01467/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A remuneração do perito independente e a responsabilidade pelo respectivo pagamento, fixadas na Portaria 78/2001, mediante expressa autorização legislativa concedida pelo art.º 93º n.º 4 da LGT, não afrontam o princípio da gratuitidade do procedimento administrativo e não padecem de qualquer outra ilegalidade.

Em conferência, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.

Inconformada com a aliás douta sentença do TT de 1ª Instância de Lisboa - 3º Juízo - 2ª Secção - que julgou procedente a impugnação do acto de liquidação de remuneração de perito independente deduzida por A...,S.A -, nos autos convenientemente identificada, no montante de 485.888$00, dela interpôs recurso para esta Secção do Supremo Tribunal Administrativo o Exmo. Representante da Fazenda Pública.

Apresentou tempestivamente as respectivas alegações de recurso e, pugnando pela revogação do julgado, formulou, a final, as seguintes conclusões:

A Portaria nº 78/2001, de 8 de Fevereiro, regula a remuneração dos peritos independentes, de acordo com a norma do nº 4 do art.º 93º da LGT.

A Portaria invoca expressamente a lei habilitante, em conformidade com a disposição constitucional ( art.º 112º, nº8 da CRP ).

Não há desconformidade entre a portaria e o art.º 11, nº1 do CPA, porquanto a portaria tem expressa habilitação no nº4 do art.º 93º da LGT ( para melhor desenvolvimento ver 3.II. ).

Não se pode confundir gratuitidade do procedimento de revisão da matéria colectável com a remuneração do perito independente ( para melhor desenvolvimento, ver 3.III.3.IV e 3.V )

A douta sentença incorreu em erro de aplicação da norma nº 4 da portaria nº 78/2001, porquanto a mesma não diz respeito ao caso em apreciação.

A sentença recorrida incorreu em erro de interpretação da referida portaria e das normas constantes dos nºs 4º, 5º e 6º da mesma, ao considerá-las em desconformidade com o art.º 11º, nº1 do CPA, com o art.º 112º, nº8 da Constituição e com as normas dos art.ºs 91, nº8 e 93º, nº4 da LGT ( pontos 3.I, 3.II e 3.III das alegações ).

Em tempo processualmente útil também contra – alegou a ora recorrida sustentando a bondade e acerto da sindicada decisão, cuja integral confirmação reclama e, com ela, a improcedência do presente recurso jurisdicional, formulando para tanto as seguintes conclusões:

a) A Portaria 78/2001 de 8 de Fevereiro, quanto aos artigos 4º, 5º e 6º, enferma de ilegalidade por violação dos artigos nºs. 11º, n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo, 112º número 8º da Constituição da Republica Portuguesa, e 91º, número 8 e 93º, número 4 da Lei Geral Tributária.

b) Com efeito, a referida Portaria ao definir sobre quem recai o pagamento da remuneração do perito independente no pedido de revisão da matéria colectável extravasou o âmbito da lei habilitante, que apenas lhe permitia regulamentar a remuneração do referido perito.

c) Por outro lado, a Portaria em questão ao exigir ao contribuinte que suporte os encargos com a remuneração do perito independente violou o n.º 8 do artigo 91º da Lei Geral Tributária, que determina que o contribuinte não está sujeito a qualquer encargo em caso de a sua pretensão ser desatendida.

d) Deste modo, por maioria de razão também não estará sujeito a qualquer tipo de encargo no caso de a sua pretensão proceder.

e) Por outro tal imposição ( a exigência ao contribuinte do pagamento da remuneração do perito independente ), violaria o principio da gratuitidade previsto n.º 1 do artigo 11.º do Código de Procedimento Administrativo.

f) Embora o referido princípio possa ser derrogado por “leis especiais", esta alteração só pode ser efectuada por actos normativos com força de lei ou então mediante leis habilitantes de igual valor.

g) O que não se pode permitir é que uma simples Portaria, sem que exista uma lei habilitante anterior, possa, sem mais, derrogar o referido principio!

h) Por último, invoca a Ilustre Representante que o referido procedimento continuaria a ser gratuito, não obstante a remuneração do perito recair sobre quem o requer e independentemente do desfecho da acção porquanto a intervenção do perito independente é um incidente suscitado pelo contribuinte no seu próprio interesse, justificando-se que suporte os encargos dessa intervenção.

i) Tal afirmação carece de qualquer fundamento, desde logo, porque não faria qualquer sentido que estando o procedimento de avaliação indirecta regulado exaustivamente na Lei Geral Tributária, existisse uma Portaria que viesse definir, um regime especial para a responsabilidade pelo pagamento da remuneração do perito independente.

f) Por outro lado, o referido entendimento também contenderia com o que anteriormente estabelecia o n.º 6 do artigo 85º do anterior Código de Processo Tributário, ao definir que "As despesas com a nomeação do perito independente são suportadas pelo contribuinte, no caso de ter requerido a sua nomeação, mas apenas na proporção em que fique vencido".

g) Para além de que, em matéria de custas, vigora a regra geral aflorada no artigo 446° do Código de Processo Civil, assente no princípio da causalidade e da vantagem ou proveito processual, segundo a qual deverão ser responsabilizados pelos encargos do processado aqueles no processo venham a decair.

h) Pelo que ao decidir pela ilegalidade da Portaria, nos seus artigos 4º, 5 e, 6 mais não fez a douta sentença recorrida que aplicar correcta e exemplarmente a lei, devendo por isso ser integralmente mantida

E neste Supremo Tribunal já o Exmo. Magistrado do Ministério Público emitiu depois mui douto parecer opinando pela procedência do recurso da Fazenda Pública com base no sustentado entendimento de que o nº4 do artº. 93 da Lei Geral Tributária, lei habilitante da portaria nº 78/2001, é suficientemente lata para abranger a definição da responsabilidade pelo pagamento da remuneração dos peritos independentes.

Colhidos os vistos legais e porque nada obsta, cumpre apreciar e decidir.

O tribunal ora recorrido deu por assente, fixando a seguinte matéria de facto:

A impugnante foi objecto de fiscalização tributária aos exercícios de 1995 a 1997.

Na sequência dessa fiscalização, foi-lhe fixado rendimento colectável por aplicação de métodos indirectos.

Em face disso, a impugnante requereu a revisão da matéria colectável fixada, bem como a intervenção de perito independente.

No procedimento de revisão os peritos deliberaram por unanimidade, em 6 de Outubro de 2000, não existiram fundamentos para o recurso a métodos indirectos devendo a liquidação ser efectuada pelos valores declarados.

A administração fiscal notificou a impugnante, em Maio de 2001 para proceder ao pagamento de 485.888$00, correspondente à remuneração do perito independente pela sua intervenção no procedimento de revisão.

E com base nela houve por bem julgar procedente a impugnação judicial que apreciava e anular a liquidação subjacente, pois considerou ilegais os números 4º, 5º e 6º da Portaria n.º 78/2001, de 8 de Fevereiro, na parte em que determinam ser o pagamento da remuneração do perito independente da responsabilidade de quem requereu a sua intervenção.

E assim porque sufragou entendimento de que para tanto não dispunha de lei habilitante, por um lado, e, por outro, porque ao assim estipular violava frontalmente as disposições legais reguladoras da matéria, a saber, os arts. 12º n.º 1 do CPA e 91º n.º 8 da LGT, aquele consagrando o princípio da gratuitidade do procedimento administrativo e este estabelecendo expressamente que o sujeito passivo que apresente pedido de revisão da matéria tributável não fica sujeito a qualquer encargo, em caso de indeferimento do pedido, apenas lhe podendo ser aplicado um agravamento até 5% da colecta reclamada nas condições previstas no n.º 9 do mesmo art.º 91º da LGT.

É contra o assim decidido que, nos termos das transcritas conclusões, se insurge a Fazenda Publica, recolhendo aliás e como se deixa referido o parecer favorável do Exmo. Magistrado do Ministério Publico junto deste Supremo Tribunal.

E, tudo visto, cremos que a razão lhes assiste.

Na verdade, estatuindo a lei habilitante – art.º 93º n.º 4 da LGT -, expressamente, que a remuneração dos peritos independentes é regulada por portaria do Ministro das Finanças, e estabelecendo esta, no que ora releva, que:

1º Em cada procedimento de revisão da matéria tributável, o perito independente nomeado auferirá uma remuneração correspondente a 3% do valor contestado, quer este consista em matéria tributável, quer em imposto, no mínimo de 100.000$00 e no máximo de 500.000$00.

2º Sempre que a intervenção do perito for requerida pelo contribuinte, a remuneração assim determinada deverá ser depositada à ordem do procedimento, simultaneamente com o pedido, sob pena de não haver lugar a nomeação.

3º A referida remuneração será paga ao perito independente após a conclusão do procedimento, mediante passagem do competente recibo.

4º No caso de perito independente nomeado a requerimento da Fazenda Pública, a remuneração será paga pela rubrica 02.03.10C – Outros Serviços – da dotação orçamental da DGCI

Não se vislumbra razão ou motivo para que, válida e consistentemente se proceda, como na sindicada sentença, à apontada especificidade e distinção entre a quantificação da remuneração operada no transcrito número 1º e responsabilidade pelo respectivo pagamento prevista nos números 2º e 4º, depois acometida àquele que houver requerido a intervenção deste perito independente.

Com efeito e tal como evidencia o Exmo. Procurador Geral Adjunto no seu esclarecido parecer, não só a norma habilitante se revela suficientemente ampla para abranger, permitindo, a definição da responsabilidade pelo pagamento da remuneração estabelecida, como são diferentes as realidades subjacentes à previsão legal dos convocados artigos 93º e 91º da LGT.

Aquele, o art. 93º da LGT, estatui apenas sobre o perito independente – como é seleccionado e por quem – art.º 94º da LGT – quais os requisitos que haverá de reunir para poder integrar as listas distritais, bem assim como as limitações que poderão condicionar o desempenho da função e das que poderão determinar a exclusão daqueles listas. E por fim, nos termos do questionado n.º 4, já no que concerne à respectiva remuneração, remetendo, de forma inequivocamente habilitante, para portaria do Ministro das Finanças, a agora controvertida na sua legalidade Portaria n.º 78/2001, de 8 de Fevereiro.

E este, o art.º 91º da LGT, bem assim como o seguinte, art.º 92º, dispõem já e bem pormenorizadamente sobre o próprio procedimento administrativo do pedido de revisão da matéria colectável, quer estabelecendo – o art.º 91 - o prazo e efeito legal de apresentação do pedido de revisão, quer estatuindo acerca da oportunidade do pedido de intervenção do perito independente e legitimidade para o requerer, quer ainda legislando sobre a própria tramitação subsequente do procedimento de revisão, já em sede de funcionamento da comissão de revisão, depois sobre a gratuitidade do procedimento e caso de agravamento possível da colecta reclamada, sobre os peritos da Fazenda Pública e as listas de onde haverão de constar, da distribuição dos processos de revisão por estes peritos, etc., e o art.º 92º regulando, por sua vez e pormenorizadamente também, a tramitação do procedimento de revisão, o propósito ou escopo perseguido, a entidade que conduz ou dirige o procedimento, o prazo em que haverá de concluir-se, os efeitos do eventual acordo entre os peritos do contribuinte e da administração e os de casos em que este não se verifique ocorrer, bem assim como os casos em que tenha havido intervenção do perito independente e suas consequências em sede de decisão final do procedimento.

Ora, a questionada Portaria n.º 72/2001, de 8 de Fevereiro, para além de expressamente convocar, como habilitante, o transcrito n.º4 do art.º 93º da LGT, adita ainda, no seu preâmbulo, referência expressa também aos arts. 91º n.º 4 e 7, 92º n.º 1, 7 e 8, 93º e 94º 1 e 4 da LGT.

Não se verifica pois a invocada ausência de norma legal habilitante.

E não ocorre também a igualmente considerada violação do princípio da gratuitidade do procedimento.

Este, na verdade e como bem evidencia a Recorrente Fazenda Pública nas suas alegações com o apoio doutrinal que convoca – Esteves de Oliveira e outros, CPA anotado, 2ª edição, pag. 133 e 134 -, genericamente consagrado no invocado art.º 11º n.º 1 do CPA, há-de permitir as excepções que, como no caso dos presentes autos, leis especiais em sentido amplo haverão de estabelecer.

Assim ocorre, sem quebra do apontado princípio, entre outras e a título meramente exemplificativo com as posturas municipais que, ora na lei de finanças locais, ora na lei das autarquias locais e em legislação avulsa até recolhem a habilitação necessária.

E, por outro lado, tal como vem igualmente salientado é seguro que são questões distintas as da gratuitidade do procedimento e a remuneração do perito independente.

A circunstância de aquele procedimento ser, como a lei recomenda, gratuito – cfr. arts. 11º n.º 1 do CPA e art.º 91º n.º 8 da LGT – não contende ou colide com a legal consagração do direito a uma remuneração a atribuir ao perito independente. E não afronta ou viola aquele princípio a circunstância de a responsabilidade pelo pagamento desta remuneração estar legalmente acometida àquele que requereu a sua intervenção no procedimento, a saber quer o contribuinte, quer a Fazenda Pública – cfr. n.ºs 2, 4 e 5 da Portaria n.º 78/2001.

Toda esta matéria, desde a composição da Comissão até à utilização do sorteio como forma de determinação dos peritos independentes que terão intervenção nos procedimentos tributários têm em vista assegurar a sua independência em relação à administração tributária e ao sujeito passivo, por forma a garantir a isenção e imparcialidade da sua actuação

Daí que – A remuneração dos peritos independentes seja regulada pela Portaria n.º 78/2001, de 8 de Fevereiro …-, como sustentam Leite Campos, Benjamim Rodrigues e Jorge Sousa in Lei Geral Tributária, Comentada e Anotada, 3ª edição, pag. 477.

Procedem assim e integralmente todas as conclusões do presente recurso jurisdicional.

Termos em que acordam os juízes desta secção em conceder-lhe provimento e, consequentemente, em revogar a impugnada decisão judicial, julgando antes improcedente a impugnação judicial deduzida.

Custas pela Recorrida aqui e na 1ª instância, fixando a procuradoria devida neste STA em 50%.

Lisboa, 14 de Dezembro de 2005. – Alfredo Madureira (relator) – Baeta de Queiroz – Lúcio Barbosa.