0932/07 - Supremo Tribunal Administrativo

É obrigatório, mas não vinculativo, o parecer previsto no artigo 36.º, n.º 4, do Decreto-Lei 298/93, de 28/8.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1. 1.1. C…, SA, interpôs recurso contencioso de anulação da deliberação de 4/1/1996 do Conselho de B… que aprovou a proposta de convolação de um título de uso privativo, da titularidade de A…, SA, para o regime de contrato de concessão de serviço público de movimentação de cargas. 1.2. Por sentença de 12 de Abril de 2007, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, depois de desatender questões prévias de irrecorribilidade da deliberação impugnada, de ilegitimidade activa e de inutilidade superveniente da lide, concedeu provimento ao recurso de anulação por procedência do vício de violação de lei, por ofensa do artigo 36º, n.ºs 2, 3 e 5, do Decreto-Lei 298/93, de 28/8. 1.3. Inconformadas, recorrem a B… e a A… 1.4. A A…concluiu nas suas alegações: “a) A ora Recorrente A… limita o objecto do presente recurso jurisdicional da sentença recorrida às decisões sobre as questões prévias do reconhecimento da alegada legitimidade processual activa da C… e da pretensa utilidade da presente lide, bem como à decisão de anulação da deliberação recorrida com fundamento no vício de violação de lei por alegada ofensa do disposto no artigo 36º, números 2, 3 e 5 do Decreto-Lei n.º 298/93, de 28 de Agosto. b) A legitimidade processual activa depende da existência de um interesse directo, pessoal, e legítimo, na anulação do acto administrativo impugnado (artigo 46º, n.º 1 do RSTA) ou, nos termos do artigo 821º, n.º 2 do CA, no provimento do recurso contencioso de anulação. c) Desta forma, a alegação de um benefício específico, de uma vantagem, ou de uma utilidade consequente da anulação do acto impugnado para a esfera individual do recorrente constitui um requisito fundamental do seu direito processual de recorrer. d) Desde logo, e ao contrário do que é afirmado na sentença recorrida, a Recorrente C…, na sua petição de recurso, não aduziu quaisquer razões, isto é não logrou sequer demonstrar, o benefício concreto, directo, pessoal, e legítimo, que para si resultaria da anulação do acto. e) A eventual anulação judicial de uma convolação concedida ao abrigo do regime especial transitório estabelecido no artigo 36º do Decreto-Lei n.º 298/93, de 28 de Agosto, represtinaria o título originariamente convolado e, qua tale, determinaria também apenas que o ex-concessionário passasse a estar sujeito, na sua área de uso (exclusivamente) privativo, ao regime mais restritivo estabelecido no artigo 5º, número 1, do mesmo diploma legal, aplicável à movimentação de cargas nas áreas portuárias de serviço privativo. f) O lançamento de concurso público, quer ao abrigo do artigo 36º do Decreto-Lei n.º 298/93, quer ao abrigo dos artigos 26º e segs. do mesmo diploma, é meramente eventual, já que dependeria sempre do exercício de uma opção livre conferida ao interessado. g) Assim sendo, improcede a argumentação constante da sentença recorrida que afere a existência necessária de um benefício para a C… traduzido na possibilidade desta poder concorrer ao concurso que, necessariamente, resultaria do provimento do recurso. h) Por outro lado, a convolação da licença de uso privativo em contrato de concessão, ao invés de limitar ou condicionar concorrencialmente a actividade da C…, alargou o seu espaço potencial de actividade por força do regime legal da nova concessão, criando, nessa medida, ex novo, uma relação de concorrência entre a C… e a A…, pelo menos potencial, relativamente à prestação de serviços a terceiros na área concessionada à A…. i) O parecer emitido pela DGCP também rejeita a tese da existência de um mercado concorrencial relevante coincidente com o porto, sustentando que existem mercados relevantes diferenciados no porto, seja em função dos diferentes tipos de produtos movimentados, seja em função das diferentes áreas geográficas coincidentes com cada uma das concessões atribuídas no porto. j) Aplicando estas considerações ao caso sub judice, verificamos que o mercado concorrencialmente relevante em que opera a Recorrente C… — movimentação de cargas ao largo — é geograficamente distinto do mercado relevante em que opera a A…, coincidindo este último, exclusivamente, com a área que lhe foi concessionada. k) A anulação do acto de convolação não traz, nesta perspectiva, qualquer vantagem, utilidade ou benefício concorrencial à Recorrente C…, bem pelo contrário, acarreta-lhe a desvantagem imediata da cessação da relação de concorrência potencial que a convolação havia criado. l) Inexistindo quaisquer direitos de natureza concorrencial justificativos de um interesse directo, pessoal e legítimo da C… a sua posição processual reconduz-se, nesta matéria, à mera defesa de interesses processuais difusos. m) Ao julgar ter a C…legitimidade processual activa, a sentença recorrida incorreu em manifesto erro de interpretação e aplicação das normas aplicáveis à legitimidade processual activa da Recorrente C…, nomeadamente dos artigos 46º, n.º 1 do RSTA e 821º, n.º 2 do CA, quando conjugados com os artigos 26º e segs. e 36º do Decreto-Lei n.º 298/93, de 28 de Agosto, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 324/94, de 30 de Dezembro. n) Ao contrário do que vem afirmado na sentença recorrida, o processo n.º 694/95, que correu termos na 4ª Secção do ex-TACL, e o presente, assentam em factualidade similar e são substancialmente idênticos, aliás, como a própria Recorrente C… reconheceu no seu requerimento apresentado em 24 de Março de 1997, a fls. 535 e segs. dos presentes autos, e foi também declarado no Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo proferido no recurso nº 39843 relativo à A… o) A inutilidade superveniente da lide resulta também da falta de legitimidade da Recorrente para propor directamente uma acção sobre a validade do contrato de concessão celebrado pela A…, nomeadamente por força do disposto no artigo 825º do CA aplicável no tempo ao caso sub judice. p) Assim sendo, não tendo logrado obter a anulação judicial do despacho ministerial de convolação e não podendo a C…, por falta de legitimidade, atacar directamente o contrato administrativo de concessão decorrente da convolação do direito de uso privativo da A…, a lide dirigida directa ou instrumentalmente a tal fim tornou-se manifestamente inútil e juridicamente inviável. q) Ao decidir diferentemente, o Tribunal a quo interpretou e aplicou, incorrectamente, na sentença recorrida, a alínea e) do artigo 287º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1º da LPTA, e violou o disposto no artigo 825º do CA. r) Acresce que a ora Recorrente entende que a manutenção da solução judicial de anulação parcial de um dos muitos casos analisados no mesmo parecer da DGCP acarretaria um resultado oposto ao pretendido na sentença recorrida, quer pelo tratamento desigual de situações iguais, quer pelo tratamento discriminatório do “concorrente” A…relativamente aos demais concorrentes que viram as suas licenças definitivamente convoladas (cf. artigo 13º da CRP). s) A correcta análise das condições em que deverá ocorrer a convolação ao abrigo do artigo 36º do Decreto-Lei n.º 298/93 infirma a interpretação e aplicação sustentadas na sentença recorrida a propósito da decisão anulatória com fundamento no vício de violação de lei por ofensa daquela norma. t) Nos termos do número 2 da referida norma, a autoridade portuária deve assegurar a justa retribuição do alargamento do objecto da concessão e o equilíbrio das condições de concorrência no porto através da alteração das contrapartidas e taxas cobradas previstas no título originário a rever ou convolar. u) A referida alteração das contrapartidas e taxas deverá prevenir uma situação de manifesto desequilíbrio contratual entre os direitos e deveres do concessionário susceptível de vir a afectar as próprias condições de concorrência no porto, nomeadamente pela criação artificial, através de um contrato de concessão desequilibrado, de uma situação de vantagem concorrencial do concessionário face aos demais concessionários prestadores de serviços (concorrentes) no porto. v) Nestes termos, o que se pretende é ajuizar do equilíbrio interno contratual da concessão, ou seja pretende-se avaliar apenas o equilíbrio das prestações entre o concedente e o concessionário, por forma a impedir a adopção ou criação de um regime contratual muito diferente do regime-padrão adoptado nas demais concessões no porto, porque desproporcionadamente mais vantajoso para o concessionário. w) Não está aqui em causa a defesa da concorrência no porto, mas sim a defesa do equilíbrio das condições de concorrência no porto, ou seja do equilíbrio recíproco das regras contratuais aplicáveis nas diferentes concessões do porto. x) Para assegurar uma avaliação correcta da potencial afectação do equilíbrio das condições de concorrência no porto, mas no sentido estrito do equilíbrio contratual enunciado supra, os números 4 e 5 do artigo 36º em análise exigem a sujeição do projecto de alargamento do objecto da concessão a parecer prévio da DGCP, entidade pública especializada na defesa da concorrência. y) Todavia, e ao contrário do que é sustentado na sentença recorrida, o parecer da DGCP, embora seja obrigatório, não é vinculativo, como, manifestamente, resulta do regime legal aplicável aos efeitos dos pareceres administrativos estabelecido no artigo 98º, n.º 2, do CPA, já que a lei ─ leia-se o artigo 36º do Decreto-Lei n.º 298/93 ─ não previu expressamente o seu carácter vinculativo. z) Acresce ainda que, apesar de a sentença recorrida nem sequer ter apreciado a legalidade do parecer emitido pela DGCP no caso concreto em análise, o referido parecer emitido pela DGCP também não obedeceu à lei aplicável, devendo, pois, considerar-se ilegal. aa) Antes de mais, o referido parecer concentrou a maioria das suas considerações na manifestação de uma opinião (política) negativa relativamente à adequação do modelo legislativo adoptado no Decreto-Lei n.º 298/93, nomeadamente quanto à adopção da concessão como solução para a atribuição do serviço público de movimentação de cargas nos portos nacionais. bb) Neste ponto, impõe-se reconhecer que o parecer da DGCP fez uma errada, e por isso ilegal, interpretação e aplicação do disposto no artigo 36º, números 2, 3 e 5 do Decreto-Lei n.º 298/93, de 28 de Agosto. cc) No que diz estritamente respeito à crítica apresentada no parecer da DGCP quanto à extensão do prazo de 30 anos da concessão da A…, não só o mesmo se encontra dentro do intervalo de prazo abstractamente admitido pelo artigo 29° do Decreto-Lei n.º 293/98, como até, tal como era exigido pelo disposto no artigo 29º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 298/93, o mesmo foi devidamente estabelecido e justificado em função dos investimentos em equipamentos fixos ou em obras portuárias realizados pela A…(cf. deliberação do Conselho de Administração da B…datada de 25 de Maio de 1995 que aprovou a minuta do contrato de concessão da A…). dd) A deliberação recorrida não determinou, assim, qualquer distorção das condições de concorrência no porto de Lisboa, sendo assim forçoso concluir que a sentença recorrida incorreu, também aqui, em mais um erro de julgamento, agora por não conhecer e declarar a ilegalidade do parecer emitido pela DGCP no âmbito do processo em apreciação. ee) Em face do exposto, conclui-se, assim, que o Tribunal a quo incorreu num duplo erro de julgamento quando julgou procedente o pedido de anulação da deliberação do Conselho de Administração da B…de 4 de Janeiro de 1996 com fundamento na pretensa violação do parecer emitido pela DGCP, não só porque tal parecer nem sequer era legalmente vinculativo, como também, porque o conteúdo do aludido parecer era ilegal, porque incorrecta e insuficientemente fundado. ff) Termos em que se conclui pela ilegalidade da sentença recorrida, por violação do disposto nos artigos 98º, n.º 1, do CPA, e 36º, números 2 a 5 do Decreto-Lei n.º 298/93, de 28 de Agosto. Nestes termos e nos melhores de Direito, deverá a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que: i) declare a C…parte ilegítima; ou se assim não se entender, mas sem conceder, ii) declare a inutilidade superveniente da lide, com todas as legais consequências; ou se assim não se entender, mas sem conceder, iii) julgue o recurso de anulação improcedente, por não provado, com todas as legais consequências”. 1.5. A B… apresentou alegações em que concluiu: “1. A ora recorrente reafirma que da matéria dada como assente pelo Tribunal a quo, não resulta que a ora recorrida C… invoque qualquer interesse particular em concreto que, eventualmente, possa ser afectado com a anulação da referida deliberação do Conselho de Administração da B…, S.A., cuja anulação requereu. 2. Na verdade, como já anteriormente se referiu, a actividade exercida pela recorrida C… não é concorrencial com a exercida pela recorrida particular. 3. Com efeito, e como outros tiveram oportunidade de referir no âmbito de outros processos judiciais, nunca a C… obteve o direito ou sequer a mera expectativa de vir ser titular de uma concessão de serviço público de movimentação de cargas a concretizar em qualquer dos terminais convolados. 4. Aliás, se a convolação não tivesse ocorrido tais espaços portuários ter-se-iam mantido na titularidade exclusiva das recorridas particulares, à sombra das ocupações decorrentes dos usos privativos que então se encontravam em vigor. 5. Por outro lado, diga-se também que o regime de excepção previsto no art.º 36.º n.º 1 do DL n.º 298/93 não criou qualquer direito às empresas de estiva, como é o caso da C…, que não eram titulares de licenças ou de concessões de uso privativo em áreas portuárias no sentido de os terminais convolados serem postos a concurso, sendo que esta convolação só se efectiva se para tanto houver interesse público declarado e reconhecido (o que no caso ocorreu). 6. Nestas circunstâncias - interesse público declarado e reconhecido em Despacho proferido pelo Ministro do Equipamento Social em 02.011.996, salientando-se que este Despacho se encontra consolidado na ordem jurídica - a C… nem sequer era detentora de uma expectativa de que a área concessionada à recorrida particular A… ou o serviço público em causa viesse a ser objecto de um procedimento concursal. 7. Sendo de salientar que, mesmo em caso de concurso público, in casu a recorrida particular A… poderia sempre preferir tal como lhe permite o regime excepcional do referido DL n.º 298/93, daqui resultando que o legislador quis privilegiar a convolação. 8. Para assegurar a legitimidade da ora recorrida C…. seria necessário que, anulada a deliberação convolatória tomada pelo Conselho de Administração da B…, desta anulação retirasse a C… um benefício ou uma vantagem directa, pessoal e concreta — efectiva e imediata - e não meramente eventual, conjectural ou hipotética. 9. Pelo que, no entender da ora recorrente B…, S.A., a ora recorrida C…. carece de legitimidade para interpor o presente recurso de anulação. 10. Julgou o Tribunal a quo por não provada a questão prévia suscitada de inutilidade superveniente da lide, referindo, além do mais que: “Sendo diferentes os actos recorridos e diferentes as entidades intervenientes, não existindo qualquer relação entre as duas instâncias, o facto de a ora Recorrente ter requerido a inutilidade superveniente da lide no âmbito de outro processo judicial em nada afecta a utilidade da presente lide.” 11. Ora, diga-se antes do mais que, a recorrida particular A…L só não foi parte naquele processo judicial onde foi declarada a inutilidade superveniente da lide (Proc.º n.º 694/95, 4ª Secção do TACL) porque o Despacho que declarou o interesse público do Senhor Ministro do Equipamento Social, e que revogou o Despacho de 26.10.1995 do Senhor Ministro do Mar, só foi proferido em 02.01.1996. 12. De resto, as situações em causa quer no processo de 1995 quer nos presentes autos são precisamente as mesmas, a questão de fundo em ambos os processos é a mesma, a causa de pedir é a mesma. 13. Tanto que os fundamentos alegados pela C…. são os mesmos nos dois processos. 14. Perante tudo isto, não é despiciendo questionarmo-nos sobre o porquê de a primeira lide ter deixado de ser útil mantendo a presente utilidade. 15. Pelo que, salvo sempre melhor opinião, entende a ora recorrente B…, S.A. que a questão prévia da inutilidade superveniente da lide deveria ter sido julgada provada pelo Tribunal a quo. 16. Como se refere na douta sentença recorrida, o art.º 36.º do DL n.º 298/93, de 28.08, no seu n.º 1 consagra um regime excepcional relativamente à regra geral do art.º 27.º daquele diploma legal permite a convolação pela autoridade portuária de diversos títulos de usos privativo de terrenos nas zonas portuárias, quando o concessionário pretenda exercer, no âmbito da concessão ou da área privativa, o serviço público de movimentação de cargas, desde que o interesse público o determine, devendo este ser declarado por Despacho do Ministro competente. 17. Determinando o n.º 2 do mesmo preceito legal que esta convolação visará o equilíbrio das condições de concorrência no porto. Prevendo o n.º 3, ainda do mesmo artigo legal que se o alargamento do objecto da concessão mediante convolação afectar o equilíbrio das condições de concorrência, deverá a autoridade portuária sujeitar a concurso toda a concessão. 18. Ora, diga-se, desde já, que, dos documentos juntos aos autos (v.g. cópia dos contratos de concessão em causa), não resulta que, no caso concreto, se esteja perante um alargamento do objecto da concessão. 19. De facto, a convolação que ora se coloca em causa não procedeu a qualquer alteração do objecto da concessão, apenas a natureza do título se alterou deixando de se estar perante um título de uso privativo para termos um exercício da mesma actividade mas agora no âmbito de um serviço público. 20. Na verdade, as actividades a prosseguir pela recorrida particular A… após a convolação são as mesmas que já desenvolvia na vigência do direito de uso privativo (movimentação de cargas de terceiros). 21. Assim, a parte de mercado das empresas de estiva (como é o caso da C….) e das concessionárias (como o caso da A…), mantêm-se constantes antes e após a entrada em vigor do DL n.º 298/93. 22. Aliás, a A… estava mesmo obrigada a facultar à C… acesso à área portuária que lhe estava concessionada. 23. Pelo que, não havendo esta alargamento do objecto da concessão, e tendo sido declarado o interesse público da actividade prosseguida pela recorrida particular A…, não seria de considerar, in casu, o procedimento concursal, nem se vê que, em concreto, o equilíbrio das condições de concorrência tenha sido afectado. 24. Sendo que, no que concerne ao prazo estipulado, todos os contratos outorgados pela ora recorrente B…, S.A., ao abrigo do regime excepcional do já citado art.º 36.º do DL n.º 298/93, foram-no em conformidade com o estabelecido na Base XIII das Bases Gerais das Concessões de Serviços Públicos de Movimentação de Cargas em Áreas Portuárias, anexas ao DL n.º 324/94, de 30 de Dezembro, tendo a fixação do aludido prazo tido em consideração os investimentos em equipamentos fixos ou em obras portuárias realizadas ou a realizar em cada caso. 25. Acresce que, nos termos de tais contratos, incluindo o celebrado com a A…, os equipamentos fixos e as obras portuárias revertem gratuitamente para as administrações portuárias. 26. Sendo reconhecido que os investimentos realizados contribuíram para a melhoria da eficiência dos portos, tendo as concessionárias sido os motores de desenvolvimento tecnológico dos mesmos. 27. O n.º 4 do art.º 36.º do Regime Geral da Operação Portuária (DL n.º 298/93) impõe que o alargamento do objecto da concessão deve ser sujeito a parecer prévio da Direcção-Geral de Concorrência e Preços. 28. Ora, é nosso entendimento que tal parecer é obrigatório, constituindo uma formalidade essencial do procedimento tendente à convolação, mas não é vinculativo, nos termos do art.º 98.º n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo, que prevê que, “Salvo disposição expressa em contrário, os pareceres referidos na lei consideram-se obrigatórios e não vinculativos.” 29. O parecer em causa não se reflecte na esfera jurídica do particular, não é definidor de situações jurídicas. 30. De facto, entende-se que as conclusões de tal parecer não têm de ser seguidas pelo órgão competente para a decisão, até porque, como refere o n.º 1 do art.º 36.º do DL n.º 298/93, os direitos de uso privativo podem ser objecto de convolação pela autoridade portuária (sublinhado nosso). 31. Aliás, o parecer em causa não aponta qual o sentido da decisão a seguir pela B…, S.A., contendo apenas conclusões programáticas inserindo-se, se assim se pode afirmar, numa fase instrutória do procedimento tendente à produção do acto de convolação. 32. Além disso, a autoridade sua emissora emitiu apenas um parecer para oito situações não separando os aspectos específicos de cada uma delas. 33. Na prática, as convolações que se fizeram ao abrigo deste regime excepcional, constituíram um mero reconhecimento de situações de facto pré-existentes e que podiam ter sido cobertas pelo regime de uso privativo previsto no DL n.º 468/71, de 5 de Novembro. 34. Pelo que se disse, entende-se que o acto recorrido não violou os preceitos legais contidos n.ºs 2, 3 e 5 do art.º 36.º do D.L. n.º 298/93, de 28/08. 35. Por último, impõe-se uma reflexão quanto à “Justiça” que, com a decisão do Tribunal a quo, se pretende fazer uma vez que tal decisão põe em causa uma situação que se encontra consolidada pelo decurso de onze anos de vigência, perguntando-se se a decisão em causa, e salvo sempre o devido respeito, teve em consideração a Jurisprudência dos interesses. 36. De facto, a sentença do Tribunal a quo, a ser confirmada pelo Tribunal ad quem, possibilita, ela sim, uma situação delicada, criando-se uma situação perturbadora da concorrência em face do monopólio detido, eventualmente, pela C…. no mercado da movimentação de granéis sólidos (cereais) na área do porto de Lisboa. 37. Com efeito, a C…, actualmente, tem já concessões em áreas portuárias — é concessionária do ... — por outro lado, é concorrente do Concurso Público que está a decorrer relativo às concessões da D… ocorrendo, ainda, a possibilidade, no caso de a decisão sob recurso jurisdicional vir a ser confirmada, de ser lançado Concurso Público para a concessão hoje detida pela recorrida particular A…. 38. Por outro lado, as áreas confinantes com a parcela concessionada à A… pertencem-lhe, sendo certo que a parte pública desta concessão não é rentável por si só; se não lhe estiver associada a parte privada confinante, propriedade da A…, bem como a unidade industrial que nela está instalada. 39. Pelo que, e salvo sempre melhor entendimento, não deveria o Tribunal a quo ter julgado procedente o pedido de anulação deliberação do Conselho de Administração da B…, datada de 04/01/1996, por procedência do vício de violação de lei, por ofensa dos n.ºs 2, 3 e 5 do art.º 36.º do D.L. n.º 298/93, de 28/08. Nestes termos e nos demais de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, deve ser reformulada a sentença proferida pelo Tribunal a quo, nos termos supra referidos”. 1.6. A recorrente contenciosa, ora recorrida, contra-alegou, formulando as seguintes conclusões: “a) A sentença recorrida julgou improcedente a excepção de ilegitimidade activa da recorrente C… ora Recorrida, improcedente a questão prévia de inutilidade superveniente da lide e procedente o pedido de anulação do acto impugnado, por procedência do vício de violação de lei por ofensa dos n.ºs 2, 3 e 5 do artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 298/93, de 28 de Agosto; b) Não concordando com tal julgamento, as ora Recorrentes B… e A…interpuseram o presente recurso jurisdicional com os fundamentos constantes das respectivas Alegações, fundamentos esses que a C… agora contesta; c) Tal como tem decido unanimemente a nossa jurisprudência, a legitimidade processual é um mero pressuposto processual e não a legitimidade-condição de procedência da acção ligada ao fundo da causa, importando olhar para a forma como se encontra configurada a relação material controvertida na petição inicial e constatar a titularidade de uma posição subjectiva para um certo objecto processual inicial; d) Decidiu bem o Tribunal recorrido ao considerar que da relação material controvertida tal como configurada pela C… na sua petição inicial resulta que esta goza de legitimidade activa porquanto tem interesse directo, pessoal e legítimo na anulação da deliberação que aprovou a convolação do título da A…; e) Com efeito, não apenas se encontra devidamente fundamentado no recurso contencioso o interesse na anulação, na medida em que a ora Recorrida demonstrou minuciosamente a sua pretensão processual, como é certo que os actos impugnados lesam, efectivamente, direitos interesses da ora Recorrida e das empresas de estiva em geral; f) De facto, o novo regime jurídico da operação portuária aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/93 veio reconhecer o interesse público da operação portuária e estabelecer que esta deve ser atribuída às empresas de estiva por concurso público, mediante concessão de serviço público; g) Sendo a norma do artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 298/93, que permite a concessão de serviço público por ajuste directo a empresas que não são empresas de estiva, de carácter transitório e excepcional relativamente aos princípios afirmados pelo mesmo diploma, designadamente o princípio primordial da atribuição das concessões a empresas de estiva e por concurso público, qualquer empresa de estiva tem legitimidade para impugnar judicialmente um acto de atribuição de concessão por ajuste directo que considera manifestamente ilegal. h) A convolação do título de uso privativo da A… em concessão de serviço público, pondo em causa toda a política de concessões mediante concurso público em consequência, nomeadamente, do aumento da oferta que não corresponde às necessidades reais do porto ou da escassez de espaços portuários onde as empresas de estiva possam desempenhar o seu papel legalmente afirmado, atinge, simultaneamente, as situações subjectivas juridicamente protegidas das empresas de estiva e o próprio interesse público; i) Está em causa um acto que admite ilegalmente um novo operador portuário, com a agravante de que, no caso concreto, a nova entidade habilitada a prestar o serviço de movimentação de cargas fá-lo mediante uma concessão; j) O n.º 5 do artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 298/93 estipula que não seria possível proceder-se à convolação por ajuste directo quando se verificassem distorções das condições de concorrência, sendo que a existência de tal distorção das condições de concorrência foi afirmada em parecer da Direcção-Geral de Concorrência e Preços, pelo que o procedimento de atribuição da concessão de serviço público à A… devia ter sido realizada por concurso público; l) A ocorrer tal concurso a C… podia ser-lhe oponente por reunir todos os requisitos previstos na lei, pelo que, também por esta razão, tem interesse na anulação do acto ilegal de ajuste directo; m) Da anulação do acto impugnado resulta para a C…, caso a B… sujeite a concurso a concessão, o beneficio, que é pessoal, directo e legítimo, de se poder apresentar a tal concurso público, uma vez que preenche os requisitos legais, interesse este que em nada é prejudicado pelo facto de a A… ter gozado do direito de preferência na concessão; n) De todo o modo tal direito de preferência já não existe visto que a licença de uso privativo atribuída à A… já caducou; o) O beneficio da ora Recorrida resultará precisamente da eliminação de uma concorrência privilegiada no exercício da actividade de movimentação de cargas no porto de Lisboa; p) I.e., da anulação do acto resulta para a C… a vantagem concorrencial de eliminar da ordem jurídica uma concessão ilegal que distorce as condições de concorrência no porto de Lisboa, tal como muito claramente concluiu o parecer da Direcção Geral de Concorrência e Preços; q) É absolutamente impossível à C…, que no local não tem meios adequados dada a exclusividade da gestão do terminal conferida à A…, proceder à carga ou descarga de mercadorias dos seus clientes no terminal da A… por falta dos equipamentos necessários para o efeito, bem como por falta de vontade da A… em o requerer à B… — o que, como se disse, nunca o fez; r) Assim é falso quanto se refere no 2° parágrafo da página 26 das alegações da A…, visto que, ao contrário do aí constante, a convolação da licença de uso privativo condiciona concorrencialmente a actividade da C… não tendo alargado, de forma alguma, o seu espaço potencial de actividade por força da nova concessão; s) A C…, tem pois legitimidade activa na presente acção, uma vez que da anulação do acto recorrido retira uma vantagem concreta e pessoal, qual seja a tutela das suas situações jurídicas subjectivas lesadas pelo referido acto; t) Este é o entendimento unânime da jurisprudência desse Venerando Supremo, a qual tem decidido, sempre, de modo expresso, a favor da legitimidade do recorrente quando este é uma empresa de estiva e recorre de actos de licenciamento de outras empresas de estiva e de concessões de movimentação de cargas portuárias quando atribuídas por ajuste directo, maxime, em caso de convolação de usos privativos por parte da B… em concessões, como acontece no caso dos autos; u) No que se refere à questão prévia invocada pelas Recorrentes de inutilidade superveniente da lide diga-se que não existe qualquer relação entre os dois processos que justifique a declaração da inutilidade da presente lide em consequência da sua declaração nos autos que correram termos sob o nº 694/95, dado que as relações jurídicas processuais existentes nesses processos são substancialmente diferentes, desde logo porque as partes não são as mesmas num e noutro, o objecto dos recursos é diferente, bem como os contratos em questão e os terminais objecto desses contratos não são os mesmos; v) Por outro lado, mantendo a ora Recorrida inalterado o seu interesse na presente lide não existe fundamento para que seja declarada a inutilidade da lide a título oficioso, sendo que o interesse em agir está directamente relacionado com a legitimidade activa supra demonstrada; x) A Jurisprudência é unânime em consagrar que a celebração de um contrato posteriormente à impugnação de um acto pré-contratual não preclude o interesse na anulação deste; z) Assim, cabe à Administração proceder, em sede de execução de sentença, à anulação do contrato no caso de anulação de acto pré-contratual, dado o disposto, v.g., nos artigos 133º nº2, alínea i), a contrario, e 135º do CPA; aa) Nestes termos a anulação do acto recorrido terá como consequência para a B… o dever de anular o contrato de concessão ilegalmente celebrado com a A…; bb) Mesmo que assim não fosse — o que apenas por absurdo se refere –, sempre assistiria à ora recorrente o direito de solicitar a anulação desse contrato com fundamento na respectiva invalidade decorrente da anulação do acto ora recorrido — cfr. artigos 133º e 135º do CPA - tal como disposto nas alíneas c), d) e g) do nº 1 do artigo 40º do CPTA; cc) Se por absurdo se entendesse que a C… deveria, para obter o efeito útil da sentença da anulação a proferir nos presentes autos, proceder à impugnação do contrato de concessão da A… com fundamento na sua invalidade resultante da anulação da deliberação da B… de proceder à convolação ora em crise - cfr. os citados artigos 133º e 135 do CPA –, sempre lhe estaria, pois, aberta tal possibilidade por via do artigo 40° do CPTA, visto que é prejudicada por não ter sido adoptado o procedimento pré-contratual exigido - o concurso público –, porque impugnou um acto administrativo relativo à formação do contrato e porque é titular e defensora de direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos aos quais a execução do contrato causa prejuízos; dd) Decidiu bem o tribunal a quo ao julgar procedente o vício de violação de lei por ofensa de normas imperativas, nomeadamente, os n.º 2, 3 e 5 do artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 298/93; ee) Com efeito, o mencionado diploma introduziu em Portugal um novo regime jurídico das operações portuárias, estabelecendo a regra de que a prestação ao público da actividade de movimentação de cargas portuárias passaria a ser feita mediante a concessão de serviço público a empresas de estiva; ff) Porém, o regime excepcional e transitório constante do artigo 36.º permitia a convolação dos títulos privativos existentes em concessões de serviço público por ajuste directo, desde que tal convolação fosse determinada por motivos de interesse público, a declarar por despacho do Ministro do Mar, e desde que o ajuste directo não implicasse a distorção das regras da concorrência no porto, factor este a avaliar em função de parecer obrigatório da Direcção-Geral de Concorrência e Preços; gg) O que significa que a transformação por ajuste directo de títulos com prazos de 5 anos em concessões com prazos de 30 anos apenas seria permitida, nos termos da lei, nos casos em que não implicasse a distorção das regras da concorrência no porto; hh) Foi, de facto, solicitado parecer prévio à Direcção-Geral de Concorrência e Preços e apesar de tal parecer ter sido claramente no sentido de que a convolação em causa, bem como outras submetidas à mesma apreciação, implicaria a distorção das condições de concorrência no porto de Lisboa, a B… decidiu, mesmo assim, proceder à dita convolação, em frontal contradição com as regras legais do artigo 36.º do Decreto-Lei nº 298/93, com o parecer da autoridade legalmente competente para o emitir e com a letra e a teleologia ínsita nesse artigo 36.º, de salvaguarda das condições de concorrência no porto em causa; ii) O que significa que a B… ignorou o parecer da DGCP que referia expressamente que as convolações objecto do parecer afectam o equilíbrio das condições de concorrência, passou por cima dos preceitos legais que impunham uma ponderação concorrencial das convolações e proibiam qualquer afectação das condições de concorrência no porto, e aprovou a convolação em crise nos autos! jj) O artigo 36.º, do Decreto-Lei nº 298/93, nos seus n.ºs 3, 4 e 5,regula a necessidade de salvaguarda do equilíbrio das condições de concorrência nas convolações e nos alargamentos de concessões por ajusto directo, isto é, com dispensa de concurso público, o que faz todo o sentido, tendo em conta o desvio que tal regime consubstancia relativamente ao novo regime da operação portuária e tendo em conta que as condições de concorrência nas concessões de serviço público são asseguradas através do recurso ao concurso público, que aqui é dispensado; ll) E sendo que o artigo 36.º representa só por si um regime transitório e excepcional demasiado gravoso para as empresas de estiva, é completamente inaceitável que, ainda para mais, a autoridade portuária aplique tal regime excepcional em violação dos requisitos de aplicação legalmente previstos; mm) Por outro lado, o parecer em causa condiciona o exercício do poder administrativo consoante o conteúdo que tiver: se o parecer for favorável, a B… procederá ou não à convolação mediante ajuste directo se assim pretender; caso seja desfavorável, nos termos do n.º 5 do artigo 36.º, não pode aquela autoridade portuária operar a convolação mediante ajuste directo — parte em que é vinculativo; nn) Tal significa que o parecer da DGCP será sempre conformador do exercício do poder administrativo pela entidade competente; oo) Pelo que, tendo tal parecer concluído por uma evidente distorção das regras da concorrência decorrente das projectadas convolações, a ora Recorrente B… não deveria ter procedido à convolação mediante ajuste directo; tendo-o feito, tal deliberação é ilegal por violação das normas imperativas constantes do já mencionado artigo 36.º; pp) Pelo exposto, deve manter-se a decisão recorrida por acertada e justa”. 1.7. O EMMP pronunciou-se pelo não provimento do presente recurso, «Pelos fundamentos que se encontram invocados pela ora recorrida». Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. 2. 2.1. A matéria de facto fixada na sentença recorrida foi a seguinte: «A) A Recorrente C…. é uma empresa de estiva licenciada para exercer no porto de Lisboa a sua actividade de movimentação de cargas — Acordo e doc. de fls. 69 dos autos; B) As cargas movimentadas pela Recorrente são de granéis sólidos e na sua maioria “ao largo” — cfr. doc. de fls. 111-116 e Acordo; C) Em 14/06/1995 a Direcção-Geral de Concorrência e Preços emitiu parecer sobre a “Análise de oito contratos de concessão de serviço público de movimentação de cargas por operadores portuários a B…”, de entre os quais, o referente a “Terminal de ... — A…, SA. Produto — granéis sólidos”, sobre o qual recaiu o seguinte despacho proferido pelo Director Geral: “Concordo com o teor da informação em anexo e do despacho da Senhora SubDG. (...) Julga-se, contudo, dever salientar-se alguns aspectos que apontam no sentido de os processos ora submetidos a parecer acarretarem inconvenientes sensíveis do ponto de vista concorrencial. Desde logo, convém ter presente o facto de, por força do nº2 do artigo 41º do Dec.Lei n º 371/93, as empresas visadas pelos presentes processos ficarem fora da alçada do regime legal de concorrência, no âmbito e da vigência dos contratos de concessão. Ora, o número de empresas envolvidas e os prazos extremamente alargados das concessões significam a quase impossibilidade de utilização dos mecanismos da lei de concorrência nesta matéria da B…. Justificar-se-ia, pois, e em todo o caso, uma redução substancial dos prazos de concessão, em particular naquelas situações em que as empresas envolvidas detêm uma quota significativa do mercado relevante. Em segundo lugar, não se encontra estabelecida qualquer correlação entre os investimentos — feitos ou a fazer — pelas empresas e os prazos das concessões. Por fim, conviria fundamentar as razões que conduzem à opção pelo regime de convolação em detrimento do concurso público. É certo que essa fundamentação cabe, em primeira linha, ao despacho a emitir pelo Senhor Ministro do Mar. Mas os elementos essenciais dessa fundamentação não são despiciendos para a análise desta Direcção-Geral, em particular em sede de balanço económico. (...,)“— docs. de fls. 107-116 dos autos, que se consideram integralmente reproduzidos; D) Em 29/06/1995 foi emitida a Informação pela B… relativa a “Assunto: Contrato de concessão de serviço público”, com o seguinte teor, que se extrai, por súmula: “1. Foram apresentados nesta Administração requerimentos de diversas empresas titulares do direito ou exercício de usos privativos em parcelas dominiais, solicitando ao abrigo do artº 36° do Decreto-Lei nº 298/93 de 28 de Agosto a convolação dos seus direitos para o regime de concessão de serviço público. Foram requerentes: (...) A A…, SA, relativamente ao Terminal de ...; (...) Esta Direcção procedeu à análise dos pedidos e desenvolveu com todas as empresas requerentes os contratos negociais necessários para definição das condições do contrato eventualmente a celebrar, cujas minutas foram aprovadas pelo C.A.. (...) o Conselho de Administração instruiu os pedidos com seu parecer pronunciando-se em todos os casos pelo respectivo deferimento e, subsequentemente remeteu os processos ao SEAP tendo em vista colher o despacho ministerial (...) Vêm agora devolvidos os correspondentes processos denegando o reconhecimento de interesse público quanto ao pedido da A…e declarando-o quanto às demais. (...) Tendo em conta o acima exposto, propõe-se: — a convolação dos usos privativos dos requerentes para o regime de contratos de concessão em conformidade com as minutas de contrato anexas. — a notificação da A… perante a impossibilidade de se proceder à convolação requerida, por se não se verificar o reconhecimento do interesse público a que alude o artº 36º do Decreto Lei nº 298/93 de 8 de Agosto.” — doc. de fls. 69-71 dos autos; E) Sobre a Informação que antecede, em 29/06/1995 foi proferido o seguinte despacho: “O CA aprova (…) doc. de fls. 69 dos autos; F) Em 18/12/1995 foi emitida a Informação pelo Gabinete do Secretário de Estado dos Transportes e Comunicações, do Ministério do Equipamento Social, pelo qual foi atendida a reclamação apresentada pela A…, sendo proposta a declaração do “(…) interesse público da convolação da licença de uso privativo de que a A… é titular no porto de Lisboa em contrato de concessão do serviço público de movimentação de cargas, com efeitos retroactivos à data de 28 de Junho de 1995, deferindo-se assim o requerido pela A… no âmbito do procedimento administrativo (...)” — doc. de fls. 118-125 dos autos, para que se remete e se dá como reproduzida; G) Com base na Informação que antecede, em 02/01/1996 o Ministro do Equipamento Social proferiu o seguinte despacho: “Concordo com o proposto na Informação datada de 18 de Dezembro de 1995 e, em consequência: 1. Revogo o despacho de 26 de Outubro de 1995 do Senhor Ministro do Mar, com fundamento em inviabilidade, conforme proposto. 2. Atento o parecer da B… e com os fundamentos dele constantes que fazem parte integrante do presente despacho, declaro de interesse público a convolação da licença de uso privativo de que a A… é titular no porto de Lisboa em contrato de concessão de serviço público de movimentação de cargas, com efeitos retroactivos à data de 28 de Junho de 1995, deferindo assim o requerido pela A… no âmbito do procedimento administrativo em que a presente reclamação se insere. 3. O presente despacho tem efeitos retroactivos à data de 28 de Junho de 1995, nos termos do artigo 145º nº 2 do Código de Procedimento Administrativo.” — doc. de fls. 117 dos autos; H) Em 04/01/1996 a B… emitiu a Informação sobre “ASSUNTO: Concessão de serviço público do Terminal de Granéis Alimentares de ...”, propondo a convolação do uso privativo da requerente, A…, para o regime de concessão de serviço público — doc. de fls. 79-82 dos autos, para que se remete; I) Com base na informação que antecede, em 04/01/1996 o Conselho de Administração da B…. deliberou aprovar a proposta de convolação da licença de uso privativo da titularidade da A…, S.A., para o regime de contrato de concessão de serviço público de movimentação de cargas, tendo sido atribuída a tal deliberação efeito retroactivo a 30 de Junho de 1995 — doc. de fls. 79 dos autos; J) Em 08/01/1996 foi celebrado entre a B… e a A… o contrato de concessão do serviço público de movimentação de cargas no Terminal de Granéis Alimentares de ... — doc. de fls. 83-106 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido; K) Em 12/01/1996 a Recorrente requereu à B…. a emissão de certidão dos diversos actos praticados no âmbito do procedimento de convolação — doc. de fls. 76 dos autos; L) O presente recurso contencioso foi interposto em 04/03/1996 — fls. 2 dos autos». 2.2. Como se disse introdutoriamente, C… interpôs recurso contencioso de anulação da deliberação de 4/1/1996 do Conselho de Administração da B… que aprovou a proposta de convolação de um título de uso privativo, da titularidade da A…. A sentença começou por apreciar as três questões prévias suscitadas pelas recorridas ─ a irrecorribilidade da deliberação impugnada, a ilegitimidade activa da recorrente contenciosa e a inutilidade superveniente da lide ─ tendo-as julgado improcedentes. Conheceu, depois, de mérito, desatendendo todos os vícios que apreciou, excepto um, em razão do qual anulou o acto. As ora recorrentes insistem em duas daquelas excepções ─ ilegitimidade activa e inutilidade superveniente da lide ─ e discordam, igualmente, da decisão de mérito, na parte em que lhes foi desfavorável. Apreciar-se-á seguindo a ordem dos problemas suscitados nas alegações das recorrentes. Não deixará de se registar, desde já, sem prejuízo de referências ulteriores, que sendo a sentença o objecto imediato do recurso jurisdicional a apreciação da bondade da actuação administrativa é realizada, essencialmente, de forma reflexa e na medida em que a intermediação da sentença o permite. 2.2.1. Legitimidade da recorrente contenciosa Sustentam as recorrentes o erro da sentença por não ter julgado que C… SA, não preenchia os requisitos de legitimidade exigidos pelo artigo 46.º, do RSTA e 821.º do Código Administrativo, pois não tinha interesse directo pessoal e legítimo na anulação. Contra-alegou a C…, defendendo, na linha do apresentado na petição de recurso contencioso, que o seu benefício na anulação do acto resulta da eliminação de uma concorrência privilegiada no exercício da actividade de movimentação de cargas no porto de Lisboa e na possibilidade de se apresentar a concurso que venha a ser aberto. A sentença sob censura, depois de afirmar que “a legitimidade enquanto pressuposto processual difere da legitimidade condição (…), pelo que o que importa é olhar para a forma como se encontra configurada a causa de pedir, isto é, a relação jurídica material controvertida é apresentada, independentemente da titularidade da posição jurídica substantiva, a fim de se ajuizar da vantagem ou utilidade que do provimento da acção possa advir”, ponderou: “sendo (…) uma empresa de estiva, licenciada para exercer no porto de Lisboa a sua actividade de movimentação de cargas (…), é indiscutível que na qualidade de empresa de estiva, a Recorrente tem interesse directo, pessoal e legítimo no provimento do recurso, pelas razões que aduz, visto que por essa via, por ser empresa de estiva, poderá ser oponente a concurso público para concessão do serviço público de movimentação de cargas, à luz do disposto nos artºs 26º e seguintes do D.L. nº 298/93, de 28/08 e no nº 1 do artº 2º do D.L. nº 324/94, de 30/12, o que se apresenta como suficiente para assegurar a legitimidade para impugnar contenciosamente o acto recorrido”. O artigo 268.º, n.º 4, da Constituição da República consagrou aos administrados a garantia de “impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma”. Assim, a sentença esteve bem quando, perante os termos da petição, julgou pela legitimidade. E na verdade, mesmo em termos estritos, não estando em discussão que o interesse da recorrente contenciosa não é reprovado pela ordem jurídica, por isso que é legítimo, e que é pessoal dela, a natureza directa é também de aceitar enquanto a eliminação do acto se repercute, pelo menos com toda a probabilidade, em benefício imediato para a mesma, por a colocar em condições de se candidatar a concurso que venha ser aberto. 2.2.2. Inutilidade superveniente da lide A inutilidade superveniente foi sustentada no tribunal a quo no facto de em recurso contencioso que a mesma recorrente contenciosa apresentara contra actos em tudo idênticos aos do presente processo – processo 694/95, da 4ª secção do TACL –, ela mesma ter requerido e ter sido declarada a inutilidade superveniente da lide. Ora, a sentença não acolheu a questão, nomeadamente porque «Sendo diferentes os actos recorridos e diferentes as entidades intervenientes, não existindo qualquer relação entre as duas instâncias, o facto de a ora Recorrente ter requerido a inutilidade superveniente da lide no âmbito de outro processo judicial em nada afecta a utilidade da presente lide». Na verdade, naquele outro processo também a C… se apresentava como recorrente contenciosa de deliberação do Conselho de B… de convolação de diversos outros títulos de uso privativo (cfr. fls. 535, 775 e 779). Tratava-se, porém, de deliberação de 29 de Junho de 1995 (v. E) da matéria de facto), respeitante a outros que não a A…, e estando em causa outros terminais que não o dos autos. Pode sondar-se a razão que levará a ora recorrida a apenas manter o interesse na prossecução do presente recurso, tendo deixado de o ter naquele. E também pode aceitar-se que foi por mero problema procedimental que aquela deliberação de 29 de Junho de 1995 não abrangeu a A… e o terminal aqui em causa. O certo é que, não existindo coincidência no acto impugnado nem no seu objecto, as vicissitudes ocorridas nesse outro processo não permitem afirmar, contra a recorrente contenciosa, a quem cabe acautelar e defender os seus interesses, a inutilidade da presente lide. Passemos à apreciação do que vem invocado quanto ao julgamento de mérito. 2.2.3.1. Para uma mais fácil compreensão dos limites do presente recurso jurisdicional, deve ter-se presente que a recorrente contenciosa assacou ao acto impugnado um conjunto de vícios, dos quais a sentença conheceu os seguintes, nos termos do seu enunciado: «1 - Do vício de violação de lei: 1.1. Por violação da lei constitucional e dos artigos 26º a 28º do regime jurídico da operação portuária, aprovado pelo D.L. nº 298/93, de 28/08, por inconstitucionalidade do nº 1 do artº 36º do D.L. nº 298/93, de 28/08, por violação do princípio da igualdade, consagrado nos artigos 13º, 81º, al. f), 102º als. a) e c) e 61º, nº 1 da CRP»; «1.2. Do vício de incompetência temporal por violação do artº 36 nº 1 do D.L. nº 298/93, de 28/08, por inconstitucionalidade orgânica, por violação da alínea z) do nº 1 do artº 168º da CRP»; «1.3. Da violação do artº 29º do CPA e do artº 27º nº 2 do D.L. nº 298/93, de 28/08, por inconstitucionalidade orgânica do artº 1º do D.L. nº 324/94, de 30/12 por violação da alínea z) do nº 1 do artº 168º da CRP, por terem sido aprovadas as bases das concessões»; «1.4. Da restrição e distorção das regras da concorrência originada pelo auxílio de Estado contido no acto recorrido, em violação dos artigos 5° nº 1 e 11º do D.L. nº 371/93, de 29/10 e do artº 36º nºs. 2 e 3 do D.L. nº 298/93, de 28/08»; «1.5. Da ilegalidade do artº 36º do D.L. nº 298/93, de 28/08, por ter sido aprovado em violação do nº 3 do artº 93º do Tratado de Roma que impõe aos Estados membros a notificação, em fase de projecto, das medidas que consubstanciam auxílios de Estado»; «1.6. Da violação do art 36º do D.L. nº 298/93, de 28/08 porque da fundamentação do despacho recorrido não resulta a demonstração do interesse público»; «1.7. Da violação dos princípios da prossecução do interesse público, da proporcionalidade e da imparcialidade»; «1.8. Da violação do nº 5 do art 36º do D.L. nº 298/93, de 28/08 porque a convolação teve lugar mediante ajuste directo apesar de originar distorções da concorrência». A sentença julgou que não se verificava nenhum daqueles vícios, excepto o respeitante ao artigo 36.º, n.ºs 2, 3 e 5 do DL 298/93. E é só enquanto julgou pela violação do ali preceituado que vem, agora, impugnada. 2.2.3.2. Comecemos por recordar o preceito, na redacção do Decreto-Lei 324/94, de 30 de Dezembro. «Artigo 36º Revisão dos contratos de concessão 1- Os contratos de concessão de serviço público ou de obras públicas, bem como outros títulos que fundem direitos de uso privativo de terrenos integrados no domínio público, na zona portuária, poderão, quando o interesse público o determine, o qual deve ser declarado por despacho fundamentado do Ministro do Mar, ser objecto de convolação ou de revisão pela autoridade portuária até 30 de Junho de 1995, nos casos em que o concessionário pretenda exercer, no âmbito da concessão ou da área privativa, o serviço público de movimentação de cargas. 2- A revisão visará a alteração nas contrapartidas e taxas cobradas, de modo a garantir a justa retribuição do alargamento do objecto da concessão, bem como o equilíbrio das condições de concorrência no porto. 3- Se o alargamento do objecto da concessão mediante ajuste directo afectar o equilíbrio das condições de concorrência, a autoridade portuária sujeitará a concurso toda a concessão, desde que lho requeira a anterior entidade concessionária ou utente da respectiva área, gozando esta de preferência. 4- O alargamento do objecto de concessão deve ser sujeito a parecer prévio da Direcção-Geral de Concorrência e Preços. 5- Não poderá recorrer-se ao ajuste directo quando se verifique distorção das condições de concorrência.» A anulação do acto fundamenta-se no que a sentença desenvolveu sob os seus números 1.4 e 1.8. Disse a sentença, no ponto 1.4, após afastar outras alegadas violações de lei: «Já no que respeita à alegada violação dos nºs. 2 e 3 do D.L. nº 298/93 a situação é substancialmente diferente. Senão vejamos. O acto recorrido apresenta, por um lado, natureza de acto vinculado mas, simultaneamente, apresenta também aspectos de discricionariedade administrativa, sendo certo que um e, em determinada medida também o outro, podem ser apreciados pelo Tribunal. Conforme afirmamos a propósito do conhecimento da excepção dilatória de legitimidade activa, tal qual o pedido e a causa de pedir se apresentam estruturados, configuramos a Recorrente como detentora de direitos e interesses legítimos tutelados pelo Direito, na cuja esfera jurídica o acto recorrido pode ter interferência lesiva, no sentido de ser susceptível de lhe ser prejudicial. Falamos pois de direitos de natureza concorrencial, na medida em que a atribuição da concessão à Recorrida particular, mediante convolação do título pré-existente, a licença de uso privativo do domínio público, é susceptível de afectar a distribuição de cargas no porto de Lisboa e dos direitos e interesses subjectivamente protegidos da Recorrente, porque, naturalmente, sendo empresa de estiva licenciada na área do porto, será afectada com a alteração operada, no que respeita à movimentação de cargas, pois não só se viu impedida de concorrer, em regime de concorrência com a Recorrida particular, como sobretudo, por força do acto recorrido, se restringirá por 30 anos, o prazo previsto para a concessão da recorrida particular, o acesso à área concessionada. Atentamos então melhor ao regime estabelecido no artº 36º do D.L. nº 298/93. O nº 1 do artº 36º do D.L. nº 298/93 consagra um regime de natureza excepcional à regra geral consagrada no artº 27º do mesmo diploma, que prevê o concurso público como procedimento administrativo normal de selecção para assegurar a igualdade de oportunidades e a concorrência entre os diversos operadores portuários, pelo que a convolação ou revisão, pela autoridade portuária de diversos títulos relativos a áreas portuárias, só pode ocorrer quando o interesse público assim o determine, o que tem de ser declarado. Assim sendo, o nº 3 da citada norma legal, o artº 36º prevê, contudo, alguns condicionalismos legais, donde de imediato resulta que, a par do interesse público na revisão e convolação dos títulos, outros interesses vigoram, tendo sido expressamente acautelados pelo legislador. Desde logo, nos termos do nº 4 do artº 36º em causa, se faz sujeitar o procedimento administrativo em causa, de convolação do título pré-existente, a parecer prévio da Direcção Geral de Concorrência e Preços, consagrando-se expressamente no nº 5 do citado preceito que "Não poderá recorrer-se ao ajuste directo quando se verifique distorção das condições de concorrência.". Do que resulta, sem margem para dúvidas, que previu o legislador do D.L. nº 298/93, preceitos cuja redacção saiu incólume pelo D.L. nº 324/94, que a possibilidade (de cariz excepcional e transitória) de convolação dos títulos depende de prévio parecer da Direcção Geral de Concorrência e Preços e bem ainda, de o citado parecer se apresentar como de natureza vinculativa. Pelo que, embora se compreendam (algumas) das finalidades que subjazem a tal disposição legal transitória, quais sejam as de permitir que certos agentes portuários que não dispunham de título válido para prestar o serviço público portuário possam rentabilizar e aproveitar infraestruturas anteriormente existentes, decorrente de títulos pré-existentes, o que ora não se discute, nem é alvo de apreciação pelo Tribunal, o certo é que da lei não resulta essa finalidade e interesse únicos. Estando em causa um regime jurídico derrogatório do regime legal regra estipulado, de ser a concessão de serviço público atribuído a empresas de estiva, mediante procedimento próprio, o concurso público, cautelosamente, previu o legislador balizas ou limitações a essa possibilidade, num juízo de ponderação dos vários direitos e interesses contrapostos existentes, dos quais resulta, expressamente, a protecção do direito à concorrência. Assim, não só o procedimento previsto no nº 1 do artº 36º do D.L. nº 298/93 carece de iniciativa do interessado, o que demonstra a relevância dada aos interesses privados, como esses interesses têm de ser conjugados com o interesse público, concretizado na declaração de interesse público pelo Ministro do Mar e pela demonstração desse interesse, mas ainda também pelos interesses das empresa de estiva em geral, concretamente as que operem no respectivo porto em causa, por decorrência da tutela das condições de concorrência. Por essa razão se encontra prevista a previsão na parte final do nº 2 do artº 36º a preocupação pelo "equilíbrio das condições de concorrência no porto" e também no nº 3 que "Se o alargamento do objecto da concessão mediante ajuste directo afectar o equilíbrio das condições de concorrência, a autoridade portuária sujeitará a concurso toda a concessão, desde que lho requeira a anterior entidade concessionária ou utente da respectiva área, gozando esta de preferência.". Do que resulta, da interpretação conjugada e concatenadas dos citados preceitos legais que se impõe a ponderação do "equilíbrio das condições de concorrência no porto", que no caso do alargamento do objecto afectar tal equilíbrio, tenha de sujeitar-se a concurso toda a concessão e também a proibição legal de adoptar-se o ajuste directo quando se verifique a distorção da concorrência. Assim, quando ocorra um distúrbio das condições de concorrência, o alargamento da concessão ou a convolação do título não pode fazer-se por ajuste directo, por desde logo a existência das normais condições de concorrência no sector portuário constitui um interesse público fundamental, previsto pelo regime portuário. E com assaz relevância, remetemos para o que damos por assente na alínea C) dos Factos Assentes, da qual resulta que tendo sido dado cumprimento ao disposto no nº 4 do artº 36º do D.L. nº 298/93, isto é, tendo sido remetidos para a Direcção Geral de Concorrência e Preços os processos administrativos referentes a vários pedidos de convolação de títulos em contratos de concessão de serviço público de movimentação de cargas por operadores portuários no porto de Lisboa, de entre os quais o processo da Recorrida particular, A… foi entendimento expresso, claro e suficientemente esclarecedor daquela Direcção Geral que os processos submetidos a parecer acarretarem inconvenientes sensíveis do ponto de vista concorrencial, por significarem a quase impossibilidade de utilização dos mecanismos da lei de concorrência nesta matéria no porto de Lisboa. Ora, em face do que já deixámos escrito, prevendo a lei no nº 4 do artº 36º do D.L. nº 298/93, a obrigatoriedade de sujeição a parecer prévio da Direcção Geral de Concorrência e Preços do alargamento do objecto da concessão e tendo esta entidade administrativa emitido tal parecer no sentido de se verificarem situações de distorção das regras com a aprovação das propostas submetidas a parecer, em face do disposto no nº 5 do artº 36º do D.L. 298/93, não poderia a Entidade Pública Recorrida dar seguimento, nos seus exactos termos, ao processo administrativo. Tendo a Direcção Geral de Concorrência e Preços assinalado aspectos concretos dos quais resulta a distorção das regras de concorrência, impunha-se, para tanto, que a Entidade Recorrida ou não aprovasse tout court o pedido de convolação tal qual requerido, procedendo à abertura de concurso público, aberto a todos os interessados ou, pelo menos, que tivesse procedido à alteração de alguns aspectos de regime previstos, concretamente, desde logo, o prazo da concessão previsto de 30 anos, o prazo máximo previsto na lei, assinalado expressamente pela Direcção Geral de Concorrência e Preços como sendo demasiado longo e impeditivo das regras normais de concorrência. E o que resulta da prática do acto recorrido não é nenhuma destas duas situações, resultando uma desconsideração do teor do parecer emitido. Ora, essa é uma atitude que, manifestamente, se mostra em desconformidade com o regime legal aplicável, analisado, resultando, conforme alegado pela Recorrente com a prática do acto recorrido a violação do disposto nos nºs. 2, 3 e 5 do artº 36º do D.L. nº 298/93, pois tendo resultado, mediante parecer emitido pela entidade administrativa a quem a lei atribuiu especificamente tal competência, um juízo sobre a distorção, in casu, das condições de concorrência, não poderia a B… ter praticado o acto recorrido nos seus exactos termos. Ademais, impõe-se ainda dizer que a este juízo não obsta o facto de a distorção da concorrência não resultar única e exclusivamente do acto recorrido, mas também de outros tantos praticados de conteúdo idêntico em relação a outras sociedades comerciais, pois sempre resulta que a celebração do contrato de concessão em si mesmo é objectivamente causa de distorção das regras concorrenciais vigentes no porto de Lisboa. Pelo que, em face de tudo o que se disse, concordamos com a Recorrente no sentido de que a concessão de serviço público à A… nos exactos termos em que foi concedida, é passível de violar o princípio da concorrência. E embora no caso dos autos não se conclui - como nem poderia, atento âmbito de conhecimento do presente recurso contencioso de anulação de acto administrativo - que, efectivamente, o acto recorrido produziu danos na esfera jurídica da Recorrente, afere-se, contudo, com base na procedência do vício de violação de lei concretamente apurado, imputável ao procedimento administrativo prosseguido, que tal acto abala o princípio da concorrência e sua posição jurídica subjectiva. E embora se admita nesta matéria espaços alargados de discricionariedade, a actividade administrativa está sujeita quer aos princípios constitucionais, quer aos previstos na lei geral de procedimento administrativo. Isto porque, atentas as transformações sociais e económicas, o próprio legislador acompanhou esta evolução e reconheceu a relação dos direitos dos cidadãos com as regras organizatórias e procedimentais e, bem ainda, a sua instrumentalidade face aos direitos substantivos, no que se traduziu uma intensa irradiação normativa dos direitos fundamentais relativos à organização e ao procedimento da actividade administrativa pública. Conforme, José Carlos Vieira de Andrade, in os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2ª edição, Almedina, pp. 145 e segs., verifica-se a existência de direitos fundamentais a um procedimento, em que admite direitos cujo exercício depende de um procedimento e que por isso, podem ser afectados por um procedimento administrativo. Por essa razão, impõe-se à Administração que organize e desenvolva um procedimento que seja susceptível de afectar direitos juridicamente relevantes, em conformidade e no sentido de assegurar o exercício ou a efectividade desses direitos. Estas vinculações, previstas ou não na lei fundamental (pois também podem resultar implicitamente dos direitos fundamentais), por serem directamente aplicáveis, obriga a Administração no âmbito de procedimentos públicos, a pautar-se por princípios que assegurem o efectivo exercício dos direitos dos particulares e a respeitar esses mesmos direitos. Do que se trata, afinal, consiste em tutelar a igualdade de oportunidades, de regras e de uma sã e leal concorrência no âmbito duma matéria com relevância para o interesse público nacional, dando-se garantias que visam assegurar os direitos e interesses legalmente protegidos dos interessados e de assegurar o respeito dos princípios da concorrência pela Administração e da igualdade de tratamento. Assim, o que se impunha é que, em face dos diversos interesses em presença, existisse uma conduta por parte da Administração que demonstrasse essa cabal ponderação e em respeito da legalidade aplicável, o que na situação trazida a juízo não se mostra de todo prosseguido. Motivos por que, com base nos fundamentos explanados, será de concluir no sentido de assistir razão à Recorrente no alegado vício de violação de lei, por ofensa do disposto nos nºs. 2, e 5 do artº 36º do D.L. nº 298/93, de 28/08». E acrescentou no ponto 1.8. «1.8. Da violação do nº 5 do artº 36º do D.L. nº 298/93, de 28/08 porque a convolação teve lugar mediante ajuste directo apesar de originar distorções da concorrência. A questão ora enunciada pela Recorrente foi já objecto de apreciação pelo julgador no âmbito do vício de violação de lei alegado, sob 1.4, quanto à apreciação da violação das regras de concorrência no porto de Lisboa, pelo que, em face do que aí se escreveu e para o qual se remete, assiste efectivamente razão à Recorrente no vício de violação que alega, sendo o mesmo de julgar procedente, por provado». 2.2.3.3. Como se vê, o que a sentença formulou no seu ponto 1.8. não tem autonomia, limitando-se a remeter para o ponto 1.4. Ora, do ponto 1.4, que transcrevemos na totalidade, no que ao caso importa, resulta que o tribunal concluiu pela violação do artigo 36.º, n.º 2, 3 e 5 pela razão de que não tinha sido respeitado parecer vinculativo da Direcção-Geral de Concorrência e Preços. Com efeito, para além de uma formulação de ordem geral sobre a natureza da actividade administrativa neste domínio, sobre, ainda, a possibilidade de lesão da recorrente contenciosa, sobre a exigência de respeito das condições de concorrência, sobre o regime geral de concurso previsto no diploma, o núcleo da violação de lei detectada no acto advém do não respeito do parecer daquela Direcção-Geral. A natureza vinculativa do parecer é afirmada expressamente quando declara “que resulta, sem margem para dúvidas, que previu o legislador do D.L. nº 298/93 […] que a possibilidade […] de convolação dos títulos depende de prévio parecer da Direcção Geral de Concorrência e Preços e bem ainda, de o citado parecer se apresentar como de natureza vinculativa. E, mais à frente: Ora, em face do que já deixámos escrito, prevendo a lei no nº 4 do artº 36º do D.L. nº 298/93, a obrigatoriedade de sujeição a parecer prévio da Direcção Geral de Concorrência e Preços do alargamento do objecto da concessão e tendo esta entidade administrativa emitido tal parecer no sentido de se verificarem situações de distorção das regras com a aprovação das propostas submetidas a parecer, em face do disposto no nº 5 do artº 36º do D.L. 298/93, não poderia a Entidade Pública Recorrida dar seguimento, nos seus exactos termos, ao processo administrativo. Tendo a Direcção Geral de Concorrência e Preços assinalado aspectos concretos dos quais resulta a distorção das regras de concorrência, impunha-se, para tanto, que a Entidade Recorrida ou não aprovasse tout court o pedido de convolação tal qual requerido, procedendo à abertura de concurso público, aberto a todos os interessados ou, pelo menos, que tivesse procedido à alteração de alguns aspectos de regime previstos, concretamente, desde logo, o prazo da concessão previsto de 30 anos, o prazo máximo previsto na lei, assinalado expressamente pela Direcção Geral de Concorrência e Preços como sendo demasiado longo e impeditivo das regras normais de concorrência. E o que resulta da prática do acto recorrido não é nenhuma destas duas situações, resultando uma desconsideração do teor do parecer emitido. Ora, essa é uma atitude que, manifestamente, se mostra em desconformidade com o regime legal aplicável, analisado, resultando, conforme alegado pela Recorrente com a prática do acto recorrido a violação do disposto nos nºs. 2, 3 e 5 do artº 36º do D.L. nº 298/93, pois tendo resultado, mediante parecer emitido pela entidade administrativa a quem a lei atribuiu especificamente tal competência, um juízo sobre a distorção, in casu, das condições de concorrência, não poderia a B… ter praticado o acto recorrido nos seus exactos termos». Assim, o desequilíbrio, a distorção das condições de concorrência no porto são afirmados pela sentença com base na única factualidade que considerou, que foi o parecer da Direcção Geral, que suscitava essa possibilidade de distorção. E como esse parecer era vinculativo, no entendimento que perfilhou, não devia ter sido praticado acto contra o nele emitido. Porém, como assinalam as recorrentes, e a recorrida não rebate, a não ser com uma afirmação de princípio, sem concreta sustentação legal, se é certo que é obrigatório o parecer prévio previsto no artigo 36.º, n.º 4, do DL n.º 289/93, já o mesmo se não pode dizer quanto à vinculatividade desse parecer. 2.2.3.4. Com efeito, dispunha, já então, o artigo 98.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo DL n.º 442/91, de 15 de Novembro: “Artigo 98.º (Espécies de pareceres) 1. Os pareceres são obrigatórios ou facultativos, consoante sejam ou não exigidos por lei; e são vinculativos ou não vinculativos, conforme as respectivas conclusões tenham ou não de ser seguidas pelo órgão competente para a decisão. 2. Salvo disposição expressa em contrário, os pareceres referidos na lei consideram-se obrigatórios e não vinculativos”. Ora, atenta a proximidade entre a entrada em vigor do CPA e o DL n.º 289/93, não se compreenderia que tivesse havido algum esquecimento ou falha deste último quando não consagrou, se o tivesse querido, a natureza vinculativa do parecer exigido no seu artigo 36.º, n.º 4; e se algum esquecimento ou falha tivesse havido sempre poderiam ter sido superados na alteração que o artigo sofreu com o DL 324/94, de 30 de Dezembro, ou, ainda, quando o diploma recebeu nova redacção, com o DL 65/95, de 7 de Abril. Nada disso sucedeu, pelo que também nada permite concluir pela natureza vinculativa do parecer da Direcção-Geral de Concorrência e Preços. Deste modo, errou a sentença quando concluiu pela violação de lei em razão do não respeito do parecer daquela Direcção-Geral. 2.2.3.5. No mais sempre, se dirá que, para quem ainda pretendesse ver na sentença alguma fundamentação desligada da natureza vinculativa do parecer, ela não poderia subsistir. Com efeito, o parecer analisou “oito contratos de concessão de serviço público de movimentação de cargas por operadores portuários a B…”, de entre os quais, o referente a “Terminal de ... — A…, SA. Produto — granéis sólidos”. Mas não se pronunciou, especificadamente, sobre a convolação do título de uso privativo, da titularidade de A…, SA, para o regime de contrato de concessão de serviço público. Nos seus próprios termos, aliás, careceu a Direcção-Geral de Concorrência e Preços de elementos para formular um parecer suficientemente fundamentado. É o que consta expressamente do despacho sobre ele proferido: «O reduzido lapso de tempo de que dispôs esta Direcção-Geral para proceder à análise dos 8 processos relativos aos contratos de concessão de serviço público que lhe foram remetidos pela B…, bem como o carácter limitado das informações dele constantes, não permitem a esta Direcção-Geral emitir um parecer suficientemente fundamentado» (fls. 109) E, mais à frente: «Justificar-se-ia, pois, em todo o caso, uma redução substancial dos prazos de concessão, em particular naquelas situações em que as empresas envolvidas detêm uma quota significativa de mercado relevante. Em segundo lugar, não se encontra estabelecida qualquer correlação entre os investimentos – feitos ou a fazer – pelas empresas e os prazos das concessões. Por fim, conviria fundamentar as razões que conduzem à opção pelo regime de convolação em detrimento do concurso público. É certo que essa fundamentação cabe, em primeira linha, ao despacho a emitir pelo Senhor Ministro do Mar. Mas os elementos essenciais dessa fundamentação não são despiciendos para a análise desta Direcção-Geral, em particular em sede de balanço económico». Ora, perante um parecer que se qualifica, ele mesmo, como insuficientemente fundamentado, que contém interrogações, mais do que conclusões, e que não se debruça em concreto sobre o caso dos autos, o que se poderia questionar era se, verdadeiramente, tinha sido cumprido o artigo 36.º, n.º 4, do DL n.º 289/93 na sua exigência de parecer prévio. Mas esse problema não vem colocado, e não o pode ser oficiosamente. O que se pode afirmar é que, sem outros dados de facto que se tivessem dado por assentes, e que, por isso, pudessem intervir e tivessem intervindo na apreciação da situação, não se poderia concluir pela violação do artigo 36.º, n.ºs 2, 3 e 5 do mesmo diploma, ao contrário do que concluiu a sentença. 3. Pelo exposto, concede-se provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença e negando-se provimento ao recurso contencioso. Custas pela recorrida neste recurso jurisdicional, sendo a taxa de justiça de 300 euros e a procuradoria de 150 euros; custas na primeira instância pela recorrente contenciosa, sendo a taxa de justiça de 200 euros e a procuradoria de 100 euros. Lisboa, 20 de Janeiro de 2010. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) - Jorge Artur Madeira dos Santos – José Manuel da Silva Santos Botelho.