0924/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Por competência deve entender-se o complexo de poderes funcionais conferido por lei a cada órgão para o desempenho das atribuições da pessoa colectiva em que esteja integrado.

II- A competência não se presume, tem que resultar da lei, é o princípio da legalidade da competência.

III- Quanto os poderes exercidos por um órgão da Administração são poderes cuja titularidade pertence a esse mesmo órgão diz-se que a sua competência é própria; se pelo contrário o órgão administrativo exerce nos termos da lei uma parte da competência de outro órgão, cujo exercício lhe foi transferido por delegação ou por concessão, dir-se-á que essa é uma competência delegada ou uma competência concedida

IV- A normalidade é que um órgão competente possa delegar a sua competência noutro órgão ou agente. Só assim não será quando se estiver perante competências indelegáveis por determinação da lei ou por natureza.

V- A competência exclusiva existe quando a competência do subordinado não se inclui na do superior hierárquico.

VI- A competência para conceder a autorização de destacamento de um docente é do Ministro da Educação, portanto este, sobre esta matéria tem uma competência própria (71º nº1 do ECD).

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

A……, Lda., com sede na Rua ……, nº…, 3060 Cantanhede, B…… e esposa C……, casados, professores, residentes na Rua ……, nº……, …., Coimbra, intentaram acção administrativa especial pedindo anulação do despacho do Director Regional Adjunto da Direcção Regional de Educação do Centro de 22 de Setembro de 2005 que indeferiu a requisição dos 2º e 3º autores para o exercício de funções ao serviço de 1ª, bem como daquele que, praticado pelo Sr. Secretário de Estado da Educação, em 13 de Outubro seguinte que indeferiu o recurso hierárquico interposto contra o primeiro e pedindo, ainda, a condenação do réu a deferir o pedido objecto do primeiro despacho.

Por acórdão do tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra de 29/9/2009 foi julgado improcedente o pedido e absolvido o réu do mesmo (fls. 106 a 114).

Não se conformando com esta decisão interpuseram os recorrentes recurso jurisdicional da mesma para o Tribunal Central Administrativo do Norte, tendo sido negado provimento ao mesmo e mantida a decisão recorrida, por acórdão de 9/6/2010 (fls. 182 a 192).

Interpuseram os recorrentes autores recurso jurisdicional deste acórdão do TCAN para o STA, nos termos do artº150º do CPTA, o qual foi admitido por acórdão de 2/12//2010 (págs. 245 a 249).

Os recorrentes nas suas alegações formularam as seguintes conclusões:

«1ª Verifica-se no caso concreto os pressupostos do artº150º do CPTA para ser admitido o presente recurso de revista, o que expressamente se requer, dando-se por integralmente reproduzidas e integradas as alegações do recurso apresentadas no TCA Norte.

2ª O artº71º do Estatuto da Carreira Docente confere exclusivamente ao Ministro da Educação a competência para decidir as propostas de requisição dos docentes e por isso a referida matéria é indelegável.

3ª Mesmo que assim se não entenda, qualquer despacho de delegação de competências teria sempre de fazer referência ao referido preceito legal (ou pelo menos ao Estatuto da Carreira Docente) dado que esta é matéria especificamente tratada.

4ª O Despacho nº11 529/2005 (2ª Série) de 23/05/2005, que alegadamente delegou competências de S. E. Ministra da Educação no Sr. Secretário de Estado da Educação não faz qualquer referência ao Estatuto da Carreira Docente, acrescendo o facto de, nos termos do nº1 do artº9º do DL. nº79/2005, de 15/4, não ter competência própria, salvo nos casos ali previstos.

5ª Nem a Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação, nem as Direcções Regionais da Educação têm competência – muito menos próprias – para decidir as questões de mobilidade e, por isso, a referência no dito Despacho – conclusiva – àqueles serviços não é de todo suficiente para legalmente delegar a competência no Sr. Secretário de Estado da Educação.

6ª Desta forma, a delegação de competências no Sr. Secretário de Estado é claramente ilegal e, como é óbvio o referido vício repercute-se nos Despachos nºs. 16 796/2005 (2ª série) de 3/8/2005 e 25 307/2005 (2ª série), de 9/12/2005.

7ª Em suma, o acto administrativo em dissídio, praticado pelo Sr. Director Regional Adjunto padece do vício de incompetência do decisor, tendo sido violados o artº71º do estatuto da Carreira Docente, o nº1 do artº9º do DL. nº79/2005, de 15/4 e os arts. 35º e 36º do CPA.

8ª O tribunal “a quo” considerou subsistir o vício de falta de audiência prévia de interessados pelo que o acto administrativo deve ser anulado em conformidade, tendo sido violado além do mais o artº100º do CPA.

9ª A Escola D… é propriedade da 1ª recorrente A……, Lda., sendo esta sociedade comercial, devidamente constituída e registada, a detentora do Alvará de funcionamento do estabelecimento de ensino da Escola D……

10ª A Escola D…… é uma escola de ensino particular, integrada no Sistema Nacional de Educação por via da outorga anual de contratos de associação, que compatibiliza o seu número de turmas anualmente designadamente em função da rede escolar fixada pelo Ministério da Educação e por isso ministra ensino oficial.

11ª Não existe concorrência nem conflitos de interesses entre as escolas públicas e pelo menos as Escolas do Ensino Particular inseridas no Sistema Nacional de Educação porque ambas prosseguem o interesse comunitário.

12ª A desconsideração da personalidade jurídica da 1ª recorrente não cumpre os requisitos doutrinários para o efeito pois não estamos perante qualquer caso de responsabilização nem de imputação.

13ª O artº32º do DL. nº553/80 apenas impede a criação de Escolas Particulares a funcionários do ME, mas não impede que estes funcionários beneficiem de transmissão “mortis causa” do Alvará de Funcionamento de uma Escola naquelas circunstâncias, pelo que inexiste a alvitrada confusão entre as escolas públicas e as escolas particulares.

14ª Funcionários do ME podem ser sócios de uma sociedade comercial, devidamente constituída e registada, que detenha um Alvará de Funcionamento de uma Escola Particular pois, nestes casos, mesmo que caso haja cessão integral das quotas não há que efectuar qualquer averbamento ao dito Alvará.

15ª A interpretação efectuada pelo tribunal de 2ª instância viola claramente o disposto no artº9º do CC pois não levou em consideração o pensamento legislativo, a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada, e tal interpretação não tem na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, visto que o referido DL. pretendeu além do mais estimular a iniciativa privada.

16ª A interpretação realizada pelo tribunal “a quo” relativamente ao referido artº32º do Estatuto é também inconstitucional por além do mais postergar o conteúdo dos arts. 12º, 61º, e 203º da Lei Fundamental. Inconstitucionalidade que aqui expressamente se argúi para todos os legais e devidos efeitos.

17ª Deste modo, é flagrante o vício nos pressupostos de facto e de direito do acto impugnado e não o acerto da decisão recorrida, pelo que, deve o pedido de prática do acto devido ser deferido».

Termina a entidade recorrida as suas contra-alegações com as seguintes conclusões:

«1ª Resguardada a merecida consideração por convicção diferente e mais categorizada, que sempre se respeita, o recorrido entende não estarem verificados os pressupostos de facto e de direito que, nos presentes autos, sustentem a intervenção excepcional do STA.

2ª A matéria relativa à competência do Director Regional-Adjunto para decidir a mobilidade do pessoal docente, uma vez que em sede de recurso para o TCAN não foi levada às conclusões, considerando a jurisprudência do STJ a este respeito, trata-se de uma matéria que exorbita do âmbito de cognição do TCAN e, consequentemente, por maioria de razão, fica arredada da cognição do STA. Contudo,

3ª A questão da legitimidade do Director Regional Adjunto, para além do disposto no nº2 do artº35º do CPA, encontra ancoradouro, designadamente, nos despachos nºs 11530/2005 da Ministra da Educação, invocando a lei habilitante a Lei Orgânica do XVII Governo Constitucional, 16796/2000, 25307/2005 da Directora Regional de Educação do Centro, estes dois últimos por força da ratificação dos actos praticados pelos subdelegados até à publicação.

4ª A preterição da audiência prévia, mesmo nos casos em que haja instrução, não tem qualquer carácter invalidante quando se verifique que, mesmo a ser ouvido o interessado, a Administração não viria a tomar outra decisão que não a decisão tomada, sendo este o caso, sem prejuízo do alegado na conclusão 9ª.

5ª A requisição não constitui um direito gravado na esfera jurídica do docente interessado e/ou da entidade requisitante mas, sim, uma forma de mobilidade que a Administração pode ou não autorizar, segundo critérios de legalidade e até de oportunidade, se for o caso.

6ª O indeferimento da requisição não se baseou apenas no alegado pelos recorrentes (artº32º do DL. nº553/80) mas, também, no facto de o ME entender que não seria legítimo autorizar-se a requisição de docentes detentores de um vínculo a título definitivo ao ME, para exercerem funções em instituições de que são proprietários ou representantes das entidades titulares.

7ª É indiferente a alegação da inexistência de qualquer norma legal que, utilizando, as expressões dos recorridos, a instâncias do recurso para o TCA “…impeça funcionários do ME de ser sócios de uma sociedade comercial mesmo que esta explora uma ou mais escola de ensino privado…”, pois, artº11º do ECD diz quais as situações e os termos em que os docentes poderão exercer outras funções para além das que exercem nas respectivas Escolas.

8ª Ex vi artº11º do ECD, os docentes não podem ser sócios de uma qualquer sociedade, pois, toda a actuação que advém de tal facto traduz-se no exercício de actividades em acumulação com as docentes, cuja permissão de acumulação estaria, à partida, vedada atento ao texto do referido preceito legal, o qual apenas prevê a acumulação para a actividade ocasional e que possa ser considerada como complemento da actividade docente, ou, pelo menos, carecia de autorização de acumulação.

9ª Se, por mera hipótese académica, o recurso fosse procedente, atento ao referido pelo Tribunal recorrido: “…ambas as propostas de mobilidade são escrupulosamente subscritas por um dos sócios minoritários, que falsamente – em função da certidão do registo comercial junto à PI – se arroga a qualidade de «gerente»…” a Administração não poderia praticar qualquer acto porquanto, deparar-se-ia como uma outra questão que não atentou no momento em que decidiu – a questão da legitimidade do requerente para formular o pedido».

Vêm os autos à conferência sem vistos.

As instâncias deram como provados os seguintes factos:

«1- Os autores B…… e C…… são ambos sócios maioritários e gerentes da primeira autora A……, Lda., detendo quotas de valor correspondente a 70% do capital social;

2- Por cartas datadas de 26/4/2005, a primeira autora remeteu à Direcção Regional de Educação do centro, duas “propostas de mobilidade” relativamente a cada um dos outros autores, datadas de 19/4/2005 e subscritas por E……, invocando a qualidade de gerente da primeira autora;

3- Consta da “informação nº542/2005” DSRH/PD Mobilidade, datada de 17/8/2005:

“1- Na sequência do despacho exarado por V. Exa., datado de 28/6/2005, sobre a Informação nº404/ 2005/DSRH/PD/MOBILIDADE, de 27/6/2005, em anexo, foi feito um levantamento sobre as entidades titulares e representantes legais dos estabelecimentos de Ensino Particular e Cooperativo que propuseram a requisição de docentes para o ano escolar de 2005/2006;

2- Face aos documentos enviados pelas instituições resultam, em nosso entendimento, como incompatíveis, as seguintes situações, nos termos do artº32º do DL. nº553/80, de 21/11 que veda a autorização de criação de escolas primárias a funcionários do Ministério da Educação, a que acresce a questão da legitimidade da requisição de docentes com vínculo definitivo ao ME para instituições de que são proprietários ou representantes das entidades titulares:

B……

C……

…

3- Nesta conformidade, é de indeferir as requisições dos docentes atrás mencionados (…).

4- Subscrito pelo Director Regional Adjunto, com data de 22 de Setembro de 2005, na “informação” referida no ponto anterior, foi manuscrito o despacho do seguinte teor:

“Indefiro as requisições dos docentes mencionados no ponto 2 desta informação e autorizo as restantes 17”.

5- Por requerimentos datados de 31/8/2005, a Sociedade autora interpôs recurso hierárquico contra o despacho de indeferimento referido no ponto anterior.

6- Com data de 13 de Outubro de 2005, o Secretário de Estado da Educação exarou na “Informação nº707/2005 DSRH/PD 03-10-2005” despacho do seguinte teor:

“É óbvio que não existe qualquer «direito à requisição» e muito menos fundamentada em estrito interesse do próprio ou interesse da entidade privada, pelo que devem ser mantidos os despachos de indeferimento. No entanto, face aos elementos incluídos no processo parece-me existirem suficientes indícios de manifesta violação da lei por parte dos funcionários em questão, pelo que deverá ser determinado o respectivo processo de averiguações por parte da DREC ou remetendo tais elementos à IGE”».

Foi com bases nestes factos que foi proferido o acórdão ora recorrido.

Por acórdão da Formação de Apreciação Preliminar deste STA de 2/12/2010 foi admitido o recurso interposto nos termos do artº150º do CPTA “para determinar o sentido e alcance da proibição contida no artigo 32º do DL n.º 553/80, de 21/11, esclarecendo se a mesma se aplica à entidade instituidora de uma escola particular que formulou ao Ministério da Educação pedido de mobilidade para que dois dos seus docentes possam prestar serviço na dita escola, constatando-se que são também titulares de participação social maioritária e sócios gerentes daquela entidade instituidora, proprietária da escola particular em causa, configura questão de dificuldade jurídica acrescida, capaz de se aplicar a casos paralelos e sobre a qual o STA não teve ainda oportunidade de se pronunciar, razões pelas quais deve admitir-se a revista excepcional”.

Começamos por conhecer do vício de incompetência, referido nas conclusões 2ª a 7ª das alegações dos recorrentes.

Nestas conclusões defendem estes que o acto impugnado sofre do vício de incompetência porque “o artigo 71º do Estatuto da Carreira Docente (DL. nº139-A/90, de 28/4) confere exclusivamente ao Ministro da Educação a competência para decidir as propostas de requisição dos docentes e por isso a referida matéria é indelegável e, mesmo que assim se não entenda, qualquer despacho de delegação de competências teria sempre de fazer referência ao preceito legal”.

Segundo os recorrentes o acto contenciosamente impugnado sofre do vício de incompetência, por duas razões: 1º - porque a requisição de docentes é da competência exclusiva do Ministro, e; 2 – porque o despacho de delegação de competências não faz referência ao preceito legal.

Passamos a transcrever este artigo 71º:

Artigo 71º

Autorização

1- A autorização do destacamento, da requisição e da comissão de serviço de docentes é concedida por despacho do Ministro da Educação, após parecer dos órgãos de administração e gestão dos estabelecimentos de educação ou de ensino a cujo quadro pertencem.

2- A autorização prevista no número anterior deverá referir obrigatoriamente que se encontra assegurada a substituição do docente.

3- Por despacho do Ministro da Educação é fixado o período durante o qual devem ser requeridos o destacamento, a requisição e a comissão de serviço de pessoal docente.

4- O destacamento, a requisição e a comissão de serviço, bem como a nomeação na carreira inspectiva, só produzem efeitos no início de cada ano escolar.

5- O disposto nos nºs 1 e 4 não é aplicável em caso de nomeação para cargo dirigente na Administração Pública.

De acordo com este artigo 71º nº1 o órgão competente para conceder a autorização de destacamento de um docente é o Ministro da Educação.

Alegam os recorrentes que esta competência do Ministro da Educação é indelegável por se tratar de competência exclusiva do Ministro.

Por competência deve entender-se o complexo de poderes funcionais conferido por lei a cada órgão para o desempenho das atribuições da pessoa colectiva em que esteja integrado (Prof. Marcelo Caetano, Manual, 10ª ed., 1º vol., 223; Prof. Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. 1º, pág. 172; Prof. João Caupers, Direito Administrativo, 70 e 71; Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, 1999, pág. 180; Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, 1999, pág. 181).

A competência não se presume, tem que resultar da lei, é o princípio da legalidade da competência.

Quanto os poderes exercidos por um órgão da Administração são poderes cuja titularidade pertence a esse mesmo órgão diz-se que a sua competência é própria; se pelo contrário o órgão administrativo exerce nos termos da lei uma parte da competência de outro órgão, cujo exercício lhe foi transferido por delegação ou por concessão, dir-se-á que essa é uma competência delegada ou uma competência concedida (Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, 3ª ed., tomo 1º, 784).

No caso dos autos a competência para conceder a autorização de destacamento de um docente é do Ministro da Educação, portanto este, sobre esta matéria tem uma competência própria (71º nº1 do ECD).

Na verdade, como refere Prof. João Caupers, competência própria é aquela que é directamente atribuída pela lei (Direito Administrativo, 71).

E esta competência do Ministro da Educação para conceder a autorização de destacamento de um docente é uma competência originária (ou directa) porque é adquirida por força da lei, sem intervenção do acto de outro órgão; já, agora, refira-se que a competência indirecta (ou derivada) é a aquela que é delegada pelo órgão a que a lei primariamente tenha reconhecido (Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, 1999, pág. 186).

Confundem os recorrentes competência própria com competência exclusiva.

É que a competência exclusiva existe quando a competência do subordinado não se inclui na do superior hierárquico (Prof. João Caupers, Direito Administrativo, 72; Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, 1999, pág. 189; Prof. Freitas do Amaral, ob. cit., 785).

Entendem os recorrentes que por se estar perante uma competência originária e própria do Ministro da Educação só por ele pode ser exercida.

Mas não é assim.

Nos termos do artº35º nº1 do CPA “os órgãos administrativos normalmente competentes para decidir em determinada matéria podem, sempre que para tal estejam habilitados por lei, permitir, através de um acto de delegação de poderes, que outro órgão ou agente pratique actos administrativos sobre a mesma matéria”.

A normalidade é que um órgão competente possa delegar a sua competência noutro órgão ou agente.

Só assim não será quando se estiver perante competências indelegáveis por determinação da lei ou por natureza. No caso dos autos não existe qualquer lei que o proíba nem tampouco tal facto vai contra a natureza da própria matéria a delegar (cfr. Freitas do Amaral, ob. cit., pág. 845).

Não foi, pois, violado aquele artigo 71º nº1, pelo que não se verifica o vício de incompetência.

Mas para a verificação deste vício defendem, ainda, os recorrentes que o Despacho nº11 529/2005 de 23/5/2005 pelo qual a Sra. Ministra da Educação delegou competências no Sr. Secretário de Estado da Educação não faz referência ao ECD, acrescendo o facto de, nos termos do artº9º do DL. nº79/2005, de 15/4, não ter competência própria, salvo nos casos ali previstos.

É verdade que tal despacho da Sra. Ministra a delegar competências no Sr. Secretário não faz referência a qualquer preceito do ECD. Só que a lei habilitante neste caso é o artº9º do DL. nº79/2005 (Lei Orgânica do XVII Governo Constitucional) que no seu nº1 permite que “os secretários de Estado e o subsecretário de Estado não dispõem de competência própria, excepto no que se refere aos respectivos gabinetes, e exercem, em cada caso, a competência que neles seja delegada pelo Primeiro-Ministro ou pelo ministro respectivo, com possibilidade de conferir poderes de subdelegação” e no seu nº3 também permite que “as competências e os poderes delegados pelo Primeiro-Ministro nos Ministros de Estado e da Presidência podem ser integralmente subdelegados nos Secretários de Estado compreendidos na Presidência do Conselho de Ministros, independentemente de norma geral ou especial”.

E esta lei habilitante é mencionada naquele despacho ministerial e, como tal, neste aspecto, o acto de delegação de poderes faz referência, ao contrário do propugnado pelos recorrentes, à lei habilitante.

Não se verifica, por isso, o invocado vício de incompetência, pelo que improcedem as conclusões 2ª a 7ª das alegações dos recorrentes.

Nas conclusões 9ª a 17ª é defendido que o acto impugnado viola o artigo 32º do DL. nº553/80 de 21/XI (Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, doravante EEPC), pelo que o acórdão recorrido não o considerando, estaria errado.

Comece por se notar que nas contra-alegações a entidade recorrida refere ainda que foi fundamento do acto a falta de legitimidade daqueles professores.

Todavia, o acórdão recorrido, observando o acto, considerou que ele havia indeferido o pedido de requisição “por se ter entendido que tal era proibido pelo disposto no art. 32.º do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro” (da fundamentação do acórdão, fls. 190).

Isto é, englobou o dito outro fundamento ainda na questão da proibição pelo do artigo 32.º.

Ora, há-de reparar-se que não vem formulada qualquer crítica à interpretação que o acórdão recorrido fez do fundamento do indeferimento.

E a recorrida nem argúi a nulidade do acórdão, nem a decisão sobre a matéria de facto, nem alega ter decaído nalgum fundamento da sua defesa. Não se está assim, em sede de aplicação do artigo 684.º, A, n.º 1 e n.º 2, do CPC, que nem sequer vem invocado.

Tem, assim, este Tribunal de se conformar com a interpretação que foi feita do acto.

Vejamos, então.

Estatui o citado artº32.º que “é vedada a autorização da criação de escolas particulares a funcionários do Ministério da Educação e Ciência, embora possam beneficiar de transmissão por morte nos termos do artigo anterior”.

No caso presente, os recorrentes não requereram a autorização da criação de qualquer escola particular pelo que a sua situação não cai directamente no âmbito de aplicação da norma.

Na verdade, a recorrente A……, Lda. limitou-se a solicitar à Direcção Regional de Educação do Centro a mobilidade (requisição) dos recorrentes B…… e esposa C…… .

Ora, nos termos do artigo 67º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário (DL. nº139-A/90, de 28/4) “a requisição de docentes de docentes visa assegurar o exercício transitório de funções nos serviços e organismos centrais e regionais do Ministério da Educação, bem como nos órgãos e instituições sob a sua tutela” (nº1) e “a requisição pode ainda visar o exercício de funções docentes de educação ou de ensino não estatal” (nº2 al.c)).

A Escola D……, para a qual era solicitada a requisição, era, segundo os dados dos autos, uma escola não estatal, pelo que estaria no âmbito do citado n.º 2, c).

E embora esse estabelecimento de ensino fosse propriedade de sociedade com participação dos professores interessados, não resulta dos autos que ao mesmo tenha sido retirada a autorização de funcionamento.

Assim, o indeferimento da requisição dos recorrentes autores não podia ter como fundamento, pelo menos como fundamento único, o estatuído no artigo 32º do EEPC, pois este preceito disciplina apenas e tão-somente a autorização da criação de escolas particulares.

Ora, estando este estabelecimento de ensino particular autorizado a funcionar, e mesmo que se pudesse ter em consideração também os interesses que se pretendem acautelar no artigo 32.º do EEPC a requisição haveria de ser considerada, e não foi, no quadro do seu regime, nomeadamente, o prevenido pelo artº67º do DL. nº139-A/90, de 28/4.

Procedem, com este enquadramento, a crítica que vem dirigida ao acórdão.

Na conclusão 8ª defendem os recorrentes a violação do disposto no artº100º do CPA (preterição da audiência dos interessados).

Este preceito impõe que, concluída a instrução, os interessados sejam ouvidos antes de tomada a decisão final.

Em ambas as instâncias foi dada como provada a preterição da audiência dos interessados. Porém, foi decidido que nenhuma repercussão advinha para a invalidade do acto porque esta decisão tomada tinha de ser obrigatoriamente aquela, contendo o único conteúdo legalmente possível, podendo afirmar-se que, em caso de anulação do acto, a Administração praticaria forçosamente outro acto com o mesmo conteúdo do primeiro. Funcionaria, pois, em tal entendimento, o princípio do aproveitamento do acto administrativo.

Subjaz ao entendimento acabado de referir, e seguido pelas instâncias, que se estava perante uma actividade vinculada da Administração.

Porém, não é o caso dos autos.

O artº64º nº1 do ECD diz-nos que são instrumentos de mobilidade dos docentes: o concurso, a permuta, a requisição, o destacamento e a comissão de serviço. A estas formas de mobilidade pode ainda acrescer a transição entre níveis ou ciclos de ensino e entre grupos de recrutamento (nº2).

O nº1 do artº67º seguinte apenas nos diz que “a requisição de docentes visa assegurar o exercício transitório de funções nos serviços e organismos centrais e regionais do Ministério da educação, bem como nos órgãos e instituições sob a sua tutela”.

E o nº 2 al.c) diz que a requisição pode ainda visar o exercício de funções docentes de educação ou de ensino não estatal.

Destes preceitos acabados de citar, não resulta que não haja outros interesses a ponderar para decidir sobre a requisição de um docente, nem os autos fornecem elementos que nos levem a concluir que não haja outros interesses que levassem a concluir que decisão sobre a requisição não pudesse ser outra.

Aliás, repare-se que o próprio Sr. Secretário de Estado da Educação, no seu despacho de 13/10/2005 (fls.25) determinou que se instaurasse um processo de averiguações.

O despacho sobre a requisição de docentes tem uma natureza discricionária, pois podem ser ponderados muitos outros elementos de natureza pública sobre

a requisição dos mesmos (desde a carência de quadros, a qualidade dos requisitados, a justificação da requisição, a somar a tantos outros); e poderá não ser alheia a essa ponderação, designadamente, a posição tomada pelo estabelecimento de ensino ou agrupamento de origem dos professores, bem como o seu passado na situação de requisição.

Por isso para um total esclarecimento da Administração impunha-se a audição dos interessados, onde podiam expor as suas razões no sentido do deferimento dos seus pedidos.

E, por isso, também, não se pode antecipar o sentido da decisão que seria tomada no quadro da devida ponderação de todos os elementos.

Assim, violação do artº100º do CPA, por falta da audiência dos interessados não pode ser desvalorizada ou degradada em mera irregularidade, sem consequências.

Procede, neste quadro, a crítica dirigida ao acórdão.

Requereram os ora recorrentes na sua petição inicial, “a condenação do Estado Português, através do Ministério da Educação, a deferir a pretensão dos autores, ou seja a requisição dos 2º e 3º autores a prestar a sua actividade na Escola da 1ª autora para o ano lectivo de 2005/2006”.

E no presente recurso insistiram em que “deve o pedido de prática do acto devido ser deferido” (da conclusão 17ª). Cumularam os pedidos de anulação do acto e a condenação à prática de outro (a requisição dos AA docentes para o ano lectivo de 2005/2006).

Nos termos do artº4º nº2 al.c) do CPTA “é possível cumular o pedido de condenação à prática de um acto administrativo legalmente devido com qualquer dos pedidos mencionados na al.a)”.

No caso presente, por que não se está, como se verificou, perante um acto de natureza vinculada, não se segue que face à anulação do acto de indeferimento haja lugar à prática de um acto de natureza contrária, ou seja, deferimento da requisição.

Mas, com certeza que a Administração, não havendo outro obstáculo, poderia ser condenada à prática de um outro acto que teria de ser precedido da necessária audiência prévia dos interessados.

Ou seja, a Administração estaria obrigada a praticar um novo acto, que até poderia ser de sentido idêntico ao anterior, desde que expurgado dos vícios detectados no primitivo acto (artº173º do CPTA).

Ocorre, como se viu, que se trata de uma requisição para o ano 2005/2006, o que significa que já não possível proceder a acto de requisição para esse ano.

Não pode, pois, determinar-se sequer a prática de outro acto em substituição do acto impugnado.

Nestas circunstâncias o que haverá é que proceder à modificação objectiva da instância, conforme imposto pelo artigo 45.º do CPTA

3. Pelo exposto:

a) Concede-se provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão recorrido;

b) Julga-se verificada a falta de audiência prévia que devia ter precedido a decisão sobre o pedido de requisição formulado pela recorrente pelo que se anula o acto impugnado;

c) Atento a impossibilidade de se praticar um novo acto sobre o pedido formulado para a condenação na prática de novo acto, julga-se improcedente este pedido, devendo os autos baixar à primeira instância para prosseguir nos termos do artº 45º nº1 do CPTA, atenta a modificação objectiva da instância

Custas pelo recorrido neste STA e nas Instâncias.

Lisboa, 6 de Dezembro de 2011. – Américo Joaquim Pires Esteves (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Fernanda Martins Xavier e Nunes.