0904/13.0BELRA.SA1 - Supremo Tribunal Administrativo

Não é de admitir a revista quando a questão, embora reveladora de alguma complexidade normativa, encontre no direito uma solução aparentemente unívoca, como ressuma do acórdão recorrido, esteja limitada a um número pequeno de casos concretos e já não tenha actualidade por o seu regime jurídico regulador ter sido revogado/modificado.

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo

1. C... melhor identificada nos autos, propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria acção administrativa contra o MUNICÍPIO DE OURÉM e a empresa A..., S.A.., ambos igualmente com os sinais dos autos, na qual peticionou a anulação do contrato de concessão da gestão, exploração e manutenção das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações, celebrado entre aquele Município e aquela sociedade.

2. Por sentença de 26.01.2021, o TAF de Leiria julgou a acção procedente e anulou o referido contrato de concessão de gestão e de exploração das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações electrónicas.

3. O Município e a empresa demandada interpuseram recurso de apelação para o TCA Sul, que por acórdão de 09.10.2025 negou provimento ao recurso.

É desta decisão que o Município de Ourém e a A..., S.A. vêm agora interpor recurso de revista.

4. Os Recorrentes alegam que a revista deve ser admitida por estar em causa uma questão de especial relevância jurídica e social, que identificam com a gestão de infra-estruturas de serviços essenciais e críticos, cujos termos da respectiva gestão não pode ser posta em causa.

Ora, a questão recursiva prende-se com a conformidade jurídica ou não da norma do artigo 21.º do caderno de encargos da concessão da gestão das infra-estruturas (espaços do subsolo municipal) onde se alojam as redes dos serviços [artigo do caderno de encargos depois vertido em cláusula contratual daquele contrato de gestão], com o disposto no Decreto-Lei n.º 123/2009 (entretanto revogado).

A questão material controvertida consistia, essencialmente, em saber se era conforme à lei a solução ali prevista de conceder a privados a gestão das infra-estruturas onde se alojavam as redes de serviços, admitindo que a remuneração desse serviço de gestão pudesse ser retribuído por valor superior à limitação legal imposta em matéria de arrecadação da Taxa Municipal de Direitos de Passagem.

Isto significa que o que constitui o objecto do recurso é a validade da disposição contratual respeitante à remuneração daquela gestão de espaços do subsolo municipal onde se alojavam as redes dos serviços (no caso de telecomunicações) delegada pelo Município por via do contrato e não a prestação de qualquer serviço essencial, ou seja, a questão encontra-se limitada a um problema muito especial, completamente autónomo à prestação do serviço essencial (de telecomunicações). Limita-se, como dissemos, à conformidade jurídica da forma de remuneração da gestão dos espaços de alojamentos das infra-estruturas das empresas que prestam os serviços essenciais tal como contratualmente prevista, por pretender não subordinar aquela remuneração à regra legal em matéria de taxa municipal de direitos de passagem, e não, como erradamente se tenta apresentar, como contendendo com os termos da prestação de um serviço universal de interesse económico geral.

A isto soma-se o facto de o regime legal que a cláusula contratual (resultante do caderno de encargos) alegadamente violava ter sido modificado, o que retira actualidade à questão e também relevância, pois ela deixou de poder colocar-se no futuro. Quer isto dizer, que não se considera que a questão possa hoje qualificar-se como uma questão de fundamental com relevo jurídico ou social.

O Município Recorrente alega também que a questão tem relevo social dada a sua reiteração em diversos casos, mas também este requisito não se afigura atendível, pois como a A. dá nota, a questão circunscreveu-se a pouquíssimos contratos celebrados por alguns municípios e esta empresa e todos eles semelhantes: utilizando a figura da concessão de gestão de infra-estruturas municipais onde estão alojadas as redes das empresas que prestam serviços essenciais, prevendo depois que esta empresa gestora não se encontra limitada pelo artigo 106.º da Lei das Comunicações nos valores que pode cobrar a essas empresas pelo alojamentos daquelas redes nas ditas infra-estruturas.

Por último, a admissão do recurso não se afigura igualmente necessária para a melhor aplicação do direito, pois as instâncias decidiram de forma coincidente e com uma fundamentação coerente e razoável.

Na sentença concluiu-se: “(…) Temos, assim, em jeito de súmula, que não colhem os argumentos da Ré A..., S.A., S.A. no que respeita à interpretação literal do artigo 13.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de maio, nem da interpretação que a mesma enceta, no sentido de considerar que os bens integrantes da concessão deixaram de pertencer por via do contrato ao domínio municipal (público ou privado).

Cumpre, ainda referir que sucumbe, igualmente, o argumento da Ré de que a legalidade da remuneração auferida por si decorre do artigo 21.º do caderno de encargos, porquanto este preceito refere que as receitas obtidas pela Ré “resultam de uma renda permitida e de acordo com a lei”.

(…)

Posto isto, temos que do disposto nos artigos 13.º, n.º 4 e 34.º do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de maio decorre de forma cristalina que, tratando-se de infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas que pertençam ao domínio público ou privativo das autarquias locais não pode ser cobrada pelo acesso às mesmas qualquer taxa, encargo, preço ou remuneração para além da TMDP prevista no artigo 106.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro.

Tal interpretação resulta mais claramente quando o próprio legislador através da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, revogou o artigo 13.º, n.º 5 e alterou o n.º 4, o qual passou a dispor que pela utilização de infraestruturas aptas que pertençam ao domínio público ou privativo das autarquias locais é devida a remuneração a que se refere o artigo 19.º, em claro contraste com a redação dos mesmos preceitos decorrente do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de maio, alterado pelo Decreto-Lei n.º 258/2009, de 25 de setembro.

Com efeito, se da redação aplicável ao caso dos autos era notória a intenção do legislador de afastar a hipótese de ser cobrada qualquer outra quantia para além da TMDP nos casos em que as infraestruturas pertencessem ao domínio público ou privativo dos municípios, com a nova redação conferida pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro que, sublinhe-se e reitere-se não tem natureza interpretativa, (pelo que não se diga que a nova redação veio clarificar a lei), o legislador assume uma nova intenção ao permitir tal possibilidade ex nunc. (…)”.

No acórdão do TCA, sobre esta questão afirmou-se: “(…) como vem decidido (a fls 20 e 21 da sentença) e sufragado pela recorrida (conclusão D) das contra-alegações), o disposto nos artigos 13.º, n.º 4 e 34.º Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de maio é bastante claro, no sentido de que quando estejam em causa infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas que pertençam ao domínio público ou privado municipal apenas poderá ser cobrada a taxa prevista no artigo 106.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro (TMDP), não sendo, por tal motivo aplicável o artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de maio que regula a remuneração do acesso às infraestruturas nos demais casos.

Sucede que o Contrato de Concessão da Gestão, Exploração e Manutenção de Infraestruturas Aptas ao Alojamento de Redes de Telecomunicações celebrado entre o Município de Ourém e a recorrente, na cláusula 2ª, dispõe que o adjudicatário, ora recorrente, obriga-se a cumprir o disposto no caderno de encargos, que faz parte integrante do contrato, para todos os efeitos legais.

O mesmo é dizer que o Contrato prevê que a remuneração da concessionária, pela gestão, exploração e manutenção das infraestruturas concessionadas, pertença do domínio público e privado do Município de Ourém, é a estabelecida, no artigo 21º do Caderno de Encargos, através das receitas que resultam da renda permitida e de acordo com a lei cobrada aos operadores de comunicações eletrónicas que utilizem os bens afetos à concessão, que equivalha aos custos de construção (incluindo os de construções, diretos e indiretos, suportados pelo concedente), manutenção e gestão das infraestruturas.

O que significa que, nos termos do artigo 21º do Caderno de Encargos, transposto para a cláusula 2ª do Contrato de Concessão, a remuneração devida pelo acesso e utilização das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas do domínio público e privado do Município de Ourém é orientada para os custos, atendendo aos custos decorrentes da construção, manutenção, reparação e melhoramento das infraestruturas em questão, como estatui o artigo 19º do DL nº 123/2009.

Ora, o disposto no artigo 21º do Caderno de Encargos, que faz parte integrante do Contrato, manifestamente viola o disposto no artigo 13º, nº 4 e nº 5 do DL nº 123/2009 na redação aplicável ao caso, que, lembre-se, proíbe que pela utilização de infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas que pertençam ao domínio público ou privativo das autarquias locais seja cobrada uma remuneração orientada para os custos, apenas podendo ser cobrada a taxa municipal pelos direitos de passagem a que se refere o artigo 106º do Lei das Comunicações Eletrónicas.

Deste modo, a remuneração fixada no Contrato de Concessão em causa nos autos, celebrado a 30.1.2013, quando vigorava a redação do DL nº 123/2009, de 21.5, dada pelo DL nº 258/2009, de 25.9, portanto sem a alteração introduzida no diploma pelo artigo 183º da Lei 82-B/2014, de 31.12, viola o disposto no artigo 13º, nº 4 e nº 5 do DL nº 123/2009, de 21.5, com a redação do DL nº 258/2009, de 25.9.

É verdade, que com a alteração introduzida no DL nº 123/2009, de 21.5, pelo artigo 183º da Lei 82-B/2014, de 31.12, o artigo 13º, nº 4 passou a dispor: Pela utilização de infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas que pertençam ao domínio público ou privado das autarquias locais é devida a remuneração a que se reporta o artigo 19.º, e o nº 5 foi revogado. Mas, como já dissemos, a apreciação da validade do contrato administrativo em causa nos autos deve fazer-se por recurso à lei vigente à data da respetiva celebração, segundo o princípio tempus regit actum, nos termos do artigo 12º do Código Civil. Isto porque a Lei nº 82-B/2014, de 31.12 nada estipulou sobre a aplicação retroativa das alterações introduzidas ao DL nº 123/2009.

Consequentemente, a interpretação preconizada pela recorrente, do artigo 21º do Caderno de Encargos, de que a remuneração permitida e de acordo com a lei, pela utilização de infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações eletrónicas que pertençam ao domínio público ou privado das autarquias locais, é aquela que a lei, a lei que estiver em vigor ao longo do período de concessão ditar, não tem suporte legal e é violadora do direito (…)”.

Acresce que os Recorrentes não identificam um erro manifesto e grave de julgamento de que enferme a decisão recorrida e que possa justificar a necessidade de admitir o recurso para melhor aplicação do direito. Limitam-se, no essencial, a discordar da interpretação normativa sufragada pela decisão recorrida, sendo ela perfeitamente razoável.

Os recorrentes também sustentam que o contrato sempre se poderia manter mesmo que aquela cláusula fosse inválida, por efeito do artigo 285.º, n.ºs 3 e 4 do CCP, o que é rejeitado pelo TCA com a seguinte argumentação, igualmente razoável: “(…)In casu, no entanto, a redução e a conversão do contrato não é possível, porque sem o pagamento da remuneração pelos operadores de comunicações eletrónicas que utilizem as infraestruturas concessionadas a sociedade comercial A..., S.A., SA não sobrevive, sem rendas, remunerações ou preços pela utilização das infraestruturas concessionadas.

A única fonte de receita auferida pela A..., S.A., pelos serviços prestados em execução do Contrato, é a remuneração estipulada pelo artigo 21º do Caderno de Encargos e acolhida pela cláusula 2ª do Contrato.

Por conseguinte, a remuneração ali prevista é, como afirma a autora na petição inicial e decidiu o tribunal recorrido, um elemento essencial, necessário para o equilíbrio das prestações contratuais, que viabiliza o Contrato, a sua execução e o modelo de negócio a ele subjacente.

Nestas circunstâncias, não sendo possível a redução ou a conversão do contrato, o artigo 285º, nº 4 do CCP, na redação dada pelo DL nº 111-B/2017, de 31/8, equaciona a possibilidade da declaração de invalidade ser desproporcionada ou contrária à boa fé, permitindo nesse caso o afastamento judicial do efeito anulatório do contrato. Como dissemos em cima, a redação do artigo 285º do Código dos Contratos Públicos que aqui se aplica é a original, dada pelo DL nº 18/2008, de 29.1 (cfr 12º do DL nº 111-B/2017, de 31/8). Esta versão do preceito não tinha o nº 4. Ainda assim, à luz do princípio do aproveitamento dos atos jurídicos, podemos aferir da viabilidade deste fundamento do recurso. (…)

A recorrente sustenta o «salvamento» do contrato com a seguinte alegação: Por um lado, atendendo a que se verifica a alegação de que a apelada aufere remunerações pela exploração das infraestruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações pertença do município ora réu, seria sempre violador da boa fé, na vertente do “venire contra factum proprium” anular um contrato em que, a autora pretende obter a anulação de uma dada situação de facto para a qual ela própria concorre.

Por outro lado, à data da prolação da sentença, a legislação alterou-se de forma a que a situação que se divisou como não querida pelo direito, é atualmente diametralmente oposta, tendo passado a ser a situação que o direito sanciona como válida, isto é, a situação dos municípios poderem cobrar remunerações pelas suas infraestruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações, como faz qualquer outro titular de idênticos ativos.

A alegação da recorrente não colhe. como ponto prévio importa deixar estabelecido que a decisão sobre a matéria de facto não vem impugnada no recurso, não dirigindo a recorrente qualquer erro de facto à sentença recorrida, pelo que, o objeto do recurso terá de assentar na concreta factualidade apurada pelo Tribunal a quo. Ora, no elenco dos factos provados com relevo para a decisão da causa não consta fixado que a apelada aufere remunerações pela exploração das infraestruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações pertença do município ora réu. Pelo que tal matéria de facto não pode motivar o afastamento da invalidade do contrato por violação da boa-fé por parte da autora/ recorrida (…)”.

Assim, tudo isto é manifestamente insuficiente para preencher o requisito de admissão do recurso para melhor aplicação do direito.

O segundo leque de questões que os Recorrentes apresentam como fundamento para a admissão da revista prende-se com a alegada inconstitucionalidade do artigo 106.º da Lei das Comunicações e do artigo 13.º, n.ºs 4 e 5 do Decreto-Lei n.º 123/2009, na redacção vigente à data dos factos.

Mas também este fundamento não é suficiente para sustentar a admissão da revista. Como tem sido reiteradamente afirmado por esta Formação, o recurso de revista não é a via adequada para discutir questões de constitucionalidade, pois essa é uma questão que deve ser suscitada perante o Tribunal Constitucional a partir da decisão do TCA, a qual, para o efeito, representa a última pronúncia da via de recurso ordinário.

5. Nos termos expostos, acordam não admitir o recurso de revista.

Custas pelos Recorrentes que se fixam em 3 UC.

Lisboa, 28 de Janeiro de 2026. – Suzana Tavares da Silva (relatora) – Fonseca da Paz – Ana Celeste Carvalho.