026098 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O benefício fiscal previsto no art.º 44º do CCI, traduzido na dedução dos lucros retidos e reinvestidos pode, em caso de participação de empresas, verificados que porventura se mostrem os demais e diversos requisitos legais, beneficiar ambas (participante e participada), se a tanto houverem de conduzir as conclusões a formular, já perante a factualidade fixada e assente.

II- Assim, vindo apurado que a participada reinvestiu a totalidade da participação no seu capital social efectuada mediante recurso às respectivas reservas pela participante e que, para além disso e das suas reservas próprias também efectuou reinvestimento de lucros retidos [reservas), nada obsta a que, ambas, na medida daqueles reinvestimentos, beneficiem do controvertido benefício fiscal. III - De acordo com o disposto no art.º 2º do DL 409/82, na redacção que deu o DL n.º 182/85, de 27.05 e DL n.º 130/87 de 17.03, para efeitos do aí consagrado e concedido benefício fiscal, a data de emissão das acções para tanto relevante é a que, de acordo com os art.º 5º e 304º do Código Comercial, decorre da inscrição definitiva da sociedade no registo comercial ou depois da inscrição do acto de aumento do capital social naquele registo comercial.

Em conferência, acordam os Juizes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.

Inconformados com a aliás douta sentença do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Porto, 1º Juízo, 1ª Secção, que concedeu parcial provimento à impugnação deduzida pelo Banco A..., nos autos convenientemente identificado, dela apresentaram recurso para esta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, o Ex.mo Representante da Fazenda Publica e o Impugnante.

Apresentaram tempestivamente as respectivas alegações de recurso e, pugnando pela revogação do decidido, formularam, a final, as seguintes conclusões:

A Fazenda Pública:

1. O beneficio em matéria de dedução de lucros retidos e reenvestidos previsto no artigo 44º do Código da Contribuição Industrial não tem natureza cumulativa não podendo participante e participada usufruir do mesmo em simultaneidade.

2. Como a participação da participante no aumento de capital da participada tem de ser por esta reinvestida para dar direito de dedução àquela, é à participada que cabe disponibilizar à participante os elemento identificativos dos investimentos por si efectuados com base nos seus aumentos de capital para que a participante possa usufruir do beneficio da dedução de lucros retidos e reenvestidos (DLRR) e ao declarados àquela para que os possa conhecer e utilizar fica a participada e aqui impugnante impedida de utilizar os mesmos reinvestimentos na dedução dos seus lucros retidos ou levados a reservas.

3. De outro modo, a participada e aqui impugnante declara que fez o reinvestimento por duas vezes, em seu nome e no da participante, o que a lei não permite.

4. A douta decisão recorrida violou 44º do Código da Contribuição industrial, na redacção dada pelo Dec-Lei n.º 437/86, de 31/12.

E a Impugnante Banco A..., na parte em que lhe foi desfavorável a sindicada sentença,

A) Tal como vem sendo considerado pela doutrina, e como surge, aliás, empregue pelo legislador, a palavra acção assume um tríplice significado, tanto podendo ser usado para designar a fracção do capital social de cada accionista, o conjunto de direito e deveres do accionista (posição de socialidade) cuja titulariedade advém ao accionista em virtude da aquisição de uma certa fracção do capital social, como ainda o título de crédito que incorpora aqueles direitos e deveres.

B) Como posições de socialidade, as acções resultantes de um aumento de capital social surgem com a celebração da respectiva escritura pública, a qual tem, nestas situações, carácter constitutivo;

C) Os artigos 2º Decreto-lei n.º 409/82, de 29 de Setembro (na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 182/85, de 27 de Maio) e 1º do Decreto-Lei n.º 130/87, de 17 de Março, ao aludirem a emissão de acções, como pressuposto da atribuição dos incentivos fiscais que encerram, querem reportar-se à mera criação das referidas posições de socialidade;

D) Só a emissão com este sentido, que não a emissão dos correspondentes títulos, interessa realmente para efeitos da realização do objectivo primeiro dos referidos diplomas, qual seja, o de favorecer a transformação das poupanças provadas em aplicações empresariais;

E) Também para efeitos do preenchimento da segunda das finalidades legais – o fomento do mercado bolsista – não é a emissão dos títulos que releva, mas outrossim a respectiva cotação, à data da dedução do benefício, em um caso, e no prazo prescrito pelo Decreto-Lei n.º 8/74, em outro;

F) A circunstância de o registo do aumento de capital e de a emissão dos novos títulos se ter verificado após 31 de Dezembro não prejudica o acesso aos benefícios fiscais em causa;

G) O que para estes releva é que a escritura pública do aumento de capital se tivesse realizado até aquela data, e que cumulativamente, se verificasse a cotação nos prazos acima referidos;

H) O que no caso vertente sucedeu;

I) Pelo que, ao decidir por forma diferente, viola a douta sentença recorrida o disposto nos artigos 2º Decreto-Lei n.º 409/82, de 29 de Setembro (redacção conferida pelo Decreto-Lei nº 182/85, de 27 de Maio) e 1º do Decreto-Lei n.º 130/87, de 17 de Março, devendo por isso ser anulada.

O Ex.mo Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu depois sucinto parecer opinando pela confirmação do julgado e consequente improcedência dos recursos.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

O tribunal ora recorrido deu por assente, fixando a seguinte matéria de facto:

a) Relativamente ao exercício do ano de 1989 e á impugnante, pelos Serviços de Fiscalização Tributária foi elaborado Mapa de Apuramento Mod.DC – 22, cuja cópia consta de folhas 168 a 170 a aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais do qual resultaram várias correcções à matéria colectável da impugnante.

b) Daquele mapa consta “Anexo aos benefícios fiscais: Quadro 0.72 linha 1 DLRR – 61.524.694$00 que foram deduzidos em excesso com base na informação do relatório de CFI/DLRR, que se anexa, dando origem a uma correcção no montante de 94.433.255$” – cfr. fls. 170 -.

c) O relatório referido em b) consta de folhas 175 e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais ali se referindo em síntese:

“Relativamente à DLRR e tendo em conta o descrito no relatório de exercícios anteriores, o ... teria direito a deduzir à matéria colectável a importância de 61.524.694$00 conforme o descrito no anexo 4 deste relatório. Todavia, deduziu o montante de 155.957.949$00, pelo que há lugar a uma liquidação, no valor de 94.433.255$00, correcção a efectuar aquando da análise interna da Decl. M/22 deste exercício.”

d) Do relatório referente ao ano de 1988, a folhas 307, consta “A correcção proposta diz respeito à participação que o Banco ... efectuou no aumento do capital social do ... do qual passou a deter mais de 10%.Uma vez que pelo mesmo investimento só uma entidade poderá beneficiar (...) o ... só poderia usufruir deste incentivo até à data em que se verificaram os aumentos de capital, e após esse aumento beneficiaria o participante (no caso o ...)”.

e) Em 1988 o valor das reservas a investir da impugnante era de esc.408.640.674$00 – cfr. fls. 62 -.

f) Do mapa de apuramento referido em a) consta ainda que:”Quando 073 linha 3 – BENEFICIO PREVISTO NO DL 409/82. O registo das acções resultantes do aumento de capital ocorreu em Janeiro de 1988 e o beneficio só é válido para as empresas que procedem ao aumento de capital social até 31.12.87 dado que nos termos do nº6 do art.º 304º do CSC os títulos provisórios ou definitivos não podem ser emitidos ou negociados antes da inscrição definitiva do contrato de sociedade ou do acto do aumento de capital no registo comercial Linha 5 Q 13 Beneficio não enquadrável no Dlei 2/88 de 26/1 dado não se Ter dado cumprimento ao disposto nº6 do art.º 304º do CSC, pelos motivos expostos anteriormente”. – cfr. fls. 170-.

g) Por escritura de 21 de Dezembro de 1987 o impugnante procedeu ao aumento de capital de três mil e quinhentos milhões de escudos para cinco mil e trezentos milhões de escudos, cuja subscrição naquela data já se havia realizado tendo-se esgotado a emissão das acções, tudo conforme documentos de folhas 73 a 76 o qual aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

h) A Bolsa de Valores de Lisboa admitiu a cotação daquelas 1 800 acções a partir de 16 de Maio de 1988 – cfr. fls. 90 -.

i) A Administração em 1/6/94 procedeu á liquidação à impugnante do IRC referente a 1989 no valor de esc. 421.302.430$00 – cfr. 152-.

j) A impugnante foi notificada por carta registada expedida em 8/8/94 para proceder ao pagamento daquela importância em 30 dias cfr. fls. 159 -.

k) Em 5/12/94 a impugnante deduziu a presente impugnação – cfr. fls.2.

Com base na apontada factualidade e perante as duas questões jurídicas que entendeu dever dirimir, em sede de composição do litígio subjacente à impugnação judicial da liquidação adicional de IRC do ano de 1989, no montante total de 421.302.430$00, que lhe cumpria, a saber,

a) se a Impugnante podia beneficiar de dedução de lucros retidos e reinvestidos – DLRR - ao abrigo do disposto no art.º 44º do CCI;

b) e se as acções a que se refere o reclamado benefício fiscal previsto nos DL n.º 409/82 e DL n.º 130/87, podem ser consideradas emitidas até 3/12/87,

Houve por bem julgar aquela impugnação judicial procedente no que respeito dizia à primeira das questões enunciadas e improcedente relativamente à segunda.

Para tanto e quanto à primeira questão – saber se a Impugnante podia levar a DLRR o montante dos investimentos realizados na parte em que excedesse o valor da participação no seu capital social pelo ..., na medida em que, esta parte, foi por este sujeito passivo, também contabilizada em sede de DLRR,

Mediante adequada convocação do texto legal invocado e aplicável (art.º 44º do CCI na redacção que lhe deu o DL n.º 437/86, de 31.12,) e conveniente remissão para o escopo da lei, de que o preâmbulo deste último diploma dava inequívoca nota, já na sequência de propósito anterior e que apontava no sentido de o DLRR visar o fomento do autofinanciamento das empresas com recurso ao reinvestimento das reservas, considerou-se que com este último se perseguiu.

“... alargar e consequentemente fomentar o autofinanciamento, das empresas por outras empresas, permitindo esse seja feito através de aumentos de capital social destas, através da participação de umas nas outras, com o consequente reinvestimento deste na empresa participada.”,

“Pretende-se assim, que a riqueza gerada pelas empresas seja canalizada para investimentos na actividade empresarial de forma a promover o crescimento do tecido empresarial e consequente evolução deste sector de modo a que mais “riqueza“ seja criada com tudo o que esta acarreta de aumento de produtividade, postos de trabalho e crescimento económico do país.“

E acolhendo da doutrina (José António Sarmento e Gonçalves da Silva) a definição/conceito de reservas como um resultado investido ou acumulado ou o excedente do activo liquido sobre a soma do capital nominal e dos resultados ainda não distribuídos,

Mais considerando, agora de forma decisiva e adiante decisória, que nada na lei (letra e espírito) apontava no sentido da impossibilidade de ambas as sociedades, participante e participada usufruírem do benefício fiscal,

Uma vez que, ao contrário, o controvertido e eventual benefício fiscal, por ambas as empresas, melhor viabilizaria a concretização do propósito legal ou espírito da lei, pois que este era antes o de canalizar o esforço destas para o investimento,

E assim seria desde que, para tanto e de acordo com o espírito do sistema, que o valor investido apenas poderá dar origem a um único benefício,

Pois o investimento ou é feito com recurso às reservas existentes ou com recurso ao valor entrado com o aumento de capital.

E que, como no caso dos autos, “... quando a sociedade participada possui reservas e o montante investido não cobre o valor das reservas desta e o do aumento do capital em que a participante teve intervenção.”,

É àquela, a sociedade participada, que cumpre decidir e esclarecer com base em que valores é que o investimento é feito, isto é, se com recurso aos valores entrados com o aumento de capital, se com recurso às suas reservas.

Circunstância/informação que, por não oportuna e previamente recolhida nem consequentemente invocada em sede de fundamentação da impugnada liquidação adicional, já que se apurava antes “ ... que a impugnante (não) tenha (tinha) utilizado em sede de DLRR um valor superior àquele que as suas reservas lhe permitiam.”,

Demandava antes fosse de concluir pela ilegitimidade da correcção efectuada pela Administração Fiscal e consequente ilegalidade da subsequente e aqui impugnada liquidação adicional.

É contra o assim decidido e nos termos das transcritas conclusões que se insurge a Recorrente Fazenda Pública, sufragando, para tanto, em síntese e fundamentalmente, entendimento de que o convocado preceito do CCI (o citado artigo 44º na redacção que lhe deu o dl n.º 437/86, de 31.12) não dá guarida à reconhecida como possível aplicação benefício fiscal ali consagrado - dedução dos lucros retidos e reinvestidos (DLRR) – em casos, como o dos autos, pela empresa participada e pela participante,

Quando esta participante investe naquela os lucros retidos ou levados a reservas em forma de participação em aumento de capital social desta (a participada – empresa nacional –), nela passando a deter ou detendo já no mínimo 10% do capital social e tal participação seja na totalidade reinvestida pela participada, nos demais termos e condições estatuídas no invocado preceito legal.

Ora, como emerge do relato que antecede e flui com exuberância dos presentes autos de recurso jurisdicional, é seguro e certo, que com ele, a Fazenda Pública não controverte ou sindica o impugnado julgado em sede da factualidade fixada e assente, antes focalizando a sua discordância com o julgado no apontado segmento decisório na alegada violação do disposto no referido preceito legal (art.º 44º do CCI – redacção do DL n.º 437/86, de 31.12), para o qual reclama interpretação que consagre antes a perseguida não aplicação do questionado benefício fiscal a ambas as empresas.

Não lhe assiste porém qualquer razão.

E se é seguro e certo, tal como, aliás reiteradamente, vêem afirmando quer a doutrina, quer a jurisprudência, ser “... vedado o recurso à analogia no que concerne a normas relativas à incidência dos impostos, em que se incluem as respeitantes a benefícios fiscais ...” (cfr. acórdão deste STA e Secção de Contencioso Tributário de 17.05.2000, processo n.º 24.873),

Seguro e certo é também que, como ali não deixou de ser evidenciado também, que a “... proibição da aplicação analógica ... não se estende à sua interpretação extensiva, pois nela não se está a fazer aplicação das normas a situações não reguladas, mas sim apenas a estender o teor literal daquelas a todas as situações que estariam na previsão do legislador ao emiti-las.”,

Já que “... Está-se perante uma interpretação extensiva quando a solução para uma determinada hipótese não está contida no texto da lei, mas é abrangida pelo seu espírito

Estar-se-à no domínio da interpretação extensiva sempre que a solução que pretende retirar de determinada norma, poderia ser dela retirada a partir dela mesma, sem se entrar em linha de conta com situações paralelas ... “.

Ora, no controvertido ponto e tal como bem proficientemente se deixou demonstrado na sindicada sentença, de que, para o efeito, se deixaram transcritos os excertos mais interessantes, já perante a não impugnada factualidade material estabelecida e atento o teor da convocada e aplicável norma (art.º 44º do CCI na redacção que lhe deu o DL n.º 437/86), para se concluir como o fez o M.mo Juiz recorrido não só não era caso de recorrer à analogia, como nem sequer se impunha operar qualquer interpretação extensiva daquele comando legal.

Na verdade, o entendimento acolhido, traduzido na faculdade - previsão legal - de eventualmente poderem usufruir do consagrado benefício fiscal – dedução dos lucros retidos e reinvestidos (DLRR) - as duas empresas que, em casos de investimento daqueles lucros pela participante na participada, sob a forma de participação em aumento de capital social, verificados que porventura estivessem os demais requisitos legais que a lei consagra,

E este e aqueles concorrerem, em sede da materialidade de facto estabelecida e assente, com outros também retidos e reinvestidos pela participada, nos apontados pressupostos legais,

Nada obstava a que ambas viessem a usufruir do controvertido benefício fiscal, pois que para tanto apontam, por um lado, antes e bem claramente, o texto da própria lei e, por outro, se necessário fosse a ele recorrer, em sede interpretativa, o espírito desta, pois, como atentamente se sublinhou na impugnada decisão judicial, mediante apelo ao sempre útil e tantas vezes decisivo propósito ou escopo legal enunciado no preâmbulo do respectivo diploma que consagrou, estabelecendo, a nova redacção ao questionado preceito do CCI,

O que se pretendia era, com efeito, canalizar a riqueza gerada para novos investimentos de forma a promover o crescimento do tecido empresarial e a consequente evolução do sector de modo a que a mais riqueza corresponda aumento de produtividade, postos de trabalho e crescimento económico do país.

Ora, apurado que vinha, e não controvertido com o presente recurso jurisdicional, que ambas as empresas efectuaram reinvestimentos dos lucros retidos, a participante, a título de participação no capital social da participada (cfr. segunda parte do citado preceito) e demais condições legais; e esta, a participada, aqui Impugnante e Recorrida, a título de reinvestimento na própria empresa (cfr. primeira parte do mesmo normativo), com recurso, além do mais, às reservas que possuía antes do aumento do capital social decorrente daquela participação,

Tanto mais que se apurou e consignou que “Não decorre da fundamentação que a impugnante tenha utilizado em sede de DLRR um valor superior àquele que as suas reservas lhe permitiam."

Outra não poderia ser a decisão de direito que não fosse a decretada procedência da impugnação judicial, já que a questionada liquidação adicional enfermava do apontado vício de violação de lei, na medida em que as razões invocadas para operar a correcção que determinou aquela liquidação não se verificavam existir nem se verificava o subjacente erro de interpretação e aplicação do direito (art.º 44º do CCI redacção do DL n.º 437/86).

Improcede, assim, o recurso jurisdicional da Fazenda Pública.

Curemos agora do mérito do recurso jurisdicional da Impugnante na parte em que lhe foi desfavorável a sentença do TT do Porto.

Neste segmento decisório o M.mo Juiz recorrido, considerando que as acções emitidas pela Impugnante não poderiam ser consideradas como tal antes de se efectuar o registo definitivo do aumento de capital que consubstanciavam, o que só se verificou ocorrer em Janeiro de 1988, julgou, no ponto, inverificado, desde logo, o requisito temporal previsto no invocado DL n.º 409/82, na redacção que lhe deu o DL n.º 182/85, emissão de acções até 31 de Dezembro de 1987, assim denegando o também reclamado benefício fiscal ai previsto – “... dedução no lucro tributável da contribuição industrial, depois de consideradas as deduções legais aplicáveis, a importância correspondente aos respectivos dividendos colocados à disposição dos accionistas ...”.

E assim porque, aduzira-se, em sede de fundamentação do decidido, que, visando, na verdade, os invocados diplomas legais, “ estimular e incrementar o mercado de acções ... é precisamente por essa razão que somos forçados a concluir que a expressão “emissão de acções” foi (ali) empregue no sentido literal.” ,

Já que, de harmonia com o estatuído pelos convocados artigos 5º e 304º do Código das Sociedades Comerciais e porque no domínio do direito comercial o registo tem natureza constitutiva (art.º 5º), as acções emitidas pela Recorrente só podem considerar-se como tal e assim relevar efeito útil, em sede do reclamado benefício fiscal que aqueles diplomas concedem , depois de submetidas ao competente registo.

É contra o assim decidido que, neste ponto e nos termos das alegações produzidas, se insurge a Impugnante, de acordo com as conclusões que, sintetizando aquelas, se deixaram transcritas antes.

Não lhe assiste, porém, também qualquer razão, já que neste segmento decisório não merece igualmente qualquer reparo ou censura a sindicada sentença.

Vindo, como vinha, fixado, em sede de probatório assente, por não controvertido, que as acções correspondentes ao aumento de capital social celebrado por escritura pública de 21.12.1987 (alínea g)) só lograram registo em Janeiro de 1988 (alínea f)) e só mais tarde, em 16 de Maio de 1988, foram admitidas à cotação da Bolsa de Valores de Lisboa,

E tendo presente o teor de todo o invocado normativo do Código das Sociedades Comerciais (art.º 304º - Títulos provisórios e emissão de títulos definitivos) e especialmente o convocado n.º 6, onde, expressamente, se consagra que “Os títulos provisórios ou definitivos não podem ser emitidos ou negociados antes da inscrição definitiva do contrato de sociedade ou do acto de aumento de capital no registo comercial.”,

Não se vislumbra como possa, com consistência mínima e mesmo reduzida probabilidade de ganho de causa, perseguir-se entendimento que, porventura viabilizando a atribuição/concessão do reclamado benefício fiscal (DL n.º 409/82, de 29.09, na redacção do Dl 182/85, de 27.05 e DL 130/87, de 17.03), mas desprezando ostensivamente a factualidade apurada e o teor do transcrito preceito do Código das Sociedades Comerciais,

Sustente, como o faz a Impugnante e ora Recorrente, que para o controvertido efeito – benefício fiscal – a emissão de acções a que aqueles diplomas legais fazem referência é a reportada à mera criação de posições de socialidade (conclusões A, B e C), uma vez que este entendimento é o que, em seu entender, interessa para favorecer a transformação das poupanças em aplicações empresariais (conclusão D) e preenche a outra finalidade legal – o fomento do mercado bolsista, pois, para este efeito, o que releva não é a emissão dos títulos, mas outrossim a respectiva cotação... “ (conclusão E).

Na verdade e se o sufragado entendimento parece poder compaginar-se bem com a invocada criação de posições de socialidade em sede de recolha e favorecimento de poupanças em aplicações empresariais, pois que se está ainda, neste momento, no domínio das relações intersubjectivas – sociedade / accionista -,

Já assim não pode entender-se quando, como no ajuizado caso dos autos, se está antes perante invocação da qualidade daquelas para dela fazer emergir, perseguindo, específicos efeitos jurídicos, traduzidos no reconhecimento daquela qualidade jurídica e deste fazer decorrer o reclamado e controvertido benefício fiscal, quer dizer, efeitos jurídico fiscais relevantes.

Para tanto, no ponto e para os ditos efeitos, mais do que a eventual tutela jurídica da posição do accionista relativamente à sociedade, importa antes, já perante os inultrapassáveis interesses de segurança e certeza que as leis recomendam se verifiquem em todo o comércio jurídico, designada e especialmente naquele que se desenvolve no mercado dos valores mobiliários,

Importa antes, dizíamos, pois só a tanto dá guarida o convocado preceito da lei, seja aquela qualidade (quer reportada a títulos provisórios, quer a títulos definitivos) aferida apenas em função e depois da inscrição definitiva do contrato de sociedade no registo comercial ou, como aqui, depois da inscrição do acto de aumento de capital no registo comercial.

Pois, se antes disso, não podem ser emitidos nem comercializados os respectivos títulos, não poderão também, antes daquele registo, ser considerados e valer para o dito efeito, tal como o definem os artigos 2º do DL n.º 409/82, na redacção que lhe deu o DL n.º 182/85, e 1º do DL n.º 130/87 que, para tanto, estabelecem como data limite da emissão daquelas acções o dia 31 de Dezembro de 1987.

Prazo ou data que, como vem de relatar-se e resulta adquirido e assente em sede de facto, não se verificava ocorrer no ajuizado caso.

Não mereça, pois, repete-se, qualquer reparo ou censura a sentença que assim também entendeu e julgou.

Termos em que acordam os Juizes deste Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento a ambos os recursos jurisdicionais, assim confirmando a sindicada sentença.

Custas neste Supremo Tribunal pela Impugnante e aqui também Recorrente, na medida em que decaíu, fixando-se a procuradoria respectiva em 50%, pois que delas – custas – está ainda isenta a Fazenda Pública.

Lisboa, 02 de Abril de 2003.

Alfredo Madureira – Relator – Baeta de Queiroz – Lúcio Barbosa