1286/15.1PELSB.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A força probatória das provas posteriormente produzidas em julgamento, não poderão deixar de considerar-se fortemente condicionadas e sugestionadas pelas circunstâncias, e pela forma em que decorreu a prévia “identificação fotográfica” dos então suspeitos e ora arguidos, feita pelo ofendido e uma testemunha, através de carta rogatória para o Reino de Espanha, onde lhes foi exibida uma ficha da entidade patronal que continha uma fotocópia de fotografias a preto e branco tipo passe, de cada um dos suspeitos, e que conduziu após esta identificação positiva, à sua constituição como arguidos no âmbito do inquérito sem que tivesse sido dado cumprimento ao artigo 147 nº 5 e 7 do C.P.P.

II- Mesmo só com a valoração das declarações do ofendido e testemunha prestadas em julgamento, ao reconhecer os arguidos presentes em julgamento, impõe-se a absolvição destes, tendo em conta o principio in dúbio pro reo, o qual está constitucionalmente ancorado no princípio da presunção de inocência até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (art. 32.°, n.° 2, da CRP), o qual só tem aplicação e “in casu” em relação à prova da questão de facto, sob pena de se violar claramente os direitos, liberdades e garantias dos arguidos, constitucionalmente consagrados no artº 32º nº 2 da C.R.P ( sumário elaborado pela relatora).

ACORDAM EM CONFERÊNCIA, NA 9ª SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

RELATÓRIO

No processo 1286/15.1PELSB, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Local Criminal de Lisboa-Juiz 4, os arguidos, AA.. e BB… e os co-arguidos, todos eles devidamente identificado nos autos, foram alvo da seguinte decisão através de sentença proferida pelo Tribunal “ a quo”, a folhas 429 a 438 e seguintes:

a) Condenar o(a) arguido(a) AA.. pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 143º, n.º 1, e 145º, n.ºs 1, alínea a), e 2, por referência ao art.º 132º, n.º 2, alínea h), do Código Penal, na pena de 15 (quinze) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 15 (quinze) meses;

b) Absolver o(a) arguido(a) AA… pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 145º, n.º 1, alínea c), e 144º, alínea c), do Código Penal;

c) Condenar o(a) arguido(a) BB.. pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 143º, n.º 1, e 145º, n.ºs 1, alínea a), e 2, por referência ao art.º 132º, n.º 2, alínea h), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos;

d) Absolver o(a) arguido(a) BB… pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 145º, n.º 1, alínea c), e 144º, alínea c), do Código Penal;

e) Condenar o(a) arguido(a) CC… pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 143º, n.º 1, e 145º, n.ºs 1, alínea a), e 2, por referência ao art.º 132º, n.º 2, alínea h), do Código Penal, na pena de 15 (quinze) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 15 (quinze) meses;

f) Absolver o(a) arguido(a) CC… pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 145º, n.º 1, alínea c), e 144º, alínea c), do Código Penal;

g) Condenar o(a) arguido(a) DD… pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 143º, n.º 1, e 145º, n.ºs 1, alínea a), e 2, por referência ao art.º 132º, n.º 2, alínea h), do Código Penal, na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 16 (dezasseis) meses;

h) Absolver o(a) arguido(a) DD.. pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 145º, n.º 1, alínea c), e 144º, alínea c), do Código Penal;

i) Condenar o(a)(s) arguido(a)(s)/demandado(a)(s) a pagar solidariamente ao(à) demandante Centro Hospitalar …. a quantia de € 112,07 (cento e doze euros e sete cêntimos) a título de danos patrimoniais, acrescido de juros vencidos e vincendos, à taxa legal, actualmente de 4% ao ano - mas sem prejuízo de subsequentes alterações a esta taxa - desde a notificação ao(à) arguido(a)/demandado(a) do pedido de indemnização civil e até integral pagamento;

j) Condenar, ainda, o(a)(s) arguido(a)(s) de harmonia com o disposto nos art.ºs 513º e 514º, do Código de Processo Penal, no pagamento cada um das custas do processo crime, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC, conforme o disposto no art.º 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais, com referência à tabela III que lhe está anexa;

k) Condenar o(a)(s) demandado(a)(s) nas custas cíveis, nos termos do disposto no art.º 527º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do art.º 523º do Código de Processo Penal.

(…)

Inconformado com tal decisão, interpôs o arguido CC…, supra identificado, o presente recurso, apresentando as seguintes CONCLUSÕES:

A- O presente recurso tem como objecto toda a matéria de facto e de direito da sentença proferida nos presentes autos que condenou o recorrente Fábio Filipe Dias Sousa pela prática como co-autor de um crime de ofensa à integridade física qualificada p. e p. nos artºs 143º, nº1, e 145,nºs 1, alínea a), e 2, por referência ao artº 132º, nº2, alínea h), do Código Penal

B- O Tribunal considerou provado que:

a) No dia 06.12.2015, pelas 06H40, o ofendido RR.. se encontrava no estabelecimento comercial de diversão nocturna denominado P…, sito na Rua ……, em Lisboa;

b) Os arguidos trabalhavam nesse estabelecimento como seguranças privados, sendo o arguido AA.. supervisor;

c) O ofendido RR…. saiu desse estabelecimento por porta que não era a principal sem pagar a respectiva despesa;

d) Quando o ofendido já se encontrava no exterior junto ao estabelecimento os arguidos aproximaram-se dele e desferiram-lhe pontapés e socos em diversas partes do corpo, incluindo o tronco e a cabeça;

e) O que fizeram mesmo quando o ofendido se encontrava caído no chão;

f) Foi o arguido BB…que deu o pontapé que atingiu o ofendido no ouvido;

g) E mesmo após o ofendido se queixar do ouvido o arguido DD….ainda lhe desferiu uma palmada no mesmo;

h) Como consequência directa e necessária da conduta dos arguidos o ofendido sofreu dores e hipoacusia do ouvido esquerdo e uma rasgadura da MT linear, junto a curta apófise do martelo;

i) Os arguidos actuaram em comunhão de esforços, querendo ofender a saúde e o corpo do ofendido RR…, o que conseguiram, bem sabendo que se encontravam em manifesta superioridade numérica sobre aquele, impedindo-o assim de se defender;

j) Os arguidos actuaram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;

k)

l) .

m) O arguido CC…. tem como habilitações literárias o 12º ano de escolaridade; como segurança privado aufere por mês a quantia de € 650,00; como atleta de arte marcial retira por mês quantia entre €20,00 e €30,00; vive sozinho; paga renda de casa no valor mensal de €300,00.

n)

o)

p) Os arguidos BB…, CC… e DD… não têm antecedentes criminais conhecidos

2.1.2. Referentes ao pedido cível deduzido pelo demandante Hospital:

Além dos que ficaram assentes referentes à acusação:

a) Na sequência dos factos assentes referentes à acusação o ofendido RR… foi assistido no Hospital;

b) A demandante emitiu em nome do ofendido a factura nº…., no valor de €112,07, relativa a um episódio de urgência, identificando-o como doente;

c) Correspondente aos serviços que lhe prestou.»

Por ter sido julgado procedente o pedido de indemnização cível deduzido pelo demandante, e foi ainda condenado, «...a pagar solidariamente ao demandante Centro Hospitalar ……. a quantia de € 112,07 ( cento e doze euros e sete cêntimos ) a titulo de danos patrimoniais, acrescido de juros vencidos e vincendos, à taxa legal, actualmente de 4% ao ano - mas sem prejuízo de subsequentes alterações a esta taxa -desde a notificação ao arguido/demandado do pedido de indemnização civil e até integral pagamento»

Não é isso que resulta dos depoimentos prestados em sede de audiência de julgamento.

C- Tal convicção assentou apenas no depoimento do ofendido, uma vez que nenhuma das testemunhas presenciou os factos para além da testemunha RR…., ofendido.

D- O depoimento do ofendido foi pouco claro, impreciso, fantasioso e incoerente.

E- Assim, os factos ocorridos no referido dia, foram incorrectamente julgados como provados.

F- O recorrente considera que o Tribunal a quo julgou incorrectamente os factos, quando a prova produzida impunha decisão diversa da decisão recorrida.

Porquanto:

G- Segundo a Motivação:

«A convicção do tribunal quanto à factualidade provada assentou, desde logo, nas declarações dos arguidos que admitiram encontrarem-se todos no dia, hora e local constantes da acusação, sendo todos seguranças privados daquele estabelecimento, sendo o arguido José supervisor.

Negam, porém os arguidos qualquer intervenção nos factos descritos pelo ofendido RR....».

Na opinião do tribunal o ofendido RR..«...depôs de forma clara, firme e coerente, merecendo credibilidade, explicando os factos nos termos assentes e identificando os quatro individuos na sala de audiências deforma que não deixou qualquer dúvida...»

A testemunha EE.. «... explicou que não acompanhou o episódio desde o início, pois já estava no exterior quando se apercebeu da escaramuça, a qual inicialmente nem percebeu logo ser com o ofendido RR, tendo visto 3 indivíduos a dar-lhe pontapés quando estava caído no chão, a levantá-lo e a levá-lo novamente para o interior da discoteca, identificando 3 individuos como sendo os arguidos BB…, CC…e DD…, assumindo só se lembrar de 3, mas admitindo que poderiam ser mais um ou dois.»

H- O Tribunal a quo considerou credíveis as declarações do ofendido, em deterimento dos depoimentos dos arguidos.

A ponderação dos factos considerados provados assentou únicamente nas declarações do ofendido e do seu amigo.

Por este motivo se considera que o Tribunal a quo, valorando apenas as declarações do ofendido, e desconsiderando por completo os depoimentos do arguido CC… e das testemunhas, bem como das dos outros arguidos, violou o príncipio da presunção de inocência - in dubio pro reo, plasmado no nº 2 do artº 32º da CRP.

O tribunal a quo ao dar como provados factos que não resultam da prova produzida em audiencia de julgamento, violou, o disposto no artº355º, nº1 do CPP.

O tribunal a quo ao dar como provados os factos ocorridos no dia 06 de Dezembro de 2015, pelas 06h40m, junto do estabelecimento de diversão nocturna denominado P.., sito na Rua …………… Lisboa, na versão que consta da fundamentação da sentença, violou, ainda, entre outros o princípio da livre apreciação da prova previsto no artº127º do CPP.

Por outro lado, o tribunal sustenta ainda a sua convicção nos depoimentos quer do ofendido RR…. quer da testemunha EE…

Não questionou, o tribunal, o facto de a testemunha EE…., que estando no exterior da discoteca, Junto da porta onde os seguranças prestavam serviço, e tendo, segundo ele, sido esses mesmos seguranças que perseguiram e agrediram o seu amigo, não viu nem ouviu nada antes de se ter apercebido, que a alguma distância havia uma pessoa a gritar por estar a ser agredida por alguém.

Aliás, também referiram de” forma clara” que o RR… foi levado para o interior da discoteca e que o amigo terá entrado depois, tendo nesse espaço aguardado a chegada da Polícia.

Mas a testemunha JJ…, agente da PSP, declarou que os encontrou no exterior.

I- Ora, não será demais repetir que no dia 06-12-2015 pelas 6H40, quando o ofendido e o amigo EE…entraram na discoteca com o agente da PSP JJ.., quer tenham entrado mais ou menos dentro do espaço, quer se tenham demorado muito ou pouco tempo, quer tenham procurado melhor ou pior, a verdade é que o arguido CC, pelo menos estava lá:

Viu os dois espanhóis e o agente da Policia. E foi, forçosamente visto por eles! Mas não foi identificado!

Aliás, identificaram os arguidos AA… e BB…, e disseram faltar mais um ou dois que não estavam ali.

Mas o CC… estava!

J- Interessa agora saber como é que o CC… aparece constituido arguido, assim como outros colegas.

É que para obter a identificação dos possíveis agressores, foi pedida à empresa XX…, empregadora dos arguidos a identificação de todos os colaboradores que estvam a trabalhar naquela noite, naquele espaço nocturno.

Em cumprimento de tal pedido feito pela autoridade competente para o efeito, forneceu a XX…. os nomes e as fotografias de todos os seus colaboradores que naquele dia e hora prestavam serviço naquele local.

Tais fotografias eram parte integrante dos documentos de identificação dos trabalhadores daquela empresa de segurança.

K- As fotografias bem como os nomes foram enviadas para Espanha e os senhores RR… e EE….fizeram aí o reconhecimento de todos. Eram seis!

Foram todos constituidos arguidos!

O reconhecimento fotográfico por exibição dos fotogramas de fls 41, 43, 45, 47 e 49 dos autos, foi realizado mediante a apresentação ao ofendido e ao seu amigo, das fotografias de todos os colaboradores da empresa XX…. que naquela noite de 06­-12-2015, prestavam serviço no espaço de diversão nocturna denominado P…

L- O reconhecimento fotográfico assim realizado não cumpriu os requisitos previstos no artº 147º, nº5 do CPP e não possui autonomia como meio de prova.

Não tem validade como meio de prova, como dispõe, taxativamente o citado artº147º no seu nº7, gerando uma proibição de prova.

A violação dos requisitos formais do artº 147º do CPP, enquadra-se na matéria regida pelo artº 126º do mesmo diploma legal, sendo de aplicar ao caso sub judice o disposto no seu nº3, por configurar uma situação de método proibido de prova a que deverá ser, directamente aplicavel o artº 32º da Constituição da República Portuguesa, como norma garantística que é dos direitos de defesa do arguido.

O tribunal não pode equiparar uma identificação em audiência das pessoas que se encontram sentadas no banco dos réus, a um reconhecimento em audiência, e apreciar livremente essa prova por como aprecia a prova testemunhal porque, efectivamente não se trata de coisas semelhantes.

M- O tribunal estribou-se, portanto, no facto de o ofendido e o seu amigo, terem identificado os arguidos na sala de audiências, de «forma que não deixou qualquer dúvida».

Essa identificação não se substitui ao reconhecimento anteriormente realizado em violação dos requisitos formais previstos no artº 147º, nº 5 do CPP, com a cominação peremptória do nº 7 do mesmo preceito legal.

N- No que toca à acusação por crime de ofensas à integridade física qualificada que é um crime material, ou seja, exige um resultado ou evento lesivo que se consubstancia numa concreta ofensa ao corpo ou à saúde de outra pessoa.

Não resulta da prova produzida que o arguido Fábio tenha ofendido o corpo ou a saúde do ofendido RR…

Conforme se extrai da Fudamentação - 2.1.1. Factos provados referentes à acusação, não é apontada ao arguido CC….. qual foi a sua participação no crime de que vem acusado.

Com referência ao arguido CC…. apenas se mostra provado o que consta da alínea b) e da alínea m) do referido ponto concreto, ou seja, que trabalhava naquele estabelecimento como segurança privado e que tem como habilitações literárias o 12º ano...etc.

Pelo exposto, se alcança que o recorrente não praticou o crime em que foi condenado, e que não há suporte probatório para tal condenação, tendo o tribunal interpretado e aplicado incorrectamente o artº 143º, nº1 e 145º nºs1 a) e 2, por referência ao artº 132º, nº2, h) do C.Penal.

Nos termos do supra alegado e não tendo o recorrente praticado o crime em que foi condenado, deve o mesmo ser absolvido do pedido de indemnização cívil.

O- A ponderação dos factos considerados provados assentou únicamente nas declarações do das testemunhas de nacionalidade espanhola, ou seja, a testemunha RR… e a testemunha EE…

Analisando a fundamentação dos factos provados, facilmente se compreende que o Tribunal não achou credíveis as declarações do arguido CC… nem das restantes testemunhas só porque as mesmas divergiam das declarações do ofendido.

P- O tribunal a quo ao dar como provados os factos ocorridos no dia 06 de Dezembro de 2015, pelas 06h40m, na na Rua ….., junto ao espaço de diversão nacturna denominado P…, na versão que consta da fundamentação da sentença, violou, entre outros, o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artº 127º do CPP.

Q- O Recorrente considera que o tribunal a quo julgou incorrectamente determinados factos, relativamente à prova produzida, ou seja, considerou provados factos cuja prova determina um sentido contrário ao que foi decidido, tendo, assim procedido a uma errada valoração da prova.

Os factos dados como provados não resultaram da prova produzida em audiência de julgamento, pelo que violou o disposto no artº 355º, nº1 do CPP.

A factualidade dada como provada revela insuficiência de prova para que o arguido possa ser condenado pelo crime de que vem acusado.

O tribunal não interpretou nem aplicou correctamente o artº 143º, nº1 e 145º nºs 1, a) e 2, por refrência ao artº 132º, nº2, h) do C.Penal.

R- O recorrente não praticou o crime de que vem acusado.

Não tendo o recorrente praticado o crime em que foi condenado, deve o mesmo ser absolvido do pedido de indemnização cível.

A sentença recorrida violou a segunda parte do artº 127º do CPP que obriga à apreciação da prova segundo as regras da experiência e violou ainda o artº 483º do CC, quanto ao pedido cível.

S- Além de tudo, a sentença recorrida incorreu num vício insanável por utilização de prova proíbida, ao descurar a falta dos requisitos formais impostos pelo artº 147º, nº5, para o reconhecimento fotográfico, por não ter sido realizado em obediência ao disposto no nº 2 do mesmo artigo, o que conjugado com o nº7 deste mesmo preceito legal, não tem valor como prova e nos termos conjugados dos artigos 126º, nº 1, e nº3 do CPP com o disposto no artº 32º, nº8 da CRP gera a inexistência de prova.

Termos em que e nos demais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso, e por via dele deverá ser revogada a douta sentença recorrida e, em consequência ser o recorrente absolvido do crime de ofensas à integridade física qualificada em que foi condenado, bem como do respectivo pedido de indemnização civil.

Assim fazendo JUSTIÇA!

O arguido AA… apresentou as seguintes conclusões no recurso que apresentou:

1. Vem o presente recurso interposto da sentença condenatória proferido pelo Tribunal a quo que julgou procedente, por provada a matéria de acusação parcialmente e, consequentemente, decidiu, em suma condenar o arguido AA…. pela prática, como co-autor, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos arts 143°, n.° 1, e 145°, n.°s 1, alínea a), e 2, por referência ao art.° 132°, n.° 2, alínea h), do Código Penal, na pena de 15 (quinze) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 15 (quinze) meses; a pagar solidariamente ao demandante Centro Hospitalar ……... a quantia de € 112,07 (cento e doze euros e sete cêntimos) a título de danos patrimoniais, acrescido de juros vencidos e vincendos, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento e nas respectivas custas do processo.

2. O presente recurso fundamenta-se nos erros e graves vícios de que padece a sentença recorrida, os quais resultam do texto da decisão recorrida, só por si ou quando conjugados com as regras da experiência comum e ainda a inobservância de requisitos cominados que sob pena de nulidade não devem considerarem-se sanados.

3. Os elementos de prova produzida em audiência final e que foram considerados determinantes na formação da convicção do Tribunal a quo, determinariam decisão diversa da proferida como adiante se verá, inexistindo suporte probatório que lhe permitisse a condenação do recorrente nos termos supra mencionados.

4. Como matéria relevante para a apreciação deste recurso e ao abrigo do disposto no art. 412º n.º 3 alínea a) do CPP, importa desde logo destacar a factualidade que o tribunal a quo deu como provada incorrectamente e que é a seguinte:

d) Quando o ofendido já se encontrava no exterior junto ao estabelecimento os arguidos aproximaram-se dele e desferiram-lhe pontapés e socos em diversas partes do corpo, incluindo o tronco e cabeça;

e) O que fizeram mesmo quando o ofendido se encontrava caído no chão;

h) Como consequência directa e necessária da conduta dos arguidos o ofendido sofreu dores e hipoacusia do ouvido esquerdo e uma rasgadura da MT linear, junto a curta apófise do martelo;

i) Os arguidos actuaram em comunhão de esforços, querendo ofender a saúde e o corpo do ofendido Roberto, o que conseguiram, bem sabendo que se encontravam em manifesta superioridade numérica sobre aquele, impedindo-o assim de se defender;

j) Os arguidos actuaram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;

5. Esta factualidade considerada assente na decisão recorrida não tem suporte na prova produzida em audiência, e naquela que foi carreada para estes autos e que o tribunal a quo – na fundamentação daquela decisão – reputou determinante para a formação da sua convicção.

6. Acresce que, em face da prova produzida, o tribunal a quo devia ter considerado assentes factos que se afiguram de extrema importância para a boa solução da causa, mas que, ao invés, foram simplesmente ignorados ou considerados sem interesse para a decisão da causa.

7. Assim, como matéria relevante para a apreciação deste recurso importa destacar também a factualidade que o tribunal a quo pura e simplesmente ignorou ou considerou sem interesse para a boa decisão da causa, não constando dos factos provados nem dos não provados, pelo que deveria ter sido a mesma dada como provada e que é a seguinte:

a) Que na madrugada do dia 06.12.2015 EE…, viu 3 indivíduos a dar pontapés RR…., quando este estava caído no chão, tendo a levantá-lo e levado novamente para o interior da discoteca, identificando esses 3 indivíduos como sendo os arguidos BB, CC..e DD

b) Que o arguido AA…., na qualidade de supervisor, apenas aparecia na discoteca uma ou duas vezes por noite para ver se estava tudo bem.

8. Os factos supra indicados, ignorados pelo tribunal a quo, resultaram da prova produzida em audiência de julgamento, pelo que, não o tendo considerado assente, o tribunal a quo revelou de forma notória quer a desatenção com que assistiu à produção de prova, quer a apreciação errada que fez da prova produzida em julgamento.

9. Acresce ainda a existência de provas que impõem decisão diversa da recorrida – art. 412° n.° 3 alínea b) do C.P.P., pois das declarações das testemunhas inquiridas em audiência: EE…. e de FF…. (cuja referência ao vertido nas disposições conjugadas dos arts. 364, n.° 2 e 412°, n.° 4, ambos do CPP é feita na presente motivação de recurso e que aqui se dão por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais), impunham que o tribunal a quo desse como não provado os factos acima identificados e descritos na decisão recorrida sob as alíneas d); e); h); i) e j) dos factos dados como provados, relativamente ao arguido aqui recorrente.

10. Na verdade, dos depoimentos acima identificados, da prova carreada para estes autos e também a acima identificada, resultou de forma inequívoca como não provado que o arguido aqui recorrente tenham praticado, mesmo que em co-autoria, o crime descrito na acusação pública.

11. Pois, todos aqueles depoimentos não lograram identificar o arguido aqui recorrente como autor do crime descrito na acusação pública.

12. Todavia admite-se no entanto existam algumas questões controvertidas que importa nesta sede analisar.

13. Nessa conformidade a testemunha JJ.., agente da Polícia de Segurança Pública, cuja referência ao vertido nas disposições conjugadas dos arts. 364, n.° 2 e 412°, n.° 4, ambos do CPP é feita na presente motivação de recurso e que aqui se dão por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais, não presenciou a eventual agressão descrita nos autos, tendo apenas identificado no local os arguidos AA… e BB.., por indicação da testemunha RR…

14. Com efeito, relativamente aos factos que no entender do Tribunal a quo sustém o crime descrito na acusação pública, a única prova invocada na decisão recorrida para a condenação do arguido aqui Recorrente é o depoimento da testemunha RR…, cuja referência ao vertido nas disposições conjugadas dos arts. 364, n.° 2 e 412°, n.° 4, ambos do CPP é feita na presente motivação de recurso e que aqui se dão por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais.

15. Depoimento este que, aliás, está em oposição com as declarações da testemunha e seu amigo EE

16. Pelo que, exceptuando as declarações RR…, nada mais sustém a acusação do cometimento por parte do arguido aqui recorrente do crime pelo qual o mesmo foi condenado. Esta única prova – declarações da alegada vítima – desacompanhada de qualquer outro suporte probatório, mormente de prova documental e/ou prova pericial, não poderá servir para condenar o arguido AA… do crime de ofensa à integridade física qualificada. É que a seguir-se este entendimento qualquer pessoa poderá no futuro (e pelos vistos no presente), pelo mero apontar de um dedo da alegada vítima, ser condenada da prática de um crime desta índole. O que não pode deixar de causar indignação, para além de consubstancia um gritante desrespeito pelo princípio da presunção de inocência consagrado no n.° 2 do art. 32° da nossa Lei fundamental.

17. Neste conspecto, qualquer observador descomprometido indagará o porquê do Tribunal a quo dar como provado tal facto. A resposta é no presente caso a sempre enigmática e por vezes parcial so called “Convicção do julgador”. Este conceito temível e indeterminado, que tem a virtualidade de ser capaz de subverter as regras do jogo e de dar como provados factos que não resultaram nem da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, nem dos exames periciais juntos aos autos, nem dos documentos juntos aos autos.

18. O dissídio do recorrente relativamente ao decidido, nesta concreta sede, adquire particular acuidade naquilo que tange à valoração – rectior à falta dela da palavra de RR…. Porventura entenderá o Tribunal a quo que a palavra deste senhor é dotada de fé pública? Ou valerá mais a palavra de um Espanhol que um Português?

19. Na realidade, é patente que o Tribunal a quo opta por uma forma eufemística – sem qualquer dúvida – e lacónica para caracterizar a personalidade e as pulsões que determinaram o alegado comportamento do arguido aqui Recorrente.

20. No tocante à factualidade relevante para a apreciação deste recurso e que o tribunal a quo pura e simplesmente ignorou ou considerou sem interesse para a boa decisão da causa, não constando dos factos provados nem dos não provados, também o tribunal a quo deveria ter-se socorrido das Regras da Judicatura para dar como provado os factos já mencionados no ponto 9 das presentes conclusões.

21. Para tanto, os depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência: EE… e de FF…(cuja referência ao vertido nas disposições conjugadas dos arts. 364, n.° 2 e 412°, n.° 4, ambos do CPP é feita na presente motivação de recurso e que aqui se dão por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais), são claramente elucidativas que se fez prova destes factos em audiência de julgamento, no entanto, nesta sede, o tribunal a quo revelou de forma notória quer a desatenção com que assistiu à produção de prova, quer a apreciação errada que fez da prova produzida em julgamento.

22. De todo o exposto, evidente se torna ainda que a decisão recorrida padece ainda dos vícios enumerados na alínea a), b) e c) do n.º 2 do art. 410º do C.P.P., os quais resultam do texto da decisão recorrida, por si só e quando conjugada com as regras da experiência comum e que aqui desde já se invoca.

23. Desde logo, quanto aos factos dados como provados sob os n.° 2.1.1., alíneas d), e), h), i) e j) conjugado com aos factos dados como provados sob os n.° 2.1.1., alíneas f) e g) da sentença recorrida.

24. Pois resultou provado, em tal decisão, que apenas quem deu os pontapés e socos descritos na acusação pública e na decisão recorrida foram os arguidos BB… e DD….

25. Constituindo, por isso, pura efabulação do Tribunal a quo o exarado nos factos dados como provados sob os n.° 2.1.1., alíneas d), e), h), i) e j) conjugado com aos factos dados como provados sob os n.° 2.1.1., alíneas f) e g) da decisão recorrido, que se deixam impugnados, já que se trata de afirmações gratuitas, que a interpretação dos próprios autos não consente.

26. Verifica-se, neste caso, um manifesto erro notório na apreciação da prova, pois o Tribunal a quo não pode por um lado dar como provado que quem deu os pontapés e socos descritos na acusação pública e na decisão recorrida foram os arguidos BB…. e DD…., para depois vir dizer que o arguido aqui recorrente teve igual conduta.

27. Verifica-se igualmente uma insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada e uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, porquanto, de forma alguma resultou evidente que o Recorrente tenha efetivamente participado nas agressões perpetradas ao ofendido.

28. O que advém da factualidade dada como provada é que “ Foi o arguido BB… que deu o pontapé que atingiu o ofendido no ouvido”, bem como que “(...) mesmo após o ofendido se queixar do ouvido o arguido DD… ainda lhe desferiu uma palmada no mesmo” (cfr. página 3 da Sentença recorrida). (destaque e sublinhado nossos)

29. Mais acresce que dos depoimentos prestados pelas cinco testemunhas ouvidas nos presentes autos, nenhuma delas presenciou o alegado episódio de violência, o que resulta explanado das páginas 5 e 6 da Sentença recorrida.

30. Aliás, a própria testemunha EE…, amigo do ofendido, afirmou que, apesar de não ter acompanhado o episódio desde o início, viu “3 indivíduos a dar-lhe pontapés” – ao ofendido -, identificando-os como sendo os restantes arguidos dos presentes autos – BB…., CC… e DD…. (vide parágrafo 4.º da página 5 da Sentença recorrida).

31. Já a testemunha JJ…, agente da Polícia de Segurança Pública, que também sublinhou o facto de não ter presenciado a agressão, veio referir que identificou o aqui Recorrente no contexto do Auto de Notícia (cfr. parágrafo 5.º da página 5 da Sentença recorrida), o que bem se explica já que o mesmo tinha as funções de supervisor da aludida equipa de seguranças, pelo que nele impende a obrigação de fiscalizar e dirigir as ocorrências que se verifiquem nesse âmbito.

32. O Tribunal a quo sustenta, ainda, que a formulação da sua convicção teve também por base as declarações dos arguidos, pelo mero facto de ter sido referido por todos eles que se encontravam no dia, hora e locais constantes da acusação.

33. De facto, no que ao ora Recorrente diz respeito, uma vez que o mesmo exercia a respetiva atividade profissional no estabelecimento comercial em questão, estranho seria se no dia e hora, bem como perante tal aparato, não estivesse presente na alegada ocorrência.

34. Verifica-se, assim, que apenas as declarações do ofendido poderiam, eventualmente, ser valoradas para os efeitos pretendidos pelo Tribunal a quo – o que não se concebe.

35. Contudo, sempre seria necessário que as declarações do ofendido fossem corroboradas por outros meios de prova, o que não aconteceu, vide por todos o Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 10.11.2010, cuja consulta se encontra disponível in www.dgsi.pt

36. Pelo que sempre terá de se concluir que o Tribunal a quo não dispunha de factos suficientes que comprovassem a participação do aqui Recorrente nas alegadas agressões, não restando dúvidas de que a prova produzida não permite concluir, de todo, com a certeza necessária, pela condenação do Recorrente no crime pelo qual foi condenado.

37. Já que a prova produzida não induz qualquer facto positivo que faça do Recorrente autor material dos factos que lhe são imputados.

38. Nesta medida, sempre deveria o mesmo Tribunal ter decidido de acordo com o preceituado no princípio in dúbio pro reo, consagrado no artigo 32.°, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, o que não tendo feito viola tal principio de cariz constitucional.

39. Ao abrigo do qual todos os factos relevantes para a decisão que sejam desfavoráveis ao arguido e que, face à prova, não possam ser subtraídos à dúvida razoável do julgador, não podem ser dados como provados, tal como devidamente se explanará de seguida.

40. É verdade que o art. 127º do CPP consagra o princípio da livre apreciação da prova, o qual pressupõe que esta seja considerada segundo critérios objetivos que permitam estabelecer o substrato racional da fundamentação da convicção.

41. Por seu lado, o princípio in dúbio pro reo constitui um limite normativo a esse outro princípio da livre apreciação da prova, na medida em que impõe orientação vinculativa para os casos de dúvida sobre os factos: em tal situação, impõe-se que o tribunal decida pro reo, ou seja a favor do arguido.

42. A própria dúvida está sujeita a controlo, devendo revelar-se conforme à razão ou racionalmente sindicável, pelo que, não se mostrando racional, tal dúvida não legitima a aplicação do citado princípio - Cf. Ac. do STJ de 04-11-1998, in BMJ n.º 481, pág. 265.

43. Entende-se existir violação das garantias de defesa do arguido, consagradas no n.° 2 do artigo 32° da Lei fundamental Portuguesa, quanto à norma constante do artigo 127° do CPP, quando interpretada no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração, em julgamento, de um “reconhecimento” do arguido realizado exclusivamente pelo depoimento do ofendido, sem qualquer outro alicerce probatório que o sustente.

44. Em relação à qualificação do crime de ofensa à integridade física, cumpre referir, como a dogmática tem enfatizado - com particular acuidade FIGUEIREDO DIAS (vide obras citadas na presente motivação) - a técnica legislativa utilizada na construção típica do ilícito em epígrafe obedece a uma estrutura sui generis. De facto, o legislador, neste concreto lugar legal, adopta como utensílio de trabalho os chamados “exemplos-padrão”. Isto é, “a qualificação deriva da verificação de um tipo de culpa agravado, assente numa cláusula geral extensiva e descrito com recurso a conceitos indeterminados: «especial censurabilidade ou perversidade» do agente referida no n.º 1; verificação indiciada por circunstâncias ou elementos uns relativos ao facto, outros ao autor, exemplarmente elencados no n.º 2, elementos estes assim, por um lado, cuja verificação não implica sem mais a realização do tipo de culpa e a consequente qualificação; e cuja não verificação, por outro lado, não impede que se verifiquem outros elementos substancialmente análogos aos descritos e que integrem o tipo de culpa qualificador.”

45. Ou, para dizer de forma mais sintética, os exemplos padrão, enquanto relevam na culpa, constituem uma emanação daquilo que FIGUEIREDO DIAS crisma de tipo de culpa. A importância da aludida construção dogmática não se queda por um qualquer esoterismo terminológico, na medida em que pode emergir como factor incontornável da boa subsunção jurídica.

46. O crime de ofensa à integridade física, é um crime comum, de resultado, de dano e de execução livre, tutela o bem jurídico integridade física – que compreende a integridade corporal e a saúde física.

47. O crime de ofensa à integridade física qualificada, previsto no art. 145.°, n.º 2, do CP, é uma forma agravada, em que a qualificação decorre da verificação de um tipo de culpa agravado, definido pela orientação de um critério generalizador enunciado no n.° 1 do art. 131.º do mesmo Código, moldado pelos vários exemplos-padrão constantes das diversas als. do n.º 2 da mesma disposição legal.

48. O critério generalizador está traduzido na cláusula geral com utilização de conceitos indeterminados - a especial censurabilidade ou perversidade do agente -; as circunstâncias relativas ao modo de execução do facto ou ao agente são susceptíveis de indiciar a especial censurabilidade ou perversidade e, assim, por esta mediação de referência, preencher e reduzir a indeterminação dos conceitos da cláusula geral.

49. O que releva e está pressuposto na qualificação é sempre a manifestação de um especial e acentuado desvalor de atitude que se traduz na especial censurabilidade ou perversidade e que conforma o especial tipo de culpa no homicídio qualificado.

50. Atento o supra exposto, chegamos à conclusão que a qualificação decorrente das circunstâncias do art. 132º, n.º 2 do CP não é automática e deriva de um tipo de culpa agravada revelado numa imagem global do facto – vide o Ac. Tribunal da Relação do Porto, datado de 04.02.2015, proferido no âmbito do Processo n.° 145/13.7GAVLP.G1.P1 e Ac. Tribunal da Relação do Coimbra, datado de 10.12.2008, proferido no âmbito do Processo n.° 220/07.7GCACB.C1, cuja consulta se encontra disponível in www.dgsi.pt.

51. Na verdade, encarado a ofensa corporal qualificado na sua dimensão teorética de tipo de culpa o acento tónico da agravação é colocado, inexoravelmente, no desvalor da atitude do agente - mais do que as circunstâncias objectivas do cometimento do crime releva a especial perversidade ou censurabilidade do agente, isto é, a sua relação subjectiva com o facto praticado.

52. Neste conspecto, é evidente que o condicionalismo endógeno do agente não é indiferente à qualificação típica. Como tal, o facto ser dado como provado que a alegada vítima RR… saiu, pela porta das traseiras, do estabelecimento comercial de diversão nocturna, denominado P…., sem pagar (vide facto provado 2.1.1., alínea c) da decisão recorrida), cometendo, com tal conduta, o ilícito criminal previsto e punido pelo art. 220°, n.° 1, alínea a) do CP e de que os factos que se reputaram de incorrectamente julgados pelo tribunal a quo dão impressiva nota - não poderá deixar de interagir com a actividade hermenêutica a desenvolver. Efectivamente, uma pessoa que, enquanto vigilante de um estabelecimento de comércio, que acaba de ser burlada e que age determinado por esse contexto não revela a especial perversidade ou censurabilidade exigidas pela formulação legal.

53. Urge ainda alertar que a decisão recorrida, para fundamentar a qualificação aplicada, apenas reporta-se à conduta dos arguidos BB… e DD….

54. Circunstâncias de modo, tempo e lugar relativo à conduta do arguido Recorrente AA… absolutamente nada é referido.

55. O facto do aqui recorrente ser supervisor dos arguidos BB…. e DD…. em nada revela para o âmbito dos presentes autos.

56. Por outro lado, sempre se dirá, que mesmo no escasso quadro fáctico recortado na douta peça em recurso, também se não vislumbra a possibilidade de assacar ao arguido essa conduta especialmente desvaliosa, pelo que emergem claramente desfasadas de um quadro de actuação de culpa agravada.

57. A culpa radica na liberdade de acção; assim se tal possibilidade de agir livremente surge condicionada por parte da conduta de outros agentes (a saber os arguidos BB… e DD….), lógica e consequentemente a sua culpa diminui numa proporção directa. Ora, tal corolário - que não é apenas lógico-subsuntivo, mas inequivocamente substantivo - aparece flagrantemente discrepante e incongruente com a condenação num crime que é, antes de mais, um tipo de culpa agravada. Dizendo de forma mais prosaica não logra vislumbrar o recorrente a forma jurídica que permite que alguém com uma liberdade interiormente frenada pode ser capaz da comissão de uma acção especial e subjectivamente censurável.

58. Igualmente se discorda, atento o supra narrado e a matéria dada como provada e a que deveria, e não foi, dada como provada, que deverá ser afastada a conduta, em co-autoria por parte do arguido aqui Recorrente.

59. Na verdade nenhuma testemunha que presenciou os factos, à excepção do ofendido RR…., identificou o arguido aqui Recorrente como tendo sido o autor das alegadas agressões.

60. Sendo que este apenas o identificou quando chegou a testemunha JJ… Duarte, agente da Polícia de Segurança Pública e depois de já consumadas as alegadas agressões. Ora, quanto a este conspecto, é normal que depois do incidente ocorrido o arguido aqui Recorrente, enquanto supervisor da operação de vigilância a tal estabelecimento comercial, tenha chegado ao local para se inteirar do que sucedera. O que necessariamente não quer dizer que tenha ofendido o corpo e a saúde do ofendido RR…, mas como estava com o fardamento da empresa que procedia à vigilância do referido estabelecimento, foi identificado no auto de notícia como autor dos atos melhor descritos no libelo acusatório.

61. Todavia, não só não foi assim, como no referido auto de notícia só constam dois arguidos, o ora recorrente e o arguido BB…. Necessariamente confundiu, o ofendido RR…., ora recorrente com o arguido DD…, atento toda a matéria e fundamentação plasmada na sentença recorrida.

62. Pelo que, a co-autoria que também é imputada ao arguido ora recorrente deverá soçobrar.

63. E assim, de forma inequívoca deverá o arguido aqui recorrente ser absolvido do crime pelo qual foi acusado e condenado e, caso assim não se entenda, o que apenas se concebe por mera hipótese e cautela de raciocino, nunca poderá tal conduta suportar a qualificação nos termos em que foi considerada na decisão recorrida.

64. Tendo a decisão recorrida violado os arts. 140, 260, 143º, n.º 1, 145º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, 132º, n.º 1 e 2, alínea h), todos do Código Penal, 127º do CPP e n.º 2 do art. 32º da Constituição da Republica Portuguesa.

65. Finalmente – independentemente do destino das anteriores conclusões – quer o recorrente dar nota do seu dissídio relativamente à pena que lhe foi aplicada.

66. Efectivamente a medida concreta da pena aplicada surge claramente desfasada dos preceitos normativos reitores deste segmento de juridicidade.

67. Designadamente mostram-se violados os art. 71º, n.º1 e art. 40º, n.º 2 do C.P

68. Estes preceitos plasmam os critérios determinantes da fixação da medida da pena elegendo, a este propósito, uma teleologia essencialmente preventiva, todavia temperada pela ideia da culpa.

69. Nomeadamente o n.º 2 do citado art. 40º do C.P. estabelece que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa o que é a repristinação do velho brocado “nulla poena sine culpa”.

70. Ora é manifesto que a punição que se verbera não levou em conta o ilícito cometido, os bens jurídicos atingidos.

71. Impondo a predita normatividade que a pena se fixe num patamar sensivelmente menor, devendo a pena aplicada ao arguido ser substancialmente reduzida porque excessiva.

Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. não deixarão de suprir, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, consequentemente:

a) Deverão V. Exas. proceder ao reexame da factualidade apurada, proferir decisão devidamente alterada nos termos supra expostos e, em consequência, concluir procedência do presente recurso nos precisos termos supra exarados.

b) Não entendendo assim, deverão V. Exas. proceder às alterações concernentes ao enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido atentos os motivos acima invocados e proferir decisão devidamente alterada devendo o recorrente ser condenado apenas numa pena multa.

Decidindo assim, farão V. Exas., a sempre e a costumada JUSTIÇA!

Os recursos foram admitidos nos termos legais na 1ª instância por despacho judicial.

O MºPº respondeu, separadamente à motivação dos recursos apresentado pelos arguidos.

Remetidos os autos para o Tribunal da Relação de Lisboa, a Digna Procuradora Geral Adjunta junto deste Tribunal, proferiu douto parecer a folhas 562 a 566, pugnando pela improcedência dos recursos apresentados.

Foi cumprido o artº 417º do CPP, tendo o arguido AA… apresentado requerimento a folhas 573v. e 574.

Efectuado o exame preliminar, determinou-se que o presente recurso fosse julgado em conferência.

Colhidos os vistos legais foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º 3, alínea c) do mesmo diploma, cumprindo agora apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

De acordo com o disposto no artigo 412° do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de Outubro de 1995, o objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do artigo 379° do mesmo diploma legal.

Por outro lado, e como é sobejamente conhecido, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação (art. 412.º, n.º 1 do CPP).

O objecto do recurso interposto, o qual é delimitado pelo teor das suas conclusões, suscita o conhecimento das seguintes questões:

AA…

-Impugnação da matéria de facto, pugnando que os factos dados como provados naquele dia foram dados incorrectamente como provados;

-Insurge-se com o modo em que foi feito o reconhecimento fotográfico, tendo sido violados os artigos 147º nº 5, 126º nº 3 do C.P.P. e 32º da CRP, porquanto não detêm autonomia como meio de prova;

-Violação do principio da livre apreciação da prova, artº 127º e 355 nº 1 do CPP, pelo deve ser absolvido da pratica do crime pelo qual foi condenado e que não cometeu bem como do pedido cível.

CC….

-Impugnação da matéria de facto provada sob as alíneas d) até j), a qual deve ser dada como não provada;

-Violação do principio da presunção da inocência, e do in dubio pro reo 127º CPP e 32º da CRP, em virtude da convicção do Tribunal ter resultado tão só das declarações do ofendido na audiência de discussão e julgamento;

- A sentença encerra dos vícios contidos no nº 2 alíneas a), b) e c) do artº 410º do C.P.P.;

-O arguido não praticou o crime pelo qual foi condenado, dele devendo ser afastado como co autor;

-Quanto à medida da pena é esta excessiva tendo sido violado o artº 71º nº 1 e 40 nº 2 do CPP.

Vejamos então.

A sentença sob censura tem o seguinte teor:

I- Relatório

Para julgamento em processo comum e com intervenção do tribunal singular, vem(êm) o(a)(s) arguido(a)(s):

AA. ., divorciado, cantoneiro de limpeza, nascido a ….1978, filho de KK.. e LL.., natural de São Sebastião da Pedreira, Lisboa, residente na Av. ………………….., Lisboa;

BB…, solteiro, barbeiro, nascido ……78, filho de Alberto HH e QQ.., natural do G…a, com nacionalidade portuguesa, residente na Av. ………….., Amadora;

CC…, solteiro, segurança privado, nascido a ………1990, filho de LL.. e MM………., natural de Santa Maria de Emeres, Valpaços, residente na Praceta …………. Corroios; e

DD……, solteiro, segurança privada, nascido a …1979, filho de MM…… e VV………., natural de São Sebastião da Pedreira, Lisboa, residente na Av. ………….. Amadora;

Acusado(a)(s) pela prática, em co-autoria material, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 143º, n.º 1, 145º, n.ºs 1, alínea c), e 2, com referência ao art.º 132º, n.º 2, alínea h), e 144, alínea c), todos do Código Penal.

O(a) ofendido(a), Centro Hospitalar ………..., deduziu pedido de indemnização cível contra o(a) arguido(a), alegando, em suma, ter prestado actos médicos ao(à) ofendido(a), no valor de € 112,07, peticionando o seu pagamento, acrescido do montante de juros vencidos, desde a notificação do seu requerimento, e vincendos, à taxa de 4% ao ano, até efectivo e integral pagamento. Arrolou testemunha(s).

O(a)(s) arguido(a)(s) AA…contestou(aram), impugnando os factos, e arrolou(aram) testemunhas.

O(a)(s) arguido(a)(s) BB… e DD…. não contestou(aram) nem arrolou(aram) testemunhas.

O(a)(s) arguido(a)(s) CC…. contestou(aram), oferecendo o merecimento dos autos, e arrolou(aram) testemunhas.

Realizou-se a audiência de julgamento com observância das formalidades legais, conforme consta da(s) respectiva(s) acta(s).

Mantêm-se os pressupostos de validade e regularidade da instância, não existindo excepções, quaisquer nulidades, questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa.

II- Fundamentação:

2.1. Factos provados:

2.1.1. Referentes à acusação:

Discutida a causa e produzida a prova, resultam assentes os seguintes factos:

a) No dia …..2015, pelas 06H40, o ofendido RR… encontrava-se no estabelecimento comercial de diversão nocturna denominado P.., sito na Rua ………….., em Lisboa;

b) Os arguidos trabalhavam nesse estabelecimento como seguranças privados, sendo o arguido AA…supervisor;

c) O ofendido RR… saiu desse estabelecimento por porta que não a principal sem pagar a respectiva despesa;

d) Quando o ofendido já se encontrava no exterior junto ao estabelecimento os arguidos aproximaram-se dele e desferiram-lhe pontapés e socos em diversas partes do corpo, incluindo o tronco e cabeça;

e) O que fizeram mesmo quando o ofendido se encontrava caído no chão;

f) Foi o arguido BB…. que deu o pontapé que atingiu o ofendido no ouvido;

g) E mesmo após o ofendido se queixar do ouvido o arguido DD… ainda lhe desferiu uma palmada no mesmo;

h) Como consequência directa e necessária da conduta dos arguidos o ofendido sofreu dores e hipoacusia do ouvido esquerdo e uma rasgadura da MT linear, junto a curta apófise do martelo;

i) Os arguidos actuaram em comunhão de esforços, querendo ofender a saúde e o corpo do ofendido RR…, o que conseguiram, bem sabendo que se encontravam em manifesta superioridade numérica sobre aquele, impedindo-o assim de se defender;

j) Os arguidos actuaram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;

k) O arguido AA… tem como habilitações literárias o 8º ano de escolaridade; como cantoneiro de limpeza aufere por mês quantia não inferior a € 557,00; vive sozinho; tem 3 filhos, de 13, 12 e 2 anos, respectivamente; paga pensão de alimentos aos filhos no valor mensal de € 100,00 a cada um; paga renda de casa no valor de € 20,00;

l) O arguido BB… tem como habilitações literárias o 9º ano de escolaridade; como barbeiro aufere por mês quantia entre € 750,00 e € 800,00; vive com a companheira, que como empregada de gasolineira aufere por mês a quantia de € 650,00; tem 4 filhos, de 15, 13, 11 e 8 anos, respectivamente; paga prestação para amortização de empréstimo bancário para aquisição de casa própria no valor de cerca de € 450,00 por mês;

m) O arguido CC… tem como habilitações literárias o 12º ano de escolaridade; como segurança privado aufere por mês a quantia de € 650,00; como atleta de arte marcial retira por mês quantia entre € 20,00 e € 30,00; vive sozinho; paga renda de casa no valor mensal de € 300,00;

n) O arguido DD…. tem como habilitações literárias o 12º ano de escolaridade; encontra-se desempregado; faz biscates como segurança privado retirando por mês em média a quantia de € 200,00; frequenta curso de barbeiro que termina em Junho de 2018 e paga mensalidade no valor de € 35,00; vive com dois irmãos, entregando em casa quantia conforme as suas disponibilidades; tem dois filhos, de 13 e 2 anos, respectivamente, que vivem com as respectivas mães; paga pensão de alimentos a cada um no valor mensal de € 100,00;

o) O arguido AA…. tem antecedentes criminais, tendo sido condenado:

- Por sentença de 15.11.2012, transitada em 17.12.2012, proferida no Proc. n.º 98/10.3PPLSB do 2º Juízo Criminal de Lisboa, 3ª Secção, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. no art.º 86º, n.º 1, alínea c), do DL 5/2006, de 23.02, por factos praticados em 18.04.2010, na pena de 150 dias de multa, à taxa de € 5,00 por dia, no total de € 750,00, declarada extinta por pagamento;

- Por sentença de 11.07.2017, transitada em 10.08.2017, proferida no Proc. n.º 823/16.9PLLSB do , Juízo Local Criminal, Juiz 1, pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. no art.º 152º, n.ºs 1, alíneas b) e c), e 2, do Código Penal, por factos praticados em 31.10.2016, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, com regime de prova.

p) O(a)(s) arguido(a)(s) BB…., CC… e DD…. não tem(êm) antecedentes criminais conhecidos.

2.1.2. Referentes ao pedido cível deduzido pelo demandante Hospital: Além dos que ficaram assentes referentes à acusação:

a) Na sequência dos factos assentes referentes à acusação o ofendido RR… foi assistida no Hospital;

b) A demandante emitiu em nome do ofendido a factura n.º 1502284, no valor de € 112,07, relativa a um episódio de urgência, identificando-o como doente;

c) Correspondente aos serviços que lhe prestou.

2.2. Factos não provados:

2.2.1. Referentes à acusação:

Com relevância para a decisão da causa, não se provou que:

a) A hipoacusia ficou como consequência permanente para o ofendido RR….;

b) Os arguidos actuaram querendo causar uma lesão permanente no ouvido esquerdo, a hipoacusia, o que conseguiram.

2.2.2. Referentes ao pedido cível deduzido pelo demandante Hospital: Com relevância para a decisão da causa, nenhum.

2.3. Motivação da decisão de facto:

A convicção do tribunal quanto à factualidade provada assentou, desde logo, nas declarações dos arguidos que admitiram encontrarem-se todos no dia, hora e local constantes da acusação, sendo todos seguranças privados daquele estabelecimento, sendo o arguido AA….supervisor.

Negaram, porém, os arguidos qualquer intervenção nos factos descritos pelo ofendido RR…, insistindo, no essencial, que a porta por onde este terá saído fica muito longe da porta principal onde se encontravam, que a discoteca tem duas empresas de segurança privada a trabalhar em simultâneo e que a aquela para a qual trabalham apenas é responsável pelo exterior, não tendo os mesmos qualquer intervenção quanto a factos ocorridos no interior da mesma, além de que nada viram sequer ocorrer naquele momento no exterior da discoteca, pois que estava tudo calmo.

A testemunha/ofendido RR…, porém, depôs de forma clara, firme e coerente, merecendo credibilidade, explicando os factos nos termos assentes e identificando os quatro arguidos na sala de audiências de forma que não deixou qualquer dúvida, conseguindo inclusive discriminar dos quatro quais tiveram intervenção mais directa na lesão do ouvido nos termos vertidos na factualidade assente.

A testemunha EE.., amigo do ofendido, explicou que não acompanhou o episódio desde o início, pois que já estava no exterior quando se apercebeu da escaramuça, a qual inicialmente nem percebeu logo ser com o ofendido RR…, tendo visto 3 indivíduos a dar-lhe pontapés quando estava caído no chão, a levantá-lo e a levá-lo novamente para o interior da discoteca, identificando esses 3 indivíduos como sendo os arguidos BB, CC… e AA.., assumindo só se lembrar de 3, mas admitindo que poderiam ser mais um ou dois.

A testemunha JJ…, agente da Polícia de Segurança Pública, não presenciou a agressão, tendo sido apenas chamado ao local e recordando-se de ter sido um “espanhol” que se queixava de um ouvido e dizia ter sido agredido no exterior da discoteca, tendo identificado no local dois dos arguidos, os arguidos que identificou no auto de notícia (inserto de fls. 2 a 3), nomeadamente os arguidos AA… e BB…, não tendo logrado identificar mais ninguém apesar do ofendido falar em mais uns dois.

A testemunha FF…., que era colega dos arguidos e é amigo do arguido AA…. nada presenciou, explicando apenas nos termos em que o fizeram os arguidos a divisão entre as duas empresas de segurança que trabalhavam para aquele estabelecimento nocturno, insistindo que não havia contactos entre os seguranças do exterior e do interior, não tendo sequer meios móveis para comunicação, descrevendo, ainda, a localização da outra porta da discoteca, situando-a a 75/80 metros da principal onde era o local de trabalho dos arguidos, e dizendo que o arguido AA…apenas aparecia na discoteca uma ou duas vezes por noite para ver se estava tudo bem.

A testemunha LL…., amigo do arguido AA…, nada presenciou, dizendo apenas que trabalhava perto e ia buscar o arguido AA.. àquele estabelecimento para lhe dar boleia para casa e nunca o viu alvoraçado por ter sucedido situação semelhante, porém, acabando por admitir que não o ia buscar no período em causa.

Ora, se é verdade que da cópia do contrato de prestação de serviços de vigilância de fls. 421 a 423 resulta que a empresa para a qual os arguidos afirmaram trabalhar tem apenas como espaço para trabalho dos seguranças o exterior do estabelecimento, havendo outra para o interior, tal não inviabiliza o que o ofendido RR… descreveu.

Na verdade, os arguidos firmaram a sua defesa em dois pontos essenciais, nenhum deles - mesmo sendo verdade o contexto que descreveram - inviabiliza que os factos pudessem ocorrer como constam da acusação, ao contrário do que insistentemente quiseram fazer crer.

No que respeita à falta de atribuições de vigilância quanto ao que ocorria no exterior do estabelecimento, mesmo que fosse respeitado com absoluto rigor tal divisão, resulta das regras da experiência comum que apercebendo-se os seguranças do exterior de situação como a descrita (um cliente a sair do interior sem pagar) não deixariam de intervir de algum modo (seria uma ingenuidade acreditar que os seguranças de uma discoteca - como quiseram os arguidos convencer o Tribunal -, mesmo havendo divisão de tarefas, ficariam impávidos e serenos a assistir a tal situação, mantendo-se no seu posto e nada fazendo para sequer o impedir).

Ora, se o ofendido RR…saiu por uma porta por onde não era suposto sair, logo por si, face ao que depois sucedeu, resulta evidente que foi detectado, eventualmente até inicialmente pelos seguranças do interior (não é despiciendo notar que o ofendido RR… identificou os quatro arguidos, mas afirmou que não eram só eles, que eram seis seguranças).

Acresce que se lêssemos o aludido contrato à letra - ao contrário do afirmado pelos arguidos - teríamos então até que a competência para abordar o “fugitivo” seria dos seguranças do exterior (pois que era no exterior que entretanto estavam ... ou teríamos aqui um conflito negativo de competências ? Efectivamente a versão dos arguidos é por si manifestamente inverosímil).

No que tange à porta por onde saiu o ofendido RR… e a não terem os seguranças da porta principal - que era onde estavam os arguidos - sequer visibilidade para a mesma, o ofendido logo explicar que correu e foram atrás de si, portanto a tal distância enorme - que os arguidos tanto destacaram - em segundos ficou drasticamente diminuída, sendo que assim qualquer função/disposição que essa porta tivesse em nada inviabiliza o que descreveu o ofendido, podendo até chegar a ponto onde fosse já visto pelos que estavam à porta principal.

Mas mesmo que tal não sucedesse também até a testemunha FF… admitiu que os seguranças do exterior podiam ir ao interior (para ir beber água ou para ir à casa de banho), pelo que até podia ser algum destes a ver o ofendido RR….a sair por uma porta por onde não devia e ir logo atrás (quando saiu a porta já estava no exterior... e ficamos no tal absurdo supra referido).

Também curiosamente apesar da testemunha FF… afirmar que não havia intercomunicadores para os seguranças do interior falarem com os do exterior e vice-versa, tal como o fez o arguido AA…, o arguido CC.. afirmou que existiam (tendo sido este o primeiro destes a ser ouvido), mas também aqui se revelando a questão de saber se havia meio próprio para comunicarem irrelevante, pois que resulta das regras da experiência comum que seguranças que trabalham numa discoteca ao mesmo tempo têm necessariamente de, em caso de urgência, ter forma de comunicar entre si (e em 2015 não estávamos propriamente no século passado...), pelo que também aqui a comunicação por alguma forma (no limite mediante telemóvel) poderia ter tido lugar.

Assim sendo, se é certo que não sabemos em concreto como chegaram os arguidos junto do ofendido (se algum o viu sair ou se algum colega do interior comunicou), o certo é que de várias formas tal podia ter sucedido (não sendo impossível como quis fazer crer a defesa), pelo que atenta a forma como o ofendido descreveu os factos e identificou os arguidos (e aqui note-se que apesar dos arguidos que não foram no dia identificados pelo ofendido aos agentes da Polícia de Segurança Pública terem querido dar a entender que também lá estavam presentes nesse momento quando estes chegaram e o ofendido não os apontou, tal não mereceu qualquer credibilidade, repare-se, aliás, que o agente da Polícia de Segurança Pública inquirido até admitiu que se limitaram a olhar para dentro da discoteca desde o hall não tendo sido efectuada qualquer procura cuidada), sendo no essencial até secundado pela testemunha EE.., não podem ficar quaisquer dúvidas sobre a factualidade objectiva nos termos vertidos na factualidade assente.

Foi, anda, determinante a análise crítica do teor do relatório pericial de fls. 150 a 161, acompanhado da documentação clínica de fls. 102, porém, quanto às lesões permanentes, baseadas meramente no que afirmou o ofendido segundo consta do próprio relatório, apesar deste também o ter referido em sede de julgamento, não sendo o mesmo perito ou sequer médico, não podemos ter tal factualidade assente.

Na verdade, e face ao que deixamos exposto, nesse pormenor importa consignar que, na dúvida, temos de ter sempre presente o princípio do in dubio pro reo.

Os factos referentes ao elemento subjectivo resultaram provados também com base nas regras da experiência comum, pois que pertencendo ao foro íntimo do sujeito, o seu apuramento ter-se-á de apreender do contexto da acção desenvolvida.

Os factos atinentes às condições pessoais e à situação económica do(a)(s) arguido(a)(s) provaram-se com base nas respectivas declarações.

Finalmente, os antecedentes criminais do(a)(s) arguido(a)(s) encontram-se certificados nos autos.

No que tange ao pedido cível deduzido pelo Hospital os factos assentes e não assentes resultam da fundamentação supra exarada, mas também da análise crítica da factura inserta a fls. 264, tendo o ofendido confirmado ter recorrido às urgências de Hospital público e resultando também da aludida documentação clínica de fls. 102.

Quanto à demais factualidade não assente, ou a mesma se encontra em contradição com aquela que ficou assente ou não foi produzida qualquer prova ou esta foi julgada insuficiente.

Consigna-se que não se fez constar dos factos assentes e não assentes factos conclusivos, bem como matéria irrelevante para a boa decisão da causa ou meramente instrumental para a mesma.

2.4. O Direito:

2.4.1. Enquadramento jurídico-penal dos factos provados:

O(a)(s) arguido(a)(s) vem(êm) acusado(a)(s) pela prática, em co-autoria material, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 143º, n.º 1, 145º, n.ºs 1, alínea c), e 2, com referência ao art.º 132º, n.º 2, alínea h), e 144, alínea c), todos do Código Penal.

Dispõe o n.° 1 do aludido art.° 143° que pratica este crime “quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa (...)”.

Ora, “ofensa do corpo é toda a alteração ou perturbação da integridade corporal, do bem estar físico ou da morfologia do organismo. Ofensa da saúde é toda a alteração ou perturbação do normal funcionamento do organismo”, numa definição de M. Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado, 1999, pág. 497. Citando diversas noções do sejam estas ofensas, Manuel Leal-Henriques e Manuel Simas Santos, Código Penal Anotado, 2000, pág. 225.

Por outro estabelece o art.º 145º, n.º 1, que “se as ofensas à integridade física forem produzidas em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente, este é punido: a) com pena de prisão até 4 anos no caso do art.º 143º; (...); c) com pena de prisão de 3 a 12 anos no caso do art.° 144° (...)”, acrescentando o n.° 2 do mesmo normativo que “são susceptíveis de revelar a especial censurabilidade ou perversidade do agente, entre outras, as circunstâncias previstas no n.º 2 do art.º 132°”.

Prevê o art.° 144°, alínea c), que comete uma ofensa à integridade física grave “quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa de forma a (...) provocar-lhe doença particularmente dolorosa ou permanente (...)”.

Assim, para fazer funcionar tal qualificação exige-se que as ofensas sejam produzidas em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente, esclarecendo a lei que, para este efeito, são susceptíveis de as revelar, entre outras, as previstas no n.º 2 do art.º 132°, designadamente no caso que nos interessa a circunstância, ínsita na alínea h), de o facto ser praticado juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum”.

Do disposto no artigo em análise verifica-se que aqui, e à semelhança do que sucede no crime de homicídio, se optou pela combinação de um critério generalizador com a técnica dos exemplos-padrão.

Ora, conforme vem sendo reconhecido pela esmagadora maioria da doutrina e da jurisprudência, as circunstâncias enumeradas no n.º 2 do art.º 132° do Código Penal não são taxativas, nem de aplicação automática, isto é, podem ocorrer sem que deva considerar-se qualificado o crime, podendo também operar a qualificação sem que nenhuma delas em concreto, se verifique, desde que se verifique a circunstância genérica prevista no n.º 1 da referida norma incriminadora. Neste sentido, por exemplo, entre muitos outros, Figueiredo Dias, CJ, tomo 4, pág. 51; Margarida da Silva Pereira, Direito Penal II - Os homicídios, págs. 40 e 41; Manuel Leal-Henriques e Manuel Simas Santos, Código Penal Anotado, 2º vol., 2000, pág. 58 e segs., e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23.06.2004, em texto integral em www.dgsi.pt.

Na verdade, a qualificação deriva da verificação de um especial tipo de culpa agravada assente numa cláusula geral descrita com recurso a conceitos indeterminados - especial censurabilidade ou perversidade - constituindo os exemplos-padrão meros indícios de circunstâncias susceptíveis de os revelar, sendo certo que a agravação é justificada, não por razões de ilicitude, mas antes por razões de agravamento da culpa, ver Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 01.03.2000, CJ, tomo I, pág. 219.

Concretizando os mencionados conceitos indeterminados, dir-se-á - seguindo, neste ponto, os ensinamentos de Teresa Serra, Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena, 1995, pág. 63 e segs. - que a “especial censurabilidade” se refere às componentes da culpa relativas ao facto que sendo de tal forma graves reflectem uma atitude do agente profundamente distanciada dos valores e das normas vigentes com os quais podia e devia ter conformado a sua conduta; enquanto a “especial perversidade” se reporta a atitudes do agente relacionadas com a sua personalidade, profundamente desvaliosas e, por isso, rejeitáveis pela sociedade.

Perante a factualidade em causa, para fazer funcionar as qualificações em referência, não bastará nunca demonstrar que os arguidos actuaram em conjunto sendo quatro, antes se mostrando necessário provar que as circunstâncias em que a ofensa ocorreu revelam no caso concreto, a especial censurabilidade ou perversidade do respectivo agente, o que só acontecerá se à agressão puder ligar-se uma especial baixeza de motivação ou um sentimento censurado pela ordem jurídica, ligados à particular qualidade da vítima ou do agente ou à função que ela desempenha, neste sentido Jorge de Figueiredo Dias, em Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 1999, pág. 41.

Analisando o crime em causa, temos, desde logo, que pode ser cometido por qualquer pessoa, não se exigindo qualquer qualificação especial ao sujeito activo.

Trata-se de um crime material e de dano, uma vez que abrange “um determinado resultado que é a lesão do corpo ou saúde de outrem, fazendo-se a imputação objectiva deste resultado à conduta ou à omissão do agente de acordo com as regras gerais. Estamos também perante um tipo legal de realização instantânea, bastando para o seu preenchimento a verificação do resultado descrito”, como esclarece Paula Ribeiro de Faria, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 1999, pág. 204.

Considerando os factos que ficaram provados temos que ficou assente que o ofendido Roberto Yela Clemente se encontrava num estabelecimento comercial de diversão nocturna onde os arguidos trabalhavam como seguranças privados, sendo o arguido José supervisor; que o ofendido Roberto saiu desse estabelecimento por porta que não a principal sem pagar a respectiva despesa e que quando já se encontrava no exterior junto ao estabelecimento os arguidos se aproximaram dele e lhe desferiram pontapés e socos em diversas partes do corpo, incluindo o tronco e cabeça, o que fizeram mesmo quando o ofendido se encontrava caído no chão, tendo sido o arguido Quitan quem deu o pontapé que atingiu o ofendido no ouvido e, mesmo após o ofendido se queixar do ouvido, o arguido João ainda lhe desferiu uma palmada no mesmo; que como consequência directa e necessária da conduta dos arguidos o ofendido sofreu dores e hipoacusia do ouvido esquerdo e uma rasgadura da MT linear, junto a curta apófise do martelo.

Ora, no caso vertente, a matéria de facto provada suporta tal qualificação.

Com efeito, a actuação do(a)(s) arguido(a)(s), em concreto, encontra-se ferida de especial censurabilidade, pois que actua(m) quatro contra um, sendo estes como seguranças privados, e um até como supervisor, que trabalhavam no estabelecimento de diversão nocturna que o ofendido frequentou como cliente, chegando mesmo a dar-lhe pontapés e socos com a vítima no chão.

Ou seja, quem (os arguidos) estava naquele local - também - para proteger os clientes, actua em conjunto e acaba por agredir, da forma bárbara como resulta assente, um cliente, sozinho, apenas porque este não pagou a despesa que devia.

Assim, conclui-se que a ofensa em causa nos autos é uma ofensa à integridade física qualificada, sendo que relativamente à mesma se apuraram todos os elementos típicos objectivos e subjectivos.

No que tange ao tipo subjectivo, deparamo-nos com um crime que exige dolo relativamente às ofensas provocadas no corpo ou saúde do(a) ofendido(a), dolo em qualquer das suas modalidades.

Resultou provado que o(a)(s) arguido(a)(s) quis(eram) levar a cabo tal conduta, quis(eram) magoar o(a)(s) ofendido(a)(s) na sua integridade física, o que conseguiu(ram), sabendo que essa conduta era reprovável.

Desta forma, agiu(ram) o(a)(s) arguido(a)(s) com dolo directo, nos termos do art.º 14º, n.º 1, do Código Penal, uma vez que, conhecendo o carácter reprovável da sua conduta - elemento intelectual do dolo -, quis(eram) levá-la a efeito, actuando com vontade de realização - elemento volitivo do dolo.

Acresce que, e nos termos assentes, os(as) arguidos(as) actuaram em comunhão de esforços.

Ora, a co-autoria é “a execução conjunta do facto por uma ou mais pessoas (...) com base num acordo dos agentes sobre a divisão de tarefas com vista à realização do facto”, como afirma Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código Penal, Dezembro de 2008, pág. 123.

A propósito, esclarecedoramente afirmam Manuel de Oliveira Leal-Henriques e Manuel José Carrilho de Simas Santos, em Código Penal Anotado, 1º vol., 2002, pág. 339, “para incorrer na co-autoria de um crime precedido de um plano, quando nele participam vários agentes, não é necessário que todos eles tenham tido intervenção na elaboração desse plano. Basta que os vários agentes participem na execução dos actos que integram a conduta criminosa, não sendo, contudo, necessário que intervenha em todos eles desde que actue, conjugadamente e em comunhão de esforços, no sentido de alcançar o objectivo criminoso”. Aliás, há co-autoria mesmo “quando, embora não tenha havido acordo prévio expresso, as circunstâncias em que os arguidos actuaram indiciam um acordo tácito, assente na existência da consciência e vontade de colaboração, aferidas aquelas à luz das regras da experiência comum”.

Assim, e perante a factualidade provada, há que concluir que os(as) arguidos(as) preencheram objectiva e subjectivamente o crime por que vêm acusados(as) em co-autoria, cuja noção encontramos no art.º 26º do Código Penal, ou seja, “é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”.

Não existem causas de exclusão da ilicitude nem da culpa.

Consequentemente, praticou(aram) o(a)(s) arguido(a)(s), em co-autoria material, um crime(s) de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 143º, n.º 1, e 145º, n.º 1, alínea a), por referência ao art.º 132º, n.º 2, alínea h), do Código Penal.

O(a)(s) arguido(a)(s) vinha(m), ainda, acusado(a)(s) da prática do crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 145º, n.º 1, alínea c), e 144º, alínea c), ambos do Código Penal.

Porém, não tendo ficado provado que as lesões que o ofendido sofreu como consequência directa e necessária da conduta do(a)(s) arguido(a)(s) foram permanentes, são in casu inaplicáveis tais disposições legais.

2.4.2. Da opção e medida da pena:

O crime de ofensa à integridade física qualificada praticado pelo(a)(s) arguido(a)(s) é punido com pena de prisão até 4 anos.

Como finalidades da punição temos a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, finalidades que constam do n.º 1 do art.º 40º do Código Penal.

Ora, “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, nos termos do art.º 71º, n.º 1, do Código mencionado.

Para determinar a medida da pena deve atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, nos termos do art.º 71º, n.º 2, do Código Penal.

A prevenção geral tem de ser encarada como uma prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma.

A prevenção especial, tem de ser vista como de socialização, de servir a reintegração do agente na comunidade e de evitar a quebra da sua inserção social.

In casu, as necessidades de prevenção geral são acima da média, quer relativamente ao reforço da consciência jurídica comunitária, quer no que respeita ao sentimento de segurança face à violação da norma, pois que em causa está uma conduta ocorrida à saída de estabelecimento de diversão nocturna.

São medianas as necessidades de prevenção especial relativamente a todos, pois que o(a)(s) arguido(a)(s) BB.., CC.. e DD… não tem antecedentes criminais conhecidos, e o(a)(s) arguido(a)(s) AA.., tendo-os, aquele crime por que foi condenado por sentença transitada em julgado antes da prática dos factos em apreço não tem a mesma natureza do dos autos, encontrando-se todos profissionalmente integrados.

Quanto ao grau de ilicitude do facto, é acima da média relativamente ao(à)(s) arguido(a)(s) AA.., CC… e DD.., embora superior quanto a este último, e elevado quanto ao(à)(s) arguido(a)(s) BB.., atendendo à forma de actuação, com pontapés e murros, até com o ofendido caído no chão e inclusive no tronco e cabeça, mas também às lesões assentes, além das dores nas zonas do corpo atingidas, especialmente num ouvido, tendo sido desferido um pontapé nessa zona pelo arguido BB… e tendo o arguido DD…, depois do ofendido se queixar, ainda lhe dado aí uma palmada.

No que respeita ao dolo do(a)(s) arguido(a)(s), caracterizado como directo, a sua intensidade afigura-se-nos também acima da média relativamente a todos.

A favor do(a)(s) arguido(a)(s) BB.., CC.. e DD… a inexistência de antecedentes criminais conhecidos.

Contra o(a)(s) arguido(a)(s) José a existência de antecedentes criminais.

Quanto às condições pessoais e à situação económica do(a)(s) arguido(a)(s), temos as que ficaram assentes.

Tudo visto e ponderado, considera-se adequado aplicar ao(à) arguido(a) AA… a pena de 15 (quinze) meses de prisão; ao(à) arguido(a) BB.. a pena de 2 (dois) anos de prisão; ao(à) arguido(a) CC.. a pena de 15 (quinze) meses de prisão; ao(à) arguido(a) DD… a pena de 16 (dezasseis) meses de prisão.

Porém, tendo em conta que o(a)(s) arguido(a)(s) BB.., CC.. e DD… não tem(êm) antecedentes criminais conhecidos e o(a)(s) arguido(a)(s) AA.. tendo-os, o crime por que foi condenado antes da prática dos factos não tem natureza semelhante, entendemos ainda que “a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, nos termos do disposto no art.ºs 50º, n.º 1, do Código Penal, pelo que, se suspende a execução da pena de prisão aplicada ao(à)(s) arguido(a)(s) AA…e CC… pelo período de 15 (quinze) meses, ao(à)(s) arguido(a)(s) BB… pelo período de 2 (dois) anos e ao(à)(s) arguido(a)(s) DD… pelo período de 16 (dezasseis) meses (considerando-se a redacção do n.º 5 deste preceito legal anterior à introduzida pela Lei 94/2017, de 23.08, por em concreto, atentos os factos assentes nos termos apreciados supra, não haver fundamento para suspensão em período inferior ao período da pena e assim ser esse regime anterior mais favorável ao(à) arguido(a) e por isso ser o mesmo o aplicável de harmonia com o disposto no art.º 2º, n.º 4, do Código Penal).

2.4.2. Do pedido de indemnização civil deduzido pelo Hospital:

Passamos à apreciação do pedido cível formulado pelo(a) ofendido(a), Centro Hospitalar ……….., contra o(a)(s) arguido(a)(s) e através do qual pretende efectivar a responsabilidade civil emergente dos factos ilícitos praticados por este(s) susceptíveis de constituir um crime de ofensa à integridade física qualificada.

É consabido e resulta do disposto no art.º 129º do Código Penal que “a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil”, pelo que a essa lei - art.ºs 483º e segs. -, se têm de ir buscar não só os pressupostos da responsabilidade civil, como também as regras de determinação dos danos a indemnizar. Neste sentido, por exemplo, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 19.06.96, CJ, ano XXI, tomo III, pág. 52.

Com efeito, nos termos do supra citado art.º 483º do Código Civil "aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação", sendo, nesta medida, pressupostos da responsabilidade aquiliana: um facto voluntário do agente, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante, o dano e um nexo de causalidade entre o facto e o dano.

Dúvidas não se suscitam de que o(a) arguido(a)/demandado(a) praticou “um facto dominável ou controlável pela vontade, um comportamento ou uma forma de conduta humana”, na terminologia de João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 2000, pág. 527, facto esse que violou um direito subjectivo do(a) demandante.

Por outro lado, a conduta do(a) arguido(a)/demandado(a) merece reprovação e censura do direito, pois que este(a) podia e devia agir de outro modo e ainda assim actuou do modo supra descrito, tratando-se nessa medida de uma conduta dolosa.

Aquele facto culposo causou, também, prejuízo ao(à) demandante, consistindo este em danos patrimoniais, atendendo a que “incidem sobre interesses de natureza material ou económica, que se reflectem no património do lesado”, Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 1998, pág. 515.

Trata-se de um dano emergente, cuja indemnização, nos termos do disposto no art.º 566º, n.º 2, do Código Civil, se mede pela diferença entre a situação real actual do lesado e a situação hipotética em que ele se encontraria não fora o facto lesivo.

Finalmente, há que referir existir nexo de causalidade entre o facto e o dano, conforme estabelecido no art.º 563º do mesmo Código, no qual se adopta a teoria da causalidade adequada, embora numa redacção imperfeita.

Segundo esta teoria, na versão defendida por Antunes Varela, ob. cit., pág. 891 e segs., “em condições regulares, desprendendo-nos da natureza do evento constitutivo de responsabilidade, dir-se-ia que um facto só deve considerar-se causa (adequada) daqueles danos (sofridos por outrem) que constituem uma consequência normal, típica, provável dele”.

Ante o exposto, e face aos factos provados, concluímos necessariamente que o(a)(s) arguido(a)(s)/demandado(a)(s) actuou(aram) preenchendo todos os pressupostos da responsabilidade civil aquiliana.

Assim, tem o(a) demandante direito a receber a indemnização por danos patrimoniais (devida solidariamente nos termos do disposto no art.º 497º, n.º 1, do Código Civil) no valor de € 112,07, por ser esse o “preço” dos serviços prestados, nomeadamente do “episódio de urgência”, cuja necessidade foi determinada pela actuação do(a)(s) arguido(a)(s)/demandado(a)(s), valor esse que resulta do Regulamento das Tabelas de Preços das Instituições e Serviços Integrados no Serviço Nacional de Saúde anexo à Portaria 163/2013, de 24.04, em vigor à data da prática dos factos, nomeadamente do seu art.º 16º, n.º 1, alínea a), conjugado com o respectivo Apêndice que classifica o Hospital demandante como Hospital Central.

Como já ficou dito, nos termos do art.º 566º, n.º 2, do Código Civil, a indemnização deve ser calculada com referência à data mais recente que puder ser tida em conta, isto é, na medida do possível, o montante indemnizatório deverá reflectir a situação patrimonial que o lesado teria, no momento da sentença, se não tivesse ocorrido o evento danoso.

Na medida em que se considera(m) o(a)(s) arguido(a)(s) responsável(is) pelo ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo(a) demandante, deve, por via da regra, entender-se que ficou(aram) constituído(a)(s) em mora, a partir do momento em que houve interpelação para cumprir.

Assim, tendo esta ocorrido com a notificação do pedido cível, serão devidos juros moratórios a partir dessa data e até integral pagamento, à taxa legal de 4% ao ano, nos termos da Portaria n.º 291/2003, de 03.04, mas sem prejuízo de subsequentes alterações a esta taxa, em conformidade com o disposto nos art.ºs 804º, 805º, n.ºs 1 e 3, parte final, 806º, n.ºs 1 e 2, 559º, n.º 1, do Código Civil.

III- Decisão

Pelo exposto, tendo em atenção os factos e o direito, julga-se parcialmente procedente a acusação nos termos sobreditos e, consequentemente, se decide:

a) Condenar o(a) arguido(a) AA… pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 143º, n.º 1, e 145º, n.ºs 1, alínea a), e 2, por referência ao art.º 132º, n.º 2, alínea h), do Código Penal, na pena de 15 (quinze) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 15 (quinze) meses;

b) Absolver o(a) arguido(a) AA….. pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 145º, n.º 1, alínea c), e 144º, alínea c), do Código Penal;

c) Condenar o(a) arguido(a) BB… pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 143º, n.º 1, e 145º, n.ºs 1, alínea a), e 2, por referência ao art.º 132º, n.º 2, alínea h), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos;

d) Absolver o(a) arguido(a) BB…. pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 145º, n.º 1, alínea c), e 144º, alínea c), do Código Penal;

e) Condenar o(a) arguido(a) CC… pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 143º, n.º 1, e 145º, n.ºs 1, alínea a), e 2, por referência ao art.º 132º, n.º 2, alínea h), do Código Penal, na pena de 15 (quinze) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 15 (quinze) meses;

f) Absolver o(a) arguido(a) CC… pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 145º, n.º 1, alínea c), e 144º, alínea c), do Código Penal;

g) Condenar o(a) arguido(a) DD…. pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 143º, n.º 1, e 145º, n.ºs 1, alínea a), e 2, por referência ao art.º 132º, n.º 2, alínea h), do Código Penal, na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 16 (dezasseis) meses;

h) Absolver o(a) arguido(a) DD… pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 145º, n.º 1, alínea c), e 144º, alínea c), do Código Penal;

i) Condenar o(a)(s) arguido(a)(s)/demandado(a)(s) a pagar solidariamente ao(à) demandante Centro Hospitalar …………... a quantia de € 112,07 (cento e doze euros e sete cêntimos) a título de danos patrimoniais, acrescido de juros vencidos e vincendos, à taxa legal, actualmente de 4% ao ano - mas sem prejuízo de subsequentes alterações a esta taxa - desde a notificação ao(à) arguido(a)/demandado(a) do pedido de indemnização civil e até integral pagamento;

j) Condenar, ainda, o(a)(s) arguido(a)(s) de harmonia com o disposto nos art.ºs 513º e 514º, do Código de Processo Penal, no pagamento cada um das custas do processo crime, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC, conforme o disposto no art.º 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais, com referência à tabela III que lhe está anexa;

k) Condenar o(a)(s) demandado(a)(s) nas custas cíveis, nos termos do disposto no art.º 527º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do art.º 523º do Código de Processo Penal.

(…)

Conhecendo, dir-se-á desde já:

A fundamentação de um acto decisório, decorre não só de um dever constitucional geral de fundamentação, mas também de outras garantias constitucionais, como o princípio da igualdade, o direito a um processo equitativo, o princípio da liberdade, desembocando nas garantias plenas de defesa.

A qualidade das decisões jurisdicionais, passa por detectar as patologias de que estas podem padecer, de modo a assegurar a sua fiabilidade.

Os níveis da suficiência da motivação são distintos, variando consoante a simplicidade ou complexidade das questões a resolver, devendo, no entanto, as mesmas apresentarem-se racional e esclarecidamente fundadas, possibilitando-se um controle interno e externo do juízo decisório.

Os vícios da motivação quando não estiverem catalogados de nulidade, como sucede no despacho que decreta uma medida cautelar e nas sentenças, correspondem a uma mera irregularidade, sendo preferível que o legislador venha no futuro a optar pela regra da nulidade da deficiência de fundamentação dos actos decisórios judiciais.

O dever de fundamentar uma decisão judicial é uma decorrência, em primeiro lugar, do disposto no art. 205.º, n.º 1, da C. Rep., segundo o qual “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.

Tudo visto, diremos:

Prescreve o artigo 147.º do C.P. Penal:

«1- Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação.

2- Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual.

3- Se houver razão para crer que a pessoa chamada a fazer a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento e este não tiver lugar em audiência, deve o mesmo efectuar-se, se possível, sem que aquela pessoa seja vista pelo identificando.

4- As pessoas que intervierem no processo de reconhecimento previsto no n.º 2 são, se nisso consentirem, fotografadas, sendo as fotografias juntas ao auto.

5- O reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efectuado nos termos do n.º 2.

6- As fotografias, filmes ou gravações que se refiram apenas a pessoas que não tiverem sido reconhecidas podem ser juntas ao auto, mediante o respectivo consentimento.

7- O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.»

No reconhecimento podemos então distinguir três modalidades:

a) -o reconhecimento por descrição,

b) -o reconhecimento presencial e

c) -o reconhecimento com resguardo.

O reconhecimento por descrição, previsto no n.º 1 daquele artigo, consiste em solicitar à pessoa que deve fazer a identificação que descreva a pessoa a identificar, com toda a pormenorização de que se recorda, sendo-lhe depois perguntado se já a tinha visto e em que condições e sendo, finalmente, questionada sobre outros factores que possam influir na credibilidade da identificação.

Em regra, esta modalidade de reconhecimento funciona como acto preliminar dos demais, e nele não existe qualquer contacto visual entre os intervenientes ou seja, entre a pessoa que deve fazer a identificação e a pessoa a identificar.

O reconhecimento presencial, previsto no n.º 2 do artigo 147.º, tem lugar quando a identificação realizada através do reconhecimento por descrição não for cabal, obedecendo aos seguintes passos:

-Na ausência da pessoa que deve efectuar a identificação, são escolhidos, pelo menos, dois cidadãos, que apresentem as maiores semelhanças possíveis – físicas, fisionómicas, etárias, bem como, de vestuário – com o cidadão a identificar;

-Depois, este é colocado ao lado daqueles outros cidadãos e, se possível, apresentando-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que deve proceder ao reconhecimento [tal só não será possível no caso de uma alteração fisionómica irreversível];

-É então chamada a pessoa que deve efectuar a identificação que, depois de ficar diante do grupo onde se encontra o cidadão a identificar e, portanto, depois de ter observado os seus elementos, é perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual, sendo perguntas e respostas – estas e qualquer outra que porventura, tenha sido efectuada, registada no auto respectivo.

O reconhecimento com resguardo, previsto no n.º 3 do artigo 147.º, tem lugar quando existam razões para crer que a pessoa que deve efectuar a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento. Trata-se, pois, de uma forma de protecção da testemunha.

Esta modalidade de reconhecimento obedece à sequência descrita para o reconhecimento presencial, mas agora a pessoa que vai efectuar a identificação deve poder ver e ouvir o cidadão a identificar, mas não deve por este ser vista.

Normalmente, o que sucede é que a pessoa que deve efectuar a identificação é colocada numa divisão distinta daquela onde se encontra o grupo que inclui o cidadão a identificar, separados por um vidro polarizado que permite que aquela aviste, sem ser vista, o grupo.

O reconhecimento presencial constitui meio de prova, a valorar com os demais que existam nos autos – pericial, documental, testemunhal -, quer para efeitos de apreciação dos indícios, de dedução da acusação ou em julgamento.

Há indícios probatórios recolhidos nos autos que carecem de ser completados para servirem como meio de prova em sede de julgamento.

Entre eles, os reconhecimentos fotográficos feitos, aos quais se devem seguir os reconhecimentos pessoais, para se poder obter uma perfeita e acabada prova por reconhecimento que haverá de servir de meio de prova válido, em julgamento.

Esta questão ficou ultrapassada com a reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que acrescentou ao art.º 147.º o actual n.º 7, determinando que “o reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer”.

O reconhecimento de pessoas que não tenha sido efectuado nos termos que ficaram expostos, não vale como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorreu (n.º 7, do artigo 147.º, do C.P.P.), o que se traduz numa proibição de valoração de prova (sobre esta matéria, ver o Acórdão da Relação de Coimbra, de 5 de Maio de 2010, Processo 486/07.2GAMLD.C1, relator Gomes de Sousa, e bem assim o Acórdão da mesma Relação, de 10 de Novembro de 2010, Processo 209/09.1PBFIG.C1, relator Paulo Guerra, ambos disponíveis in www.dgsi.pt).

Quanto à utilização nas fases posteriores, como prova válida – e irrepetível -do reconhecimento feito nas fases preliminares, constituindo um meio autónomo de prova que se não confunde com declarações e depoimentos, veja-se o Acórdão da Relação de Coimbra, de 5 de Maio de 2010 (Processo 486/07.2GAMLD.C1), onde se diz: «(…) o reconhecimento realizado em inquérito é uma “prova autónoma pré-constituída” a ser examinada em audiência de julgamento nos termos dos artigos 355.º, n.º1, in fine, n.º 2 e artigo 356.º, nº 1, b) do Código de Processo Penal.

Conclui-se, assim, que, no caso dos autos os reconhecimentos fotográficos nem sequer foram realizados com observância do formalismo legal imposto pelo artigo 147º nº 5 do C.P.P.

Mas há algo que os precedem e vêm sublimar o resultado de todos eles.

De facto antes do mais e conforme se pode ler da fundamentação da sentença, logo se anota que também a “identificação” feita no dia e no estabelecimento nocturno supervisionada por agente da PSP, testemunha ouvida nos autos, claro ficou que (..) também o reconhecimento feito no interior do estabelecimento foi pouco fiável, pois note-se limitaram-se a olhar para dentro da discoteca desde o Hall, nada mais tendo sido feito(…)

Mas mais, ainda não tendo sido ninguém constituído arguido nos autos, o MºPº (e uma vez que o ofendido é cidadão Espanhol) em sede de inquérito, vide fls. 19 e seguintes/32/36 e seguintes e 40 até 50/51 e 58 e seguintes, procedeu a várias diligências tendentes a identificar os alegados autores do crime, e assim neste conspecto, primeiro pediu à empresa de segurança as fichas dos empregados, que para os autos foram remetidos, que constam de fotocópias nela se incluindo relativamente a cada uma delas uma “foto tipo passe”.

Com tais elementos então o MºPº , pelos meios legais de cooperação internacional em direito penal que constam bastamente dos autos, solicitou à justiça espanhola através de carta rogatória enviando fotocópias dessas fichas da entidade patronal dos arguidos, as quais continham as fotografias pedindo expressamente que ao ofendido RR… aquelas lhes fossem exibidas, o que aconteceu e tendo o ofendido identificado aquelas pessoas como os autores do alegado crime (ver fls, 58 e seguintes).

Após recebida a carta rogatória, foram então os arguidos constituídos arguidos e tendo prestado TIR.

A sentença, omite este passo processual na sua fundamentação, alicerçando-se somente nas declarações do ofendido RR… e de uma testemunha que o acompanhava mas que viu de longe os acontecimentos em sede de audiência de discussão e julgamento.

Então, estas considerações permitem-nos ajuizar que, no quadro da livre apreciação da prova, que é sempre uma valoração que apela à lógica e às regras de experiência, a valoração probatória dos autos de reconhecimento( que neste caso em rigor inexistiu, e já vamos explicar porquê), conjugada com a prova pessoal que eventualmente venha a ser produzida em audiência de julgamento e reapreciada, em regra consente que a decisão de facto se possa manter, ou não.

Senão vejamos.

(vide sobre este tema, os acórdão do TC n.º 425/2005, DR, II, de 11 de Outubro de 2005, AC TRL de 14.01.2014 e AC TRL de 7.02.2017, ambos, in www.dgsi.pt).

Quanto à utilização nas fases posteriores, como prova válida – e irrepetível - do reconhecimento feito nas fases preliminares, constituindo um meio autónomo de prova que se não confunde com declarações e depoimentos, veja-se o Acórdão da Relação de Coimbra, de 5 de Maio de 2010 (Processo 486/07.2GAMLD.C1), onde se diz:

«(…) o reconhecimento realizado em inquérito é uma “prova autónoma pré-constituída” a ser examinada em audiência de julgamento nos termos dos artigos 355.º, n.º1, in fine, n.º 2 e artigo 356.º, nº 1, b) do Código de Processo Penal.

O “reconhecimento” é um meio de prova “pré-constituído” pois que, pela sua natureza e pelas conclusões apresentadas por estudos em psicologia da memória, deve ser realizada temporalmente o mais próximo possível da prática do acto ilícito – no início do inquérito, portanto – inadequado para, ex novo, ser praticado em audiência de julgamento (no entanto inexplicavelmente aceite pela legislação portuguesa), de valor moderado mas discutível se nesta for praticado pela segunda vez, mas passível de, em audiência, ser contraditado.»

No mesmo sentido: Acórdão do S.T.J., de 15 de Fevereiro de 2006, C.J., ACSTJ, XIV, Tomo I, pp. 190 e seguintes; Acórdão da Relação de Lisboa, de 22 de Junho de 2010, Processo1796/08.7PHSNT.L1-5, Rel. Margarida Bacelar; Acórdão da Relação de Guimarães, de 3 de Maio de 2011, Processo 149/10.1PBBRG.G1, Rel. Maria Isabel Cerqueira.

Acrescente-se que a inquirição de testemunhas em ordem à corroboração da identificação já realizada por reconhecimento anteriormente efectuado (por isso, com maior proximidade temporal em relação aos factos) será probatoriamente de escasso valor, ou mesmo inútil, assim como será de fraquíssimo valor probatório uma identificação por depoimento positivo em audiência que tenha sido negativo num reconhecimento realizado em inquérito.

Naturalmente que essa “identificação” em audiência deverá ser apreciada como um mero depoimento ou meras declarações, que não como se de um reconhecimento se tratasse.

Assim, e seguindo de perto, o esclarecedor Acórdão do TRL datado de 5.07.2006, in www.dgsi.pt, no qual essencialmente, e num caso algo similar ao dos autos, chega ao cerne da questão, que é no fundo, e no essencial, questionar a coerência da prova, por se considerar “ in casu” que toda ela assenta num “sui generis”, reconhecimento fotográfico ao qual não se seguiu o reconhecimento exigido por lei no artº 147º nº 5, e no caso dos autos, “ através de fotocópias de fotografias de “passe” dos ficheiros da empresa para a qual trabalhavam os arguidos.

Como é que o ofendido, e a testemunha na altura lá chegaram, entenda-se, á identificação dos arguidos, e logo só com uma fotocópia das suas fotografias, fica nitidamente por explicar, e decorre da própria leitura da fundamentação da sentença, que dela apagou tal procedimento.

Ao serem exibidas em Espanha ao ofendido e testemunha fotocópias de fotografias de passe de cidadãos que estes identificaram como os agressores, tendo logo após o MºPº constituído estes como arguidos, fica por explicar, pois anote-se que a qualidade das fotocópias é medíocre, e que a predisposição psicológica do ofendido e testemunha pode ser questionável no sentido naturalmente da identificação positiva, por a ela poderem estar psicologicamente motivados…

Ora após tais “diligências”, efectuadas a título oficial, entenda-se e no inquérito, “cum grano sali”, e já com a identidade apurada dos ora recorrentes, e demais arguidos, foram então todos eles constituídos como arguidos e nem sequer se procedeu à diligência de prova por reconhecimento nos termos do artº 147º nº 5 do C.P.P.

Ou seja após o visionamento das fotografias não houve qualquer reconhecimento presencial como ordena o CPP.

Sem este veja-se a consequência:

Artigo 147.º

Reconhecimento de pessoas

1- Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação.

2- Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual.

3- Se houver razão para crer que a pessoa chamada a fazer a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento e este não tiver lugar em audiência, deve o mesmo efectuar-se, se possível, sem que aquela pessoa seja vista pelo identificando.

4- As pessoas que intervierem no processo de reconhecimento previsto no n.º 2 são, se nisso consentirem, fotografadas, sendo as fotografias juntas ao auto.

5- O reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efectuado nos termos do n.º 2.

6- As fotografias, filmes ou gravações que se refiram apenas a pessoas que não tiverem sido reconhecidas podem ser juntas ao auto, mediante o respectivo consentimento.

7- O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.

Ora então, face o atrás exposto, não tem valor como meio de prova já se sabe, mas foi por via dele que os arguidos foram constituídos arguidos, que contra eles foi deduzida acusação, que foi recebida, e designado dia para julgamento, que se efectuou, culminando com a condenação dos arguidos com a fundamentação supra que já transcrevemos, mas o certo, e desta questão não podemos fugir, é que a sentença de toda esta questão por assim prévia se alheou, passando uma esponja no pretérito e no que levou à constituição dos arguidos, baseando-se só nas declarações feitas em julgamento pelo ofendido e testemunha, e que os arguidos negaram a pratica dos factos.

Mas no nosso entendimento não o deveria nem o poderia ter feito, sob pena de eventualmente poder subverter os direitos, liberdades e garantias de um todo e qualquer cidadão.

Ora continuando enfatiza-se que nesta sede e quanto à validade do reconhecimento dos arguidos e continuando a seguir de perto o exarado na sentença supra elencada (que neste caso o omitiu), diremos que o reconhecimento é, como se sabe, um meio de prova especialmente problemático e falível quando não sejam tomadas as devidas precauções.

Por isso mesmo, as respectivas formalidades são estabelecidas na lei sob pena de invalidade (nº 4 do art. 147º, CPP).

A este propósito, escreve-se, paradigmaticamente, no Ac. de 12/05/04 desta 3ª Secção da Relação de Lisboa (proc. 2691/2004-3):

A existência de um reconhecimento positivo é um dos meios de prova que, quer entre nós, quer em muitos países estrangeiros, mais influencia os tribunais no sentido de afirmar a culpabilidade da pessoa assim identificada, sobretudo quando a pessoa que efectuou o reconhecimento afirma a sua convicção sem margem para dúvidas.

Essa credibilidade tem sido, porém, contrariada pelos numerosos estudos empíricos que têm sido realizados, sobretudo nestes últimos 30 anos, e mesmo por relatórios elaborados por responsáveis de diversos países, podendo dizer-se que este é um dos meios de prova mais problemáticos e de resultados menos fiáveis.

E isso mesmo que se tenham cumprido rigorosamente as formalidades estabelecidas na nossa ou noutras legislações e que mais não visam do que diminuir a margem de erro desse meio de prova.

É que, como os trabalhos empíricos têm revelado, a testemunha ocular tende a fazer um julgamento relativo, mesmo quando avisada de que o suspeito pode não se encontrar entre as pessoas que compõem o painel, procurando localizar a pessoa que, mais semelhanças apresente com o agente do crime.

Para além disso, a identificação que faz pode facilmente ser influenciada por inúmeros factores, entre os quais o comportamento, consciente ou inconsciente, da pessoa que orienta a diligência.

O próprio grau de confiança que a testemunha ocular tem na precisão da identificação efectuada dependente mais do comportamento, muitas vezes corroborante, do investigador que dirigiu as operações e da confirmação do seu veredicto por outras testemunhas do que da nitidez das suas próprias recordações do cenário do crime.

Ao contrário do que muitas vezes se pensa, confiança e precisão não são vectores necessariamente relacionados. Mais importante do que conhecer o grau de confiança manifestado pela testemunha é averiguar as condições em que ela observou o agente do crime e o tempo de que ela dispôs para o fazer.

Por isso mesmo, muitos psicólogos aconselham que, para se incrementar a fiabilidade deste meio de prova, sobretudo quando ele for o único ou o decisivo elemento da identificação de um suspeito, se adoptem especiais cautelas, como sejam:

- O alargamento do número de pessoas que integram o painel de reconhecimento;

- A exigência de que a pessoa que conduz o reconhecimento pessoal não tenha conhecimento da identidade do suspeito;

- A exigência de que a testemunha ocular seja previamente informada de que o suspeito pode não se encontrar entre as pessoas que compõem o painel de reconhecimento;

- A exigência de que todas as pessoas que compõem o painel reúnam as características indicadas previamente pela testemunha, não devendo nenhuma delas apresentar, quanto a esses aspectos, nenhuma característica dissonante;

- A prévia apresentação à testemunha de um outro painel de reconhecimento em que o suspeito se não encontra para verificar se a mesma tem a propensão para efectuar um julgamento relativo.

Também López Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Procesal Penal, Thomson – Aranzadi, p. 1041, chama a atenção para este problema:

Está empiricamente comprovado que um dos âmbitos que produz maior número de erros judiciários é o da identificação e, precisamente, devido ao número de erróneas identificações realizadas por testemunhas.

Daí que devam ser utilizados todos os meios possíveis para o evitar ou, pelo menos, para reduzir “a margem de erro”.

A forma de conseguir este resultado é colocando dificuldades à testemunha. Esta é a razão pela qual a LECrim prevê normas relativas à forma como deve realizar-se a identificação por testemunhas, funcionado tais normas como garantias para a apreciação da prova, de tal maneira que só cumprindo-se estas normas o tribunal poderá apreciar tal prova.

Em sentido amplo, o reconhecimento abrange, entre outras, três realidades essencialmente distintas:

a) O reconhecimento fotográfico;

b) O reconhecimento propriamente dito, regulados nos arts. 147º e 149º, CPP ;

c) A identificação do arguido em audiência.

A nossa lei processual penal não se refere ao reconhecimento fotográfico, enquanto meio de prova.

E bem, na medida em que este acto não é, verdadeiramente, um meio de prova, mas uma técnica inicial de investigação: é um ponto de partida para a investigação propriamente dita; mas, em si mesmo, o seu valor probatório é, em princípio, nulo.

Como nota López Barja de Quiroga, ob. cit., p. 1038:

A fotografia não é um meio absoluto de identificação, pelo que se afirma que ninguém pode ser condenado por ter sido identificado através de uma fotografia. (…) Isso não quer dizer que não seja um método adequado de investigação.

De facto, pode servir para iniciar uma linha de investigação, mas não constitui uma prova. (…)

Quando uma pessoa tenha sido identificada por meio de fotografia, deverá realizar-se sempre um “reconhecimento em painel” ( “en rueda”) posteriormente.

A LECrim não prevê o sistema da fotografia, mas é amplamente admitido pela jurisprudência como meio de investigação.

Esta situação suscita o problema das garantias que devem rodear a prática de tal identificação.

Afirma-se unânime e rotundamente que devem seguir-se os mesmos requisitos que se exigem para a validade do “reconhecimento em painel”.

Assim, por exemplo, não é admissível que se mostre uma única fotografia do suspeito.

É preciso que exiba a fotografia do suspeito em conjunto com uma ampla variedade de outras fotos de pessoas de características similares.

O problema que então se suscita é o da sua validade quando não sejam cumpridos os ditos requisitos. Evidentemente, a diligência é nula, mas também o será qualquer diligência de identificação posteriormente realizada? Noutros termos, tal identificação viciará as identificações posteriores que com todas as garantias se realizem depois? A esta pergunta a jurisprudência responde assinalando que efectivamente uma diligência pode viciar as posteriores, embora não caiba uma resposta apriorística que só é possível em face das circunstâncias do caso.

Mais incisivo é Jaime de Lamo Rubio, José Francisco Moratalla, António Villar e Joaquin Vallina, in El proceso penal, Bosch, p. 150, nota 26, para o qual o reconhecimento fotográfico que não se completa com a diligência de reconhecimento propriamente dito, constitui uma corruptela inadmissível e desnecessária, pois nada impede que se proceda com total ortodoxia, com observância do formalismo legal.

Em suma: as linhas de investigação abertas pelo reconhecimento fotográfico têm que conduzir, posteriormente, a verdadeiras provas, nomeadamente à prova por reconhecimento (em sentido técnico) – em estrita observância do formalismo descrito nos arts. 147º e 149º, CPP – e às declarações em audiência (agora sujeitas ao princípio do contraditório) daquele(s) que tenha(m) feito a identificação.

Deste modo, não constituindo o reconhecimento fotográfico um meio de prova, propriamente dito, será, em princípio, insusceptível de inquinar – no plano da validade – os meios probatórios que nele radiquem (é este o sentido da jurisprudência do Supremo Tribunal espanhol, como noticia Francisco Alonso Pérez, Meios de investigación en el processo penal, Dykinson, 2003, 157 e 171 – “que a diligência de identificação fotográfica não tenha valor probatório por si mesma, não quer dizer que vicie as identificações posteriores, através das quais se confirme a firmeza e segurança do primeiro testemunho”).

Mas é apodíctico, que a força probatória das provas posteriormente produzidas não poderão deixar de considerar-se (fortemente) condicionadas pelas circunstâncias – e pela forma – em que tenha decorrido a identificação fotográfica.

( e é precisamente este o caso dos autos como se deixou expresso infra)

Em sentido contrário se pronuncia, porém, entre outros, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 1993, p. 151: “é evidente que se a testemunha tiver tido indicações prévias de quem é a pessoa (…) a identificar, nomeadamente pela prévia indicação da suspeita, o reconhecimento carecerá de valor probatório.

O reconhecimento só tem valia probatória desde que substancial e formalmente se respeitem as regras de procedimento estabelecidas na lei”.

Como se sabe, o nosso mais Alto Tribunal tem julgado que o reconhecimento do arguido, feito por uma testemunha no decurso da audiência, não tem de obedecer ao formalismo prescrito pelo art. 147º, CPP, por se entender que este preceito legal só se aplica nas fases de inquérito e de instrução.

No mesmo sentido se vem pronunciando a generalidade da jurisprudência espanhola – cfr. Luís Alfredo de Diego Díez, Identificación fotográfica y reconocimiento en rueda del inculpado, Bosch, 2003, p. 108.

Este entendimento não suscita qualquer dúvida nos casos em que – com observância do formalismo legal – o reconhecimento já tenha tido lugar no decurso da investigação.

Em rigor, não se estará, então, perante um reconhecimento propriamente dito, mas, antes, perante um depoimento de natureza testemunhal, sujeito ao contraditório(…)

Mais problemática é a questão nos casos de identificação ex novo, sendo certo que é muito frequente na prática judiciária perguntar aos ofendidos e testemunhas no decurso da audiência se “reconhecem” o arguido presente.

Entendem vários autores que uma cabal eficácia probatória do reconhecimento em audiência não dispensará a observância do formalismo exigido na lei - “esta prova pode ter muita importância quando negativa, mas não tem valor de reconhecimento quando positiva, isto é, quando a testemunha declara que sim, que reconhece o arguido” (Germano Marques da Silva, ob. cit., II, p. 150).

Mas uma coisa é certa: a força probatória de tal diligência não pode deixar de considerar-se fortemente condicionada pelos termos – mais ou menos rigorosos – em que decorra e das circunstâncias que a precederam, que neste caso se revestem de particular contornos e já descritos.

Ou seja, o ofendido e a testemunha previamente ao julgamento visionaram uma fotocópia de uma fotografia de cada um dos arguidos em sede inquérito e os identificaram, ( através de carta rogatória expedida para justiça Espanhola) a que se seguiu a sua constituição como arguidos, e que no decurso do julgamento identificaram os arguidos presentes dai decorrendo só a fundamentação da sentença quanto à autoria dos crimes pelos quais os arguidos vieram a ser condenados em 1ª instância.

In casu, o reconhecimento da identidade dos arguidos, após a oclusão dos factos, foi feita do modo supra descrito, e que após tal circunstancialismo, não se seguiu qualquer reconhecimento, realizado com observância do formalismo descrito no art. 147º, CPP pelo que, à partida, logo um problema se suscita no plano da estrita validade formal destes e de acordo com a lei processual Portuguesa.

O mesmo acontece, pelas razões também já expostas, no tocante aos depoimentos das testemunhas que, em audiência, declararam “reconhecer” os arguidos.

Por sua vez, os arguidos negaram categoricamente a prática dos factos (vide fundamentação da sentença proferida pelo Tribunal “ a quo”).

Como vimos, no plano da validade formal, logo um problema se suscita pois não foi feito o reconhecimento conforme dispõe o artº 147º do CPP e já acima transcrito até.

Na verdade, nem um reconhecimento fotográfico existe pois este pressupõe que seja mostrada a fotografia do arguido, acompanhada de uma série de outras. Como se diz no Acórdão do S.T.J. de 15/3/2 007, proferido no Proc.º n.º 07P659, de 15/3/2 007 e reproduzido em “www.BDJur.pt”

“Assim, por exemplo, não é admissível que se mostre uma única fotografia do suspeito. É preciso que se exiba a fotografia do suspeito em conjunto com uma ampla variedade de outras fotos de pessoas de características similares.”

Não pode porém esquecer-se que a Jurisprudência tem distinguido a invalidade da prova por reconhecimento, do depoimento identificativo por parte da testemunha, legítimo e a ser livremente apreciado pelo Tribunal, nos termos do disposto no art.º 127º C.P.P. É o caso, por exemplo, dos reconhecimentos na sala de audiências, inválidos ante o disposto nos arts.º 147º/2 e n.º 7), C.P.P., mas que a Jurisprudência vem entendendo como identificações válidas, no âmbito de um depoimento e a serem livremente apreciadas pelo Tribunal, nos termos do disposto no art.º 127º C.P.P. Por todos, como se diz no Acórdão da Relação do Porto de 10/12/2 016, Proc.º 223/14.5CPMTS.P1, Élia São Pedro,

Ou seja: não vale o reconhecimento – que aliás não tem qualquer valor reforçado como meio de prova e que antes, deve ser livremente apreciado pelo Tribunal, também nos termos do disposto no art.º 127º C.P.P. – mas pode valer o depoimento identificativo, também no âmbito da livre apreciação do Tribunal.

Esta corrente Jurisprudencial já sedimentada não é isenta de críticas.

Como diz Marta Dinis Ferreira, “Prova por Reconhecimento e Proibições de Prova”, em “repositório.ucp.pt”, pág. 49,

“A nosso ver, não podendo o reconhecimento ilegal ser valorado como meio de “prova por reconhecimento”, não podendo tão-pouco ser tomado em consideração como “prova testemunhal”. Na verdade, as diferenças entre estes dois meios de prova foram salientadas por nós e aceitar tal posição não só tornaria inútil o estabelecimento dos requisitos do art.º 147º C.P.P., como subverteria o instituto das proibições de prova por “proibir de um lado e permitir do outro”.

O reconhecimento fotográfico pressupõe que sejam mostradas à testemunha várias fotografias, além da do suspeito.

Ao reconhecimento fotográfico deve seguir-se o reconhecimento pessoal em banda.

É lesivo dos direitos de defesa do arguido (art.º 32º/1 C.R.P.), o reconhecimento feito sem observância de nenhuma das regras previstas no art.º 147º C.P.P.

Quando o depoimento identificativo da testemunha se baseia apenas em reconhecimento sem observância das disposições legais, seria contraditório dizer-se que não vale o reconhecimento, mas vale o depoimento.

Nestes casos, não se devem considerar provados os factos constantes da acusação apenas com base no referido depoimento.

E, o caso dos autos é disso exemplo.

É que, a prova crucial é o “reconhecimento fotográfico” realizado pelo ofendido Roberto e a testemunha.

Tanto assim que sem ela nem os visados teriam sido constituídos arguidos!

Depois temos os depoimentos das testemunhas que, em audiência, declararam “reconhecer” presencialmente no julgamento os recorrentes e demais arguidos, constituindo este modo como se sabe apreciado livremente no âmbito da prova testemunhal, sem auxilio de qualquer outro elemento probatório.

No entanto olvida-se que no pretérito, a que acresce o tempo entretanto decorrido entre a data dos factos e a realização do julgamento, o ofendido já tinha sido confrontado com fotografias dos acusados.

Todavia, é indiscutível que a força probatória de tais diligências não podem deixar de considerar-se fortemente diminuídas e substancialmente “minadas”, pelos muito sui generis termos em que teve lugar, primeiro, o reconhecimento fotográfico, dos depois constituídos arguidos, feito pelo ofendido e testemunha, não tendo sido apurado como e porquê conseguiram tal feito, e segundo, nas demais diligências, em termos que, em absoluto nos impedem de cabalmente aferir do grau de autenticidade, segurança, sugestividade, coerência e espontaneidade dos depoimentos prestados pelo ofendido e testemunha, e tal quanto á identidade dos autores dos factos.

Na verdade: o reconhecimento legal/formal se bem que parcial foi antecedido do pré-reconhecimento ocular dos ofendidos de umas pessoas a que corresponde às fotocópias de uma fotografia a preto e branco vulgo de “passe”, fotografias essas que se encontram juntas aos autos.

A própria dinâmica da acção, veja-se o ofendido frequentador daquele espaço nocturno saiu por uma porta traseira para não ter de pagar o consumo que fez no seu interior, ou seja numa palavra ou expressão estava a sair sorrateiramente por uma porta traseira, por via a não pagar a despesa, tendo depois sofrido agressões por mais de um individuo já na via pública.

Persistindo duvidas sobre a fiabilidade de tal reconhecimento dos arguidos, primeiro, através de uma fotocópia de umas fotografias constantes das fichas da sua entidade empregadora sendo que evidentemente uma margem de erro aqui sempre se vislumbra, ou dúvida, porque é que têm tantas certezas de serem aqueles o autores dos factos ilícitos?

Tal facto não ficou devidamente explanado nem fundamentado com bases sólidas, até porque sugestionado e contaminado já estaria com o prévio visionamento ( o qual não obedeceu aos trâmites legais).

Também não se consegue perceber como é que o ofendido conseguiu e dúvidas subsistem em identificar os alegados agressores depois de ter visionado previamente fotografias que identificaram, e que sabe sem margem para dúvidas que serão aqueles que estão sentados atrás de si no banco dos arguidos.

E anote-se ainda, que, o ofendido foi alegadamente sujeito a um acto violento (agressões físicas) e rápido, de noite, na via pública perto de estabelecimento nocturno, quando este estava a fugir de uma porta traseira eximindo-se ao pagamento do seu consumo.

Ora, pese embora os reconhecimentos fotográficos nem sequer serem formalmente válidos, o certo é que foi tal que levou que os suspeitos fossem constituídos arguidos, mas no seu cerne o visionamento daquelas “ fotografias” ( sendo que tudo isto foi esquecido pelo tribunal “ a quo”) não pôde deixar também de condicionar e de direccionar as suas acções futuras ao reconhecer os arguidos no julgamento, pelo que dúvidas subsistem, em substância face aos actos transactos, que permitem fazer um juízo de improbabilidade na certeza daquele “reconhecimento no julgamento” ( precedido de um reconhecimento fotográfico)e no demais apurado, pelo que, neste quadro factual e circunstancial, afigura-se-nos, e tendo sempre em conta o princípio “in dubio pro reo”, não poder considerar-se suficientemente ilidida a presunção de inocência dos arguidos.

O princípio in “dubio pro reo”, decorre do princípio da presunção de inocência do arguido, com assento no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República, dando resposta ao problema da dúvida sobre o facto [e não sobre a interpretação da norma] e impondo ao julgador que o non liquet da prova seja sempre resolvido a favor do arguido.

Ensina, sobre a matéria, o Prof. Figueiredo Dias:

«À luz do princípio da investigação bem se compreende, efectivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à “dúvida razoável” do tribunal, também não possam considerar-se como provados. E se, por outro lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a decisão (...) – tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo» (Direito Processual Penal, reimpressão, 1984 p. 213).

A dúvida que fundamenta o apelo ao princípio in “dubio pro reo” não é uma qualquer dúvida, devendo ser insanável, razoável e objectivável, que é o que indubitavelmente acontece no caso dos autos, pois permanece esse estado de dúvida insuperável neste caso e que tem de ser valorado a favor dos arguidos, quanto ao facto de não se ter provado de terem sido os mesmos os autores dos ilícitos que lhe eram imputados e pelos quais foram condenados em primeira instância.

Como diz Cristina Líbano Monteiro: «O universo fáctico – de acordo com o “pro reo” – passa a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos factos que lhe são desfavoráveis.

Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para a prova dos segundos se exige a certeza.» (Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo», pág. 53).

A este propósito, lê-se no acórdão desta Relação, de 14.12.2010, processo 518/08.7PLLSB.L1-5 :

«(…), um primeiro aspecto cumpre realçar: o in dubio pro reo só vale para dúvidas insanáveis sobre a verificação ou não de factos (objectivos ou subjectivos) relevantes, quer para a determinação da responsabilidade do arguido, quer para a graduação da sua culpa.

O segundo aspecto a assinalar é o de que não é qualquer dúvida que há-de levar o tribunal a decidir “pro reo”.

Tem de ser uma dúvida razoável, que impeça a convicção do tribunal (vide AC TRL de 9.04.2013, in www.dgsi.pt)

Como se afirma nas respectivas motivações, a questão central dos recursos apresentados pelos arguidos, reside na ponderação e avaliação das provas na vertente da livre apreciação da prova feita pelo Tribunal “ a quo” que valorou indevidamente as provas quanto à identificação feita, e do modo como o foi, de todos os arguidos acusados em co autoria.

Logo a violação do princípio «in dubio pro reo» traduz-se num dos vícios enunciados no art.º 410º/2 do Código de Processo Penal, os quais são de conhecimento oficioso, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (vide, Ac STJ de 19.10.1995, DR, I,S-A, de 28.12.1995).

Assim a violação do indicado princípio, por se traduzir na violação duma «lex artis» reconduz-se ao erro notório na apreciação da prova enunciado na alínea c) do n.º2 do art.º 410º do Código de Processo Penal ( vide AC STJ de 17.12.1997, BMJ, nº 472, p. 497), o que se declara.

A violação do princípio traduz o postergar de “leges artis” e é resultante de dois postulados –, o de que o juiz terá de decidir sempre e o da inadmissibilidade de condenação penal quando o juiz se não convença da efectiva responsabilidade do arguido.

O Tribunal Constitucional decidiu já que, “é claramente lesivo do direito de defesa do arguido consagrado no n.º 1 do art. 32º da Constituição, interpretar o art.º 127º do C.P.P. no sentido de que o princípio da livre apreciação da prova permite valorar, em julgamento, um ato de reconhecimento realizado sem a observância de nenhuma das regras previstas no art.º 147º do mesmo diploma” – Acórdão do T.C. n.º 137/2001, de 28/3, proferido no âmbito do Proc.º 778/00, publicado na 2ª Série do “D.R.”, de 29/6.

Ora, se no caso dos autos a prova decisiva contra os arguidos provém do dito ato de “reconhecimento”, que por si só é claramente “contra-legem”, não cumprindo qualquer dos requisitos previstos no art.º 147º C.P.P. e que fez até que só depois desse reconhecimento ( já se viu inválido ) fossem constituídos como arguidos.

Seria completamente contraditório, neste caso, dizer que o reconhecimento não vale, mas que vale o depoimento, pois este baseia-se apenas naquele, na parte referente à incriminação dos arguidos.

Pelo que e com base no disposto nos arts.º 127º e 147º/7 C.P.P. deve ter-se a prova produzida como insuficiente para a incriminação dos arguidos.

Decorre do princípio que todos os factos relevantes para a decisão desfavoráveis ao arguido que face à prova não possam ser subtraídos à dúvida razoável do julgador não podem dar-se como provados.

A decisão recorrida só é de alterar quando as provas (as quais à saciedade se deixaram supra excursas) não conduzam aquela factualidade que se previamente “assentou” neste caso o Tribunal “ a quo” violando as regras da experiência comum, que se traduz exactamente o caso dos autos, e não sendo este um exemplo em que existem duas versões e o Tribunal opta por uma delas.

Deste modo e ao abrigo do disposto no artº 410 nº 2 al. c) do CPP, julga-se verificada o erro notório na apreciação da prova, e, não sendo caso de se proceder ao reenvio do processo para novo julgamento nos termos do disposto no artº 426º nº 1 do CPP, procede-se á modificação da matéria de facto de acordo com o disposto no artº 431 al. a) do CPP, pela seguinte forma:

FACTOS NÃO PROVADOS:

d) Quando o ofendido já se encontrava no exterior junto ao estabelecimento os arguidos aproximaram-se dele e desferiram-lhe pontapés e socos em diversas partes do corpo, incluindo o tronco e cabeça;

e) O que fizeram mesmo quando o ofendido se encontrava caído no chão;

f) Foi o arguido BB.. que deu o pontapé que atingiu o ofendido no ouvido;

g) E mesmo após o ofendido se queixar do ouvido o arguido DD… ainda lhe desferiu uma palmada no mesmo;

h) Como consequência directa e necessária da conduta dos arguidos o ofendido sofreu dores e hipoacusia do ouvido esquerdo e uma rasgadura da MT linear, junto a curta apófise do martelo;

i) Os arguidos actuaram em comunhão de esforços, querendo ofender a saúde e o corpo do ofendido RR…, o que conseguiram, bem sabendo que se encontravam em manifesta superioridade numérica sobre aquele, impedindo-o assim de se defender;

j) Os arguidos actuaram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;

Termos em que, se decide que os arguidos recorrentes e os demais, devem ser absolvidos da prática dos crimes pelos quais foram condenados, a saber:

- a)Condenar o(a) arguido(a) AA… pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 143º, n.º 1, e 145º, n.ºs 1, alínea a), e 2, por referência ao art.º 132º, n.º 2, alínea h), do Código Penal, na pena de 15 (quinze) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 15 (quinze) meses;

(…)

c) Condenar o(a) arguido(a) BB…. pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 143º, n.º 1, e 145º, n.ºs 1, alínea a), e 2, por referência ao art.º 132º, n.º 2, alínea h), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos;

(…)

e) Condenar o(a) arguido(a) CC… pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 143º, n.º 1, e 145º, n.ºs 1, alínea a), e 2, por referência ao art.º 132º, n.º 2, alínea h), do Código Penal, na pena de 15 (quinze) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 15 (quinze) meses;

(…)

g) Condenar o(a) arguido(a) DD… pela prática, como co-autor(a), de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos art.ºs 143º, n.º 1, e 145º, n.ºs 1, alínea a), e 2, por referência ao art.º 132º, n.º 2, alínea h), do Código Penal, na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 16 (dezasseis) meses;

(…)

i) Condenar o(a)(s) arguido(a)(s)/demandado(a)(s) a pagar solidariamente ao(à) demandante Centro Hospitalar ………………. a quantia de € 112,07 (cento e doze euros e sete cêntimos) a título de danos patrimoniais, acrescido de juros vencidos e vincendos, à taxa legal, actualmente de 4% ao ano - mas sem prejuízo de subsequentes alterações a esta taxa - desde a notificação ao(à) arguido(a)/demandado(a) do pedido de indemnização civil e até integral pagamento;

j) Condenar, ainda, o(a)(s) arguido(a)(s) de harmonia com o disposto nos art.ºs 513º e 514º, do Código de Processo Penal, no pagamento cada um das custas do processo crime, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC, conforme o disposto no art.º 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais, com referência à tabela III que lhe está anexa;

k) Condenar o(a)(s) demandado(a)(s) nas custas cíveis, nos termos do disposto no art.º 527º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do art.º 523º do Código de Processo Penal.

Sem necessidade de mais considerações, impõe-se, pois, a absolvição dos recorrentes dos crimes pelos quais foram condenados bem como do pedido cível, e dos demais arguidos por a eles aproveitarem o recurso, o que se declara.

Esta decisão, prejudica a apreciação subsequente das demais questões suscitadas nos presentes recursos, razão pela qual se torna despiciendo e inútil prosseguir no seu conhecimento.

DISPOSITIVO

Em face do exposto acordam as Juízas Desembargadoras que compõem a 9ª secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, em:

1- Em face do exposto, concedendo provimento aos recursos apresentados pelos arguidos recorrentes, acorda-se em revogar a sentença recorrida e consequentemente, em absolver todos os arguidos, AA.., BB…, CC… e DD…, todos devidamente identificados nos autos, da prática de todas as infracções em causa, e pelas quais foram condenados, bem como do pedido cível;

2- Não é devida tributação;

4- Notifique-se a presente decisão a todos os arguidos;

5- D.N.

Lisboa, 21 de Fevereiro de 2019

(Processado integralmente em computador e revisto pela Juíza Desembargadora relatora, artigo 94º nº 2 do Código de Processo Penal)

Filipa Costa Lourenço (Juíza relatora)

António Trigo Mesquita (Juiz Desembargador, Presidente da 9ª secção)

Com voto de vencido elaborado pela Juíza Desembargadora adjunta Anabela Cabral Ferreira, o qual segue a folhas seguintes numeradas de 1 a 4

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencida quanto ao sentido da decisão por razões que, sucintamente, se passam a explicitar.

O acórdão que teve vencimento debruça-se, com grande pormenor, na validade da prova por reconhecimento.

Não há divergência quanto ao valor probatório do reconhecimento fotográfico, nem relativamente às particulares exigências que devem revestir a produção da prova por reconhecimento presencial.

Sem qualquer dúvida, a prova por reconhecimento fotográfico a que não se seguiu reconhecimento presencial traduz um valor probatório nulo, representando aquele reconhecimento apenas a abertura de uma linha de investigação, a qual deverá prosseguir até obtenção de provas, indiciárias na fase de acusação, e concludentes na fase de julgamento, relativas à identidade dos autores do facto criminoso, assim sendo aqui considerado.

Como se pode ler em Acórdão da Relação de Lisboa

O reconhecimento fotográfico não é, verdadeiramente, um meio de prova, mas um ponto de partida para a investigação propriamente dita: em si mesmo, o seu valor probatório é, em princípio, nulo (Ac. RL, processo n.º 5041/2006-3, de 05-07-2006).

Contudo, cotejando a fundamentação de facto da decisão recorrida, constata-se que o Tribunal não se serviu, nem de uma, nem de outra, para formar a sua convicção.

Questão que se colocou prende-se com a validade de uma identificação do arguido feita em audiência de julgamento através de prova testemunhal, a qual, essa sim, foi tomada em consideração pelo Tribunal a quo.

E bem, na análise que faço.

Na verdade, na ausência de prova por reconhecimento, necessariamente se colocou ao Tribunal recorrido como valorar a prova produzida no que concerne à identificação dos agentes do crime.

Tenho entendido não estar vedado ao juiz do julgamento a realização de um reconhecimento, com observância dos formalismos constantes no artigo 147.º do CPP.

Contudo, ainda assim, a identificação feita por uma testemunha em audiência de julgamento deve ser valorada como prova testemunhal e não como prova pré-constituída, como o é o reconhecimento pessoal.

Passar-se-á a explicar, brevemente, as razões que sustentam tal entendimento.

Naturalmente que a inobservância dos requisitos do reconhecimento estabelecidos no art.º 147.º do CPP implica, nos termos do n.º 7 dessa norma, uma proibição de valoração de prova.

O reconhecimento pessoal tem uma grande eficácia de convencimento e é sabido que, na prática, assume um peso muito importante na formação da convicção.

Mas este é também um meio de prova bastante falível, a aconselhar prudência do Tribunal.

E assim é, uma vez que baseado em memórias empíricas, implicando uma reevocação de uma percepção ocular anterior e, por isso, fortemente vulnerável a factores de distorção e engano.

Como articular, então, a enunciada eficácia no convencimento do julgador com a sua falibilidade?

É importante ter-se presente que o factor que mais contribui para o processo de “traição da memória” é a passagem do tempo.

Quanto maior é o lapso de tempo decorrido desde o facto, tanto mais estará desvanecida a residual impressão mnemónica do sujeito activo do reconhecimento e, portanto, menor será a fiabilidade do resultado obtido (Ac. RL, processo n.º 704/10.0GCMTJ.L1-5, de 03-07-2012).

Deve, por isso, o julgador estar particularmente atento ao tempo decorrido desde os factos até ao reconhecimento, não encarando esta prova como irrefutável ou definitiva.

Deve ainda ter presente que a prova por reconhecimento é livremente apreciada pelo tribunal. Isto significa, necessariamente, uma apreciação crítica da mesma, com o contributo da Acusação e da Defesa, ou seja, permitindo contraditório.

A questão a colocar é, então, se pode/deve ser feito reconhecimento pessoal em audiência de julgamento – as testemunhas mais directamente envolvidas residem em Espanha, tendo estado presentes na audiência de julgamento - e se as regras inscritas para o reconhecimento em sede de inquérito igualmente têm aplicação na fase de audiência, implicando a sua inobservância a proibição da sua valoração como prova.

Não se desconhece a Jurisprudência enunciada no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 137/2001, o qual julgou inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 127.º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração, em julgamento, de um reconhecimento do arguido realizado sem a observância de nenhuma das regras definidas pelo artigo 147.º do Código de Processo Penal.

Esta questão foi resolvida pela Lei n.º 48/2007, a qual estatuiu que os formalismos exigidos em inquérito ou instrução, são também exigíveis em audiência de julgamento.

Porém, a questão enunciada mantem-se, uma vez que subsiste o problema fundamental da indefinição da natureza da prova por reconhecimento, o que tem subjacente a precisão sobre a sua finalidade.

Não se vê a utilidade de um reconhecimento feito em audiência de julgamento, que é regida pelo princípio da publicidade, o que, aliado à referida eficácia no convencimento do julgador que se reconhece a este meio de prova, o torna até pouco leal para com o arguido.

É que pressuposto, impossível de atingir em julgamento, da prova por reconhecimento é a indeterminação prévia do agente do crime.

Como é isso compatível quando a testemunha assistiu à chamada feita pelo Oficial de Justiça, viu o arguido no corredor ou a entrar para a sala de audiências?

Admitir um reconhecimento realizado pela primeira vez em audiência de julgamento é, além do exposto, uma clara violação do due process of law, na medida em que, na audiência, o arguido está exposto publicamente.

(…)

Assim, é, quanto a nós, linear que a situação em que a testemunha, ou a vítima, é solicitada a confirmar o arguido presente como agente da infracção não se configura um acto processual, consubstanciando o reconhecimento pessoal. Pelo contrário, tal confirmação da identidade de alguém que se encontra presente, e perfeitamente determinado, apenas poderá ser encarado como integrante do respectivo depoimento testemunhal (Ac. TRC, processo n.º 209/09.1PBFIG.C1, de 10-11-2010).

Foi na ponderação de tudo o vertido que o Tribunal recorrido, ao invés de levar a cabo uma diligencia de reconhecimento presencial, optou, e bem, por valorar a identificação – e dizemos identificação, que não reconhecimento – como prova testemunhal, sujeitando-a à sua livre apreciação.

Livre apreciação que não significa menor rigor, até porque se depara sempre com um momento vinculado, o qual é a necessidade de fundamentação enquanto exteriorização do iter seguido pelo julgador para chegar a uma determinada conclusão.

Na análise que faço, e da conjugação de todos os elementos probatórios, chego à mesma conclusão do tribunal a quo.

Em audiência a testemunha e ofendido Roberto Yela Clemente identificou os quatro arguidos, os quais estavam a trabalhar nesse dia, como decorre da indicação dada pela sua entidade patronal.

A testemunha EE… identificou os arguidos AA…, CC… e BB…, tendo ambas as testemunhas dito que foi este ultimo a dar um pontapé no ouvido do RR... Contudo, a testemunha EE.. acrescentou que podiam estar mais um ou dois, o que se compagina com a versão do ofendido.

A testemunha JJ…, agente da PSP, identificou no local, no dia da ocorrência, os arguidos AA.. e BB.., mas referiu que o ofendido falou de mais dois, o que novamente encontra ressonância no seu depoimento.

Os arguidos eram, efectivamente, os quatro seguranças que estavam a trabalhar no dia em que o ofendido sofreu ofensas à sua integridade física pelas quais teve necessidade de receber tratamento hospitalar.

Acresce que a sentença recorrida analisou de forma correcta, fazendo uma efectiva análise crítica, das questões suscitadas pela Defesa, designadamente quanto à localização da porta por onde a testemunha Roberto terá saído e no que respeita à falta de atribuições de vigilância quanto ao que ocorria no exterior do estabelecimento por parte da empresa de segurança de que eram funcionários.

Não se afigura que a opção, assente na imediação e na oralidade, devidamente fundamentada pelo Tribunal recorrido, seja inadmissível face às regras da experiência comum, impondo-se-lhe diversa conclusão.

Ao contrário, da conjugação de toda esta prova, manteria a decisão recorrida e, com ela, a condenação dos arguidos.

(Anabela Cabral Ferreira)