035/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O direito de audiência não se mostra violado se a Administração respondeu, mesmo que só globalmente, às questões suscitadas e se então desconsiderou documentos cuja oferta era extemporânea e diligências instrutórias sugeridas, mas inconvenientes.

II- A regra do concurso que mandava atender ao tempo de serviço como Director-Geral, se precedido de aceitação e nomeação, não consentia que se atendesse a um exercício dessas funções em regime de substituição.

III- Os fundamentos da classificação de um candidato encontram-se suficientemente explicados nas pontuações dos múltiplos itens da sua ficha de avaliação, conjugadas com o texto justificativo da ponderação do seu mérito e com o respectivo factor multiplicador, que reflui esclarecedoramente sobre aquele texto – dada a dificuldade de discursivamente referir os elementos qualitativos em que se analisa o mérito dos diplomatas e a sua quantificação.

IV- Os despachos conjuntos de promoção de diplomatas à categoria de Ministro Plenipotenciário são actos de execução do despacho homologatório do concurso antecedente, pelo que tais despachos não necessitam de qualquer fundamentação autónoma.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A………, identificado nos autos, interpôs a presente acção administrativa especial contra a Presidência do Conselho de Ministros e o Ministério dos Negócios Estrangeiros, pedindo, primacialmente, as anulações do despacho em que o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros (doravante, MNE) homologou a lista de candidatos a promoções à categoria de Ministro Plenipotenciário do ano de 2010 e dos despachos conjuntos do Primeiro-Ministro e do MNE que promoveram a tal categoria dez diplomatas; e pedindo ainda que se condenem os demandados a reabrirem o procedimento, reformulando-se a referida lista e praticando-se os passos procedimentais subsequentes.

O autor imputou ao despacho homologatório um vício de violação de lei e dois vícios de forma, por preterição do direito de audiência e por falta de fundamentação; e atribuiu aos despachos conjuntos também o vício próprio decorrente de não estarem fundamentados.

A acção foi dirigida contra todos os candidatos à aludida promoção.

Na sua contestação, o MNE disse não existirem os vícios arguidos e defendeu a total improcedência da acção.

E o Primeiro-Ministro também veio contestar, sustentando a inimpugnabilidade dos despachos conjuntos e a sua ilegitimidade relativamente à discussão acerca da legalidade do despacho homologatório.

Não houve outras contestações.

No despacho saneador, o relator julgou improcedentes as excepções suscitadas pelo Primeiro-Ministro. E, por ilegitimidade passiva, absolveu da instância todos os demandados particulares, com excepção dos dez diplomatas que foram promovidos à categoria de Ministro Plenipotenciário.

O autor alegou, concluindo da seguinte forma:

I. O ora A interpôs a presente acção administrativa especial visando a anulação dos actos administrativos consubstanciados nos Despachos conjuntos do então Primeiro-Ministro, ………, e do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, ………, que promoveram à categoria de Ministro Plenipotenciário de 2.ª Classe da Carreira Diplomática os Conselheiros de Embaixada, Licenciados B………, C………, D………, E………, F………, G………, H………, I………, J……… e L………, publicados no DR 2.º Série n.° 204 de 20 de Outubro de 2010, e do Despacho do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros que homologou a Lista de Candidatos a Promoções à Categoria de Ministro Plenipotenciário do ano 2010, aprovada na 196.º Sessão do Conselho Diplomático, realizada em 29 de Setembro de 2010, e, consequentemente, a condenação dos RR a reabrirem aquele procedimento e a reformularem a lista de promoções à categoria de Ministro Plenipotenciário, adoptando os actos e operações necessários à reconstituição da situação que existiria, relativamente ao A, se os actos anulados não tivessem sido praticados, devendo o A nela ser graduado no lugar que lhe competir, para promoção à categoria de Ministro Plenipotenciário.

II. Na acção foram demandados a Presidência do Conselho de Ministros e o Ministério dos Negócios Estrangeiros, tendo, por evidente cautela de patrocínio, sido indicados como Contra-Interessados, nos termos e para os efeitos consignados no art. 570º CPTA, todos os candidatos à promoção, tal como identificados no Processo Instrutor.

III. A acção foi contestada por ambas as Entidades ora RR.

IV. A Presidência do Conselho de Ministros, na pessoa do Primeiro-Ministro, sustentou que só o Despacho do Ministro de Estado e dos negócios Estrangeiros, que homologou a lista de candidatos, é impugnável, devendo o Despacho Conjunto do Primeiro-Ministro e do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, que promoveu à categoria de Ministro Plenipotenciário os dez primeiros classificados naquele concurso, ser considerado de mera execução, e, por via disso, o Primeiro-Ministro ser julgado parte ilegítima.

V. O Ministério dos Negócios Estrangeiros sustentou a legalidade dos actos impugnados, e, consequentemente, a improcedência da acção.

VI. Por douto Despacho de 2011-06-30, o Exm° Juiz Conselheiro relator, atendendo a que, não obstante o Autor visar, na presente acção, um acto lesivo e um acto de execução, na economia do contencioso administrativo, o CPTA permite actualmente cumular a impugnação de um acto lesivo com a do acto que o execute, julgou improcedente a excepção de ilegitimidade suscitada relativamente ao Primeiro-Ministro.

VII. No mesmo douto Despacho determinou-se que só os dez primeiros candidatos, aqueles que foram nomeados e venceram o concurso, detinham interesse na manutenção dos actos impugnados, devendo entender-se que somente aqueles detêm legitimidade passiva, nos termos do art. 57º CPTA.

VIII. Como resulta dos autos e do Processo Instrutor, o A é Conselheiro de Embaixada do quadro diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros.

IX. Nessa qualidade, no ano 2010, o A encontrava-se em condições de aceder à categoria de Ministro Plenipotenciário do quadro diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros, por reunir os respectivos requisitos legais.

X. O A foi notificado por correio electrónico datado de 2010.09.15 do teor do projecto de ficha individual bem como do projecto da lista de Conselheiros de Embaixada a promover à categoria de Ministros Plenipotenciários, elaborada pelo Conselho Diplomático, acompanhada da respectiva pontuação final, bem como para, querendo, “apresentar as observações tidas por convenientes até ao próximo dia 28 de Setembro” (de 2010).

XI. A coberto de requerimento entregue no Ministério dos Negócios Estrangeiros em 28 de Setembro de 2010, endereçado ao Exmo Presidente do Conselho Diplomático, o A, em sede de audiência prévia, pronunciou-se nos termos constantes do Processo Instrutor, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido, por razões de evidente economia processual, indicando prova e suscitando diligências instrutórias.

XII. Porém, não obstante tal pronúncia e o facto de se encontrar em condições de ser promovido, nunca o A foi notificado de qualquer decisão final relativamente ao projecto de ficha individual e ao projecto de Lista de Conselheiros de Embaixada promovidos a Ministros Plenipotenciários que lhe tinham sido notificados.

XIII. Vindo a constatar, através dos Despachos conjuntos do Primeiro-Ministro e do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, publicados no DR 2 Série nº 204 de 20.10.2010, que o seu nome não constava da lista de Conselheiros de Embaixada promovidos a Ministros Plenipotenciários, homologada por Despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros.

XIV. Os Despachos conjuntos — que são os únicos publicados – são totalmente omissos em termos de fundamentação, não obstante a sua natureza de actos subsequentes, de execução de acto anterior.

XV. Ignorando, pois, o A toda a fundamentação subjacente nomeação para a categoria a que concorrera e para a qual se julgava em posição de ser provido.

XVI. O A, através de requerimento endereçado ao Primeiro-Ministro e ao Ministro dos Negócios Estrangeiros, enviado através de carta registada expedida com a referência RC578538842PT, expedida em 08.11.2010 e recebida em 10.11.2010, requereu, ao abrigo do disposto no artº 60º n°s 2 e 3 do CPTA que se passasse e se entregasse certidão de que constassem os fundamentos dos mesmos, bem como da acta ou actas das Deliberações do Conselho Diplomático tomadas sobre as referidas promoções.

XVII. A referida certidão, datada de 28.11.2010, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais, foi entregue ao Mandatário Forense do A em 13.12.2010.

XVIII. O A requereu ainda, em 2010.12.14, a entrega de certidão integral dos Despachos publicados no DR II Série n.° 204 de 20.10.2010.

XIX. Tal certidão, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais, datada de 16 de Dezembro de 2010, foi entregue ao Mandatário Forense do A em 05.01.2011.

XX. A Deliberação do Conselho Diplomático que aprovou a Lista de Promoções à categoria de Ministro Plenipotenciário em causa foi homologada por Despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros,

XXI. Despacho esse não publicado.

XXII. Os Funcionários Diplomáticos constituem um corpo único e especial de Funcionários do Estado, sujeitos a regras específicas de ingresso e promoção na respectiva carreira — art. 2° do DL nº 40- A/98 de 27 de Fevereiro, que define o estatuto profissional dos Funcionários Diplomáticos, cuja actual redacção foi introduzida pelo DL n.º 10/2008 de 17 de Janeiro.

XXIII. Face ao art. 8° n.° 1 als. d) e e) do citado DL n.° 40-A/98, compete ao Conselho Diplomático estabelecer a lista de promoções a Ministro Plenipotenciário e classificar anualmente os Funcionários Diplomáticos até à categoria de Conselheiro de Embaixada.

XXIV. Segundo o n.º 6 do mesmo preceito legal, “as deliberações do conselho diplomático são tomadas por votação nominal e maioria simples, salvo se o próprio conselho decidir em sentido diferente”.

XXV. O regime de promoção e acesso à categoria de Ministro Plenipotenciário consta do art. 19° do citado diploma.

XXVI. O acesso à referida categoria está aberto a todos os Conselheiros de Embaixada que tiverem cumprido três anos de serviço efectivo naquela categoria e exercido funções nos serviços externos por período não inferior a seis anos, requisitos esses que o A reunia à data.

XXVII. Segundo decorre do n.° 4 do citado art. 19º, o mérito dos Conselheiros de Embaixada em condições de promoção àquela categoria será apreciado pelo Conselho Diplomático, com base na análise dos respectivos processos individuais e percursos curriculares, devendo a proposta de promoção a apresentar ao Ministro dos Negócios Estrangeiros, ser objecto de fundamentação.

XXVIII. A Portaria n.° 595/2007 de 18 de Maio define o método de avaliação pelo Conselho Diplomático do mérito dos Conselheiros de Embaixada para efeitos de promoção a Ministro Plenipotenciário.

XXIX. Sucede que os Despachos Conjuntos do Primeiro-Ministro e do Ministro dos Negócios Estrangeiros publicados no DR 2.ª Série n.º 204 de 20.10.2010, independentemente da sua natureza, não contêm qualquer fundamentação por remissão para a Deliberação do Conselho Diplomático que aprovou a Lista de Conselheiros de Embaixada a promover à categoria de Ministro Plenipotenciário.

XXX. Não obstante, tendo o Autor requerido, ao abrigo do disposto no art. 60° ns.º 2 e 3 do CPTA que se passasse e se entregasse certidão de que constassem os fundamentos dos mesmos, bem como da acta ou actas das Deliberações do Conselho Diplomático tomadas sobre a referida promoção, foi-lhe entregue a certidão datada de 28.11.2010, que constitui o Doc. N.° 4, considera-se feita a remissão, em termos de fundamentação, para a Deliberação constante da referida acta.

XXXI. Em termos procedimentais do concurso, tendo o A sido notificado do teor do projecto de ficha individual bem como do projecto da lista de Conselheiros de Embaixada a promover à categoria de Ministros Plenipotenciários, elaborada pelo Conselho Diplomático, acompanhada da respectiva pontuação final, bem como para, querendo, “apresentar as observações tidas por convenientes até ao próximo dia 28 de Setembro” (de 2010), dúvidas não temos que, por essa via, se pretendeu cumprir o direito de audiência, consagrado no art. 100º CPA, enquanto particular manifestação do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito, estabelecido no nº 5 do art. 267° da Constituição.

XXXII. Pelo que, tendo o A apresentado tempestivamente pronúncia escrita sobre os projectos de ficha individual e de lista de Conselheiros de Embaixada a promover à categoria de Ministro Plenipotenciário, tendo junto prova documental e suscitado diligências instrutórias, o Conselho Diplomático estava vinculado a emitir pronúncia sobre cada um dos aspectos concretamente suscitados pelo A,

XXXIII. À luz do actual ordenamento constitucional e dos princípios que informam e enformam o contencioso administrativo, o direito operado mediante a audiência a que alude o art. 100° CPA, não pode ser entendido como mera formalidade burocrática, mas como meio de assegurar a efectiva participação útil dos cidadãos na formação da decisão.

XXXIV. Logo, o Conselho Diplomático, ao não analisar todas e cada uma das concretas questões suscitadas pelo A, em sede de audiência prévia, e ao não valorar cada um dos 22 documentos juntos pelo ora Autor naquela mesma sede, ou seja, em momento posterior ao projecto de deliberação, antes se limitando a considerações de índole genérica e conclusiva, refugiando-se em conceitos e na alegada discricionariedade técnica, violou, na sua essência, o direito de audiência que assistia ao A.

XXXV. Quer a doutrina, quer a jurisprudência, têm entendido tal conduta por parte da Administração como integrando um défice de instrução, gerador de erro invalidante da decisão ou deliberação, assim anulável.

XXXVI. Sendo pertinentes e relevantes para a decisão os factos alegados pelo A em sede de audiência prévia e igualmente úteis e relevantes para a decisão final os documentos produzidos naquele momento procedimental, impunha-se que os mesmos fossem apurados e adequadamente ponderados, bem como decididas as diligências instrutórias requeridas, o que não aconteceu.

XXXVII. Tal falta de ponderação constitui um vício do procedimento - cfr. Acórdão STA de 9/6/2010, in recurso n.° 330/10 - que determina a anulação dos actos administrativos impugnados.

XXXVIII. Sem prescindir, diremos que outros vícios se suscitam quanto aos actos impugnados.

XXXIX. O art. 268°, nº 3 da Constituição da República Portuguesa determina que “os actos administrativos (...) carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos”.

XL. Tal princípio constitucional encontra-se densificado no art. 124° n.° 1 do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

XLI. O art. 125° do mesmo diploma regulamenta a fundamentação e estabelece as consequências da sua falta.

XLII. A jurisprudência do STA tem considerado que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo, cuja densidade varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação” - cfr. por todos, o Acórdão do T. Pleno de 2005.12.06, in P. n.° 1126/02.

XLIII. Inexistem dúvidas quanto à obrigatoriedade de fundamentação dos actos impugnados — cfr. art° 19° n.° 4 do DL no 40-A/98 e 124° n.° 1 al. a) CPA; cfr. ainda o art. 5° n.° 4 da Portaria n.° 595/2007.

XLIV. Face ao preceituado no art. 125° n°2 CPA, tal dever não se mostra cumprido.

XLV. O art. 5° da Portaria n.° 595/2007 prevê a existência de uma grelha de avaliação aritmética, contemplando por um lado a valoração objectiva dos componentes que integram cada critério, complementada pela ponderação do mérito.

XLVI. Os critérios de avaliação do mérito constam do art. 2° da mesma Portaria. Relativamente aos critérios de avaliação do mérito, a grelha constante do processo administrativo instrutor, para o qual se remete, dando-a aqui por integralmente reproduzida, atribui um determinado número de pontos para cada item.

XLVIII. Em termos de ponderação de mérito e respectiva fundamentação, cumpre recordar que o Secretário-Geral do Conselho Diplomático consignou em acta que a mesma “(...) foi elaborada por si, atendendo àquilo que considerou adequado e possível, face aos resultados da votação secreta e tendo presente a discussão que precedeu o escrutínio. Explicou ainda, que essa tarefa, dadas as características da avaliação em causa e do processo de determinação do valor da ponderação do mérito, não constituiu um exercício nada simples, sendo difícil desenvolver mais o que se explicou nas fichas.”

XLIX. O que significa, inequivocamente, que o próprio Secretário-Geral, em Acta aprovada pelo Conselho Diplomático, reconhece a insuficiência da fundamentação.

L. Sendo certo que o facto de a votação ter sido ou não secreta, nada tem a ver com a obrigatoriedade de existência de fundamentação bastante para se entender o mecanismo lógico-factual subjacente à deliberação,

LI. Sob pena de a deliberação sobre a ponderação de mérito ser transformada não num acto administrativo mas numa decisão arbitrária, movida por razões que a razão desconhece, o que a lei veda.

LII. Como tem sido entendimento jurisprudencial do STA, a circunstância de o acto ser proferido no âmbito da discricionariedade técnica não afasta a obrigação de o fundamentar, pois, “(..) nos actos praticados no âmbito da chamada discricionariedade técnica, em que a Administração goza de uma certa margem de livre apreciação, o objectivo da fundamentação impõe que haja até maior rigor nessa fundamentação, precisamente para permitir aferir, em face dessa liberdade, da legalidade do acto sob o ponto de vista substantivo (… )” — cfr. Acórdãos de 2004.06.01 in P. n.° 228/04, de 2007.04.12 in P. n.° 941/05), confirmado pelo Acórdão do Tribunal Pleno de 2008.09.18.

LIII. Acresce que a própria grelha de avaliação não indica a pontuação mínima e máxima prevista para cada item, para efeitos de ponderação de mérito.

LIV. Sobre a ponderação de mérito do A, refere o Conselho Diplomático que, “avaliado o percurso profissional do funcionário (...) e a forma como desempenhou as diversas funções que lhe foram atribuídas, vistos os elementos apresentados pelo funcionário, bem como os constantes do seu processo individual, considera o Conselho dever ser atribuído um factor multiplicativo de 2,2 (...) “.

LV. A forma vaga e conclusiva como o fez, remetendo para conceitos indeterminados e para o próprio texto do articulado legal, não permite a qualquer cidadão médio aferir quais os conhecimentos e aptidões concretas do Autor que justificaram a pontuação de mérito de 2,2 e não superior, como ocorreu com outros candidatos classificados nos primeiros dez lugares da lista.

LVI. Tal circunstancialismo não permite que o Tribunal, enquanto instância de controlo da legalidade, apure se o júri - Conselho Diplomático - ponderou com uniformidade e proporcionalidade cada um desses factores, em relação a cada um dos candidatos.

LVII. O que, para além de integrar um vício de substância, conduz, igualmente, a vício de forma, por insuficiente fundamentação, sendo certo que dele resulta uma redução - ou eliminação - da perceptibilidade das razões que motivaram o sentido do acto.

LVIII. E por via disso à anulabilidade dos actos impugnados.

LIX. Com efeito, como o Autor referiu, em sede de audiência prévia, em termos muito objectivos, a pontuação de mérito desceu de 2,3 no concurso anterior para 2,2, sem que se compreenda o aparente demérito que tal notação implica, não obstante a mais-valia que o acréscimo de tempo de serviço e as funções desempenhadas e os cargos entretanto exercidos evidenciam.

LX. Face à forma como o Conselho Diplomático notou a pontuação de mérito, não é possível aferir, com segurança, qual ou quais as concretas razões subjacentes à pontuação atribuída ao A - 2,2 - enquanto outros oponentes ilustres foram notados diferentemente (vejam-se B……… 3,5, C……… 3, D……… 3, E……… 3,8, F……… 4 H……… 2,4, G……… 3,1, I……… 2,5 J……… 3,7 L……… 2,6, só para dar alguns exemplos).

LXI. Sem questionar o mérito ou demérito de cada oponente, assiste ao A o direito de saber se, em cada caso concreto, a notação atribuída foi ou não a merecida, e, tal não se revela possível, no caso vertente, pelas razões apontadas.

LXII. Termos em que se conclui que o Autor, colocado na perspectiva de um destinatário normal, “não ficou suficientemente esclarecido da classificação que lhe foi atribuída, tal como não ficou também relativamente às classificações atribuídas aos seus concorrentes, pelo que, relevando mais num concurso desta natureza a ordenação dos concorrentes que o valor absoluto da sua pontuação, ficou impossibilitado de fazer o confronto dessas classificações e de, em face dele, ponderar conscientemente a bondade da graduação efectuada” — cfr. Acórdão do STA de 2010.11.09.

LXIII. Logo os actos impugnados estão insuficientemente fundamentados, sofrendo de vício de falta de fundamentação gerador da sua anulabilidade.

LXIV. Ainda sem prescindir, o A insurge-se também quanto à pontuação objectiva atribuída.

LXV. Com efeito, não foi atribuído relevo, nem ponderado, para efeitos de pontuação, ao facto do Autor ter sido Director-Geral em exercício na Direcção Geral d… ……… (DG………), entre Dezembro de 2009 e Maio de 2010, ocasião em que foi em missão de serviço para a Embaixada d… ………, em ……….

LXVI. Tal não ponderação implicou que - indevidamente - não lhe tivessem sido atribuídos 9 pontos na avaliação objectiva (também com implicações na pontuação da ponderação de mérito).

LXVII. Foi o A quem, material e juridicamente, exerceu, no contexto atrás descrito, em regime de substituição, as funções de Director-Geral.

LXVIII. Estamos portanto perante o exercício do cargo e funções de Director-Geral, o que releva para a atribuição da notação de 9 pontos, de acordo com a grelha de pontuação.

LXIX. A grelha, sob a epígrafe “Funções de chefia desempenhadas nos serviços internos e externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros”, prevê a atribuição de notação de 9 pontos pelo “exercício do cargo de Director-Geral ou a ele legalmente equiparado, independentemente do número de vezes”.

LXX. O Autor preenche tal previsão,

LXXI. Pelo que deveria ter sido atribuída tal pontuação.

LXXII. O que teria colocado o Autor em lugar da lista de promoções que lhe permitiria ascender a Ministro Plenipotenciário.

LXXIII. Não o tendo sido, ocorre vício de violação de lei, gerador da anulabilidade dos actos impugnados.

O MNE contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

A) O Autor, nas suas alegações repete o que já indicou na sua PI, não acrescentando qualquer argumento ou facto novo que abale a contestação da Entidade Pública Demandada MNE;

B) Nos presentes autos o Autor requer em suma i) a anulação dos actos administrativos consubstanciados nos Despachos conjuntos do Primeiro-Ministro e do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, publicados no DR 2 Série nº 204 de 20 de Outubro de 2010, que promoveram à categoria de Ministro Plenipotenciário da Carreira Diplomática os Conselheiros de Embaixada identificados na PI; ii) a anulação do Despacho do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros que homologou a Lista de Candidatos a Promoções à Categoria de Ministro Plenipotenciário do ano 2010 aprovada na 196.ª Sessão do Conselho Diplomático, realizada em 29 de Setembro de 2010; e, consequentemente iii) a condenação dos RR a reabrirem aquele procedimento e a reformularem a lista de promoções à categoria de Ministro Plenipotenciário adoptando os actos e operações necessários à reconstituição da situação que existiria relativamente ao Autor se os actos anulados não tivessem sido praticados, devendo o A nela ser graduado no lugar que lhe competir, para promoção à categoria de Ministro Plenipotenciário;

C) Para o efeito Autor alega em síntese e em abono da sua tese que i) não foi cumprido o direito de audiência prévia prevista no artigo 100º do CPA; ii) o Autor foi de facto e de jure director-geral da Direcção Geral d… ……… e que tal cargo não foi atendido na sua classificação; iii) as fichas individuais dos conselheiros de embaixada, incluindo a ficha do Autor, padecem do vício de falta de fundamentação, designadamente porque foram utilizados naquelas fichas conceitos indeterminados, o que impede, desde logo, o controlo judicial da respectiva legalidade;

D) Ora, conforme já bem se demonstrou na contestação apresentada a presente acção não pode manifestamente proceder pois i) foi rigorosamente cumprido o direito de o Autor se pronunciar antes de o Conselho Diplomático tomar a decisão final; ii) o Autor não exerceu o cargo de director-geral da Direcção Geral d… ………, mas sim o cargo de subdirector-geral, o qual foi atendido na sua pontuação e iii) os actos praticados, estão devidamente fundamentados.

Vejamos, então.

E) A carreira diplomática constitui uma das poucas carreiras da função pública que mantém um regime especial, próprio, regulado em diploma autónomo, o Estatuto da Carreira Diplomática (ECD), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 40-A/98, de 27 de Fevereiro. As especiais responsabilidades que são chamados a assumir os diplomatas, conjugadas com o exercício de poderes de soberania, determinaram até que a carreira diplomática seja uma das poucas em que o legislador mantém o seu regime público de nomeação, veja-se o artigo 100º, al. b) da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que aprovou o (novo) regime jurídico dos vínculos, carreiras e remunerações (LVCR).

F) Actualmente, no mapa de pessoal do Ministério, com cerca de 400 diplomatas, constam apenas 28 vagas de embaixador e 86 de ministro plenipotenciário. Resulta desta exiguidade de recursos humanos que todos os diplomatas, em regra se conhecem.

G) O Estado Português possui cerca de 127 serviços externos dirigidos por diplomatas de carreira no estrangeiro. Desses serviços externos, 78 são embaixadas, 10 são missões, 5 são consulados-gerais cujos cônsules gerais são equiparados a chefes de missão que exigem, por lei, ser dirigidos por diplomatas com, pelo menos, a categoria de ministro plenipotenciário. E a mesma exigência ocorre em relação a várias dezenas de outros cargos nos serviços externos e internos;

H) Acresce que a carreira diplomática dispõe de um órgão próprio — o Conselho Diplomático. O Conselho Diplomático é um órgão colegial com composição híbrida, cujos titulares, sempre diplomatas são, uns, membros natos e, outros, eleitos em representação das diversas categorias da carreira diplomática (de acordo com o artigo 9º do Decreto-Lei n.° 40-A/98, de 27 de Fevereiro (ECD), que, na parte em que indica os membros natos, deve ser actualizado pela nova Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros (LOMNE), aprovada pelo Decreto-Lei n.º 204/2006, de 27 de Outubro);

I) Por força da composição acima descrita, nas promoções dos conselheiros de embaixada, o Conselho Diplomático integrava, à data da promoção em causa, ministros plenipotenciários e embaixadores (categorias superiores da carreira diplomática);

J) Assim, os membros do Conselho Diplomático são diplomatas que ocupam o topo da carreira, são detentores de uma larga experiência no que toca à estrutura, atribuições e funcionamento dos vários serviços, internos e externos do Ministério por já terem dirigido vários deles. Mais, são estes diplomatas do topo da carreira que o legislador considerou habilitados a propor diplomatas mais novos com a categoria de conselheiro de embaixada, susceptíveis de serem promovidos pelo Primeiro-Ministro e pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros à categoria de Ministro Plenipotenciário.

K) Tratados estatisticamente os dados relativos às promoções a Ministro Plenipotenciário dos últimos 15 anos, conclui-se que os diplomatas promovidos à categoria de Ministro Plenipotenciário já têm uma carreira diplomática, em média, com 25 anos, sendo que estes diplomatas passam, em média, 8 anos na categoria de conselheiro antes da promoção ocorrer.

L) Quando, obviamente, esta chega a acontecer antes da passagem à disponibilidade por limite de idade, nos termos da al. c) do n ° 1 do artigo 30º do ECD, já que estes dados rnédios revelam que os requisitos mínimos fixados na lei raramente são suficientes para conseguir a promoção. Isto porque, nos termos do n.° 1 do artigo 17 ° do ECD, os lugares das várias categorias da carreira diplomática são providos mediante promoção por mérito dos funcionários diplomáticos e não por antiguidade.

M) Por isso, não é verdade que a promoção a Ministro Plenipotenciário seja um direito de todos diplomatas com a categoria de conselheiro de embaixada. Assim, todos os conselheiros de embaixada promovíveis têm direito a participar, mas nem todos têm direito à promoção a ministro plenipotenciário. Têm apenas uma expectativa, na estrita medida em que a promoção não assenta em critérios vinculados. Na verdade, nem todos os diplomatas reúnem as condições necessárias para exercer os cargos - eminentemente políticos - reservados a esta especial categoria da carreira diplomática;

N) A promoção a esta categoria constitui, então, o reconhecimento pelos pares – no seio do Conselho Diplomático – e pelo Governo, través do exercício da competência conjunta do Primeiro-Ministro e do Ministro dos Negócios Estrangeiros (cfr. artigo 24º, n.° 3, alínea c), da LOMNE, da aptidão, da preparação, da capacidade de alguns conselheiros para desempenhar os cargos da mais elevada responsabilidade no Ministério dos Negócios Estrangeiros: os cargos de nomeação política;

O) Efectivamente, o acesso à categoria de ministro plenipotenciário habilita esses diplomatas a serem nomeados para desempenhar os mais altos cargos diplomáticos - altos cargos de administração que impõem um perfil diferente do exigido ate então porque em regra, reivindicam especial grau de confiança pessoal. Só os diplomatas com, pelo menos, a categoria de ministro plenipotenciário podem ser nomeados, por decreto presidencial, para exercer o cargo de embaixador de Portugal, isto é, de representante do Estado Português no estrangeiro – cfr. artigo 135º, al. a), da CRP, artigo 24º, n.° 1, da LOMNE e artigo 40°, n.° 1, do ECD. E também somente diplomatas com, pelo menos, a categoria de ministro plenipotenciário podem ser nomeados para exercer o cargo de director-geral ou equiparado – cfr. artigo 23°, n.° 2, da LOMNE;

P) Note-se que a própria lei orgânica impõe que praticamente todos esses cargos sejam exclusivamente providos com diplomatas de carreira com, pelo menos, a categoria de ministro plenipotenciário (cfr. artigo 23 ° da LOMNE, a contrario). E mesmo até para o preenchimento de cargos de subdirector-geral ou equiparado no Ministério dos Negócios Estrangeiros se pretende, em regra, que sejam nomeados diplomatas com a categoria de ministro plenipotenciário (cfr. artigo 23°, n ° 3, da LOMNE);

Q) Finalmente, a importância política do acesso à categoria de ministro plenipotenciário é ainda revelada pelo facto de a lei ter passado a estatuir que as promoções àquela categoria são da competência conjunta do Primeiro-Ministro e do Ministro dos Negócios Estrangeiros (cfr. artigo 24°, n.° 3, al. a.), da LOMNE);

R) Conclui-se então que, passando a deter esta categoria, a carreira do diplomata muda de feição: a partir daqui o diplomata, com grande probabilidade, será chamado a desempenhar funções de natureza política, de representação externa do Estado Português.

S) Em consequência do que se disse sobre a natureza especial da categoria de ministro plenipotenciário, o legislador estabeleceu que os poderes dos órgãos competentes no âmbito daquelas promoções fossem amplamente discricionários e assentes nos especiais conhecimentos e experiência dos diplomatas que integram o Conselho Diplomático;

T) Analisando o artigo 19º do ECD, deduz-se que as promoções, porque impõem o exercício de poder discricionário, assentam exclusivamente no mérito dos conselheiros de embaixada, tendo como único limite material objectivo o preenchimento do número mínimo de anos na categoria e de permanência nos serviços externos e internos;

U) Tudo o resto é deixado à apreciação discricionária dos órgãos competentes para promover. Tal margem de manobra na apreciação do mérito é, aliás, bem visível nos latos poderes conferidos ao Conselho Diplomático pelo artigo 19º do ECD, circunscritos pela Portaria n.° 595/2007, de 18 de Maio, que aprovou os critérios de avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada de acordo com o previsto no artigo 19°, n.º 5, do ECD;

V) É, por isso, que o Conselho Diplomático - auto-vinculando-se - limitou a discricionariedade através da aprovação da grelha de avaliação prevista no artigo 5° da Portaria n.° 595/2007, de 18 de Maio;

W) Em suma: i) O ECD impõe que todas as promoções na carreira diplomática tenham por base o mérito, incluindo, naturalmente, as promoções a ministro plenipotenciário (artigo 17 ° n. ° 1 do ECD); ii) os critérios de avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada a que o Conselho Diplomático deve obedecer são fixados por portaria do Ministro dos Negócios Estrangeiros (artigo 19°, n.° 6, do ECD), in casu, a Portaria n.° 595/2007 de 18 de Maio; iii) a Portaria 595/2007 de 18 de Maio prevê que o Conselho Diplomático, auto-vinculando-se, aprove uma grelha de avaliação de acordo com os critérios de avaliação do mérito previstos na Portaria, onde são pontuadas objectivamente as funções exercidas e o ponderado o mérito desse exercício;

X) É precisamente por o fundamento das promoções ser exclusivamente mérito que, neste caso, não há qualquer concurso, com apresentação de candidaturas; neste sentido, veja-se o acórdão da 2.ª Subsecção de Contencioso Administrativo do STA, datado de 14/1/2003, proferido no processo 47.665;

Y) E o Ministro dos Negócios Estrangeiros, ao homologar a proposta do Conselho Diplomático, sancionou como válidos os critérios de apuramento do mérito dos conselheiros promovíveis e aceitou que são aqueles diplomatas que melhores condições reúnem para o exercício das funções diplomáticas reservadas às categorias de Ministro Plenipotenciário ou de Embaixador;

Z) Resulta de todo este contexto legal e factual que o Conselho Diplomático é investido por lei para fazer juízos de valor – discricionários – sobre o percurso de cada um dos avaliados;

AA) E, repete-se, dadas as funções eminentemente políticas que podem desempenhar os ministros plenipotenciários o juízo de valor do Conselho Diplomático envolve o exercício de poderes mais discricionários do que é habitual na actividade administrativa Por isso mesmo, esses juízos são confirmados pela promoção conjunta do Primeiro-Ministro e do Ministro dos Negócios Estrangeiros;

BB) De tal modo que já decidiu o Supremo Tribunal Administrativo (em Acórdão proferido em 04-02-97 no âmbito do processo 34191, que correu os seus termos na 2.ª Subsecção de contencioso administrativo) que «os juízos formulados pelo Conselho Diplomático no aludido apuramento do mérito são, em princípio, insindicáveís contenciosamente»;

CC) Termos em que é possível afirmar que as promoções na carreira diplomática são baseadas no mérito e que a lei confere um amplo poder discricionário para escolher os diplomatas que melhores condições reúnem para o exercício das funções diplomáticas reservadas às categorias de Ministro Plenipotenciário ou de Embaixador;

DD) Conforme resulta da acta da 195.ª Sessão do Conselho Diplomático, este órgão apreciou, nos termos da lei, o mérito de todos os conselheiros de embaixada em condições de promoção. Em 15 dá Setembro de 2010, o Autor foi notificado para, antes de o Conselho Diplomático aprovar a lista de promoções a submeter ao Senhor Ministro, se pronunciar, querendo.

EE) Notificação essa que o próprio Autor confessa que se verificou (artigo 3° da p i). O Autor, em clara contradição com o que afirma na p i, também confessa que a sua pronúncia foi objecto de análise pelo Conselho Diplomático na 296.ª Sessão realizada em 29 de Setembro de 2010 (artigos 12°, 13.° e 14.° da pi.), Ou seja, o Autor reconhece que foi ouvido antes de ser tomada a decisão final do Conselho Diplomático, apenas não se conformou com o resultado.

FF) Sem embargo considera o Autor que o Conselho Diplomático não analisou todas e cada uma das concretas questões que colocou, nem valorou os 22 documentos - que juntou apenas no âmbito do presente processo judicial - pelo que, no seu entender, foi violado o direito de audiência prévia. Mas sem razão;

GG) Em primeiro lugar, e como o Autor reconhece, o Conselho Diplomático analisou em concreto a pronúncia do Autor, conforme bem o demonstra o relato da reunião do Conselho (cfr. acta da 196.ª Sessão); tendo sido analisados todos os aspectos que considerou relevantes para a boa decisão da causa;

HH) Em segundo lugar, como é evidentemente; o dever do Conselho Diplomático é analisar o processo individual e os curricula dos interessados, cabendo aos conselheiros de embaixada, nesse momento e não em momento posterior, juntar todos os documentos que consideram poder auxiliar o Conselho Diplomático a realizar a avaliação do mérito;

II) Sem embargo do que se disse, o Conselho Diplomático analisou, como bem o demonstra o processo instrutor, as questões colocadas pelo Autor sempre com o objectivo último do exercício: avaliar o mérito e promover os melhores. Ou seja, o alegado défice de instrução, por não realização de diligências complementares é falso, pois houve nova reunião do Conselho Diplomático em que foram apreciadas as objecções e questões suscitadas pelo requerente, aqui Autor, pelo que se impugna o disposto nos artigos 29 ° a 35 ° da pi;

JJ) Aliás, como é sabido, de acordo com o princípio do inquisitório, compete ao Conselho Diplomático, e não ao Autor, tendo em vista o interesse público de escolher os diplomatas com mais mérito, ponderar e valorar os factos que considera relevantes para esse efeito. E foi precisamente isso que o Conselho Diplomático fez.

KK) Invoca também o Autor que exerceu, de facto e de iure, o cargo de director-geral da Direcção-Geral d… ……… e que tal cargo devia ter sido pontuado na grelha de avaliação. Mas, mais uma vez, sem razão.

LL) Na verdade, o Conselho Diplomático já tinha transmitido ao autor, em sede de pronúncia, que a grelha de avaliação prevê que sejam pontuados (objectivamente) os diversos cargos dirigentes exercidos por diplomatas, incluindo os cargos de director-geral e de subdirector-geral;

MM) Ora, é absolutamente evidente que é necessário que o diplomata tenha sido nomeado director-geral, para ser pontuado como tal;

NN) Acontece que o Autor nunca podia ter sido pontuado como director-geral porque não foi nomeado director-geral mas sim subdirector-geral. O que motivou que fosse pontuado como subdirector-geral na grelha.

OO) Acresce que quando o Autor substituiu o director-geral, tal substituição por um lado, inscreve-se dentro das competências ordinárias dos subdirectores-gerais (substituir o director-geral nas suas ausências e impedimentos) e, por outro, tal facto foi atendido na ponderação de mérito do Autor pelo Conselho.

PP) O Autor, ao longo dos artigos 37.° a 63.° da pi, tenta ainda demonstrar que os despachos que pretende ver anulados padecem do vicio de falta de fundamentação.

QO) Afirma, por um lado, que não estão objectivamente fundamentados os despachos de nomeação (cfr. artigo 42.° da pi) apesar de momentos antes – no artigo 23º – ter afirmado que os despachos se encontram fundamentados por remissão para as actas do Conselho;

RR) Sustenta, por outro, no artigo 48.° da pi, que o Secretário-Geral reconhece a insuficiência da fundamentação de um acto adoptado por um órgão colegial na sequência da votação secreta;

SS) Alegação que se refuta veementemente pois constitui uma interpretação abusiva do que é relatado na acta do Conselho Diplomático;

TT) De facto, apesar de o Autor reconhecer que a doutrina como a jurisprudência são unânimes em reconhecer que a fundamentação é um conceito relativo que passa pela análise do tipo de acto e pela apreciação das circunstancias do caso concreto, não consegue o Autor concluir que este é precisamente um acto com circunstâncias particulares que tornam o cumprimento do dever de fundamentação mais complexo;

UU) E que essas circunstancias particulares de maior complexidade resultam, precisamente, de a fundamentação do acto em causa ser preparada pelo presidente do órgão colegial na sequência de uma votação secreta;

VV) Acresce que, tratando-se de votação secreta por importar juízos sobre qualidades de pessoas, é manifestamente difícil, com base na discussão que precedeu a votação, construir um resumo de todas as circunstâncias de facto que foram decisivas para a determinação do coeficiente da ponderação. Sobretudo quando o apuramento do coeficiente final da ponderação do mérito depende ainda da média aritmética da soma dos coeficientes individualmente apurados por escrutínio secreto;

WW) Sendo ainda de assinalar, em particular, que, no caso em apreço, se trata de um processo de promoção na carreira diplomática, cujo processo de selecção implica a avaliação curricular de 95 conselheiros de embaixada E, assim sendo, é natural também que a fundamentação individual se torne mais complexa, por estarem em causa 95 carreiras com cerca de 25 anos cada.

XX) Nestes casos, o Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender, repetida e uniformemente, que as decisões finais se encontram suficientemente fundamentadas desde que nas actas das respectivas reuniões conste, directamente ou por remissão inequívoca, a indicação dos elementos, factores, parâmetros ou critérios a considerar e o valor atribuído a cada um deles, apresentando-se o resultado final como o produto lógico das operações em que o acto classificativo se analisa;

YY) Bem andou, neste sentido, o acórdão do STA de 4 de Maio de 1993 (Proc. n.º 27977) ao entender que a classificação final se mostra suficientemente fundamentada através da indicação dos pontos atribuídos pelo Júri a cada um dos factores a tomar em consideração: «não sendo necessário indicar as razões justificativas da pontuação de cada factor, o que se insere, aliás, na chamada discricionariedade técnica do júri»;

ZZ) No caso da promoção a ministro plenipotenciário, porém, o Conselho Diplomático, revelando preocupação acrescida com a transparência da decisão, explicou as razões técnicas que justificaram a atribuição do valor ponderação do mérito, feita a análise ao percurso profissional e a forma como desempenhou as diversas funções, com base nos elementos curriculares constantes dos respectivos processos individuais;

AAA) Ou seja, a fundamentação, que se retira das actas do Conselho Diplomático e das fichas individuais dos 95 conselheiros promovíveis, obedece aos critérios legalmente fixados para a fundamentação: contém, de forma sucinta, suficiente, coerente e clara, os elementos de facto e de direito que determinaram a pontuação final do autor e dos demais conselheiros promovíveis;

BBB) É verdade também que a fundamentação dos actos administrativos, em geral, tem em vista assegurar que o destinatário do mesmo entenda os fundamentos de facto e de direito que subjazem à decisão administrativa.

CCC) E que o n.º 4 do artigo 19º do ECD apenas prevê a fundamentação da proposta de promoção do Conselho Diplomático.

DDD) Admitindo, porém, e sempre sem conceder, que esse dever é extensível à decisão de não promoção, ainda assim o Autor não explicou o que não percebeu em concreto na fundamentação expendida nas actas e respectivos anexos;

EEE) É que o Autor analisou pormenorizadamente todos os elementos constantes do processo de promoção. Contestando, em vários aspectos, as deliberações do Conselho Diplomático quer para a aprovação da proposta de lista, quer da apreciação dos contributos apresentados por si, feita posteriormente pelo Conselho em sede de proposta final de lista de conselheiros promovíveis (cfr. artigos 59° da pi e ainda artigos 12º 13º a e 14° da pi). Ou seja, o Autor demonstra que percebeu a decisão, constante na ficha individual, mas apenas não se conformou com a pontuação. Em suma, o Autor afirma existir falta de fundamentação do acto porque não se conforma com as razões de facto e de direito que nele são invocadas Pois, o Autor compreendeu as razões que levaram o Conselho Diplomático a atribuir-lhe a pontuação que determinou a sua não promoção, senão não conseguiria, como fez na presente lide, exercer o contraditório e discordar do critério do Conselho Diplomático;

FFF) O Autor considerou – mas, na opinião da Entidade Demandada – que, relativamente à parte das fichas individuais que sintetizava os motivos inerentes à ponderação do mérito, o Conselho Diplomático se limitou a lançar mão de referências vagas e abstractas insusceptíveis de perceber os motivos que as determinaram No fundo, questiona o iter cognoscitivo seguido pelo Conselho Diplomático na atribuição dessa pontuação;

GGG) Ora apesar de se considerar que a ponderação do mérito corresponde apenas a uma parcela da fórmula da pontuação geral e, portanto, a sua fundamentação constituir a fundamentação da fundamentação… ainda assim se dirá para rebater esse falso argumento o seguinte: o iter cognoscitivo seguido pelo Conselho Diplomático na atribuição da pontuação da ponderação do mérito é absolutamente compreensível por qualquer destinatário médio. Na verdade, ele resulta do processo de análise individual de cada membro do Conselho, expresso através do voto secreto, com base no qual é apurada a média aritmética dessa pontuação e de acordo com os aspectos previamente definidos na grelha de avaliação que foram dados a conhecer a todos os interessados;

HHH) Para conhecer o que se acaba se relatar, bastará consultar as actas do Conselho Diplomático que, de forma suficiente e sintética, contêm a explicação necessária sobre a apreciação do mérito dos conselheiros de embaixada, com base na discussão que antecedeu a votação;

III) Acresce que, na própria acta da sessão 193 ° do Conselho Diplomático, se explica ter este órgão colegial optado, a titulo orientativo, por utilizar o paralelismo entre as menções qualitativas (expressões que o Autor apelida de vagas) e as menções quantitativas (valores numéricos que lhe correspondem), de modo semelhante ao que se verifica com o sistema de avaliação de desempenho na Administração Pública;

JJJ) Ora, como se disse antes, tal explicação do mérito das prestações dos promovíveis, integra a margem de livre apreciação e decisão sobre o mérito dos conselheiros de embaixada, estando, por isso, excluída da apreciação jurisdicional. E os actos praticados ao abrigo do poder discricionário só são susceptíveis de serem atacados com fundamento em erro notório ou ostensivo;

KKK) Sucede que o próprio Autor reconhece que o Conselho Diplomático atribuiu-lhe sensivelmente a mesma pontuação do ano anterior (cfr. artigo 59 °). Ora, não pode considerar-se que uma diferença entre 2,3 (promoção de 2009), com a qual se conformou e considera adequada, e 2,2 (promoção em causa nos presentes autos) possa consubstanciar um erro manifesto ou grosseiro do Conselho;

LLL) Se atentarmos ao facto de o processo de promoções relativo ao ano de 2010 ter envolvido quase o dobro dos promovíveis – ou seja, o universo de avaliados é, neste ano de 2010, muito superior ao do ano anterior (em 2009, foram convidados e avaliados 53 conselheiros e este ano foram 95) – mais resulta claro de que não existiu qualquer desacerto na apreciação do mérito pelo Conselho;

MMM) Ao contrário do que sustenta o Autor, a fundamentação reporta ao percurso profissional relatado e analisado na reunião, plasmado na acta e na parte da ficha, à forma como desempenhou essas funções e aos outros elementos que constam do processo individual;

NNN) Ora, tendo atenção: i) em primeiro lugar, o tipo de acto em causa, que culmina um processo complexo pelo elevado número de candidatos e o processo de selecção a usar; ii) em segundo lugar, a indiscutível experiência pessoal e profissional dos membros do Conselho Diplomático, exercida no âmbito da discricionariedade que a lei especificamente lhes confere e, iii) em terceiro lugar, o facto de a votação ser secreta, exigindo uma fundamentação a posteriori, nos termos do artigo 24º, n.º 2 do CPA, como indicado na acta do Conselho citada pelo próprio Autor (cfr. art. 13º da pi), é forçoso concluir-se ser a fundamentação do Conselho Diplomático - objecto de homologação ministerial e que esteve na base da decisão conjunta de promoção pelo Primeiro-Ministro e pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros - suficiente, clara e coerente, em razão dos factos acima descritos, não padecendo, por isso, do vicio de forma que o Autor lhe aponta;

OOO) O Autor também não oferece qualquer prova ou traz aos autos qualquer facto que indicie que houve um tratamento desigual no juízo de promoção à categoria de ministro plenipotenciário; não pode tal alegação em abstracto ser sequer objecto de contestação;

PPP) Tanto mais que é evidente que todos os conselheiros promovíveis identificados no artigo 60 ° da pi têm necessariamente percursos e carreiras distintos dos do Autor, o que por si só impede a aplicação do princípio da igualdade reclamada pelo mesmo;

QQQ) Não se verificando, por isso, nenhum dos vícios apontados ao acto em questão, então, deve também falecer a pretensão do Autor de repetição do processo, reformulando a lista de promoção à categoria de Ministro Plenipotenciário de 2010.

O Primeiro-Ministro concluiu a sua contra-alegação do modo seguinte:

I- É inquestionável que a definição jurídica da situação do Autor no âmbito do processo de promoção a Ministro Plenipotenciário resultou do despacho de homologação do MNE, uma vez que é por força dele que irremediavelmente aquele se vê afastado da pretendida promoção;

II- É ao MNE que cabe a selecção, de acordo com válidos critérios de qualidade, dos candidatos que, no seu entender, melhores condições reúnam para o exercício das funções diplomáticas;

Os despachos conjuntos do Primeiro-Ministro e do MNE limitaram-se a contribuir para a validade formal das respectivas nomeações, não entrando na análise substancial do concurso que as antecedeu, uma vez que esta havia ficado «resolvida» com o despacho homologatório do MNE;

Os despachos conjuntos do Primeiro-Ministro e do MNE encontram-se fundamentados por remissão para a lista homologada pelo MNE, apesar de não ser exigível a sua fundamentação por absoluta carência de lesividade.

Consideramos demonstrados os seguintes factos, pertinentes à decisão:

1- O autor, os dez recorridos particulares e oitenta e quatro outros diplomatas, todos eles com a categoria de Conselheiros de Embaixada, foram candidatos à promoção, no ano de 2010, à categoria de Ministro Plenipotenciário, em que havia dez vagas abertas.

2- O Conselho Diplomático estabeleceu a grelha de avaliação que se utilizaria nesse procedimento.

3- E, após preenchimento das fichas individuais dos diplomatas, elaborou um projecto de lista de classificação final, em que o ora autor figurava em 14.º lugar.

4- O autor pronunciou-se sobre esse projecto nos termos que se mostram reproduzidos no art. 4º da petição inicial.

5- Na sua 196.ª sessão, o Conselho Diplomático, após tecer considerações sobre a pronúncia que o autor emitira, deliberou «aprovar as fichas individuais dos diplomatas», constantes do «anexo III» da respectiva acta, e a «proposta de lista final, ordenada segundo a classificação» e inserta no «anexo IV» à mesma acta – como se diz na acta dessa sessão, cuja cópia está a fls. 54 e ss. dos autos, constando os anexos III e IV, respectivamente, de fls. 92 e ss. e de fls. 379 e ss. deste processo.

6- Em 29/9/2010, o Presidente do Conselho Diplomático remeteu ao MNE o ofício cuja cópia consta de fls. 409 dos autos, que comunicava o teor da 196.ª sessão daquele Conselho, as fichas individuais dos diplomatas e a lista de ordenação final, propondo-se a promoção dos dez primeiros classificados, número que o autor não integrava por permanecer no 14.º lugar.

7- Por sobre esse ofício, o MNE, em 29/9/2010, apôs o despacho «homologo».

8- Por despachos conjuntos do Primeiro-Ministro e do MNE, datados de 14/10/2010 e publicados na 2.ª Série do DR de 20/10/2010, cuja cópia consta de fls. 47 dos autos, esses dez primeiros classificados foram promovidos à categoria de Ministro Plenipotenciário de 2.ª classe da carreira diplomática.

9- Entre Dezembro de 2009 e Maio de 2010, o autor substituíra o Director-Geral d… ……….

Passemos ao direito.

Na presente acção, o autor impugna, por um lado, o despacho do MNE que homologou a lista de candidatos a promoções à categoria de Ministro Plenipotenciário do ano de 2010 e, por outro, os despachos conjuntos do Primeiro-Ministro e desse Ministro, que promoveram a tal categoria os dez «vencedores» do concurso – designação que podemos adoptar pois, apesar do silêncio do art. 19º do DL n.º 40-A/98, de 27/2, o procedimento, ao envolver candidaturas em recíproco conflito, era, tecnicamente, um concurso – os quais figuram agora na lide como contra-interessados particulares.

A propósito da natureza de tais actos, o despacho saneador teceu as considerações que seguidamente reproduziremos e que aqui reiteramos: «que o art. 19º, n.º 5, do DL n.º 40-A/98, de 27/2, confere ao MNE o poder de finalizar o procedimento dos concursos do género, homologando a lista de promoções emanada do Conselho Diplomático. Entendimento que permite harmonizar essa norma com o art. 24º, n.º 3, al. a), da LOMNE; de modo que a promoção «por despacho conjunto», aí referida, será um genuíno acto de execução daquela homologação».

Temos, portanto, que aqueles despachos conjuntos configuram actos de execução do despacho do MNE, não lhes imputando o autor qualquer ilegalidade própria, salvo a falta de fundamentação («vide» os arts. 7º e 23º da petição inicial). Sendo assim, o pedido de que se anulem tais despachos conjuntos depende fundamentalmente do que antes se decidir quanto à legalidade do acto do MNE; e igual dependência existe relativamente ao último pedido do autor – o de que, na sequência da anulação do dito despacho homologatório e do que se lhe seguiu, se corrijam e refaçam «ex ante» os termos do procedimento.

Portanto, o desfecho da lide prende-se sobretudo com a bondade daquele despacho de homologação, aposto pelo MNE em 29/9/2010 sobre o ofício que o Conselho Diplomático lhe remetera com «a lista de classificações dos Conselheiros de Embaixada em condições de promoção à categoria de Ministro Plenipotenciário». E, apesar da exuberância discursiva e argumentativa das partes, são somente três os vícios que o autor imputou «in initio litis» ao acto do MNE – um vício de violação de lei, relacionado com o seu exercício das funções de Director-Geral, e dois vícios de forma, estes por ofensa do disposto no art. 100º do CPA e por falta de fundamentação; pois, apesar do que o MNE assinala na conclusão PPP) da alegação final, não vemos que o autor tenha oportuna e eficazmente arguido um outro vício de violação de lei, que se fundaria na ofensa do princípio da igualdade.

Secundando a metodologia da petição inicial, começaremos pela alegada preterição do direito de audiência. Na óptica do autor, esse seu direito foi ofendido porque a Administração não lhe respondeu individualmente nem se pronunciou sobre todas as questões que ele, ao ser auscultado, suscitara; e ainda porque desatendeu os vinte e dois documentos e desprezou as diligências de prova que, na ocasião, ele quisera oferecer e sugerira.

Mas o autor não tem aqui a mínima razão. «Primo», a resposta à pronúncia do autor consiste no próprio teor do acto impugnado. «Secundo», importa genericamente notar que a Administração não está obrigada a responder ponto por ponto a todas as questões que os administrados levantem ao exercerem o direito de audiência, ao menos quando essa resposta globalmente flua do sentido e dos fundamentos do acto final – como aconteceu «in casu». «Tertio», o texto da acta da 196.ª sessão do Conselho Diplomático mostra bem que as questões suscitadas pelo autor, quando ouvido nos termos do art. 100º do CPA, até foram pontualmente respondidas.

Com efeito, o aqui autor, ao exercer o seu direito de audiência, insurgira-se contra a desconsideração de que actuara como Director-Geral, contra uma certa descida de pontuação relativamente a um concurso anterior e contra outros pormenores da classificação de mérito. Ora, na reunião titulada pela aludida acta, o Conselho Diplomático pronunciou-se sobre todos esses pontos – e as transcrições que o autor dela faz nos arts. 12º a 14º da petição são uma imediata evidência disso. Portanto, temos que, por esta perspectiva, o direito de audiência não foi violado.

E também não se pode afirmar uma ofensa do mesmo direito em virtude do Conselho Diplomático não haver extraído, dos tais vinte e dois documentos, consequências vantajosas para o autor. Desde logo, ele absteve-se de dizer em que medida a consideração de cada um desses documentos era constringente e lhe seria efectivamente benéfica. Assim, não está precisamente esclarecido que dever a Administração violou e em que medida isso trouxe prejuízos para o autor. Depois, a arguição olvida que os documentos atendíveis no concurso deviam acompanhar as candidaturas (art. 7º da Portaria n.º 595/2007, de 18/5 – por que o procedimento se regia); pelo que é vã a provável ideia do autor de que, na fase da audiência dos interessados, ainda podia apresentar documentos que influenciassem a sua classificação.

Decerto que as considerações anteriores não excluem a atendibilidade dos documentos relevantes para a ponderação de questões novas, surgidas na fase da audiência. Mas o autor não alegou que essas questões existissem e quais seriam elas. E, ademais, está por provar que a Administração não tenha encarado os documentos nessa perspectiva, vindo a concluir pela sua inutilidade. O que tudo nos reconduz a um défice de alegação desta dimensão do vício – pois faltam os factos donde resultariam o objecto e a «vis demonstrativa», negada «a silentio» pelo acto, de cada um desses documentos.

Por fim, também não colhe a tese de que a falta de realização da diligência instrutória pedida aquando da audiência do autor feriu o seu direito de participação na génese do acto. É que essas «diligências complementares» de prova só se efectuam quando a Administração as considere «convenientes» (cfr. o art. 104º do CPA). Foi, aliás, assim que o autor encarou a «requisição» de documentos por si sugerida ao ser ouvido nos termos do art. 100º do CPA – como mostra o modo como se exprimiu («caso entendam que qualquer factualidade alegada carece de prova bastante»). Ora, a circunstância de a Administração não ter ordenado a «requisição» sugerida revela que a tomou como uma diligência inconveniente. E nada há que nos permita sindicar e censurar tal juízo. Ao invés, cremos mesmo que uma iniciativa da Administração com vista a colmatar uma «prova» não «bastante» ofenderia a regra inserta no dito art. 7º, n.º 1, da Portaria n.º 595/2007 e subverteria os princípios da intangibilidade das candidaturas e da igualdade e equidistância entre os candidatos.

Nesta conformidade, o acto homologatório do MNE não enferma do vício advindo da violação do direito de audiência do aqui autor.

Vejamos agora se o mesmo acto padece da violação de lei que o autor lhe aponta e que consiste na circunstância de se haver desconsiderado que ele exercera as funções de Director-Geral entre Dezembro de 2009 e Maio de 2010. A grelha de avaliação previa que se atribuísse 9 pontos pelo «exercício do cargo de Director-Geral ou a ele equiparado, independentemente do número de vezes». Ora, essa pontuação não foi atribuída ao autor; mas ele assevera que preenchia perfeitamente tal hipótese, pois substituíra naquele período o Director-Geral d… ………, exercendo então, «de facto et de jure», o mencionado cargo.

Contudo, é claríssima a improcedência desta denúncia. O art. 4º, n.º 2, da Portaria n.º 595/2007 estabelecera que, para efeitos da promoção, só poderia considerar-se «o exercício de funções ou cargos cujas nomeações, seguidas de aceitação», fossem «anteriores ao processo de promoção». Ora, o próprio autor admite que o seu exercício das funções de Director-Geral ocorreu «em regime de substituição» (cfr., v.g., o art. 69º da petição inicial). Sendo assim, tal exercício não adveio de uma nomeação, seguida de aceitação; e, por isso mesmo, não podia ser atendido no procedimento da maneira que o autor preconiza, já que a isso obstava aquele art. 4º, n.º 2.

Inexiste, portanto, o vício de violação de lei que o autor assaca ao acto do MNE.

Passemos ao derradeiro vício que o autor entrevê no despacho homologatório e que consiste numa sua falta de fundamentação. Aqui, há logo uma evidência que o autor não pode negar: a de que o despacho de homologação, ao ser aposto sobre o ofício que comunicava ao MNE o teor da acta da 196.ª sessão do Conselho Diplomático, tomou por objecto o conteúdo dessa mesma acta e, por extensão, dos seus anexos III e IV («vide», a propósito, o que consta de fls. 67 dos autos).

O autor começou por dizer que «a insuficiência da fundamentação» estaria confessada nessa acta. Mas não é assim, pois o que aí se reconheceu foi a dificuldade de avaliar o mérito dos candidatos e de, sobre esse domínio, se «desenvolver mais o que se explicou nas fichas» individuais em que eles foram pontuados. Portanto, e em vez de uma confissão do vício, esse «reconhecimento» apenas mostra que os fundamentos da avaliação correspondem, no seu essencial, ao conteúdo daquelas fichas; pelo que será sobretudo à luz delas que teremos de avaliar se o acto está devidamente fundamentado.

Ora, cremos que a classificação do autor (e a dos demais candidatos à promoção, que constam das fichas) se mostra satisfatoriamente explicada através das pontuações recebidas nos múltiplos itens que integravam a grelha de avaliação. Trata-se, aliás, de assunto que o autor aflora mas em que não insiste, já que todo o peso da sua denúncia recai no problema da «ponderação do mérito». E, quanto a isto, ele basicamente diz ser obscura a razão por que foi destinatário de um factor multiplicativo de 2,2.

Todavia, os fundamentos dos factores multiplicativos encontrados constam dos textos que acompanharam as diversas fichas individuais – aludindo-se, no caso do ora autor, à análise de vários predicados tidos por relevantes no juízo sobre o seu mérito. Assim, e como consta de fls. 115 e 116 dos autos, o Conselho Diplomático avaliou o mérito do autor no tocante aos seus conhecimentos em matéria de política externa e relações internacionais, às suas capacidades negociais, de iniciativa e de liderança e às suas, tidas como boas, adaptabilidade e capacidade para identificar e defender o interesse público; ao que acresceu a consideração de que ele não exercera funções de relevo público, não tinha trabalhos publicados justificadores de «qualquer pontuação valorativa» e apresentava uma formação profissional merecedora de «1 ponto».

O autor clama que a concretização desses componentes do seu mérito é insuficiente, em virtude do Conselho Diplomático se ter refugiado em fórmulas vagas e indeterminadas, aliás repetitivas «do articulado legal». Mas não é esse o nosso entendimento. Na «ponderação de mérito» do autor, que acompanha a sua ficha, detecta-se um claro esforço de explicação das razões por que se lhe atribuiu o mencionado factor multiplicativo, e não outro qualquer. O que se passa é que as avaliações do género, incidindo sobre predicados puramente qualitativos que, ademais, hão-de ser depois quantificados, revelam-se sempre muito difíceis de fazer e de explanar discursivamente. Ora, é jurisprudência comum que as exigências da fundamentação se devem acomodar a esses escolhos, de modo que o grau delas variará consoante a índole da pronúncia. E, «in casu», o Conselho Diplomático, através das explicações enunciadas e do próprio factor de 2,2, que definiu e sobre elas reflui, comunicou minimamente o que achava do mérito do autor e porque lhe atribuiu aquele factor multiplicativo.

Quer isto dizer que o autor não pode afirmar-se na ignorância das razões por que foi pontuado daquela forma e não doutra maneira; pois a classificação por si obtida é o resultado da pontuação que recebeu nos vários itens e da ponderação feita sobre o seu mérito funcional, cujas razões se deduzem do texto escrito e do factor encontrado. É claro que, a este nível de fundamentação, que cremos bastante em face das circunstâncias, poderia seguir-se um outro, em que se enunciassem juízos de valor mais detalhados sobre o mérito em apreço. Contudo, entrar-se-ia aqui num segundo nível de fundamentação, em que se fundamentaria o já atrás fundamentado. Ora, esse segundo nível excede as exigências acolhidas no art. 125º do CPA; até porque uma sua imposição legitimaria uma absurda «regressio in infinitum», por nunca se saber onde parariam as necessidades de esclarecimento.

Em suma: o acto homologatório, embora «per remissionem», esclareceu de um modo claro, suficiente e congruente os motivos por que o autor foi classificado daquela maneira – designadamente o facto do Conselho Diplomático entender que as qualidades profissionais dele, aludidas a fls. 115 e 116 dos autos, não mereciam um factor multiplicativo superior a 2,2. Qualquer explicação adicional nesse domínio não era exigível «ex lege», já que corresponderia a fundamentar-se uma fundamentação enunciada. Donde decorre a improcedência do vício de forma que esteve em apreço.

Por sua vez, os despachos conjuntos do Primeiro-Ministro e do MNE, enquanto actos de execução daquele acto homologatório, absolutamente destituídos de novidade, não tinham de ser fundamentados («vide» o art. 124º do CPA, «a contrario sensu»). E, na medida em que o acto exequendo não sofre das ilegalidades que o autor lhe imputa, tem de se concluir pela improcedência do ataque movido a esses actos de execução; pois esse ataque, para além do dito vício de forma, que neles vimos não existir, só se alicerçava na ilegalidade do despacho homologatório.

E, naufragando as críticas dirigidas aos actos impugnados, soçobra fatalmente o último pedido do autor, de que se ordene a reconstituição da situação actual hipotética. O que tudo significa a improcedência, «in toto», da presente acção.

Nestes termos, acordam em julgar totalmente improcedente esta acção administrativa especial.

Custas pelo autor.

Lisboa, 22 de Novembro de 2011. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – José Manuel da Silva Santos Botelho.