1. RELATÓRIO
“B…………., Lda”, já devidamente identificado no processo, interpõe, para este Supremo Tribunal, ao abrigo do disposto no art. 150º/1 do CPTA, recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido a fls. 881-907 dos autos.
Nesse aresto, o TCA negou provimento ao recurso jurisdicional intentado pelo ora recorrente, mantendo a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que havia indeferido o pedido de suspensão de eficácia do acto de autorização de introdução de medicamento no mercado, praticado pelo Infarmed, em 2011.03.23, em benefício da contra-interessada “C…………, Ldª, relativo ao medicamento Latanoprost C………., 0,05 mg, colírio, solução.
1.1. Apresenta alegações com as seguintes conclusões:
1ª No aresto recorrido, o Tribunal a quo considerou que é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal sem, porém, cuidar de apreciar as questões de inconstitucionalidade suscitadas. Este entendimento levou-o a considerar, na avaliação do fumus boni iuris, uma lei cuja inconstitucionalidade (e consequente desaplicação) foi suscitada pela Recorrente no presente processo cautelar e na respectiva acção principal.
2ª Em consequência, a questão de direito que ora se submete à apreciação deste Supremo Tribunal consiste em saber se um juiz cautelar pode julgar que não se verifica o fumus boni iuris com fundamento em que não cabe conhecer, sequer perfunctoriamente, de questões de constitucionalidade, questões estas que são fundamento essencial de procedência da acção principal. Esta questão incide sobre as próprias regras processuais das providências cautelares, não estando, com efeito, sujeito a um mero conhecimento sumário pelo tribunal. A questão refere-se a normas que são efectivamente aplicadas pelo juiz cautelar e não se coloca, naturalmente, no processo principal.
3ª Esta questão preenche ambos os requisitos alternativos de admissibilidade previstos no art. 150º, nº 1, do CPTA, uma vez que reveste importância fundamental, em virtude da sua relevância jurídica, e justifica a intervenção deste Tribunal de revista atenta a necessidade de uma melhor aplicação do direito.
4ª No que respeita à sua relevância jurídica, a questão suscitada revela uma acentuada capacidade de expansão”, atento a elevada frequência com que os administrados recorrem aos meios contenciosos de tutela cautelar. A questão colocar-se-á sempre que o autor de uma pretensão, cuja procedência dependa do conhecimento de uma questão de constitucionalidade, requeira uma providência cautelar para garantir o efeito útil da decisão judicial.
5ª Mas a admissão da revista mostra-se também necessária para uma melhor aplicação do direito, uma vez que o aresto recorrido comete, salvo o devido respeito, um erro manifesto e grosseiro. Com efeito, consistindo o fumus boni iuris numa avaliação da viabilidade da pretensão formulada no processo principal, é evidente que, quando essa procedência dependa de uma questão de constitucionalidade, essa questão tem necessariamente de ser considerada. De outra forma, não é logicamente possível avaliar o sucesso ou insucesso dessa acção.
6ª O carácter evidente, grosseiro e grave do erro, alcança-se também considerando que essa interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz cautelar conduz à negação da tutela cautelar a todos aqueles que deduzem uma pretensão cuja procedência dependa da desaplicação de uma norma inconstitucional.
7ª A referida caracterização do erro cometido é confirmada pela circunstância de esta interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz cautelar ser inconstitucional.
8ª As acrescidas exigências para a admissão de recursos de revista e processos cautelares, não são aplicáveis na admissão do presente recurso, uma vez que a questão suscitada é própria do processo cautelar (não se colocando naturalmente na acção principal) e está sujeita a um juízo definitivo pelo juiz cautelar.
9ª O erro na interpretação e aplicação do critério de decretamento do fumus boni iuris é independente da versão concreta deste critério que esteja a ser utilizada (ou seja, das alíneas a), b) e c) do nº 1 do art. 120º do CPTA). O critério em causa consiste sempre numa avaliação perfunctória da viabilidade da pretensão deduzida no processo principal.
10ª Dependendo a procedência da acção principal de uma questão de constitucionalidade, é evidente que uma avaliação perfunctória sobre essa procedência tem necessariamente de considerar (ainda que perfunctoriamente) essa mesma questão de constitucionalidade. Trata-se mesmo de uma imposição lógica.
11ª Ao não conhecer das questões de constitucionalidade, incluindo a sua apreciação perfunctória para concluir pela probabilidade de sucesso na acção principal, o Tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação do critério do fumus boni iuris previsto no art. 120º, nº 1, do CPTA.
12ª É este o entendimento do douto Supremo Tribunal Administrativo (vide Acórdão da 1ª Subsecção – 1ª Secção, STA de 27.06.2012, processo nº 302/12), a qual podemos resumir nos seguintes moldes:
“Com efeito, as recorrentes, como se vê pela respectiva alegação, baseiam o entendimento, que defendem, no sentido da desaplicação, por inconstitucionalidade, da questionada Lei 62/2011, em argumentos cuja inconsistência não se apresenta evidente. O mesmo é dizer que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão que formularam no processo principal.
“Pelo que é de concluir que existe, no caso, o requisito do fumus boni iuris, estabelecido no citado artigo 120º, nº1, al. b), do CPTA, ao contrário do que decidiu o Acórdão recorrido que, por isso, não poderá manter-se”
13ª É claro e inequívoco que a norma do art. 120º, nº 1 do CPTA, interpretada no sentido em que não cabe aos processos cautelares a apreciação de questões de constitucionalidade (interpretação esta perfilhada no aresto recorrido), viola o disposto no art. 268º, nº 4, da CRP, na sua vertente de acesso à justiça cautelar, o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos.
14ª Para o caso de este Tribunal de revista se substituir ao Tribunal recorrido na aplicação do critério do decretamento aqui em causa, cumpre salientar que a Recorrente requereu no presente processo uma providência cautelar de natureza conservatória. Com efeito, ainda que considerasse in casu inaplicável o artigo 120º, nº 1, alínea a) do CPTA, impunha-se a aplicação da alínea b) do citado artigo que a este respeito apenas exige que “não seja manifesta a falta de fundamento na pretensão formulada ou a formular na acção principal”.
15ª A desaplicação da Lei nº 62/2011 ao caso dos autos, defendida pela Recorrente, assenta em fundamentos (isto é, inconstitucionalidades) sérios, sólidos e sustentados com recurso à mais autorizada doutrina e jurisprudência. Não se vislumbra, na verdade, qualquer incorrecção manifesta que autorize o juiz cautelar a concluir pela manifesta improcedência da referida desaplicação.
16ª Os direitos de propriedade industrial, nestes se incluindo os direitos relativos a patentes de medicamentos, são uma modalidade especial do direito de propriedade e, nessa medida, encontram-se sujeitos ao mesmo regime, conforme já decidido pelo Tribunal Constitucional no Acórdão nº 257/92, de 13 de Julho de 1992.
17ª Ao contrário da qualificação como interpretativa, feita no nº 1 do artigo 9º da Lei nº 62/2001, das alterações introduzidas pela mesma lei à redacção dos artigos 19º, 25º e 179º do Estatuto do Medicamento, e da nova disposição relativa a aspectos do regime da autorização de preços do medicamento constantes do artigo 8º da Lei nº 62/2011, tas normas são efectivamente inovadoras.
18ª Em consequência é clara e inequívoca a violação do princípio da legítima confiança por parte da norma do artigo 9º, nº 1, 2 e nº 3, da Lei nº 62/2001, o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos.
19ª E também em consequência, por todos este motivos, e por cada um deles, deve ser recusada a aplicação do disposto no artigo 9º da Lei nº 62/2001, aplicando-se ao caso dos autos o regime legal em vigor à data da prática dos actos em crise, no sentido acima recapitulado e definido por jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul.
20ª Subsidiariamente: o regime constante dos nºs 1, 2 e 3 do artigo 9º da Lei nº 62/2011 determina um vazio de tutela jurisdicional, porque nega a possibilidade de atacar as autorizações de introdução no mercado e os actos de fixação de PVP junto dos tribunais administrativos (por força do novo regime substantivo criado), e impede a prática de tais actos através do prévio recurso à arbitragem necessária prevista na nova lei como o meio adequado de resolver as questões de direitos de propriedade industrial suscitadas em relação com aqueles procedimentos administrativos (o que se alega sem prejuízo de se considerar que o mecanismo de “composição de litígios” criado pela própria lei é, ele próprio, também inconstitucional).
21ª Em consequência, o regime constante dos nºs 1, 2 e 3 do artigo 9º da Lei nº 62/2011 viola, também por esta via, o princípio da protecção da confiança e o princípio da tutela judicial efectiva dos direitos dos lesados por aqueles actos administrativos (AIMs e actos de fixação de PVP), padecendo de inconstitucionalidade material.
22ª Subsidiariamente: a norma do artigo 25º, nº 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo art. 4º da Lei nº 62/2001, na medida em que expressamente determina que o pedido de AIM não pode ser indeferido com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada artigo (art. 62º da CRP). É o que se pode extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul.
23ª Subsidiariamente: a norma do artigo 179º, nº 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4º da Lei nº 62/2011, na medida em que expressamente determina que uma AIM não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62º do CRP). É o que se pode também extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul.
24ª Subsidiariamente: a norma do artigo 8º da Lei nº 62/2011, nos termos da qual «A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquele conduz, não têm por objecto a apreciação de eventuais direitos de propriedade industrial», é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62º da CRP). É o que se pode ainda extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul.
25ª A desaplicação das citadas normas da Lei nº 62/2011 implica que o presente caso deva ser julgado tendo por base a configuração da relação jurídica que resulta do requerimento inicial, ou seja de acordo com a redacção do Estatuto do Medicamento e do regime de autorização de preços do medicamento anteriores aquela nova lei.
Nestes termos
Deve, com o douto suprimento de V. Exas, ser admitido o presente recurso e, a final, ser ao mesmo concedido provimento, com as legais consequências.
1.2. O “Infarmed” contra-alegou, formulando, a final, as seguintes conclusões:
1ª O presente recurso não preenche os pressupostos previstos no artigo 150º/1 do CPTA, porquanto as questões em causa não são questões cuja relevância jurídica revista importância fundamental ou para a qual seja necessário um recurso de revista para melhor aplicação do direito.
2ª Isto porque, o Acórdão Recorrido não padece de qualquer erro grosseiro ou ostensivo, uma vez que, só não foi efectuada a inconstitucionalidade das normas invocadas pela Recorrente porque tal não seria possível através de um juízo necessariamente sumário e perfunctório.
3ª Além disso, tendo presente que a Recorrente fundamentou a alegada inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei nº 62/2011 no facto de os seus alegados direitos de propriedade industrial serem direitos fundamentais, o Tribunal a quo ao referir que aqueles direitos não têm natureza de direitos fundamentais está desde logo a considerar que não há qualquer inconstitucionalidade das referidas normas.
4ª Desta forma, refira-se que, no presente caso não há qualquer excepcionalidade que justifique a admissão do presente recurso de revista, porquanto o que as Recorrentes pretendem é i) anteciparem a decisão de mérito que terá lugar no âmbito do processo principal, ou ii) uma mera reapreciação da decisão de mérito tomada pelo Tribunal a quo, de forma a beneficiarem desde já do efeito suspensivo operado por um eventual deferimento da presente providência cautelar.
5ª No entanto, se assim não se entender, e conforme tem defendido este Venerando Supremo Tribunal, se o que a Recorrente pretende é a declaração de inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei 62/2011, então deve efectuar um recurso autónomo para o Tribunal Constitucional.
6ª Por outro lado, também não há motivo para a admissão da presente revista pelo facto de o Tribunal a quo não ter avaliado o requisito do periculum in mora, uma vez que isso só aconteceu atendendo à circunstância daquele Tribunal ter considerado, nos termos do art. 120º/1/a) CPTA, totalmente improcedente a pretensão das Recorridas.
7ª Os direitos de propriedade industrial não configuram um direito fundamental, e muito menos um direito fundamenta de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, para efeitos do art. 133º do CPA.
8ª No entanto, ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do art. 62º da CRP, a verdade é que, sempre seria legítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado.
9ª Além disso, não se pode considerar o direito de propriedade industrial como um direito absoluto em sede de procedimento de concessão de AIM, desde logo porque existe, acima de tudo, um interesse público a defender, que consiste em assegurar a qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos a serem colocados no mercado, e em garantir a sustentabilidade do SNS.
10ª Acresce que, também os laboratórios produtores de genéricos têm interesses legítimos a defender, como é o interesse de poderem comercializar os seus medicamentos logo que as patentes caduquem ou assim que sejam declaradas inválidas.
11ª Assim e tendo em conta que nomeadamente nos termos do artigo 2º da Lei 62/2011, os laboratórios titulares de patentes têm forma de reagir à eventual violação dos seus direitos de propriedade industrial, sublinhe-se que num procedimento de concessão de AIM não há apenas estes interesses a ser considerados.
12ª Pelo que não se justifica que exista uma protecção especial dos interesses dos laboratórios titulares de patentes, principalmente face ao interesse público, mas também face aos legítimos interesses dos laboratórios produtores de genéricos.
13ª Ao contrário do alegado pela Recorrente a Lei 62/2011 não comporta normas inconstitucionais em virtude de existir jurisprudência unânime dos tribunais administrativos em favor da pretensão dos laboratórios titulares de patentes.
14ª Isto porque, como é do total conhecimento da Recorrente, a mais recente jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul, vertida a título de exemplo nos acórdãos proferidos em 09.11.2011 e 17.11.2011, respectivamente no âmbito dos processos nºs 08055/11 e 08121/11, considera que no procedimento de AIM de medicamentos genéricos o INFARMED não tem nenhum dever legal de apreciar eventuais violações da patente do medicamento de referência.
15ª A Recorrente beneficiou durante um longo período de tempo do facto de a presente questão ser controvertida a nível jurisprudencial, uma vez que efectivamente muitos foram os processos em que foram suspensas as AIMs de medicamentos genéricos por alegadamente violarem direitos de propriedade industrial.
16ª No entanto, o facto de o legislador ter agora esclarecido esta questão relativa às competências do INFARMED no âmbito do procedimento de concessão de AIMs não significa que haja uma violação do princípio da tutela da legítima confiança, uma vez que, não havia qualquer confiança a tutelar, tendo em conta que esta questão sempre foi alvo das mais difusas interpretações quer por parte dos agentes do mercado do medicamento, quer pelos próprios tribunais.
17ª Nestes termos, resulta evidente que o legislador não estava vinculado a defender qualquer uma das interpretações por motivos de protecção de confiança nessa mesma interpretação.
Nestes termos,
deve o recurso ser julgado improcedente
e mantida a decisão recorrida.
1.3. A formação prevista no art. 150º/5 do CPTA admitiu a revista.
Deixamos o essencial do discurso justificativo da sua decisão:
“2.2. Como resulta dos autos, o Acórdão recorrido veio sufragar, ainda que com diferente fundamentação a decisão do TAF de Sintra, de 10-11-2011, que julgou improcedente a providência cautelar já atrás referenciada.
Para assim decidir o TCA Sul concluiu, que “(...) interpretando e aplicando o E.M. neste processo cautelar como manda a nova Lei 62/2011, a decisão de A.I.M. do INFARMED aparenta o E.M., i.e., não há o fumus boni iuris exigido na al.b) do n° 1 do art. 120° CPA”, assim sendo, é “possível afirmar aqui que a AIM foi concedida de acordo com o E.M., é desnecessário e inútil produzir mais prova quanto ao periculum ou apurar que o mesmo existe ou não, e irreleva o facto de o tribunal poder concluir, ao abrigo do n° 5 do art. 120° CPTA, que não há lesão do interesse público com o decretamento da providência solicitada” - cfr. fls. 906.
Já o Recorrente discorda do decidido no Acórdão do TCA Sul nos termos que explicita na sua alegação de recurso, a fls. 984–1015, sustentando, desde logo, a inconstitucionalidade da norma do artigo 9.° n.°s 1 e 3 da Lei n.° 62/2011.
Ora, esta mesma “formação” do STA tem vindo a admitir os Recursos de Revista onde se discute, precisamente, a aplicação do citado diploma legal num quadro fáctico similar ao agora em apreciação, daí que, também neste caso, se justifique a admissão desta revista, aderindo-se à argumentação aduzida nos mencionados arestos (cfr. Rec. N.° 225/12-11, de 28-03-12; Rec. 329/12-11, de 19-04-12; Rec. N.° 437/12-11, de 9-05-12; Rec. N.° 438/12-11, de 9-05-12).
Na verdade, como aí se assinalou, “a questão atinente com os efeitos que o Acórdão recorrido considerou ser de retirar da entrada em vigor da dita Lei 62/2011, em termos do êxito da pretensão cautelar ligando-a ao pressuposto atinente com o fumus boni iuris, apresenta-se como configurando uma questão particularmente complexa, demandando a sua resolução a realização de operações lógico-jurídicas com um certo grau de dificuldade, ao mesmo tempo que se trata de matéria suscetível de se colocar em muitos outros processos cautelares, a instaurar ou ainda pendentes, o que tudo reclama a intervenção deste STA, no quadro do recurso de revista, atenta a especial relevância de tal questão jurídica”.
Estão, assim, preenchidos os pressupostos de admissão do recurso de revista.
