IIIO DIREITO
1. Da impugnação de documento particular
A C veio agravar do despacho que indeferiu a produção de prova testemunhal.
Verifica-se que a Recorrente foi notificada nos termos e para os efeitos do art. 512º do CPC. Porém, não veio em prazo requerer a produção de prova. Só após ter sido notificada da junção aos autos de documento oferecido pelo A. (proposta/contrato de garantia bancária), pretendeu apresentar testemunhas supostamente para por em crise o documento junto e demonstrar que nunca fora acordado, entre a C e os suscritores da proposta, que a garantia seria à primeira solicitação.
Não lhe assiste, contudo, razão.
Na verdade, a questão a decidir nesta acção prende-se com o facto de qualificar a garantia prestada pela CGD, como sendo “on first demand” ou não.
E tanto assim que da base instrutória consta, como matéria a provar, entre o mais, saber se a Ré se obrigou, na garantia em causa, a liquidar a sua responsabilidade à simples solicitação do beneficiário, não lhe sendo oponíveis quaisquer factos.
Sabendo a Ré que o cerne da questão é exactamente o de apurar se a garantia bancária prestada se pode qualificar como sendo “à primeira solicitação”, interpretando o sentido do texto da referida garantia, a verdade é que não cuidou de carrear prova (ou contraprova). Só quando o A. apresentou fotocópia da suposta proposta/contrato da garantia bancária, da qual constam as condições gerais, para prova da matéria constante no citado art. 5º da base instrutória, vem a Ré indicar testemunhas para demonstrar que as condições de emissão da garantia bancária constantes dessa proposta não foram as que se fixaram, a final, entre as partes, pretendendo, no fundo, fazer prova dessas condições.
1.1. Como se afirma no despacho recorrido, o simples contraditório exercido relativamente aos documentos oferecidos pelo A., não configurando as situações previstas nos arts. 544º e 546º do CPC, não autoriza a indicação de testemunhas.
Na verdade, em regra, “quando o documento seja oferecido com o último articulado ou depois dele, a sua notificação à parte contrária destina-se apenas a que esta possa tomar sobre eles posição nos termos estritamente definidos no subsequente art. 544º, mediante "impugnação de letra ou assinatura dos documentos particulares ou da exactidão das reproduções mecânicas", ou através da "declaração de que não se sabe se a letra ou a assinatura dos documentos é verdadeira”(1).
Estando em causa um documento particular, estabelece o artigo 374º nº 1 do CCivil que “a letra e a assinatura, ou só a assinatura, de um documento particular consideram-se verdadeiras, quando reconhecidas ou não impugnadas pela parte contra quem o documento é apresentado, ou quando este declare não saber se lhe pertencem, apesar de lhe serem atribuídas, ou quando sejam havidas legal ou judicialmente como verdadeiras”.
No tocante à sua força probatória dispõe o artigo 376º do mesmo código que “o documento particular cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos antecedentes faz prova plena quanto às declarações nele atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento” (nº 1), sendo que “os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante” (nº 2).
“A força probatória do documento particular circunscreve-se, assim, no âmbito das declarações (de ciência e de vontade) que nele constam como feitas pelo respectivo subscritor”(2).
Assim, a parte contra a qual o documento particular é apresentado pode impugnar a veracidade da letra ou da assinatura ou declarar que não sabe se aquelas são verdadeiras, não lhe sendo imputadas, caso em que cabe à parte que o ofereceu fazer prova da veracidade da subscrição pela pessoa a cuja autoria é atribuído. E a impugnação da genuinidade de documento particular faz-se nos termos previstos no artigo 544º do Código de Processo Civil mediante declaração da parte contra o qual é oferecido, não carecendo de qualquer decisão judicial subsequente.
Não sendo estabelecida a genuinidade do documento particular, porque impugnado e não demonstrada a sua veracidade pelo apresentante, o mesmo constitui apenas um meio de prova livremente apreciado pelo julgador, ficando arredada a sua força probatória plena.
1.2. No caso, para os termos em que foi impugnado o sobredito documento (fotocópia de “proposta/contrato de garantia bancária) do qual não consta a assinatura do representante da C e atendendo a que o mesmo não tem força probatória plena, passou a caber ao seu apresentante, o A., demonstrar a sua veracidade, isto é, que foi de acordo com as condições gerais constantes dessa proposta que veio a ser prestado o termo de garantia (n.º 2, do art. 374º do CC)(3). Assim, qualquer actividade probatória desenvolvida pela C sempre seria, portanto, desnecessária.
Ademais, ponderando o teor da decisão da matéria de facto, constata-se que a motivação adiantada pelo tribunal recorrido, para dar como adquirida a respectiva factualidade, não se baseou no que decorria dos dizeres constantes daquele documento, antes especificamente no da garantia bancária junta aos autos. Ou seja, a dita proposta não relevou na convicção do julgador por forma a ter por adquirida a matéria constante do art. 5º da base instrutória, isto é que a Ré se obrigou a liquidar a sua responsabilidade a simples solicitação da beneficiária, não lhe sendo oponíveis quaisquer factos, matéria que não ficou provada.
Também por isso, a pretendida inquirição não poderá considerar-se relevante para a decisão final, o que, na sequência do previsto no art. 710, n.º 2, do CPC, impede o provimento ao agravo interposto.
Não foram portanto violadas as citadas disposições legais nomeadamente os arts. 544º e 546º do CPC tal como não não foi violado o art. 20º do Constituição.
Improcedem as conclusões do agravo.
Pretende o I.E.F.P. a condenação da C a pagar-lhe a quantia de € 42.329.49, com fundamento no facto de a sociedade “I, Lda” ter contratado com a Ré uma garantia bancária, destinada a garantir a responsabilidade da referida sociedade pelas obrigações assumidas no “Termo de Responsabilidade”, junto com a petição inicial e na sequência do incumprimento por banda desta sociedade.
A sentença recorrida deu razão ao A. Porém, a Ré insiste que a garantia em causa não se pode qualificar como uma garantia à primeira solicitação. Diz a Ré/Apelante que só poderá ser condenada no pagamento da quantia mutuada, isto é, o valor do empréstimo concedido à garantida, no montante de 20.362,95€ e sem juros.
1. Da garantia bancária
A garantia bancária, como modalidade do contrato de garantia, caracteriza-se pela sua autonomia relativamente à obrigação garantida, sendo independente (abstracta) desta, não podendo o garante prevalecer-se das excepções admitidas ao garantido. Assim, o garante, assegurando ao beneficiário determinado resultado, cumpre uma obrigação própria(4). Neste sentido também a jurisprudência se tem pronunciado(5).
Como esclarece Ferrer Correia através da garantia autónoma - contrato denominado vulgarmente por garantia bancária, por ser normalmente prestada por um banco – “o garante assume perante o beneficiário a obrigação de o isentar dos danos, inerentes à verificação de um acontecimento possível, id est, o não cumprimento do contrato pelo outro contraente, ou o não cumprimento em devido tempo, ou ainda o não cumprimento em termos ajustados. É só no caso de o acontecimento previsto ocorrer que do plano da garantia se transita para o da execução de uma obrigação de pagar: só nesse caso que esta obrigação, até então simplesmente potencial, se torna actual e exigível.”(6).
Comummente concebida com estrutura triangular, a referida garantia bancária decompõe-se em três relações distintas: um contrato-base (de compra e venda, empreitada, fornecimento, etc) celebrado entre A e B, que constitui a relação principal; um contrato de mandato, celebrado entre A e C, pelo qual aquele incumbe este, em geral um Banco, de prestar a garantia exigida por B; finalmente, um contrato de garantia, entre C e B, obrigando-se o garante a pagar a soma convencionada logo que solicitada pelo beneficiário (B).
A característica essencial do contrato de garantia e que o individualiza em relação à fiança não é a automaticidade mas sim a autonomia, ou seja, todas as denominadas garantias bancárias são autónomas mas apenas aquelas que incluem a cláusula de “pagamento à primeira solicitação” são automáticas.
Como refere Ferrer Correia(7), a diferença entre garantia e fiança reside no facto de a garantia, diferentemente da fiança, não ter natureza acessória em relação à obrigação garantida: “uma certa autonomia relativamente a esta obrigação (abstracção hoc sensu) constitui seu traço característico”.
1.1. A autonomia da garantia bancária pode compreender graus distintos.
Assim, temos a garantia bancária simples, que tem por objecto a cobertura de certo risco (incumprimento contratual). Nesta situação, verificado incumprimento da obrigação contratual, o garante está vinculado ao pagamento do respectivo valor. Tal pressuposto, como facto constitutivo do direito, cabe ser demonstrado pelo beneficiário, de harmonia com a regra da distribuição do ónus da prova contemplada no n.º 1 do art. 342.º do CC.
Fátima Gomes refere, a este respeito, que “as garantias simples são todas aquelas em que o beneficiário ao recorrer à sua execução tem de justificar ou fundamentar a sua pretensão à luz dos pressupostos de funcionamento da garantia estabelecidos nos respectivos contratos, normalmente relacionados com o incumprimento ou cumprimento defeituoso de determinadas obrigações a que o devedor estava vinculado”(8).
Por seu lado, na garantia bancária à primeira solicitação (garantievertrag, guarantee upon first demand, garantie à première demande), nos termos da qual o beneficiário está dispensado da prova do incumprimento contratual, bastando, para que o garante lhe pague, comunicar a ocorrência do evento.
A garantia bancária à primeira solicitação é, na formulação do Prof. Galvão Telles, "a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base) sem poder invocar em seu beneficio quaisquer meios de defesa relacionados com o mesmo contrato."(9) Neste caso pode dizer-se “que as garantias autónomas à primeira solicitação obedecem ao seguinte lema: paga-se primeiro e discute-se depois (10)".
Em suma, sendo certo que qualquer garantia autónoma (simples ou à primeira solicitação) não fica, enquanto tal, dependente da validade nem é afectada pelas vicissitudes da obrigação principal, sendo vedado ao garante opor ao beneficiário as excepções ou meios de defesa fundados no contrato base de que o garantido se possa prevalecer, na garantia autónoma "on first demand" acresce ainda, como característica essencial, a sua incondicionalidade e automaticidade, que obriga o garante a pagar a simples solicitação do beneficiário, sem que este tenha de justificar ou fundamentar a sua pretensão.
1.2. No caso em apreço, não se discutindo que estamos perante um contrato de garantia, a questão coloca-se na qualificação desta garantia como simples, como defende a Ré/Apelante, ou, “à primeira solicitação”, como defende o A./Apelado.
Trata-se de questão a resolver em sede de interpretação da vontade das partes, designadamente porque não consta da garantia a chamada cláusula "on first demand".
Nos termos do disposto no art. 236º nº 1 C.C. vigora entre nós em matéria de interpretação de contratos, a teoria da impressão do destinatário, segundo a qual a declaração negocial deve ser interpretada como um declaratário razoável, colocado na posição concreta do declaratário a interpretaria.
Visando, então, definir e caracterizar a garantia bancária prestada, são os seguintes os elementos de que o Tribunal dispõe para tal efeito:
Do termo da garantia bancária em causa, junto a fls. 7 dos autos, consta, designadamente e com interesse para esta decisão, o seguinte:
"TERMO DE GARANTIA BANCÁRIA"
"…garante e principal pagador, com expressa renúncia ao benefício da excussão…"
(…)
“Finalidade — Servir de caução ao apoio financeiro concedido ao abrigo do programa iniciativas locais de emprego (DL 189/96 de 10/8)”.
Importa, igualmente, ter presente que, do “Termo de Responsabilidade”, junto a fls. 75 a 77, consta, no ponto 6.5. a necessidade de apresentação “de uma garantia bancária no valor de 8.981.280$00".
Por outro lado, apesar de o A. ter apresentado nos autos proposta de contrato de garantia bancária pretendendo com a mesma demonstrar que a Ré se tinha obrigado a liquidar o valor garantido, a simples solicitação do beneficiário, não lhe sendo oponíveis quaisquer factos (matéria constante do art. 5ºda base instrutória), certo é que não logrou provar tal matéria. Na verdade, na decisão da matéria de facto, não se deu por assente que a Ré se tivesse obrigado, na aludida garantia, a liquidar a sua responsabilidade a simples solicitação do beneficiário. Justificou-se tal decisão, com base na circunstância de a Ré ter impugnado tal documento, “afirmando, em especial, que as condições de emissão da garantia bancária constantes da proposta 102/104 não foram aquelas que se fixaram, a final, entre as partes”, como consta a fls 168 dos autos.
Pois bem, considerando o texto da garantia prestada pela Ré, não consta qualquer referência que permita concluir que se trata de uma garantia à primeira solicitação ou "on first demand”, sendo certo que não é utilizada qualquer expressão que possa traduzir a ideia que estamos perante uma garantia automática.
Mas, para além de inexistir no texto da garantia, referência da qual se possa extrair que estamos no âmbito de garantia à promeira solicitação, também do “Termo de Responsabilidade”, estabelecido entre o A. e a sociedade garantida, não consta qualquer elemento que permita a conclusão de que a A. exigiu à referida sociedade uma garantia à primeira solicitação. De facto, do mesmo termo consta apenas a necessidade de apresentação de garantia bancária no valor de 8.981.280$00.
Ademais, tendo presente o regime constante no DL 189/96 de 8/10, que regulava os incentivos concedidos aos promotores de iniciativas locais de emprego (ILE), constata-se que nenhuma referência é feita à necessidade de garantia automática.
Destarte impõe-se a conclusão de que a garantia em causa é uma garantia bancária autónoma, mas não automática, isto é, simples e não "on first demand”.
In casu, tratando-se de garantia bancária simples, como garante, ora Ré/Apelante, tem direito a exigir do beneficiário, ora A./Apelado, a prova da produção do dano, isto é, do incumprimento do garantido.
Tem, por isso, a A. necessidade de comprovar o incumprimento da relação subjacente com vista a obter o respectivo pagamento.
2. Da prova do incumprimento
Como decorre dos factos provados, porque a sociedade "Decorações Lda" deixou de efectuar o pagamento das prestações relativas ao empréstimo, no valor global de 4.082.400$00 (20.362,95€), veio o A. com fundamento em tal incumprimento, exigir-lhe a restituição do montante global de 42.329,49€, respeitante ao financiamento concedido e à parte não reembolsável, sendo certo que a referida sociedade omitiu esse pagamento.
Por isso, o IEFP exigiu à Ré o pagamento não só do empréstimo, como da totalidade do subsídio não reembolsável, o que tudo perfaz a quantia de 42.329,49 €.
2.1. Discorda a Apelante da condenação no pagamento do valor global de 42.329,49€, entendendo que não estão cobertas pela garantia as quantias entregues a título de subsídio não reembolsável, mas tão só as concedidas a título de financiamento (4.082.400$00/20.362,95€), na medida em que não ficou provado que a falta de pagamento do financiamento implica a exigência de reembolso da totalidade das quantias entregues como subsídio não reembolsável.
Na verdade, do teor do Termo de Responsabilidade subscrito pelo A e pela sociedade “Lda”, a que nos vimos referindo, conclui-se, como se referiu, que a quantia global concedida foi de 8.981.280$00, sendo o montande reembolsável de 4.082.400$00.
Desse termo constam, na cláusula 7ª, variadas obrigações impostas à entidade promotora. Ora, da leitura dessas obrigações resulta que os incentivos monetários concedidos têm em vista uma preocupação de criação e protecção de empregos.
Sendo tais incentivos concedidos para a promoção do emprego, o legislador veio inumerar diversas exigências impostas ao promotor do ILE, por forma a obstar a que tais objectivos fossem defraudados.
Nesta sequência, a clausula 8ª vem referir que, no caso de incumprimento injustificado das obrigações assumidas, constantes deste termo de responsabilidade (…) será declarado o vencimento imediato da dívida e exigida a devolução das importâncias concedidas …”.
No caso, sabendo-se que deixou de efectuar o pagamento das prestações relativas ao financiamento, desconhece-se se a promotora, no caso a sociedade Lda, violou alguma destas obrigações, já que nada foi alegado a este respeito.
Ora, para a hipótese de a referida promotora ter deixado de pagar as prestações a que se obrigara mas, ainda assim, continuar a manter, ao menos parcialmente, os postos de trabalho nos termos a que se obrigara, afigura-se discutível, face ao constante no art. 10º do DL 189/96 de 8/10, que o A. pudesse exigir à promotora a totalidade dos subsídios. É que, neste caso, sempre a promotora não deixaria, mau grado aquele incumprimento, de criar emprego e mantê-lo nos termos que assumira, sendo discutível que o eventual não cumprimento da obrigação de reembolso da quantia mutuada, possa conduzir, sem mais, à resolução do contrato.
E o certo é que o A., relativamente à relação causal, para além de provar que a sociedade deixou de efectuar o pagamento do financiamento concedido, nada mais provou.
De acordo com o art. 10º do DL 189/96 de 8/10, sendo obrigação dos promotores manterem preenchidos os postos de trabalho criados por via dos apoios financeiros concedidos durante um período mínimo de três anos, em caso de incumprimento a reposição devida será calculada atendendo a regra da proporcionalidade, levando o IEFP em linha de conta quer o número de postos de trabalho não preenchidos quer a duração efectiva dos mesmos.
Donde a possibilidade de responsabilizar a Ré, pelo valor correspondente à restituição dos apoios financeiros concedidos à criação de emprego, estava dependente da prova, por banda do A. - nos termos do art. 342º, nº 1 do CCivil e porque estamos perante uma garantia bancária simples - do não cumprimento pela sociedade promotora das obrigações constantes da cláusula 7ª, relativas à criação de empregos .
Por conseguinte, atenta a prova constante dos autos, verificado incumprimento, traduzido no não pagamento de prestações relativas ao reembolso do empréstimo concedido, o A., enquanto beneficiário da garantia, apenas terá direito a receber o valor correspondente à quantia mutuada não reembolsada, isto é 20.362,95 €, procedendo, nesta parte, as alegações da Ré/Apelante.
Quanto ao mais peticionado, por ausência de prova, não pode a condenação suibsistir, procedendo, nesta parte o recurso da Apelante.
Porém, já não lhe assiste razão quando argumenta que não são devidos juros de mora, porque o A. exigiu o pagamento de uma quantia superior àquela a que tinha direito.
3. Da mora
Relevante é a determinação do momento da constituição em mora.
A regra geral, sendo a obrigação pura, é a da coincidência desse momento com o da interpelação judicial ou extrajudicial para cumprir (art. 805º, nº 1 do CCivil).
Sendo o crédito ilíquido, não há mora enquanto se não tornar líquido, excepto se a falta de liquidez for imputável ao devedor, conforme n.º 3 do mesmo preceito.
Ilíquida considera-se a obrigação cuja existência é certa, mas cujo montante não se encontra ainda fixado, por não estar ainda apurado o quantitativo da prestação. Neste caso, não haverá mora, na medida em que não haja culpa do devedor no retardamento do que for devido.
Esta regra especial encontra a sua razão de ser no facto de não dever fazer-se recair sobre o devedor, que ainda não conhece o montante do seu débito, as consequências do atraso no cumprimento.
Mas a regra já não deve nem pode manter-se se falta desse conhecimento dever atribuir-se a culpa do devedor. Com efeito, se o devedor está em condições de saber o que deve e quanto deve não há motivos juridicamente relevantes para o considerar isento de culpa, sendo, então, a iliquidez meramente aparente ou subjectiva e, como tal, não coberta pelo princípio “in illiquidis non fit mora”, apenas válido e invocável em situações que configurem iliquidez objectiva ou real(11).
Aquela imputação a facto do devedor tem de ser averiguada e apreciada em relação a cada caso concreto, podendo assentar em qualquer conduta demonstrativa da omissão das diligências adequadas à regularização do sinistro em prazo razoável, nomeadamente omissão de deveres principais ou acessórios tais como desinteresse ou falta de colaboração com o credor no sentido do apuramento dos contornos do sinistro e do montante da indemnização e, em geral, a negligência (12).
Ora, a Ré não estava impedida de reembolsar o A. na quantia relativa ao financiamento não pago, a partir do momento em que foi interpelada.
A Ré não cumpriu (ainda que parcialmente, na perspectiva do A.), o valor que reconhece estar coberto pela garantia, invocando, tão só, que o A. veio exigir o pagamento de uma quantia superior à que teria direito. Teremos, pois, que considerar que ocorreu uma recusa de cumprimento.
Estando em dívida o valor correspondente ao financiamento, constitui-se a Ré em mora com a interpelação. Todavia, porque estamos perante uma garantia bancária simples, era lícito à Ré exigir o comprovativo da notificação do A. à sociedade garantida, interpelando-a para pagar. Uma vez que foi em 26 de Fevereiro de 2003 que o A. respondeu àquela solicitação, entende-se que a Ré entrou em mora em 27.2.2003, pelo que os juros de mora serão contabilizados desde essa data e até integral pagamento sobre o valor de 20.362,95 €.
