Quem foi o relator do acórdão 9/09.9TAVRS.E1?

O relator foi João Manuel Monteiro Amaro, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 9/09.9TAVRS.E1?

O acórdão foi proferido em 25 de setembro de 2012.

Acórdão TRE — Abuso de confiança contra a segurança social

Sumário

I. A “apropriação” não se confunde, no plano normativo, como elemento do tipo objectivo do crime de abuso de confiança em relação à segurança social, previsto no art. 27.º-B do R.J.I.F.N.A., com a “não entrega da prestação” a que alude actualmente o art. 107.º do R.G.I.T.. II. A suspensão da execução da prisão, nos termos do art. 14.º do R.G.I.T., é sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária e dos benefícios obtidos, não podendo esta condição ser substituída, em caso algum, por prestação de serviços a favor da comunidade.

Texto

Processo nº 9/09.9TAVRS.E1 Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I - RELATÓRIO Nos autos de processo comum (perante tribunal singular) com o nº 9/09.9TAVRS, do Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António, o arguido A (e a sociedade “B”, esta condenada em pena de multa) foi condenado, pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107º, nº 1, e 105º, nº 1, do RGIT, relativamente a períodos de continuação de Dezembro de 2003 a Dezembro de 2004, na pena de 10 meses de prisão, e pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107º, nº 1, e 105º, nº 1, do RGIT, relativamente a períodos de continuação de Fevereiro de 2006 a Março de 2008, na pena de 10 meses de prisão, e, em cúmulo jurídico de tais penas de prisão, na pena única de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano e 3 meses, na condição do arguido, no mesmo prazo, proceder ao pagamento, ao Instituto da Segurança Social, I.P., dos valores das contribuições em dívida, ou seja, € 1.634,89 (de quotizações relativas ao regime contributivo dos membros estatutários) e € 5.829,04 (de quotizações relativas ao regime contributivo geral), valores esses acrescidos dos acréscimos legais, devendo o arguido, até ao final do prazo, fazer prova, no processo, desse pagamento. Mais foi o arguido (em conjunto com a sociedade “B”) condenado no pagamento à assistente/demandante Instituto da Segurança Social, I.P., do valor de € 5.829,04, referente aos trabalhadores por conta de outrem, e de € 1.634,89, referente ao regime dos membros dos órgãos estatutários, valores esses acrescidos de juros moratórios, vencidos e vincendos, contabilizados sobre cada uma das prestações em dívida, juros à taxa fixada no artigo 3º do Decreto-Lei nº 73/99, de 16 de Março, desde a data do vencimento de cada uma das prestações até efectivo e integral pagamento. * Inconformado com a sentença condenatória, o arguido A interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões: 1ª - O arguido, nas declarações que prestou em audiência de discussão e julgamento, confessou integralmente e sem reservas os factos, ou seja, que, na sua qualidade de gerente da sociedade arguida, não efectuou o pagamento das quotizações devidas à Segurança Social, e explicou, nessas mesmas declarações, que sempre pagou aos seus funcionários o respectivo salário mensal, nada lhes ficando a dever. 2ª - As deduções, registadas contabilisticamente na sociedade arguida para serem entregues na Segurança Social, não correspondiam a efectivas retenções em numerário aplicadas para outros fins, pois não existia, na sociedade arguida, qualquer dinheiro para acudir a tais entregas na Segurança Social. 3ª - Assim, em face da prova produzida (designadamente das declarações confessórias do arguido), deveria a decisão recorrida ter dado como provado que o arguido não entregou as quotizações devidas à Segurança Social porque a sociedade arguida não dispunha das quantias monetárias para efectuar tais entregas. 4ª - Por conseguinte, a sentença recorrida, ao dar como provado que o arguido deduzia, dos salários pagos ao gerente e aos trabalhadores, as contribuições impostas pela lei, e que não as entregava, no prazo devido, à Segurança Social, integrando-as no seu património e usando-as para pagar dívidas da sociedade arguida (designadamente salários), incorreu em erro notório na apreciação da prova. 5ª - Ainda nesta sede, e apesar de ser um facto verdadeiro que a sociedade arguida não procedeu à entrega dos valores devidos à Segurança Social, a actuação do arguido, enquanto gerente dessa mesma sociedade, nunca foi uma actuação deliberada, livre e consciente, na medida em que tal omissão do arguido ficou a dever-se, sem mais, à circunstância de não existirem, na empresa ou na pessoa do arguido, os montantes necessários para proceder à entrega em questão. 6ª - Face aos montantes em causa, e ponderando que o arguido não tem antecedentes criminais e está social e familiarmente inserido, ao arguido deverá ser aplicada uma pena de multa (e não de prisão, como o foi), por esta pena ser suficiente e adequada para reprimir o comportamento do arguido e para prevenir a prática, no futuro, de outros comportamentos contrários ao Direito. 7ª - A manter-se a pena de prisão (de 1 ano e 3 meses), suspensa na sua execução por igual período (de 1 ano e 3 meses), sujeita à condição de o arguido entregar, durante esse período (de 1 ano e 3 três meses), o montante correspondente ao pedido de indemnização civil formulado nos autos, tal facto, e sendo certo que o arguido se encontra desempregado, importa uma duplicação da pena aplicada. 8ª - O arguido, apesar de estar condenado a pagar o montante indemnizatório constante do pedido de indemnização peticionado nos autos, ainda se vê forçado a fazê-lo no prazo de 1 ano e 3 meses, sob pena de cumprir pena de prisão, quando o tribunal sabe que, de momento, o arguido o não pode fazer, por falta de recursos. 9ª - Tal imposição para o decretamento da suspensão da execução da pena de prisão constitui, pois, uma medida injustificada, injusta e de difícil cumprimento. 10ª - Desta forma, e na medida em que o arguido está desempregado, poderia o mesmo prestar serviços a favor da comunidade, o que, a não ser permitido, afasta de todo a função e o fim da penas. * O Ministério Público na primeira instância apresentou resposta, concluindo que o recurso deve ser julgado parcialmente procedente, pois que, levando em consideração o valor da dívida do arguido para com a segurança social, bem como o facto do mesmo se encontrar desempregado, se justifica, no caso em apreço, que o período da suspensão da execução da pena de prisão seja fixado em 3 anos, mantendo-se, contudo, a condição imposta para tal suspensão (já que é imperativa). * Neste Tribunal da Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, concluindo pela total improcedência do recurso. Cumprido o disposto no nº 2 do artigo 417º do Código de Processo Penal, não foi apresentada qualquer resposta. Efectuado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir. II - FUNDAMENTAÇÃO 1 - Delimitação do objecto do recurso. Seis questões, em breve síntese, são suscitadas no presente recurso, segundo o âmbito das correspondentes conclusões, que delimitam o objecto do recurso e os poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal: 1ª - Existência de erro notório na apreciação da prova (vício prevenido no artigo 410º, nº 2, al. c), do C. P. Penal), por não terem ocorrido retenções aplicadas para outros fins. 2ª - A não verificação dos elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, por igual motivo (não terem ocorrido retenções aplicadas para outros fins). 3ª - A incorrecta aplicação do disposto nos artigos 70º e 40º do Código Penal (devendo preferir-se a pena de multa, em detrimento da pena de prisão). 4ª - A impossibilidade económica de o arguido satisfazer a condição imposta para a suspensão da execução da pena de prisão. 5ª - A “duplicação” da pena aplicada, por condenação no crime e no pedido cível. 6ª - A substituição da condição imposta para a suspensão da execução da pena de prisão (devendo optar-se por prestação de serviços a favor da comunidade). 2 - A decisão recorrida. É do seguinte teor a sentença objecto do recurso (quanto aos factos provados): “1. A empresa arguida “B”, dedica-se à serralharia civil. O arguido A era, nomeadamente nos anos de 2003, 2004, 2006, 2007 e 2008, o seu gerente. 2. No período compreendido entre Novembro de 2003 e Março de 2008, o arguido estava inscrito na Segurança Social do Algarve, no (A) regime contributivo geral dos trabalhadores por conta de outrem e no (B) regime contributivo dos membros dos órgãos estatutários. 3. Naquele período, pagou os salários aos seus trabalhadores, bem como ao gerente e ora arguido A. 4. Apresentou na Delegação do Algarve da Segurança Social as “Folhas de Remunerações” pagas aos referidos trabalhadores e gerente naquele período. 5. Nos termos da lei, tais “Folhas” devem ser apresentadas mensalmente, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitem. 6. E é, sobretudo, através delas que a Segurança Social controla a liquidação pelo contribuinte e o pagamento das contribuições que legalmente lhe são devidas. 7. Durante aqueles meses, o arguido deduziu nos salários em causa as contribuições devidas por lei à Segurança Social, no montante total de € 7.463,93, nas datas e pelos valores que a seguir se descriminam: A) NO REGIME CONTRIBUTIVO GERAL: - Novembro de 2003: € 175,97; - Dezembro de 2003: € 175,97; - Janeiro de 2004: € 129,06; - Fevereiro de 2004: € 129,06; - Abril de 2004: € 129,06; - Maio de 2004: € 129,06; - Junho de 2004: € 129,06; - Julho de 2004: € 129,06; - Agosto de 2004: € 258,12; - Setembro de 2004: € 129,06; - Outubro de 2004: € 129,06; - Novembro de 2004: € 129,06; - Dezembro de 2004: € 173,70; - Fevereiro de 2006: € 131,81; - Março de 2006: € 174,26; - Abril de 2006: € 174,26; - Maio de 2006: € 174,26; - Junho de 2006: € 131,81; - Julho de 2006: € 131,81; - Agosto de 2006: € 131,81; - Setembro de 2006: € 131,81; - Outubro de 2006: € 259,76; - Novembro de 2006: € 131,81; - Dezembro de 2006: € 256,55; - Janeiro de 2007: € 135,57; - Fevereiro de 2007: € 135,57; - Março de 2007: € 135,57; - Abril de 2007: € 135,57; - Maio de 2007: € 135,57; - Junho de 2007: € 135,57; - Julho de 2007: € 135,57; - Agosto de 2007: € 135,57; - Setembro de 2007: € 135,57; - Outubro de 2007: € 135,57; - Novembro de 2007: € 135,57; - Dezembro de 2007: € 140,63; - Janeiro de 2008: € 140,63; - Fevereiro de 2008: € 140,63; - Março de 2008: € 140,63; o que perfaz o montante global de € 5.829,04. B) NO REGIME CONTRIBUTIVO DOS MEMBROS DOS ÓRGÃOS ESTATUTÁRIOS: - Dezembro de 2003: € 42,65; - Janeiro de 2004: € 85,29; - Fevereiro de 2004: € 85,29; - Abril de 2004: € 42,65; - Maio de 2004: € 42,65; - Junho de 2004: € 42,65; - Julho de 2004: € 42,65; - Agosto de 2004: € 42,65; - Setembro de 2004: € 42,65; - Outubro de 2004: € 42,65; - Novembro de 2004: € 42,65; - Fevereiro de 2006: € 42,65; - Março de 2006: € 42,65; - Abril de 2006: € 42,65; - Maio de 2006: € 42,65; - Junho de 2006: € 42,65; - Julho de 2006: € 42,65; - Agosto de 2006: € 42,65; - Setembro de 2006: € 42,65; - Outubro de 2006: € 42,65; - Novembro de 2006: € 42,65; - Dezembro de 2006: € 42,65; - Janeiro de 2007: € 42,65; - Fevereiro de 2007: € 42,65; - Março de 2007: € 21,32; - Abril de 2007: € 35,54; - Maio de 2007: € 42,65; - Junho de 2007: € 42,65; - Julho de 2007: € 42,65; - Agosto de 2007: € 42,65; - Setembro de 2007: € 42,65; - Outubro de 2007: € 42,65; - Novembro de 2007: € 42,65; - Dezembro de 2007: € 42,65; - Janeiro de 2008: € 42,65; - Fevereiro de 2008: € 42,65; - Março de 2008: € 42,65; o que perfaz o montante global de € 1.634,89. 8. Declarou o valor dos correspondentes salários nas “Folhas de Remunerações”. 9. Contudo, nunca entregou aquelas contribuições à Segurança Social, nomeadamente nos 105 dias seguintes ao mês a que cada uma respeitava, nem nos 30 dias após a notificação que lhes foi efectuada para o efeito, e integrando-as no giro da empresa para pagar dívidas desta. 10. O arguido conhecia a sua qualidade de entidade empregadora, e sabia que deduzia dos salários pagos ao gerente e aos trabalhadores as contribuições impostas por lei, e que não as entregava, no prazo devido, à Segurança Social, e integrando-as e usando-as para pagar dívidas da empresa (sociedade arguida), designadamente salários. 11. Agiu deliberada, livre e conscientemente, com o propósito concretizado de não entregar tais contribuições, sabendo a sua conduta proibida. 12. O arguido A agiu sempre como sócio gerente da empresa arguida “B, Ldª”, invocando este nome e procurando realizar os interesses da empresa. 13. Renovou tal propósito mensalmente, e em relação a ambos os regimes contributivos. 14. Os valores supra referidos, e que deveriam ter sido entregues à Segurança Social, foram integrados no giro comercial da empresa. 15. Em vez de entregar à Segurança Social as contribuições deduzidas dos salários, o arguido A, na qualidade de gerente da sociedade arguida, optou por pagar dívidas da sociedade e salários dos trabalhadores. 16. A empresa deixou já de laborar. 17. As dificuldades financeiras começaram no final do ano de 2002, o que motivou a falta de entrega das contribuições devidas à Segurança Social. 18. Em 2005, a empresa recuperou, em parte, das dificuldades financeiras, o que permitiu que fossem efectuados, nessa altura, os pagamentos das contribuições, sendo que, em momento ulterior (2006), voltou a sociedade e o arguido a ter dificuldades financeiras e a não entregar o valor das contribuições à Segurança Social. 19. O arguido A está desempregado, e é a mulher, que trabalha, que o ajuda. 20. Tem 2 filhos que vivem com ele. 21. A sociedade arguida não tem antecedentes criminais. 22. O arguido A não tem antecedentes criminais. 23. Os arguidos foram notificados para, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento das contribuições devidas e não entregues”. 3 - Apreciação do mérito do recurso. a) Do erro notório na apreciação da prova e da não verificação dos elementos do tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social. Alega o recorrente, em síntese, que não ficou demonstrado, pela prova produzida na audiência de discussão e julgamento, que as deduções, registadas mensalmente na sociedade arguida para serem entregues na Segurança Social, correspondessem a efectivas retenções em numerário aplicadas para outros fins, e, consequentemente, verifica-se existir, na decisão revidenda, erro notório na apreciação da prova, além de que, face à ausência de efectivas retenções (aplicadas para outros fins), não estão preenchidos os elementos do tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social pelo qual foi condenado. Cumpre apreciar. Há que começar pela análise do tipo legal do crime em causa, pois a partir dela pode ser absolutamente irrelevante e inócua a questão de facto e de Direito suscitada pelo recorrente. Com o objectivo de alargar o campo de aplicação do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (R.J.I.F.N.A.) às infracções praticadas no âmbito dos regimes de segurança social pelos respectivos contribuintes, definindo e penalizando os crimes contra a segurança social, criou o legislador o D.L. nº 140/95, de 14 de Junho, no qual aditou ao referido Regime Jurídico diversas normas, entre as quais a do artigo 27º-B, com a seguinte redacção: “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artigo 24º”. Por sua vez, estatui este artigo 24º, no seu nº 1 (redacção conferida pelo D.L. nº 394/93, de 24 de Novembro): “Quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido”. Como facilmente se constata pelo teor literal do citado artigo 27º-B do R.J.I.F.N.A., a sua formatação típica, ao nível dos seus elementos objectivos, não assenta tão-só na não entrega total ou parcial da contribuição à segurança social, mas na não entrega da dita contribuição acompanhada de apropriação. Dito de outra forma: para a configuração típica do artigo em análise era necessário que o agente fizesse sua a contribuição devida, nos termos da lei, que a integrasse no seu património, à semelhança do que acontece no crime de abuso de confiança do artigo 205º do Código Penal. A configuração do crime de abuso de confiança contra a segurança social como um crime de apropriação acentua de forma decisiva a lesão patrimonial como resultado típico, em termos de se poder afirmar que a infracção em causa pressupunha, entre os elementos da factualidade típica, a efectivação de um dano/enriquecimento, sob a forma de descaminho de contribuições correspondentes a créditos da segurança social (cfr., a este propósito, Figueiredo Dias e Costa Andrade, in “Crime de Fraude Fiscal no Novo Direito Tributário Português”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 6º, Fasc. 1º, Janeiro-Março de 1996, pág. 91). Como bem referem tais Ilustres Professores (ob. citada, págs. 106 e 107), “diferentemente da fraude fiscal, o abuso de confiança fiscal integra, entre os pressupostos da factualidade típica, a efectiva produção de um dano patrimonial. Em termos rigorosamente idênticos ao que sucede com o abuso de confiança do artigo 205º do Código Penal. Entre o abuso de confiança do Código Penal e o abuso de confiança fiscal medeia, assim, uma relação de sobreposição total, tanto no que toca ao desvalor de acção, como no que respeita ao desvalor de resultado. Isto descontada a particularidade de o abuso de confiança fiscal estar naturalmente circunscrito ao domínio específico das relações jurídico-tributárias e de ser, hoc sensu, o abuso de confiança do direito penal fiscal”. Além da apropriação, era elemento do tipo objectivo do crime de abuso de confiança, tanto fiscal como em relação à segurança social, a relação de confiança. A relação de confiança era violada através da apropriação da quantia deduzida ou retida, apropriação que constituía o resultado típico (cfr., neste sentido, Augusto Silva Dias, in “Crimes e Contra-Ordenações”, Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, Vol. II, Coimbra Editora, 1999, págs. 461 e 462). Deste modo, o crime de abuso de confiança em relação à segurança social consumava-se nos mesmos moldes em que se verificava a consumação do crime de abuso de confiança tipificado no Código Penal, ou seja, com a inversão do título da posse, fazendo o agente sua a contribuição deduzida do valor das remunerações pagas aos trabalhadores e não entregue aos serviços de segurança social. O agente, tendo deduzido a contribuição uti alieno, passa, em momento posterior, a comportar-se relativamente a ela - naturalmente, através de actos objectivamente idóneos e concludentes de que inverteu o título de posse -, uti dominus (cfr. Prof. Figueiredo Dias, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, tomo II, págs. 103 e 104). Relativamente ao tipo subjectivo, o abuso de confiança em relação à segurança social configurava-se tipicamente nos moldes em que normativamente se estrutura o abuso de confiança do artigo 205º do Código Penal. O dolo, que podia manifestar-se em qualquer uma das suas três modalidades (directo, necessário e eventual), dirigia-se à relação de confiança e à apropriação, total ou parcial, da prestação. * À data dos factos em apreço nestes autos vigorava já a Lei nº 15/2001, de 05 de Junho (R.G.I.T.) - também actualmente vigente -, a qual dispõe, no seu artigo 107º, nº 1: “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos nºs 1 e 5 do artigo 105º". Da comparação deste artigo 107º do R.G.I.T. com o artigo 27º-B do R.J.I.F.N.A., desde logo se constata que, ao nível da configuração típica, as diferenças entre eles são evidentes. Enquanto no R.J.I.F.N.A. o legislador falava em apropriação de contribuição retida que a entidade empregadora estava obrigada a entregar aos serviços de segurança social, no R.G.I.T. acentua-se tão só a recusa ilegal de entrega dessas mesmas contribuições às instituições de segurança social, ampliando-se, deste modo, o campo de aplicação do tipo de crime de abuso de confiança contra a segurança social. Não acompanhamos, pois, quem defende que, não obstante a falta de menção expressa da nova legislação à apropriação, ela está contida no “espírito” da norma em causa, uma vez que, se o agente não entrega à administração as contribuições que deduziu e era obrigado a entregar, é porque se apropriou delas, dando-lhes, assim, um destino diferente daquele que lhe era imposto por lei. No rigor que os conceitos têm de assumir na definição da tipicidade e, assim, na delimitação do princípio da legalidade, a “apropriação” não se confunde, no plano normativo, como elemento do tipo objectivo do crime de abuso de confiança em relação à segurança social previsto no artigo 27º-B do R.J.I.F.N.A., com a “não entrega da prestação” a que alude actualmente o artigo 107º do R.G.I.T. - a primeira pressupõe necessariamente a segunda, mas esta pode existir sem aquela, como acontece em todos os casos em que não ocorre a inversão do título de posse ou de detenção. * Revertendo ao caso dos autos e às duas primeiras questões suscitadas no recurso, é irrelevante, quer para efeitos de decisão fáctica quer para efeitos de configuração típica, saber se existia ou não dinheiro na sociedade arguida, isto é, saber se o arguido reteve ou não um valor monetário calculado com referência ao valor das remunerações pagas, ou se tão-só se limitou a fazer um registo contabilístico daquilo que devia ter retido e não reteve efectivamente. Aliás, a própria sentença recorrida, na nossa leitura, não retira da prova produzida em audiência de discussão e julgamento que tenha havido verdadeira retenção monetária das deduções em causa (nada ficou provado, na decisão revidenda, sobre o facto de tais “deduções” alguma vez terem tido tradução real, ou seja, um equivalente em dinheiro disponível na empresa). Só que, ao contrário do que se pretende no recurso, isso não tinha de ficar provado, como não ficou, e isso nada releva, designadamente para a incriminação. Na verdade, para efeito do preenchimento dos elementos do tipo legal do crime em apreço, é totalmente irrelevante que não tenha ocorrido uma verdadeira retenção monetária daquilo que corresponde ao registo contabilístico – e sendo certo (tal é, aliás, afirmado pelo recorrente na motivação do recurso) que a parte correspondente ao salário devido foi paga aos trabalhadores. Se o arguido, em vez de entregar as contribuições “deduzidas” (que deviam ser deduzidas, que foram contabilizadas como tal, tendo os salários sido pagos) do valor das remunerações pagas aos trabalhadores, por decisão sua, não as entregou, por que motivo fosse, seja por dificuldades financeiras da sociedade arguida, seja por que não correspondiam a liquidez existente (eram meros registos contabilísticos), seja para pagar os salários dos seus empregados, seja para despesas de laboração relativas à actividade da arguida sociedade, naturalmente que se assumiu como “dono” dessas contribuições devidas à segurança social, ou, pelos menos, não as entregou como devia, preferindo, ao que resulta da própria motivação do recurso, pagar os salários aos trabalhadores e satisfazer, na medida das possibilidades, outras obrigações da sociedade arguida. Porém, em substância, o arguido detinha tais contribuições, “desviando” o dinheiro (correspondente às deduções registadas, mas inexistente) para fins diversos, a que sentiu necessidade de acorrer. Ora, bem sabia o arguido, como sabe todo o Homem comum, que tinha a obrigação de entregar tais “deduções” contabilizadas ao Instituto da Segurança Social. Contudo, em vez disso, deu-lhes destino diverso, pagando com elas despesas da sociedade arguida e cumprindo outras obrigações desta mesma sociedade (é isto mesmo o que decorre até, manifestamente, da motivação do recurso). Logo, o arguido utilizou essas “deduções” como se dono delas fosse, nesse sentido (mas só nele - e nunca dele a sentença recorrida se afastou) se podendo até afirmar (repete-se: nesse estrito âmbito e com esse preciso significado) que delas se “apropriou”, pelo que, inquestionavelmente, incorreu na prática do crime pelo qual foi condenado. Esta nossa leitura da sentença resulta até, claramente (e, com o devido respeito pela opinião do recorrente, sem possibilidade de outras interpretações), da matéria de facto nela dada como provada sob o nº 15, onde se deixou bem esclarecido que “em vez de entregar à Segurança Social as contribuições deduzidas dos salários, o arguido A, na qualidade de gerente da sociedade arguida, optou por pagar dívidas da sociedade e salários dos trabalhadores”. Por conseguinte (e sempre com o muito e devido respeito pela opinião expressa na motivação do recurso): 1º - Na sentença revidenda não existe qualquer erro notório na apreciação da prova. 2º - É inócuo, para os fins pretendidos pelo recorrente (não verificação dos elementos - nomeadamente dos elementos subjectivos - do tipo legal de crime em causa), tudo quanto foi alegado, nesta vertente, na motivação do recurso. Em suma: a sociedade arguida deixou de pagar à segurança social, continuando (designadamente) a pagar os salários dos seus trabalhadores, por opção de gestão da responsabilidade do arguido/recorrente, perante as dificuldades financeiras da empresa e por falta de liquidez da mesma. É isso o que decorre da matéria de facto dada como assente na sentença sub judice, e, no fundo, é isso também que vem alegado na motivação do presente recurso. Por outro lado, é também isso que decorre, inequivocamente, da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, desde logo das declarações prestadas pelo arguido em tal audiência (e resumidas na motivação do recurso - cfr. fls. 407 dos autos), já que, nessas suas declarações, o arguido assumiu, sem hesitações, que não efectuou o pagamento dos montantes em dívida à segurança social, sabendo que a tal estava obrigado por lei, esclarecendo que não o fez porque a sociedade arguida não dispunha das quantias monetárias suficientes para esse efeito (por dificuldades financeiras da empresa e por falta de liquidez da mesma), e assumindo, também sem hesitações, que sempre pagou os salários aos seus trabalhadores (além de ter pago a renda da “oficina” e de ter efectuado outros pagamentos de “dívidas e despesas correntes da empresa”). Concluindo: o alegado, nesta sede, na motivação do recurso em nada contraria, por um lado, a decisão fáctica constante da sentença sub judice, e, por outro lado, não exclui o efectivo preenchimento de todos os elementos do tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social. Face ao predito, improcede, manifestamente, toda esta vertente do recurso. b) Da escolha da pena. Alega o recorrente que in casu deve ser aplicada uma pena de multa (e não uma pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução), por a mesma ser suficiente e adequada para reprimir o seu comportamento e para prevenir a prática de futuros comportamentos contrários à lei. Cabe apreciar e decidir. Sob a epígrafe “abuso de confiança contra a segurança social”, dispõe o artigo 107º, nº 1, do RGIT: “1 - As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos nºs 1 e 5 do artigo 105º”. Por seu turno, estatui o artigo 105º, nº 1, do mesmo diploma legal: “1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias”. A moldura penal do tipo de crime em causa comporta, como se vê, a possibilidade de aplicação da pena de multa. Esta constatação impõe que decidamos, no seguimento da orientação inserta no artigo 70º do Código Penal, se será ou não de dar preferência à pena de multa em detrimento da pena de prisão (preceitua o referido artigo 70º do Código Penal que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”). O critério legal a seguir é simplesmente este: o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa (de multa) sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição. O que o mesmo é dizer que a aplicação de uma pena alternativa à pena de prisão, no caso a pena de multa, depende tão somente de considerações de prevenção especial, sobretudo de prevenção especial de socialização, e de prevenção geral sob a forma de satisfação do “sentimento jurídico da comunidade” (seguindo o ensinamento do Prof. Figueiredo Dias, in ”Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, ed. 1993, págs. 331 e 332). Ora, e desde logo, afigura-se-nos que, no caso vertente, a pena de multa se revela inadequada e ineficaz às necessidades de prevenção geral positiva ou de integração, num contexto temporal em que se verifica a “banalização” da falta de entrega das prestações devidas à segurança social (em tal contexto, a aplicação, em casos como o destes autos, de uma pena de multa, daria à comunidade, e ao arguido, a errada noção de que estamos, neste segmento do Direito Penal, perante ilícitos sem dimensão, ou mesmo axiologicamente neutros). Depois, e até mais relevante, a pena de multa não é suficiente para acautelar as exigências de prevenção especial que in casu se fazem sentir. É que, ponderada a concreta actuação do arguido (sobretudo o seu prolongamento no tempo), verifica-se que as exigências de prevenção especial são aqui muito elevadas. Na verdade, e pese embora a ausência de antecedentes criminais do arguido, o certo é que a falta de entrega das prestações devidas à segurança social se prolongou ao longo de um largo período de tempo (durante muitos meses), o que revela a despreocupação e a indiferença do arguido perante o crime que cometia. É contra tal actuação do arguido, contra esse modo de o mesmo conceber as coisas, que se impõe reagir, fazendo-lhe sentir a gravidade da sua conduta (prolongada durante meses e anos), ou seja, e por outras palavras, dando ao arguido a percepção que os seus comportamentos ilícitos típicos são crimes e não meras irregularidades. Ora, isso só se consegue, vistas as circunstâncias do caso, de modo adequado e eficaz, com a aplicação de pena de prisão. Perante o exposto, bem andou o tribunal a quo ao optar, nos dois crimes de abuso de confiança contra a segurança social, continuados, pela aplicação de pena de prisão, em detrimento da pena de multa (por esta não se mostrar adequada e suficiente a satisfazer as exigências de prevenção geral e especial que o tipo legal em apreço reclama neste concreto caso). Soçobra, assim, a pretensão do recorrente consistente em que lhe seja aplicada uma pena de multa c) Da impossibilidade económica de satisfazer a condição da suspensão da execução da pena de prisão. Invoca o recorrente que a condição, imposta na sentença revidenda, para o decretamento da suspensão da execução da pena de prisão, consistente no pagamento (no prazo de 1 ano e 3 meses) do montante das contribuições em dívida à segurança social, é uma condição injustificada, injusta e de difícil cumprimento (tanto mais que se encontra desempregado). Cabe decidir. Dispõe o artigo 14º do RGIT, sob a epígrafe “suspensão da execução da pena de prisão”: “1 - A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa. 2 - Na falta do pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode: a) Exigir garantias de cumprimento; b) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível; c) Revogar a suspensão da pena de prisão”. Na sentença revidenda, e de acordo com o estatuído neste preceito legal (artigo 14º do RGIT), a suspensão da execução da pena de prisão imposta ao recorrente foi subordinada ao pagamento à segurança social, até ao final do período da suspensão (1 ano e 3 meses), do montante fixado a título de indemnização civil (ou seja, das quantias de € 1.634,89 e de € 5.829,04). A objecção do recorrente parece ligar-se à circunstância de ser desrazoável supor que alguém, que está desempregado, como é o seu caso (cfr. facto provado nº 19 da sentença recorrida), consiga pagar tais quantias, no prazo de 1 ano e 3 meses. Contudo, e face ao disposto no artigo 3º, al. a), do RGIT, devemos considerar que, no futuro, a falta de pagamento das ditas quantias só estará ligada a um pronunciamento desfavorável para o arguido se tal falta de pagamento for culposa. É que, por via do estatuído nesse artigo 3º, al. a), do RGIT, são aplicáveis ao caso dos autos, além de outras disposições do Código Penal, o preceituado nos artigos 55º e 56º de tal diploma legal. Deste modo, o não cumprimento não culposo da obrigação imposta jamais poderá determinar, automaticamente, a revogação da suspensão da execução da pena. Aliás, e de qualquer forma, mesmo parecendo impossível, neste momento, o cumprimento da obrigação que condiciona a suspensão da execução da pena, pode suceder que, mais tarde, se altere a fortuna do ora recorrente, e, nessa eventualidade (que convém prevenir), será já possível ao mesmo pagar as quantias em dívida. A obrigação imposta ao arguido/recorrente, é, manifestamente, e neste momento, de cumprimento muito difícil (ou até de aparência impossível), mas tem pelo menos essa vantagem: a de dispensar a modificação do dever (cfr. o disposto no artigo 51º, nº 3, do Código Penal) no caso de alteração (para melhor) da situação económica do condenado. De todo o modo, ao invés do que parece entender o recorrente, decorre do transcrito artigo 14º do RGIT que, em casos como o dos autos, a suspensão da execução da pena de prisão está, sempre, condicionada ao pagamento da dívida em causa à segurança social. Por conseguinte, por ser uma condição imposta por lei, em todos os casos como o destes autos, não podemos considerar tal condição “injustificada e injusta”. Por outras palavras: a imposição da condição em causa, obrigatoriamente exigida pelo disposto no artigo 14º do RGIT para a suspensão da execução da pena de prisão, não constitui, não pode constituir, qualquer situação de injustiça (ou, muito menos, de ilegalidade). Bem ao contrário: a imposição de tal condição de suspensão da execução da pena de prisão resulta de uma prescrição legal. Neste campo, e nesta precisa medida, não existe qualquer poder discricionário do julgador, no sentido de optar, ou não, por aquela condição, pois esta é imposta por lei. Assim sendo, e perante a clareza e imperatividade da norma prevista no artigo 14º, nº 1, do RGIT, não merece qualquer censura a decisão recorrida nesta parte, uma vez que o julgador se limitou a dar cumprimento ao disposto no referido preceito legal. Por fim, cumpre salientar que não constitui pretensão recursiva o alargamento do prazo de suspensão da execução da pena de prisão (com o consequente alargamento do prazo para cumprimento da condição imposta nessa suspensão da execução da pena). Em consequência, não cabe a este tribunal ad quem pronunciar-se sobre o tempo de suspensão da execução da pena (fixado em primeira instância), aquilatando da eventual possibilidade de alteração do prazo concedido ao arguido para proceder ao pagamento das prestações em falta, devidas à segurança social. Posto o que precede, é de manter o decidido pelo tribunal a quo, quando, ao abrigo do disposto no artigo 14º do RGIT, condicionou a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento pelo arguido das prestações em dívida à segurança social. Por conseguinte, e neste ponto, o recurso é também de improceder. d) Da “duplicação” da pena aplicada, por condenação no crime e no pedido cível. Alega o recorrente, ao que conseguimos entender, que, tendo sido condenado pela prática do ilícito criminal de abuso de confiança contra a segurança social (na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução mediante a condição de entrega do valor em dívida), e tendo também sido condenado no pedido de indemnização civil, pelo mesmo valor em dívida, estamos perante uma situação de “duplicação” da pena. Há que apreciar. Com o devido respeito, carecem, em absoluto, de qualquer sentido a alegação e o entendimento do recorrente. Com efeito, na tipificação do crime de abuso de confiança contra a segurança social, uma vez que se estabelece uma relação de confiança (fundada na lei) entre o Estado (Segurança Social) e o obrigado à dedução mensal de determinadas prestações, visa-se proteger e sancionar a sua violação através da formulação de um claro juízo de censura ético-jurídica, baseando-se a criminalização na dignidade penal da conduta. Ao invés, a condenação do arguido no pedido de indemnização civil é autónoma face a tal relação de confiança ou a tal censura ético-jurídica, resultando da prática, pelo arguido, de um ilícito criminal, que, por ser gerador de danos, também o obriga a indemnizar, nos termos da lei civil. É que, conforme preceitua o artigo 129º do Código Penal, “a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil”. Nem no RGIT, nem no Código Penal, nem em qualquer outro diploma legal, existe norma que impeça a aplicação do disposto no artigo 129º do Código Penal aos crimes ora em análise. Assim, a responsabilidade do arguido/demandado, em relação à sua condenação no pedido de indemnização civil, é uma responsabilidade determinada e regulada de acordo com as normas do Código Civil, constituindo “responsabilidade por factos ilícitos” (artigo 483º, nº 1, de tal diploma legal). Ou seja, através da prática de um facto ilícito (que constitui também um crime) e culposo (doloso), o arguido não entregou ao demandante “Instituto da Segurança Social, I.P.”, como estava obrigado, determinados montantes, provocando-lhe assim o prejuízo correspondente. Pelo contrário, a responsabilização criminal do arguido, e a sua consequente condenação numa determinada pena, decorrem de regras e de princípios bem diferentes (do âmbito do Direito Penal, e não de normas do Código Civil). O legislador português, nesta matéria, optou pelo chamado “sistema da interdependência”, em que a acção civil, mantendo embora a sua autonomia, é enxertada na acção penal (cfr. o disposto no artigo 71º do C. P. Penal), sendo esta uma das variantes do sistema de adesão da acção civil ao processo penal, em cuja base, no dizer do Prof. Figueiredo Dias (in “Direito Processual Penal”, Vol. I, Coimbra Editora, 1981, pág. 542), “está a ideia (...) do interesse social existente na obrigatoriedade de o delinquente reparar o prejuízo civil que causou com o crime''. De harmonia com o disposto no artigo 71º do C. P. Penal, e como muito bem esclarecem Simas Santos e Leal-Henriques (in “Código de Processo Penal Anotado”, Vol. I, Ed. Rei dos Livros, 2ª ed., 2004, pág. 380), “o legislador veio oferecer a possibilidade de, num único e mesmo processo, se resolverem e decidirem os dois pedidos – o criminal e o civil. Há, pois, uma adesão obrigatória do mecanismo civil ao penal”. Assim sendo, o tribunal a quo, podia, como o fez, condenar o arguido no pedido de indemnização civil, e, ao mesmo tempo, condenar o arguido pela imputação criminal em causa nos autos (e ainda que sujeitando o arguido, para suspender a execução da pena de prisão que lhe foi aplicada, à condição de pagar ao lesado o valor dos prejuízos causados – ou seja, o montante pedido a título de indemnização civil). Aliás, é bom de ver, o arguido só tem de pagar uma vez (e não em “duplicado”) as quantias em questão – pagamento esse imposto como condição da suspensa da execução da pena de prisão, e pagamento esse também objecto da condenação cível (correspondente ao pedido de indemnização civil formulado nos autos). Perante o que se deixa dito, não vislumbramos, minimamente, como é que a condenação (civil e criminal) do arguido importa “uma duplicação da pena aplicada” (na expressão constante da motivação do recurso). Nestes termos, e manifestamente, improcede este segmento do recurso. e) Da aplicação, como condição da suspensão da execução da pena de prisão, de prestação de serviços a favor da comunidade. O recorrente entende que, encontrando-se desempregado, a pena de prisão em que foi condenado deverá ser suspensa na sua execução, mas mediante a imposição de uma condição diferente da aplicada pelo tribunal a quo: a prestação de serviços a favor da comunidade. Há que ponderar e decidir. Tendo em conta o acima exposto (no que concerne à imperatividade do disposto no artigo 14º, nº 1, do RGIT), a pretensão do recorrente está, inelutavelmente, votada ao fracasso. Na verdade, e como se deixou escrito, decorre do preceituado no artigo 14º, nº 1, do RGIT, que a suspensão da execução da pena de prisão está, sempre, em casos como o destes autos, condicionada ao pagamento da dívida em causa à segurança social. Independentemente de o arguido estar desempregado (ou de qualquer outra circunstância), a imposição da condição do pagamento das quantias em dívida é, obrigatoriamente, exigida pelo disposto no artigo 14º, nº 1, do RGIT, para a suspensão da execução da pena de prisão, não podendo o julgador substituir essa condição, como pretende o recorrente, por “prestação de serviços a favor da comunidade”. Acresce que, se o recorrente, com a sua alegação, pretendia (o que não está expresso na motivação do recurso) a substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade, nos termos do disposto no artigo 58º do Código Penal, e na medida em que o trabalho a favor da comunidade tem um efeito dissuasor e de prevenção semelhante à aplicação de uma pena de multa, entende este tribunal ad quem (como acima exposto, a propósito da “escolha da pena”) que as exigências de prevenção apenas ficam salvaguardadas com, no mínimo, a suspensão da execução da pena de prisão (obrigatoriamente articulada com a condição de pagamento das quantias em dívida). Assim, e também neste ponto, o recurso não merece provimento. Perante tudo o que se deixou dito, o presente recurso é totalmente de improceder. III - DECISÃO Nos termos expostos, nega-se provimento ao recurso interposto pelo arguido, mantendo-se, consequentemente, a douta sentença recorrida. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UCs.. * Texto processado e integralmente revisto pelo relator. Évora, 25 de Setembro de 2012. João Manuel Monteiro Amaro Maria Filomena de Paula Soares

Sumário

II. A suspensão da execução da prisão, nos termos do art. 14.º do R.G.I.T., é sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária e dos benefícios obtidos, não podendo esta condição ser substituída, em caso algum, por prestação de serviços a favor da comunidade.

Texto Integral

Processo nº 9/09.9TAVRS.E1

Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- RELATÓRIO

Nos autos de processo comum (perante tribunal singular) com o nº 9/09.9TAVRS, do Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António, o arguido A (e a sociedade “B”, esta condenada em pena de multa) foi condenado, pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107º, nº 1, e 105º, nº 1, do RGIT, relativamente a períodos de continuação de Dezembro de 2003 a Dezembro de 2004, na pena de 10 meses de prisão, e pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107º, nº 1, e 105º, nº 1, do RGIT, relativamente a períodos de continuação de Fevereiro de 2006 a Março de 2008, na pena de 10 meses de prisão, e, em cúmulo jurídico de tais penas de prisão, na pena única de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano e 3 meses, na condição do arguido, no mesmo prazo, proceder ao pagamento, ao Instituto da Segurança Social, I.P., dos valores das contribuições em dívida, ou seja, € 1.634,89 (de quotizações relativas ao regime contributivo dos membros estatutários) e € 5.829,04 (de quotizações relativas ao regime contributivo geral), valores esses acrescidos dos acréscimos legais, devendo o arguido, até ao final do prazo, fazer prova, no processo, desse pagamento.

Mais foi o arguido (em conjunto com a sociedade “B”) condenado no pagamento à assistente/demandante Instituto da Segurança Social, I.P., do valor de € 5.829,04, referente aos trabalhadores por conta de outrem, e de € 1.634,89, referente ao regime dos membros dos órgãos estatutários, valores esses acrescidos de juros moratórios, vencidos e vincendos, contabilizados sobre cada uma das prestações em dívida, juros à taxa fixada no artigo 3º do Decreto-Lei nº 73/99, de 16 de Março, desde a data do vencimento de cada uma das prestações até efectivo e integral pagamento.

Inconformado com a sentença condenatória, o arguido A interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões:

1ª O arguido, nas declarações que prestou em audiência de discussão e julgamento, confessou integralmente e sem reservas os factos, ou seja, que, na sua qualidade de gerente da sociedade arguida, não efectuou o pagamento das quotizações devidas à Segurança Social, e explicou, nessas mesmas declarações, que sempre pagou aos seus funcionários o respectivo salário mensal, nada lhes ficando a dever.

2ª As deduções, registadas contabilisticamente na sociedade arguida para serem entregues na Segurança Social, não correspondiam a efectivas retenções em numerário aplicadas para outros fins, pois não existia, na sociedade arguida, qualquer dinheiro para acudir a tais entregas na Segurança Social.

3ª Assim, em face da prova produzida (designadamente das declarações confessórias do arguido), deveria a decisão recorrida ter dado como provado que o arguido não entregou as quotizações devidas à Segurança Social porque a sociedade arguida não dispunha das quantias monetárias para efectuar tais entregas.

4ª Por conseguinte, a sentença recorrida, ao dar como provado que o arguido deduzia, dos salários pagos ao gerente e aos trabalhadores, as contribuições impostas pela lei, e que não as entregava, no prazo devido, à Segurança Social, integrando-as no seu património e usando-as para pagar dívidas da sociedade arguida (designadamente salários), incorreu em erro notório na apreciação da prova.

5ª Ainda nesta sede, e apesar de ser um facto verdadeiro que a sociedade arguida não procedeu à entrega dos valores devidos à Segurança Social, a actuação do arguido, enquanto gerente dessa mesma sociedade, nunca foi uma actuação deliberada, livre e consciente, na medida em que tal omissão do arguido ficou a dever-se, sem mais, à circunstância de não existirem, na empresa ou na pessoa do arguido, os montantes necessários para proceder à entrega em questão.

6ª Face aos montantes em causa, e ponderando que o arguido não tem antecedentes criminais e está social e familiarmente inserido, ao arguido deverá ser aplicada uma pena de multa (e não de prisão, como o foi), por esta pena ser suficiente e adequada para reprimir o comportamento do arguido e para prevenir a prática, no futuro, de outros comportamentos contrários ao Direito.

7ª A manter-se a pena de prisão (de 1 ano e 3 meses), suspensa na sua execução por igual período (de 1 ano e 3 meses), sujeita à condição de o arguido entregar, durante esse período (de 1 ano e 3 três meses), o montante correspondente ao pedido de indemnização civil formulado nos autos, tal facto, e sendo certo que o arguido se encontra desempregado, importa uma duplicação da pena aplicada.

8ª O arguido, apesar de estar condenado a pagar o montante indemnizatório constante do pedido de indemnização peticionado nos autos, ainda se vê forçado a fazê-lo no prazo de 1 ano e 3 meses, sob pena de cumprir pena de prisão, quando o tribunal sabe que, de momento, o arguido o não pode fazer, por falta de recursos.

9ª Tal imposição para o decretamento da suspensão da execução da pena de prisão constitui, pois, uma medida injustificada, injusta e de difícil cumprimento.

10ª Desta forma, e na medida em que o arguido está desempregado, poderia o mesmo prestar serviços a favor da comunidade, o que, a não ser permitido, afasta de todo a função e o fim da penas.

O Ministério Público na primeira instância apresentou resposta, concluindo que o recurso deve ser julgado parcialmente procedente, pois que, levando em consideração o valor da dívida do arguido para com a segurança social, bem como o facto do mesmo se encontrar desempregado, se justifica, no caso em apreço, que o período da suspensão da execução da pena de prisão seja fixado em 3 anos, mantendo-se, contudo, a condição imposta para tal suspensão (já que é imperativa).

Neste Tribunal da Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, concluindo pela total improcedência do recurso.

Cumprido o disposto no nº 2 do artigo 417º do Código de Processo Penal, não foi apresentada qualquer resposta.

Efectuado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1- Delimitação do objecto do recurso.

Seis questões, em breve síntese, são suscitadas no presente recurso, segundo o âmbito das correspondentes conclusões, que delimitam o objecto do recurso e os poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal:

1ª Existência de erro notório na apreciação da prova (vício prevenido no artigo 410º, nº 2, al. c), do C. P. Penal), por não terem ocorrido retenções aplicadas para outros fins.

2ª A não verificação dos elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, por igual motivo (não terem ocorrido retenções aplicadas para outros fins).

3ª A incorrecta aplicação do disposto nos artigos 70º e 40º do Código Penal (devendo preferir-se a pena de multa, em detrimento da pena de prisão).

4ª A impossibilidade económica de o arguido satisfazer a condição imposta para a suspensão da execução da pena de prisão.

5ª A “duplicação” da pena aplicada, por condenação no crime e no pedido cível.

6ª A substituição da condição imposta para a suspensão da execução da pena de prisão (devendo optar-se por prestação de serviços a favor da comunidade).

2- A decisão recorrida.

É do seguinte teor a sentença objecto do recurso (quanto aos factos provados):

“1. A empresa arguida “B”, dedica-se à serralharia civil. O arguido A era, nomeadamente nos anos de 2003, 2004, 2006, 2007 e 2008, o seu gerente.

2. No período compreendido entre Novembro de 2003 e Março de 2008, o arguido estava inscrito na Segurança Social do Algarve, no (A) regime contributivo geral dos trabalhadores por conta de outrem e no (B) regime contributivo dos membros dos órgãos estatutários.

3. Naquele período, pagou os salários aos seus trabalhadores, bem como ao gerente e ora arguido A.

4. Apresentou na Delegação do Algarve da Segurança Social as “Folhas de Remunerações” pagas aos referidos trabalhadores e gerente naquele período.

5. Nos termos da lei, tais “Folhas” devem ser apresentadas mensalmente, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitem.

6. E é, sobretudo, através delas que a Segurança Social controla a liquidação pelo contribuinte e o pagamento das contribuições que legalmente lhe são devidas.

7. Durante aqueles meses, o arguido deduziu nos salários em causa as contribuições devidas por lei à Segurança Social, no montante total de € 7.463,93, nas datas e pelos valores que a seguir se descriminam:

A) NO REGIME CONTRIBUTIVO GERAL:

- Novembro de 2003: € 175,97;

- Dezembro de 2003: € 175,97;

- Janeiro de 2004: € 129,06;

- Fevereiro de 2004: € 129,06;

- Abril de 2004: € 129,06;

- Maio de 2004: € 129,06;

- Junho de 2004: € 129,06;

- Julho de 2004: € 129,06;

- Agosto de 2004: € 258,12;

- Setembro de 2004: € 129,06;

- Outubro de 2004: € 129,06;

- Novembro de 2004: € 129,06;

- Dezembro de 2004: € 173,70;

- Fevereiro de 2006: € 131,81;

- Março de 2006: € 174,26;

- Abril de 2006: € 174,26;

- Maio de 2006: € 174,26;

- Junho de 2006: € 131,81;

- Julho de 2006: € 131,81;

- Agosto de 2006: € 131,81;

- Setembro de 2006: € 131,81;

- Outubro de 2006: € 259,76;

- Novembro de 2006: € 131,81;

- Dezembro de 2006: € 256,55;

- Janeiro de 2007: € 135,57;

- Fevereiro de 2007: € 135,57;

- Março de 2007: € 135,57;

- Abril de 2007: € 135,57;

- Maio de 2007: € 135,57;

- Junho de 2007: € 135,57;

- Julho de 2007: € 135,57;

- Agosto de 2007: € 135,57;

- Setembro de 2007: € 135,57;

- Outubro de 2007: € 135,57;

- Novembro de 2007: € 135,57;

- Dezembro de 2007: € 140,63;

- Janeiro de 2008: € 140,63;

- Fevereiro de 2008: € 140,63;

- Março de 2008: € 140,63;

o que perfaz o montante global de € 5.829,04.

B) NO REGIME CONTRIBUTIVO DOS MEMBROS DOS ÓRGÃOS ESTATUTÁRIOS:

- Dezembro de 2003: € 42,65;

- Janeiro de 2004: € 85,29;

- Fevereiro de 2004: € 85,29;

- Abril de 2004: € 42,65;

- Maio de 2004: € 42,65;

- Junho de 2004: € 42,65;

- Julho de 2004: € 42,65;

- Agosto de 2004: € 42,65;

- Setembro de 2004: € 42,65;

- Outubro de 2004: € 42,65;

- Novembro de 2004: € 42,65;

- Fevereiro de 2006: € 42,65;

- Março de 2006: € 42,65;

- Abril de 2006: € 42,65;

- Maio de 2006: € 42,65;

- Junho de 2006: € 42,65;

- Julho de 2006: € 42,65;

- Agosto de 2006: € 42,65;

- Setembro de 2006: € 42,65;

- Outubro de 2006: € 42,65;

- Novembro de 2006: € 42,65;

- Dezembro de 2006: € 42,65;

- Janeiro de 2007: € 42,65;

- Fevereiro de 2007: € 42,65;

- Março de 2007: € 21,32;

- Abril de 2007: € 35,54;

- Maio de 2007: € 42,65;

- Junho de 2007: € 42,65;

- Julho de 2007: € 42,65;

- Agosto de 2007: € 42,65;

- Setembro de 2007: € 42,65;

- Outubro de 2007: € 42,65;

- Novembro de 2007: € 42,65;

- Dezembro de 2007: € 42,65;

- Janeiro de 2008: € 42,65;

- Fevereiro de 2008: € 42,65;

- Março de 2008: € 42,65;

o que perfaz o montante global de € 1.634,89.

8. Declarou o valor dos correspondentes salários nas “Folhas de Remunerações”.

9. Contudo, nunca entregou aquelas contribuições à Segurança Social, nomeadamente nos 105 dias seguintes ao mês a que cada uma respeitava, nem nos 30 dias após a notificação que lhes foi efectuada para o efeito, e integrando-as no giro da empresa para pagar dívidas desta.

10. O arguido conhecia a sua qualidade de entidade empregadora, e sabia que deduzia dos salários pagos ao gerente e aos trabalhadores as contribuições impostas por lei, e que não as entregava, no prazo devido, à Segurança Social, e integrando-as e usando-as para pagar dívidas da empresa (sociedade arguida), designadamente salários.

11. Agiu deliberada, livre e conscientemente, com o propósito concretizado de não entregar tais contribuições, sabendo a sua conduta proibida.

12. O arguido A agiu sempre como sócio gerente da empresa arguida “B, Ldª”, invocando este nome e procurando realizar os interesses da empresa.

13. Renovou tal propósito mensalmente, e em relação a ambos os regimes contributivos.

14. Os valores supra referidos, e que deveriam ter sido entregues à Segurança Social, foram integrados no giro comercial da empresa.

15. Em vez de entregar à Segurança Social as contribuições deduzidas dos salários, o arguido A, na qualidade de gerente da sociedade arguida, optou por pagar dívidas da sociedade e salários dos trabalhadores.

16. A empresa deixou já de laborar.

17. As dificuldades financeiras começaram no final do ano de 2002, o que motivou a falta de entrega das contribuições devidas à Segurança Social.

18. Em 2005, a empresa recuperou, em parte, das dificuldades financeiras, o que permitiu que fossem efectuados, nessa altura, os pagamentos das contribuições, sendo que, em momento ulterior (2006), voltou a sociedade e o arguido a ter dificuldades financeiras e a não entregar o valor das contribuições à Segurança Social.

19. O arguido A está desempregado, e é a mulher, que trabalha, que o ajuda.

20. Tem 2 filhos que vivem com ele.

21. A sociedade arguida não tem antecedentes criminais.

22. O arguido A não tem antecedentes criminais.

23. Os arguidos foram notificados para, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento das contribuições devidas e não entregues”.

3- Apreciação do mérito do recurso.

a) Do erro notório na apreciação da prova e da não verificação dos elementos do tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social.

Alega o recorrente, em síntese, que não ficou demonstrado, pela prova produzida na audiência de discussão e julgamento, que as deduções, registadas mensalmente na sociedade arguida para serem entregues na Segurança Social, correspondessem a efectivas retenções em numerário aplicadas para outros fins, e, consequentemente, verifica-se existir, na decisão revidenda, erro notório na apreciação da prova, além de que, face à ausência de efectivas retenções (aplicadas para outros fins), não estão preenchidos os elementos do tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social pelo qual foi condenado.

Cumpre apreciar.

Há que começar pela análise do tipo legal do crime em causa, pois a partir dela pode ser absolutamente irrelevante e inócua a questão de facto e de Direito suscitada pelo recorrente.

Com o objectivo de alargar o campo de aplicação do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (R.J.I.F.N.A.) às infracções praticadas no âmbito dos regimes de segurança social pelos respectivos contribuintes, definindo e penalizando os crimes contra a segurança social, criou o legislador o D.L. nº 140/95, de 14 de Junho, no qual aditou ao referido Regime Jurídico diversas normas, entre as quais a do artigo 27º-B, com a seguinte redacção:

“As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artigo 24º”.

Por sua vez, estatui este artigo 24º, no seu nº 1 (redacção conferida pelo D.L. nº 394/93, de 24 de Novembro):

“Quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido”.

Como facilmente se constata pelo teor literal do citado artigo 27º-B do R.J.I.F.N.A., a sua formatação típica, ao nível dos seus elementos objectivos, não assenta tão-só na não entrega total ou parcial da contribuição à segurança social, mas na não entrega da dita contribuição acompanhada de apropriação.

Dito de outra forma: para a configuração típica do artigo em análise era necessário que o agente fizesse sua a contribuição devida, nos termos da lei, que a integrasse no seu património, à semelhança do que acontece no crime de abuso de confiança do artigo 205º do Código Penal.

A configuração do crime de abuso de confiança contra a segurança social como um crime de apropriação acentua de forma decisiva a lesão patrimonial como resultado típico, em termos de se poder afirmar que a infracção em causa pressupunha, entre os elementos da factualidade típica, a efectivação de um dano/enriquecimento, sob a forma de descaminho de contribuições correspondentes a créditos da segurança social (cfr., a este propósito, Figueiredo Dias e Costa Andrade, in “Crime de Fraude Fiscal no Novo Direito Tributário Português”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 6º, Fasc. 1º, Janeiro-Março de 1996, pág. 91).

Como bem referem tais Ilustres Professores (ob. citada, págs. 106 e 107), “diferentemente da fraude fiscal, o abuso de confiança fiscal integra, entre os pressupostos da factualidade típica, a efectiva produção de um dano patrimonial. Em termos rigorosamente idênticos ao que sucede com o abuso de confiança do artigo 205º do Código Penal. Entre o abuso de confiança do Código Penal e o abuso de confiança fiscal medeia, assim, uma relação de sobreposição total, tanto no que toca ao desvalor de acção, como no que respeita ao desvalor de resultado. Isto descontada a particularidade de o abuso de confiança fiscal estar naturalmente circunscrito ao domínio específico das relações jurídico-tributárias e de ser, hoc sensu, o abuso de confiança do direito penal fiscal”.

Além da apropriação, era elemento do tipo objectivo do crime de abuso de confiança, tanto fiscal como em relação à segurança social, a relação de confiança.

A relação de confiança era violada através da apropriação da quantia deduzida ou retida, apropriação que constituía o resultado típico (cfr., neste sentido, Augusto Silva Dias, in “Crimes e Contra-Ordenações”, Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, Vol. II, Coimbra Editora, 1999, págs. 461 e 462).

Deste modo, o crime de abuso de confiança em relação à segurança social consumava-se nos mesmos moldes em que se verificava a consumação do crime de abuso de confiança tipificado no Código Penal, ou seja, com a inversão do título da posse, fazendo o agente sua a contribuição deduzida do valor das remunerações pagas aos trabalhadores e não entregue aos serviços de segurança social.

O agente, tendo deduzido a contribuição uti alieno, passa, em momento posterior, a comportar-se relativamente a ela - naturalmente, através de actos objectivamente idóneos e concludentes de que inverteu o título de posse -, uti dominus (cfr. Prof. Figueiredo Dias, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, tomo II, págs. 103 e 104).

Relativamente ao tipo subjectivo, o abuso de confiança em relação à segurança social configurava-se tipicamente nos moldes em que normativamente se estrutura o abuso de confiança do artigo 205º do Código Penal.

O dolo, que podia manifestar-se em qualquer uma das suas três modalidades (directo, necessário e eventual), dirigia-se à relação de confiança e à apropriação, total ou parcial, da prestação.

À data dos factos em apreço nestes autos vigorava já a Lei nº 15/2001, de 05 de Junho (R.G.I.T.) - também actualmente vigente -, a qual dispõe, no seu artigo 107º, nº 1:

“As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos nºs 1 e 5 do artigo 105º".

Da comparação deste artigo 107º do R.G.I.T. com o artigo 27º-B do R.J.I.F.N.A., desde logo se constata que, ao nível da configuração típica, as diferenças entre eles são evidentes.

Enquanto no R.J.I.F.N.A. o legislador falava em apropriação de contribuição retida que a entidade empregadora estava obrigada a entregar aos serviços de segurança social, no R.G.I.T. acentua-se tão só a recusa ilegal de entrega dessas mesmas contribuições às instituições de segurança social, ampliando-se, deste modo, o campo de aplicação do tipo de crime de abuso de confiança contra a segurança social.

Não acompanhamos, pois, quem defende que, não obstante a falta de menção expressa da nova legislação à apropriação, ela está contida no “espírito” da norma em causa, uma vez que, se o agente não entrega à administração as contribuições que deduziu e era obrigado a entregar, é porque se apropriou delas, dando-lhes, assim, um destino diferente daquele que lhe era imposto por lei.

No rigor que os conceitos têm de assumir na definição da tipicidade e, assim, na delimitação do princípio da legalidade, a “apropriação” não se confunde, no plano normativo, como elemento do tipo objectivo do crime de abuso de confiança em relação à segurança social previsto no artigo 27º-B do R.J.I.F.N.A., com a “não entrega da prestação” a que alude actualmente o artigo 107º do R.G.I.T. - a primeira pressupõe necessariamente a segunda, mas esta pode existir sem aquela, como acontece em todos os casos em que não ocorre a inversão do título de posse ou de detenção.

Revertendo ao caso dos autos e às duas primeiras questões suscitadas no recurso, é irrelevante, quer para efeitos de decisão fáctica quer para efeitos de configuração típica, saber se existia ou não dinheiro na sociedade arguida, isto é, saber se o arguido reteve ou não um valor monetário calculado com referência ao valor das remunerações pagas, ou se tão-só se limitou a fazer um registo contabilístico daquilo que devia ter retido e não reteve efectivamente.

Aliás, a própria sentença recorrida, na nossa leitura, não retira da prova produzida em audiência de discussão e julgamento que tenha havido verdadeira retenção monetária das deduções em causa (nada ficou provado, na decisão revidenda, sobre o facto de tais “deduções” alguma vez terem tido tradução real, ou seja, um equivalente em dinheiro disponível na empresa).

Só que, ao contrário do que se pretende no recurso, isso não tinha de ficar provado, como não ficou, e isso nada releva, designadamente para a incriminação.

Na verdade, para efeito do preenchimento dos elementos do tipo legal do crime em apreço, é totalmente irrelevante que não tenha ocorrido uma verdadeira retenção monetária daquilo que corresponde ao registo contabilístico – e sendo certo (tal é, aliás, afirmado pelo recorrente na motivação do recurso) que a parte correspondente ao salário devido foi paga aos trabalhadores.

Se o arguido, em vez de entregar as contribuições “deduzidas” (que deviam ser deduzidas, que foram contabilizadas como tal, tendo os salários sido pagos) do valor das remunerações pagas aos trabalhadores, por decisão sua, não as entregou, por que motivo fosse, seja por dificuldades financeiras da sociedade arguida, seja por que não correspondiam a liquidez existente (eram meros registos contabilísticos), seja para pagar os salários dos seus empregados, seja para despesas de laboração relativas à actividade da arguida sociedade, naturalmente que se assumiu como “dono” dessas contribuições devidas à segurança social, ou, pelos menos, não as entregou como devia, preferindo, ao que resulta da própria motivação do recurso, pagar os salários aos trabalhadores e satisfazer, na medida das possibilidades, outras obrigações da sociedade arguida.

Porém, em substância, o arguido detinha tais contribuições, “desviando” o dinheiro (correspondente às deduções registadas, mas inexistente) para fins diversos, a que sentiu necessidade de acorrer.

Ora, bem sabia o arguido, como sabe todo o Homem comum, que tinha a obrigação de entregar tais “deduções” contabilizadas ao Instituto da Segurança Social. Contudo, em vez disso, deu-lhes destino diverso, pagando com elas despesas da sociedade arguida e cumprindo outras obrigações desta mesma sociedade (é isto mesmo o que decorre até, manifestamente, da motivação do recurso). Logo, o arguido utilizou essas “deduções” como se dono delas fosse, nesse sentido (mas só nele - e nunca dele a sentença recorrida se afastou) se podendo até afirmar (repete-se: nesse estrito âmbito e com esse preciso significado) que delas se “apropriou”, pelo que, inquestionavelmente, incorreu na prática do crime pelo qual foi condenado.

Esta nossa leitura da sentença resulta até, claramente (e, com o devido respeito pela opinião do recorrente, sem possibilidade de outras interpretações), da matéria de facto nela dada como provada sob o nº 15, onde se deixou bem esclarecido que “em vez de entregar à Segurança Social as contribuições deduzidas dos salários, o arguido A, na qualidade de gerente da sociedade arguida, optou por pagar dívidas da sociedade e salários dos trabalhadores”.

Por conseguinte (e sempre com o muito e devido respeito pela opinião expressa na motivação do recurso):

1º Na sentença revidenda não existe qualquer erro notório na apreciação da prova.

2º É inócuo, para os fins pretendidos pelo recorrente (não verificação dos elementos - nomeadamente dos elementos subjectivos - do tipo legal de crime em causa), tudo quanto foi alegado, nesta vertente, na motivação do recurso.

Em suma: a sociedade arguida deixou de pagar à segurança social, continuando (designadamente) a pagar os salários dos seus trabalhadores, por opção de gestão da responsabilidade do arguido/recorrente, perante as dificuldades financeiras da empresa e por falta de liquidez da mesma.

É isso o que decorre da matéria de facto dada como assente na sentença sub judice, e, no fundo, é isso também que vem alegado na motivação do presente recurso.

Por outro lado, é também isso que decorre, inequivocamente, da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, desde logo das declarações prestadas pelo arguido em tal audiência (e resumidas na motivação do recurso - cfr. fls. 407 dos autos), já que, nessas suas declarações, o arguido assumiu, sem hesitações, que não efectuou o pagamento dos montantes em dívida à segurança social, sabendo que a tal estava obrigado por lei, esclarecendo que não o fez porque a sociedade arguida não dispunha das quantias monetárias suficientes para esse efeito (por dificuldades financeiras da empresa e por falta de liquidez da mesma), e assumindo, também sem hesitações, que sempre pagou os salários aos seus trabalhadores (além de ter pago a renda da “oficina” e de ter efectuado outros pagamentos de “dívidas e despesas correntes da empresa”).

Concluindo: o alegado, nesta sede, na motivação do recurso em nada contraria, por um lado, a decisão fáctica constante da sentença sub judice, e, por outro lado, não exclui o efectivo preenchimento de todos os elementos do tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social.

Face ao predito, improcede, manifestamente, toda esta vertente do recurso.

b) Da escolha da pena.

Alega o recorrente que in casu deve ser aplicada uma pena de multa (e não uma pena de prisão, ainda que suspensa na sua execução), por a mesma ser suficiente e adequada para reprimir o seu comportamento e para prevenir a prática de futuros comportamentos contrários à lei.

Cabe apreciar e decidir.

Sob a epígrafe “abuso de confiança contra a segurança social”, dispõe o artigo 107º, nº 1, do RGIT:

“1- As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos nºs 1 e 5 do artigo 105º”.

Por seu turno, estatui o artigo 105º, nº 1, do mesmo diploma legal:

“1- Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias”.

A moldura penal do tipo de crime em causa comporta, como se vê, a possibilidade de aplicação da pena de multa.

Esta constatação impõe que decidamos, no seguimento da orientação inserta no artigo 70º do Código Penal, se será ou não de dar preferência à pena de multa em detrimento da pena de prisão (preceitua o referido artigo 70º do Código Penal que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”).

O critério legal a seguir é simplesmente este: o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa (de multa) sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição.

O que o mesmo é dizer que a aplicação de uma pena alternativa à pena de prisão, no caso a pena de multa, depende tão somente de considerações de prevenção especial, sobretudo de prevenção especial de socialização, e de prevenção geral sob a forma de satisfação do “sentimento jurídico da comunidade” (seguindo o ensinamento do Prof. Figueiredo Dias, in ”Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, ed. 1993, págs. 331 e 332).

Ora, e desde logo, afigura-se-nos que, no caso vertente, a pena de multa se revela inadequada e ineficaz às necessidades de prevenção geral positiva ou de integração, num contexto temporal em que se verifica a “banalização” da falta de entrega das prestações devidas à segurança social (em tal contexto, a aplicação, em casos como o destes autos, de uma pena de multa, daria à comunidade, e ao arguido, a errada noção de que estamos, neste segmento do Direito Penal, perante ilícitos sem dimensão, ou mesmo axiologicamente neutros).

Depois, e até mais relevante, a pena de multa não é suficiente para acautelar as exigências de prevenção especial que in casu se fazem sentir.

É que, ponderada a concreta actuação do arguido (sobretudo o seu prolongamento no tempo), verifica-se que as exigências de prevenção especial são aqui muito elevadas.

Na verdade, e pese embora a ausência de antecedentes criminais do arguido, o certo é que a falta de entrega das prestações devidas à segurança social se prolongou ao longo de um largo período de tempo (durante muitos meses), o que revela a despreocupação e a indiferença do arguido perante o crime que cometia.

É contra tal actuação do arguido, contra esse modo de o mesmo conceber as coisas, que se impõe reagir, fazendo-lhe sentir a gravidade da sua conduta (prolongada durante meses e anos), ou seja, e por outras palavras, dando ao arguido a percepção que os seus comportamentos ilícitos típicos são crimes e não meras irregularidades.

Ora, isso só se consegue, vistas as circunstâncias do caso, de modo adequado e eficaz, com a aplicação de pena de prisão.

Perante o exposto, bem andou o tribunal a quo ao optar, nos dois crimes de abuso de confiança contra a segurança social, continuados, pela aplicação de pena de prisão, em detrimento da pena de multa (por esta não se mostrar adequada e suficiente a satisfazer as exigências de prevenção geral e especial que o tipo legal em apreço reclama neste concreto caso).

Soçobra, assim, a pretensão do recorrente consistente em que lhe seja aplicada uma pena de multa

c) Da impossibilidade económica de satisfazer a condição da suspensão da execução da pena de prisão.

Invoca o recorrente que a condição, imposta na sentença revidenda, para o decretamento da suspensão da execução da pena de prisão, consistente no pagamento (no prazo de 1 ano e 3 meses) do montante das contribuições em dívida à segurança social, é uma condição injustificada, injusta e de difícil cumprimento (tanto mais que se encontra desempregado).

Cabe decidir.

Dispõe o artigo 14º do RGIT, sob a epígrafe “suspensão da execução da pena de prisão”:

“1- A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.

2- Na falta do pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode:

a) Exigir garantias de cumprimento;

b) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível;

c) Revogar a suspensão da pena de prisão”.

Na sentença revidenda, e de acordo com o estatuído neste preceito legal (artigo 14º do RGIT), a suspensão da execução da pena de prisão imposta ao recorrente foi subordinada ao pagamento à segurança social, até ao final do período da suspensão (1 ano e 3 meses), do montante fixado a título de indemnização civil (ou seja, das quantias de € 1.634,89 e de € 5.829,04).

A objecção do recorrente parece ligar-se à circunstância de ser desrazoável supor que alguém, que está desempregado, como é o seu caso (cfr. facto provado nº 19 da sentença recorrida), consiga pagar tais quantias, no prazo de 1 ano e 3 meses.

Contudo, e face ao disposto no artigo 3º, al. a), do RGIT, devemos considerar que, no futuro, a falta de pagamento das ditas quantias só estará ligada a um pronunciamento desfavorável para o arguido se tal falta de pagamento for culposa.

É que, por via do estatuído nesse artigo 3º, al. a), do RGIT, são aplicáveis ao caso dos autos, além de outras disposições do Código Penal, o preceituado nos artigos 55º e 56º de tal diploma legal.

Deste modo, o não cumprimento não culposo da obrigação imposta jamais poderá determinar, automaticamente, a revogação da suspensão da execução da pena.

Aliás, e de qualquer forma, mesmo parecendo impossível, neste momento, o cumprimento da obrigação que condiciona a suspensão da execução da pena, pode suceder que, mais tarde, se altere a fortuna do ora recorrente, e, nessa eventualidade (que convém prevenir), será já possível ao mesmo pagar as quantias em dívida.

A obrigação imposta ao arguido/recorrente, é, manifestamente, e neste momento, de cumprimento muito difícil (ou até de aparência impossível), mas tem pelo menos essa vantagem: a de dispensar a modificação do dever (cfr. o disposto no artigo 51º, nº 3, do Código Penal) no caso de alteração (para melhor) da situação económica do condenado.

De todo o modo, ao invés do que parece entender o recorrente, decorre do transcrito artigo 14º do RGIT que, em casos como o dos autos, a suspensão da execução da pena de prisão está, sempre, condicionada ao pagamento da dívida em causa à segurança social.

Por conseguinte, por ser uma condição imposta por lei, em todos os casos como o destes autos, não podemos considerar tal condição “injustificada e injusta”.

Por outras palavras: a imposição da condição em causa, obrigatoriamente exigida pelo disposto no artigo 14º do RGIT para a suspensão da execução da pena de prisão, não constitui, não pode constituir, qualquer situação de injustiça (ou, muito menos, de ilegalidade).

Bem ao contrário: a imposição de tal condição de suspensão da execução da pena de prisão resulta de uma prescrição legal.

Neste campo, e nesta precisa medida, não existe qualquer poder discricionário do julgador, no sentido de optar, ou não, por aquela condição, pois esta é imposta por lei.

Assim sendo, e perante a clareza e imperatividade da norma prevista no artigo 14º, nº 1, do RGIT, não merece qualquer censura a decisão recorrida nesta parte, uma vez que o julgador se limitou a dar cumprimento ao disposto no referido preceito legal.

Por fim, cumpre salientar que não constitui pretensão recursiva o alargamento do prazo de suspensão da execução da pena de prisão (com o consequente alargamento do prazo para cumprimento da condição imposta nessa suspensão da execução da pena).

Em consequência, não cabe a este tribunal ad quem pronunciar-se sobre o tempo de suspensão da execução da pena (fixado em primeira instância), aquilatando da eventual possibilidade de alteração do prazo concedido ao arguido para proceder ao pagamento das prestações em falta, devidas à segurança social.

Posto o que precede, é de manter o decidido pelo tribunal a quo, quando, ao abrigo do disposto no artigo 14º do RGIT, condicionou a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento pelo arguido das prestações em dívida à segurança social.

Por conseguinte, e neste ponto, o recurso é também de improceder.

d) Da “duplicação” da pena aplicada, por condenação no crime e no pedido cível.

Alega o recorrente, ao que conseguimos entender, que, tendo sido condenado pela prática do ilícito criminal de abuso de confiança contra a segurança social (na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução mediante a condição de entrega do valor em dívida), e tendo também sido condenado no pedido de indemnização civil, pelo mesmo valor em dívida, estamos perante uma situação de “duplicação” da pena.

Há que apreciar.

Com o devido respeito, carecem, em absoluto, de qualquer sentido a alegação e o entendimento do recorrente.

Com efeito, na tipificação do crime de abuso de confiança contra a segurança social, uma vez que se estabelece uma relação de confiança (fundada na lei) entre o Estado (Segurança Social) e o obrigado à dedução mensal de determinadas prestações, visa-se proteger e sancionar a sua violação através da formulação de um claro juízo de censura ético-jurídica, baseando-se a criminalização na dignidade penal da conduta.

Ao invés, a condenação do arguido no pedido de indemnização civil é autónoma face a tal relação de confiança ou a tal censura ético-jurídica, resultando da prática, pelo arguido, de um ilícito criminal, que, por ser gerador de danos, também o obriga a indemnizar, nos termos da lei civil.

É que, conforme preceitua o artigo 129º do Código Penal, “a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil”.

Nem no RGIT, nem no Código Penal, nem em qualquer outro diploma legal, existe norma que impeça a aplicação do disposto no artigo 129º do Código Penal aos crimes ora em análise.

Assim, a responsabilidade do arguido/demandado, em relação à sua condenação no pedido de indemnização civil, é uma responsabilidade determinada e regulada de acordo com as normas do Código Civil, constituindo “responsabilidade por factos ilícitos” (artigo 483º, nº 1, de tal diploma legal). Ou seja, através da prática de um facto ilícito (que constitui também um crime) e culposo (doloso), o arguido não entregou ao demandante “Instituto da Segurança Social, I.P.”, como estava obrigado, determinados montantes, provocando-lhe assim o prejuízo correspondente.

Pelo contrário, a responsabilização criminal do arguido, e a sua consequente condenação numa determinada pena, decorrem de regras e de princípios bem diferentes (do âmbito do Direito Penal, e não de normas do Código Civil).

O legislador português, nesta matéria, optou pelo chamado “sistema da interdependência”, em que a acção civil, mantendo embora a sua autonomia, é enxertada na acção penal (cfr. o disposto no artigo 71º do C. P. Penal), sendo esta uma das variantes do sistema de adesão da acção civil ao processo penal, em cuja base, no dizer do Prof. Figueiredo Dias (in “Direito Processual Penal”, Vol. I, Coimbra Editora, 1981, pág. 542), “está a ideia (...) do interesse social existente na obrigatoriedade de o delinquente reparar o prejuízo civil que causou com o crime''.

De harmonia com o disposto no artigo 71º do C. P. Penal, e como muito bem esclarecem Simas Santos e Leal-Henriques (in “Código de Processo Penal Anotado”, Vol. I, Ed. Rei dos Livros, 2ª ed., 2004, pág. 380), “o legislador veio oferecer a possibilidade de, num único e mesmo processo, se resolverem e decidirem os dois pedidos – o criminal e o civil. Há, pois, uma adesão obrigatória do mecanismo civil ao penal”.

Assim sendo, o tribunal a quo, podia, como o fez, condenar o arguido no pedido de indemnização civil, e, ao mesmo tempo, condenar o arguido pela imputação criminal em causa nos autos (e ainda que sujeitando o arguido, para suspender a execução da pena de prisão que lhe foi aplicada, à condição de pagar ao lesado o valor dos prejuízos causados – ou seja, o montante pedido a título de indemnização civil).

Aliás, é bom de ver, o arguido só tem de pagar uma vez (e não em “duplicado”) as quantias em questão – pagamento esse imposto como condição da suspensa da execução da pena de prisão, e pagamento esse também objecto da condenação cível (correspondente ao pedido de indemnização civil formulado nos autos).

Perante o que se deixa dito, não vislumbramos, minimamente, como é que a condenação (civil e criminal) do arguido importa “uma duplicação da pena aplicada” (na expressão constante da motivação do recurso).

Nestes termos, e manifestamente, improcede este segmento do recurso.

e) Da aplicação, como condição da suspensão da execução da pena de prisão, de prestação de serviços a favor da comunidade.

O recorrente entende que, encontrando-se desempregado, a pena de prisão em que foi condenado deverá ser suspensa na sua execução, mas mediante a imposição de uma condição diferente da aplicada pelo tribunal a quo: a prestação de serviços a favor da comunidade.

Há que ponderar e decidir.

Tendo em conta o acima exposto (no que concerne à imperatividade do disposto no artigo 14º, nº 1, do RGIT), a pretensão do recorrente está, inelutavelmente, votada ao fracasso.

Na verdade, e como se deixou escrito, decorre do preceituado no artigo 14º, nº 1, do RGIT, que a suspensão da execução da pena de prisão está, sempre, em casos como o destes autos, condicionada ao pagamento da dívida em causa à segurança social.

Independentemente de o arguido estar desempregado (ou de qualquer outra circunstância), a imposição da condição do pagamento das quantias em dívida é, obrigatoriamente, exigida pelo disposto no artigo 14º, nº 1, do RGIT, para a suspensão da execução da pena de prisão, não podendo o julgador substituir essa condição, como pretende o recorrente, por “prestação de serviços a favor da comunidade”.

Acresce que, se o recorrente, com a sua alegação, pretendia (o que não está expresso na motivação do recurso) a substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade, nos termos do disposto no artigo 58º do Código Penal, e na medida em que o trabalho a favor da comunidade tem um efeito dissuasor e de prevenção semelhante à aplicação de uma pena de multa, entende este tribunal ad quem (como acima exposto, a propósito da “escolha da pena”) que as exigências de prevenção apenas ficam salvaguardadas com, no mínimo, a suspensão da execução da pena de prisão (obrigatoriamente articulada com a condição de pagamento das quantias em dívida).

Assim, e também neste ponto, o recurso não merece provimento.

Perante tudo o que se deixou dito, o presente recurso é totalmente de improceder.

III- DECISÃO

Nos termos expostos, nega-se provimento ao recurso interposto pelo arguido, mantendo-se, consequentemente, a douta sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UCs

Texto processado e integralmente revisto pelo relator.

Évora, 25 de Setembro de 2012.

João Manuel Monteiro Amaro

Maria Filomena de Paula Soares

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Texto Integral

I- RELATÓRIO

II- FUNDAMENTAÇÃO

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