7947/2008-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1 - A previsão do art. 645 nº 1 CPC, não contém em si um poder discricionário, mas um «poder-dever» e que verificados os pressupostos contidos na mesma previsão, «deve» o juiz ordenar a inquirição da pessoa em causa, sob pena de ocorrer nulidade, nos termos gerais (art. 201 CPC). 2 – A lei apenas exige que haja razões para presumir que determinada pessoa tem conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa, pois que em boa verdade não se pode adivinhar o depoimento concreto. 3 – A inquirição de pessoa, na hipótese prevista no art. 645 CPC, constitui um poder-dever do juiz e não simples faculdade e a pessoa é ouvida como testemunha, independentemente de poder ter sido arrolada como tal, de exceder o número legal de testemunhas ou de ter assistido à produção de prova.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: C, intentou acção sob a forma ordinária, contra CA, pedindo a condenação deste, no pagamento da quantia de 14.465,14 euros, acrescida de juros desde a data da citação. Para o efeito, alega em síntese o seguinte: O R. solicitou ao A., em 24.05.2000, um empréstimo de 5.000.000$00, a ser reembolsado no prazo de dois ou três meses. O A. entregou-lhe um cheque no valor de 5.000.000$00. O R., devolveu apenas o valor de 2.100.000$00. Contestou o R. (fol. 11), dizendo em síntese o seguinte: Não solicitou qualquer empréstimo ao A. Em 2000 o A. convidou o R., para colaborar na actividade imobiliária, sendo o R. pago à comissão. Os honorários do R. ascendem a 6.000.000$00, valor que o A. não regularizou. Face ao volume de serviços prestados ao A. este entregou ao R. por conta dos honorários 5.000.000$00. Alegando dificuldades financeiras o A. solicitou ao R. a devolução da quantia de 2.100.000$00, o que o R. aceitou. Em reconvenção pede a condenação do A. no pagamento da quantia de 3.100.000$00 e comissões de valor não inferior a 10.000.000$00, a liquidar em execução de sentença. Foi proferido despacho saneador (fol. 59) e seleccionada a matéria assente e a base instrutória. Procedeu-se a julgamento (fol. 139), em 28.09.2006, após o que foi proferida decisão da matéria de facto (fol. 180 e segs.) Foi proferida sentença (fol. 193), em que se conclui da seguinte forma: «Pelo exposto, declarando nulo o ajuizado contrato, condeno o R., a pagar ao A., a quantia de 14.465,14 euros, acrescida de juros, desde 10.01.2003, até integral pagamento à taxa legal. Julgo improcedente o pedido reconvencional e dele absolvo o autor». Inconformado recorreu o R. (fol. 199), recurso que foi admitido como apelação (fol. 202). Apresentou-se o R. (fol. 205 – em 17.04.2007) a arguir nulidade consistente no não registo total do depoimento da testemunha «Fernando Novais» o que foi deferido (fol. 246), ordenando-se a repetição do depoimento da referida testemunha. Procedeu-se á repetição do referido depoimento (fol. 291 – em 14.11.2007). Findo o depoimento, pelo mandatário do R. (fol. 292) foi apresentado o seguinte requerimento: « Foi mencionado no depoimento da testemunha F o nome de M. Parece decorrer das mesmas declarações que o referido M terá tido intervenção pessoal nos factos objecto deste processo e que por isso, tem conhecimento directo dos mesmos, designadamente da actividade desenvolvida pelos Autor e Réu. Tenho indicação de que o referido M está disponível, para caso V. Ex.a o entenda ser ouvido como testemunha sobre os factos em julgamento. Entende o R. e reconvinte, que V. Ex.a estando limitado pelos factos alegados pelas partes, não está contudo limitado aos meios de prova. Nos termos do art. 645 nº 1, requeiro a V. Ex.a que ordene a notificação do Sr. Miguel Paraíso para depor na qualidade de testemunha, de modo a podermos apurar efectivamente a verdade sobre os factos em apreciação. Tenho por fim indicação de que o Sr. Miguel Paraíso se encontra presente neste Tribunal para depor». Sobre o referido despacho recaiu despacho, nos seguintes termos: « Sabido é que o art. 645 CPC, na parte que ora tem interesse, confere poder discricionário ao Juiz (que não arbitrário), de ordenar a inquirição de 3ª pessoa não arrolada, por tal se revelar importante para a justa decisão da lide... No caso presente, trata-se tão só de suprir a insuficiência do registo de prova e não de reabrir toda a fase de discussão da causa, pelo que entendo que deve operar aqui o efeito preclusivo quanto à produção de outros meios de prova, ainda que determinados oficiosamente. Indefiro, por conseguinte o requerido». Inconformado, interpôs o R. recurso (fol. 294), recurso que foi admitido como agravo (fol. 298), com subida diferida. Nas alegações que apresentou (fol. 331 e segs,) formula o R. agravante, as seguintes conclusões: O tribunal, por notificação datada de 20.09.2007, veio informar o recorrente de que se encontrava designada a data de 14.11.2007, para a audiência de discussão e julgamento, na qual a testemunha F foi inquirida pelo mandatário do recorrente e pelo Sr. Dr. Juiz, observando-se o disposto no art. 652 nº 3 al. d) CPC. Finda a inquirição da testemunha F, o qual mencionou diversas vezes o nome de M foi requerida a audição deste último, sem sucesso, tendo o mandatário do recorrente usado da palavra nos termos previstos no art. 652 nº 5 CPC. É a própria acta da audiência de discussão e julgamento, a fol. 291-293 que tem como epígrafe «acta de audiência de discussão e julgamento». A audição de F, em 14.11.2007, deveu-se a uma insuficiência de registo da prova e originou uma nova inquirição daquela testemunha, com consequente reabertura da fase de discussão da causa. Do que resulta ter o Tribunal a quo efectuado uma errada apreciação do Direito, maxime do disposto no art. 652 nº 3 al. d) CPC, postergando tal norma ao considerar que se estava perante uma mera insuficiência de registo de prova (art. 690 nº 2 al. a) CPC. Quando, deveria ter entendido estarmos perante uma reabertura da discussão da matéria de facto, com uma nova sessão da audiência de discussão e julgamento através da inquirição da testemunha F (art. 690 nº 2 al. b) CPC. E em consequência deveria ter sido ordenada a audição de Miguel Paraíso. A asserção de que o art. 645 confere um poder discricionário ao Juiz «de ordenar a inquirição de terceira pessoa não arrolada quando tal se revele do interesse para a justa composição da lide» viola o aludido preceito do CPC, porquanto o que existe é um poder-dever e não um poder discricionário, com a consequência de, verificados os pressupostos da norma, dever o Tribunal ordenar a notificação da testemunha para depor. De igual modo, o art. 265 nº 3 CPC contém um poder-dever de descoberta da verdade, dentro dos factos trazidos ao processo pelas partes, não apenas um mero poder discricionário, ainda que não arbitrário. Assim, o despacho em crise interpretou erradamente, e por isso violou o disposto nos art. 645 nº 1, 265 nº 3 CPC ao qualificar como poder discricionário o conferido pelo primeiro daqueles preceitos. Quando deveria ter interpretado o referido regime dos art. 645 nº 1 e 265 nº 3 CPC, como conferindo-lhe um poder dever de, constatada a circunstância de ter o referido M conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa dever ser o mesmo notificado para depor. A réplica do reconvindo invocou por diversas vezes – o nome de M para responder à contestação-reconvenção do ora recorrente, sendo que pelo número de vezes e pelo modo como descreve as relações estabelecidas entre A., R., e M, um sinal evidente da relevância do depoimento da referida testemunha. As duas únicas testemunhas referiram também elas por diversas vezes o nome de Miguel Paraíso, conforme aliás o próprio Fernando Novais no seu último depoimento gravado na cassete nº 1 A, de voltas 000 a 601. Tudo razões que deverão levar V. Ex.as a julgar como nulo o despacho proferido pelo Tribunal «a quo», o que acarreta, por consequência, a nulidade dos actos subsequentes. Devendo assim, tal despacho ser substituído por outro que respeite os princípios do processo civil vigentes em matéria de inquirição oficiosa de testemunhas, notificando-se o referido M, na morada constante do processo, para prestar depoimento nos presentes autos, seguindo-se os ulteriores termos do processo. Contra alegou o agravado (fol. 352), sustentando a manutenção da decisão recorrida. Foi proferido despacho de sustentação (fol. 370). Finda a repetição do depoimento da testemunha F, foi proferido despacho (fol. 322) em que considerando não haver razão para alterar a decisão anteriormente proferida sobre a matéria de facto, se concluiu da seguinte forma: « O tribunal responde à matéria da base instrutória nos precisos termos que constam de fol. 188 a 190 e que aqui dou por inteiramente reproduzidos (à excepção de convicção muito forte)». Foi proferida sentença (fol. 370 e segs.) em que se conclui da seguinte forma: « 1- Julgo procedente a acção e, em consequência, condeno o réu, Ca, a pagar ao autor C, a quantia de 14.465,14 euros, acrescida de juros de mora vencidos desde 10.01.2003 à taxa legal de 7% até 30.04.2003 e de 4% desde 1.05.2003, até efectivo pagamento, salvo se outra entrar em vigor; 2- Julgo improcedente o pedido reconvencional e, em consequência, absolvo o autor ...; 3- Absolvo o Réu ... do pedido de condenação como litigante de má fé contra ele formulado». Inconformado recorreu o R. (fol. 385), recurso que foi admitido como apelação (fol. 389), com efeito devolutivo. Nas alegações que apresentou (fol. 393) formula o apelante, as seguintes conclusões: 1) A quantia de 5.000.000$00 não foi entregue ao recorrente mediante o compromisso de que a devolveria assim a que efectuasse um negócio sobre um terreno sito em Coruche resultam, ao dar como provado o inverso o Tribunal a quo apreciou erradamente a prova produzida em audiência de julgamento (art. 690-A CPC). (…) Os actos descritos e praticados pelo recorrente correspondem ademais àqueles que a Lei qualifica como actos próprios dos Advogados, conforme Lei nº 49/2004 de 24 de Agosto e art. 53 e 54 nº 1 do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo DL 84/84 , de 16 de Março. Se o recorrido e recorrente acordaram em colaborar na actividade de mediação imobiliária que só aquele veio a exercer e se o recorrente seguiu realizando as actividades descritas nos pontos 7º e 8º dos factos provados estamos perante um erro na subsunção de tais factos ao Direito, com violação do disposto no art. 659 nº 2 CPC ao se considerar que não ficou provado a que título o recorrente agiu em benefício do recorrido. Tal interpretação viola os artigos 342 nº 1, 1154 CC, pois o acordo quanto à realização de um conjunto de actos que tenham por objecto a actividade própria dos Advogados deve presumir-se como correspondente a um contrato de prestação de serviços. O tribunal a quo, ao não retirar desses factos conhecidos, através das regras da experiência de vida, a presunção de que tal actividade ocorreu na qualidade de advogado (facto presumido) violou outrossim os art. 349 e 351 CC. Subsidiariamente, se o Tribunal formou a convicção de que não se tratava de uma prestação de serviços, sempre teria prova assente bastante para, aplicando o princípio jura novit curia (art. 664 CPC) condenar o recorrido a pagar ao recorrente o valor peticionado mas com base em enriquecimento sem causa (art. 473 e 479 nº 1 CC e 690nº 2 al. c) CPC). Por força dos fundamentos supra invocados deverá a sentença em crise ser revogada e substituída por acórdão que absolva o recorrente do pedido formulado pelo recorrido, e ao invés condene este último a pagar ao recorrente, seja a título de honorários seja a título de enriquecimento sem causa, a quantia de 15.463,00 euros acrescida de juros desde a notificação da contestação-reconvenção até efectivo e integral pagamento. Apresentou o apelado contra alegações (fol. 410) sustentado a manutenção da sentença recorrida. Corridos os Vistos legais, há que apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO. Na parte relativa ao recurso de agravo, a matéria relevante, é a que consta do relatório supra. Na parte relativa ao recurso de apelação, é a seguinte a matéria considerara assente na sentença: 1- Em 26 de Maio de 2000, o autor entregou ao Réu a quantia de 5.000.000$00, mediante a emissão do cheque com o nº, passado sobre o F, no valor de 5.000.000$00 (A). 2- Em 2001 o Réu devolveu ao autor a quantia de 2.100.000$00, mediante entrega de vários cheques (B). 3- A quantia referida em 1) foi entregue ao R., mediante o compromisso assumido pelo R., que devolveria esse quantia (1º quesito). 4- O autor pediu a devolução do dinheiro ao réu (2º quesito). 5- O réu prometeu ao autor a restituição do montante em falta logo que efectuasse um negócio sobre um terreno sito em Coruche (3º quesito). 6- No início do ano de 2000, o autor e o réu acordaram em colaborar na actividade de mediação imobiliária que aquele veio a exercer (4º quesito). 7- O réu analisou o pacto social de I; elaborou dois pactos sociais; elaborou minutas de contratos; elaborou carta de rescisão do contrato TV Cabo do autor; analisou contrato de trabalho da empregada doméstica do autor com elaboração de carta de rescisão desse contrato; elaborou carta enviada ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras; elaborou contrato-promessa entre J e L; analisou contrato de arrendamento de um prédio sito em Algés com elaboração e enviou de carta aos arrendatários; teve reunião com os Sr.s H e Maria; elaborou correspondência com os advogados de H de Algés, A, B e J; analisou contrato de arrendamento do centro de escritórios no Marquês de Pombal; elaborou contrato de mediação com C Turísticas Lda, (quesitos 9º a 33º). 8- O réu deslocou-se a Vigo, ao Porto e ao Algarve (quesito 37º). 9- O réu decidiu não participar na I (quesito 48º). 10- O autor, o réu e M pretenderam constituir duas novas sociedades (quesito 48º). O DIREITO. O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões das alegações do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. Assim, em princípio, apenas haverá que conhecer das questões aí colocadas. Nos termos do disposto no art. 712 CPC, « a apelação e os agravos que com ele tenham subido são julgados pela ordem da sua interposição; mas os agravos interpostos pelo apelado que interessem à decisão da causa só são apreciados se a sentença não for confirmada. (nº 2) Os agravos só são providos quando a infracção cometida tenha influído no exame e decisão da causa ou quando, independentemente da decisão do litígio, o provimento tenha interesse para o agravante ». Os recurso serão pois julgados pela ordem de interposição. No caso presente, dois são os recursos pendentes, um de agravo, interposto a fol. 294, e um de apelação, interposto a fol. 385, sendo que o agravo foi interposto pelo apelante. Atento o teor das conclusões formuladas, colocam-se no caso presente, as seguintes questões: Recurso de agravo: 1- Se no art. 645 CPC, se contém um pode discricionário; 2- Se tendo-se ordenado a repetição de depoimento de testemunha, por se verificar ausência de registo de depoimento anterior, não é já possível, requerer-se (ou ordenar-se oficiosamente), a inquirição de testemunhas não arrolada, nos termos do art. 645 CPC; 3- Se no caso se justifica o indeferimento do requerimento, no sentido de, nos termos do art. 645 CPC, se inquirir testemunha não arrolada. Recurso de apelação: 1- Alteração da decisão da matéria de facto; 2- Alteração da sentença. I – Recurso de Agravo. - O art. 645 CPC (nº 1). Dispõe este preceito que « quando no decurso da acção, haja razões para presumir que determinada pessoa, não oferecida como testemunha, tem conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa, deve o juiz ordenar que seja notificado para depor ». A redacção do preceito citado, resulta das alterações introduzidas pelo DL 329-A/95 de 12 de Dezembro. Anteriormente, tinha o preceito, a seguinte redacção: « Quando se reconheça, pela inquirição, que determinada pessoa, não oferecida como testemunha, tem conhecimento de factos importantes para a decisão da causa, pode o tribunal ordenar que seja notificada para depor». Sobre as diferenças de regime, diz Lebre de Freitas (C. P. C Anotado Vol. 2, pag. 599) o seguinte: «A inquirição oficiosa deixou de poder ter lugar apenas quando o conhecimento da importância da testemunha chegasse ao juiz através de outros depoimentos ...Qualquer meio probatório ... pode hoje servir de veículo de transmissão desse conhecimento, seja qual for o momento processual em que ele seja apresentado ou produzido (...) Por outro lado, antes de ser ouvida a pessoa em causa, é prematuro dizer que o juiz é confrontado com o seu conhecimento dos factos. Desde que haja elementos do processo que levem a crer que esse conhecimento existe, tal é suficiente para que, considerada a relevância dos factos, (ainda não inequivocamente esclarecidos ou susceptíveis de ser postos em causa pelo depoimento da testemunha) para a decisão da causa, o depoimento seja ordenado. Por fim esclareça-se que o juiz não tem um poder discricionário (...) mas um dever vinculado, devendo tomar a iniciativa da prova quando os requisitos do nº 1 se verifiquem, sob pena de nulidade, nos termos gerais do art. 201». No sentido de que a previsão do art. 645 CPC, não contém um poder discricionário, vai a generalidade da jurisprudência conhecida, de que a título de exemplo se cita: Ac TRP de 08.03.2004 (proc. nº 0316725, consultável na internet): « Na redacção anterior, o artigo dizia: o tribunal pode ordenar que a pessoa seja notificada para depor; na redacção actual o artigo diz: o juiz deve ordenar que a pessoa seja notificada para depor. Verifica-se assim, que a inquirição oficiosa de testemunhas deixou de ser uma faculdade, um poder (embora não discricionário, como diz Alberto dos Reis CPC, IV, pag. 486) concedido ao juiz e passou a ser um dever, um poder- dever que lhe é imposto, o que se compreende, tendo em causa as preocupações subjacentes ao DL 329-A/95 , nomeadamente as relacionadas com o princípio da cooperação, com o princípio dispositivo e com o princípio da verdade material, como claramente se depreende do seguinte enxerto do preâmbulo do DL 329-A/95 ; “Para além de se reforçarem os poderes de direcção do processo pelo juiz, conferindo-se-lhe o poder-dever de adoptar uma posição mais interventora no processo e funcionamento dirigida à plena realização do fim deste, eliminam-se restrições excepcionais (...) no que se refere à limitação dos meios probatórios, quer pelas partes, quer pelo juiz, a quem deste modo, incumbe realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente e sem restrições, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer”. A segunda diferença (...) diz respeito ao leque de pessoas que o tribunal podia oficiosamente inquirir. Na redacção anterior, o tribunal só podia ouvir as pessoas que fossem referidas no decurso da inquirição das outras testemunhas; na redacção actual deve ouvir as pessoas que sejam referidas no decurso da causa, desde que, naturalmente, haja razões para presumir que têm conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa. Nada impede por isso que sejam indicadas ou sugeridas pelas próprias partes, antes ou durante o julgamento». No mesmo sentido pode ver-se o Ac STJ de 14.11.2006 (proc. nº 06ª3427, relator Azevedo Ramos (consultável na internet). Aqui chegados, haverá que concluir que a previsão do art. 645 nº 1 CPC, não contém em si um poder discricionário, mas um «poder-dever» e que verificados os pressupostos contidos na mesma previsão, «deve» o juiz ordenar a inquirição da pessoa em causa, sob pena de ocorrer nulidade, nos termos gerais (art. 201 CPC). A decisão sob recurso, que indeferiu o requerimento formulado pelo ora apelante, radicou, no essencial, no entendimento de que tal pretensão não era já tempestiva. Entendeu-se que em causa se tratava « tão só de suprir a insuficiência do registo da prova e não de reabrir toda a fase de discussão da causa». Manifestamente, não tem o argumento expendido, qualquer suporte, em face da lei processual vigente. Com efeito, tendo-se verificado a omissão de registo de prova, está-se perante ocorrência de nulidade, que só é suprida pela prática do acto omitido, no caso pela repetição, com registo do depoimento prestado. Ora conforme dispõe o art. 201 nº 2 CPC, «quando um acto tenha de ser anulado, anular-se-ão também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente». Ora, o encerramento da discussão da matéria de facto, em 1ª instância, apenas ocorre com as alegações (de facto) por parte dos mandatários. Tendo-se voltado à fase de produção de prova, com inquirição (no caso reinquirição) de testemunhas, é certo que finda a mesma, terão os mandatários direito a pronunciar-se quanto à mesma. Aliás, isso mesmo ocorreu no caso presente, pois que após o depoimento da testemunhas, foi concedido a palavra ao mandatário do R., para alegar de facto (fol. 293). Estava pois em tempo a parte para formular o requerimento que formulou, do mesmo modo que também podia o tribunal ordenar oficiosamente a inquirição requerida. Já vimos quais são os pressupostos de que depende o exercício do poder-dever contido no art. 645 nº 1 CPC. Também já se viu que para o mesmo, apenas exige a lei que «haja razões para presumir que determinada pessoa tem conhecimento de factos importantes para a boa decisão da causa», pois que em boa verdade não se pode adivinhar o depoimento concreto. Na presente acção questiona-se se a entrega ao R., de determinado montante, foi ou não feito a título de «empréstimo». Questiona-se ainda que se o R. terá prestado ao A, serviços, ainda não pagos, na qualidade de advogado. Da forma como as partes (nomeadamente o A.) configuram a situação, há uma pessoa, que se presume ter tido conhecimento directo dos factos em discussão. Isso resulta dos articulados, nomeadamente da resposta à contestação-reconvenção, e ainda dos depoimentos das duas testemunhas inquiridas. Não há pois motivo para indeferir o requerimento feito pelo agravante (ora apelante). Poderá objectar-se que, tendo as partes oferecido os róis de testemunhas, em momento posterior ao do oferecimento da réplica, poderiam, nomeadamente a agravante, ter indicado como testemunha a pessoa que agora pretende ver inquirida, pelo que não o tendo feito, sibi imputavit. Este argumento (ainda que não alegado) também não colheria, em face dos princípios supra referidos (a verdade material, é também um dos princípios do DL 329-A/95 ). A lei não faz qualquer distinção, limitando-se a exigir que se verifique a «presunção» de que determinada pessoa tem «conhecimento de factos importantes, para a boa decisão da causa». Como se refere no Ac TRP de 29.01.2002 (proc. nº 0121940, consultável na internet) « a inquirição de pessoa, na hipótese prevista no art. 645 CPC, constitui um poder-dever do juiz e não simples faculdade e a pessoa é ouvida como testemunha, independentemente de poder ter sido arrolada como tal, de exceder o número legal de testemunhas ou de ter assistido à produção de prova». O recurso merece provimento, enfermando a decisão recorrida de nulidade, nos termos gerais, art. 201 CPC, uma vez que a omissão verificada é susceptível de influir no exame e decisão da causa. A anulação do acto referido, tem como consequência a anulação dos termos subsequentes, nos termos do art. 201 nº 2 CPC. A decisão do presente recurso, tem pois como consequência a anulação dos termos subsequentes, incluindo a decisão da matéria de facto e da própria sentença, pelo fica prejudicado o conhecimento do recurso de apelação e das questões aí postas. DECISÃO. Em face do exposto, decide-se: 1- Conceder provimento ao recurso de agravo interposto (pelo também apelante), anulando-se a decisão recorrida (e termos subsequentes, incluindo a decisão da matéria de facto e a sentença), que deverá ser substituída por outra a ordenar a inquirição da pessoa em causa. 2- Custas pelo agravado. Lisboa, 18 de Junho de 2009. Manuel Gonçalves Gilberto Jorge Eduardo Sapateiro.