01419/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Só se pode considerar como acto administrativo uma decisão de um órgão da Administração que, ao abrigo de normas de direito público, vise produzir efeitos jurídicos na esfera individual e concreta do interessado. – Vd art.º 120 do CPA.

II- Deste modo, e sendo que o ofício do Sr. Secretário de Estado do Ambiente se limitou a notificar o Recorrente do conteúdo de anterior ofício da Direcção Regional do Ambiente do Centro, é forçoso concluir que aquele ofício não transmitiu ao Recorrente a prática de um acto deste membro do Governo que se tenha pronunciado sobre a sua pretensão concreta e que a tenha decidido de forma definitiva e autoritária. Ou seja, aquele ofício não comunicou ao Recorrente a prática de qualquer acto administrativo susceptível de recurso contencioso.

III- Só assim são seria se fosse evidente que o Recorrente, pela forma como articulara a sua petição e formulara o seu pedido, pretendia atacar anterior despacho do Sr. SEA que, noutras circunstâncias que não as desencadeadas pelo requerimento do Recorrente, estabeleceu a proibição aproveitamentos hídricos no troço do rio onde aquele intentava construir uma central hidroeléctrica e que, por isso, inviabilizava a sua pretensão.

IV- Ora, sendo evidente do teor da petição de recurso que não era esse o acto que o Recorrente pretendia impugnar, tanto mais quanto é certo que o mesmo é anterior à formulação do seu pedido de licenciamento, o seu recurso contencioso carece de objecto.

A. .. interpôs, neste Supremo Tribunal, o presente recurso contencioso pedindo a anulação do acto praticado pelo Sr. Secretário de Estado do Ambiente que lhe foi comunicado através do ofício n.º 2.503, de 26/6/03, que lhe indeferiu o licenciamento de uma central hidroeléctrica no rio Mondego, no lugar da Volta, freguesia de Cativelos, Gouveia, alegando a sua ilegalidade por vício de forma - falta de audiência dos interessados (art.º 100.º do CPA) ou, no mínimo, defeituoso cumprimento desta formalidade, falta absoluta ou, pelo menos, deficiente fundamentação – e de vício de violação de lei - violação de princípios gerais da actuação administrativa, designadamente do princípio da igualdade, da proporcionalidade e da imparcialidade, de erro nos pressupostos de facto e de ininteligibilidade do conteúdo do acto.

A Autoridade recorrida respondeu sustentando a improcedência do recurso, não só por o acto impugnado ser meramente informativo e, por isso, não ser lesivo da esfera jurídica do Recorrente, mas também por o mesmo não enfermar de nenhum dos vícios que lhe eram assacados.

Notificada - nos termos e para os efeitos do artigo 54.º, n.º 1, da LPTA - a Recorrente pugnou pela improcedência da questão da irrecorribilidade do despacho recorrido.

O Recorrente concluiu as suas alegações da seguinte forma:

1. O acto sub judice enferma de vício de forma por falta de audiência dos interessados, nos termos do artigo 100.º do CPA, já que foi praticado pelo SEA sem que o Recorrente tenha sido previamente informado sobre o teor da decisão a tomar e dos seus concretos fundamentos.

2. Nos termos do artigo 101.º, n.º 2 do CPA, “A notificação fornece os elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado”, pelo que a realização de audiência que não apresente a fundamentação da decisão não cumpre o requisito legal, sendo esta inexistente para os efeitos legais.

3. In casu, a audiência dos interessados versou sobre um projecto de decisão cuja fundamentação diverge substancialmente da que foi adoptada na decisão final, pelo que deve reputar-se de inexistente ou, no mínimo, de defeituosa.

4. Neste sentido, concorre ainda o facto de a audiência dos interessados se ter inscrito no procedimento DUDH n.º 4.2.8/350, junto da DRAOTC, e não no procedimento de onde dimanou o acto final em causa – Proc. N.º 12.6.

5. A falta de audiência dos interessados gera a nulidade do acto, ex vi artigo 133.º, n.º 2, alínea f), do CPA (por falta absoluta deforma legal), ou, no mínimo anulabilidade nos termos do artigo 135.º do CPA.

6. O acto em crise também enferma de falta absoluta de fundamentação, uma vez que, não sendo uma homologação, um mero “visto, … (arquive-se” não exprime qualquer concordância ou discordância em relação ao conteúdo concreto da fundamentação apresentada no projecto de decisão final.

7. A falta absoluta de fundamentação gera a nulidade do acto por falta absoluta de forma legal (ex vi artigo 133.º, n.º 2, alínea d), do CPA).

8. Ainda que por absurdo, o que só por cautela de patrocínio se considera, se admitisse que o acto está fundamentado, ter-se-ia de considerar que esta fundamentação é deficiente (o que nos termos do n.º 2, do artigo 125.º do CPA equivale a falta de fundamentação), por, pelos motivos expostos, a expressão “visto” não clarificar qual foi o iter cognoscitivo jurídico e fático que presidiu à tomada da decisão.

9. Acresce que o acto em crise enferma de violação de lei, já que a concessão de licença de utilização do domínio hídrico, de captação de água para produção de energia, designadamente quando impliquem a realização de infra-estruturas hidráulicas, é um poder apenas parcialmente discricionário, nos termos respectivamente dos artigos 9.º, 31.º e 41.º, do Decreto-Lei n.º 46/94, de 22 de Fevereiro, mantendo-se com a alteração pelos Decreto-Lei nºs 313/95, de 24 de Novembro e 168/99, de 18 de Maio.

10. Dos elementos vinculados deste poder parcialmente discricionário, nos termos destacam-se os princípios gerais que regem o exercício da actividade administrativa, maxime i.) o princípio da igualdade ii.) o princípio da proporcionalidade e iii.) o princípio da imparcialidade.

11. Considerando que redacção do artigo 2.º do DL n.º 198/88, de 27/5 – com a proibição de discriminação, reduzindo a zero o poder da Administração, discricionário, prima facie -, sendo possível a construção de mini - hídricas no local, não se compreende que sejam atribuídas três a um Requerente e que outra seja recusada ao Recorrente, principalmente quando esteve inicialmente prevista, e foi objecto de aprovação pela CCR a criação de quatro mini hídricas, o que só não veio a ocorrer, porque, por lapso, um dos terrenos em que estava projectada a implantação de uma delas era propriedade do ora Recorrente.

12. Tal possibilidade deve ser conjugada com o princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade, que aflora no n.º 7, na Portaria n.º 958/89, de 28/10, do qual resulta que só a coexistência de pedidos que se inviabilizem mutuamente pode obstar ao deferimento do requerido.

13. In casu, o pedido formulado pelo Recorrente não era inviabilizado por qualquer outro, devendo dele considerar-se complementar, pelo que merecia provimento.

14. Aliás, a solução proposta era a mais consentânea não só com os interesses do Recorrente como com os interesses públicos em presença, de desenvolvimento económico da região e mesmo ambientais, pelo que também foi violado o princípio da imparcialidade na sua vertente positiva.

15. Ao não deferir o projecto e as soluções apresentadas, a Administração incorreu em violação de lei, por preterição dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, na vertente da necessidade, e da imparcialidade, das disposições citadas, bem como dos artigos 5.º e 6.º do CPA, afloramentos do artigo 266.º, n.º 2, da CRP.

16. Ilegalidade que gera a anulabilidade do acto, ex vi artigo 135.º do CPA.

17. O acto em crise foi praticado em erro, na convicção de que a CAIA recomendava a não construção de quaisquer aproveitamentos mini – hídricos no troço do rio Mondego a montante do aproveitamento de Caldas de Felgueiras.

18. Acontece porém, que a CAIA não faz tal recomendação, uma vez que remete a correcta ponderação dessa questão para o Plano da Bacia Hidrográfica do Mondego, quando se lê: “ visando esta recomendação constar do Plano da Bacia Hidrográfica do Mondego ”, cuja competência de aprovação nem sequer é do recorrido, mas sim do Conselho de Ministros, nos termos do artigo 49.º do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro.

19. Tal erro de facto gera violação de lei e portanto anulabilidade nos termos do artigo 135.º do CPA.

20. Um “ visto ” não exprime qualquer concordância ou discordância em relação ao conteúdo concreto da fundamentação apresentada.

21. Pelo que o acto em crise é ininteligível, logo nulo, uma vez que não clarifica o sentido decisório que se pretende imprimir ao despacho, nos termos do artigo 133.º, n.º 2, alínea c) do CPA.

22. Não se pode considerar que o acto em causa seja meramente confirmativo de outro acto praticado ou que seja, simplesmente, um acto meramente informativo.

23. Já que o acto pretensamente decisório não se dirige ao Recorrente mas sim a outros proprietários, não determinando qualquer aplicação do direito à situação individual em causa, maxime, a impossibilidade da construção da mini – hídrica projectada pelo Recorrente.

24. Fora do procedimento em que foi praticado (processo AIA n.º 675) tal acto apenas traduz uma orientação geral interna para os serviços, a qual tem, necessariamente, de ser concretizada por actos finais ulteriores, designadamente o acto ora em crise.

25. Ainda que assim não se entendesse, o que só por cautela de patrocínio se equaciona, e se considerasse haver tripla identidade entre os dois actos, o acto em causa nunca poderia ser um acto meramente informativo ou confirmativo, uma vez que sobre a Administração impede o dever legal de decidir, nos termos a contrario do artigo 9.º, n.º 2, do CPA, o qual determina o carácter inovatório do acto em causa.

26. Assim também é improcedente a alegação da intempestividade do presente recurso.

A Autoridade recorrida contra alegou, concluindo pela improcedência do recurso não só por o despacho recorrido ser meramente informativo mas também porque o mesmo não sofria dos vícios imputados pelo Recorrente.

O Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, por entender que o acto recorrido era destituído de lesividade própria dos direitos e interesses legítimos do Recorrente e, como tal, era contenciosamente irrecorrível, nos termos do artigo 268.º, n.º 4, da CRP e do artigo 25.º, n.º 1 da LPTA.

Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

Com interesse para a decisão consideram-se provados os seguintes factos:

1. Em 30/6/00 o Recorrente apresentou na Direcção Regional do Ambiente (doravante DRA) do Centro, dirigido ao respectivo Director do serviço de Águas, “um estudo de viabilidade técnico económica para a construção de uma central hidro eléctrica no lugar de Volta da freguesia de Cativelos do concelho de Gouveia” e requerendo o licenciamento dessa construção. – fls. 33 que se dá como reproduzida.

2. Em 26/9/00 o Recorrente voltou a dirigir-se àquela DRA solicitando-lhe informação sobre a situação em que se encontrava o seu requerimento e a solicitar urgência no deferimento daquele licenciamento. – fls. 34 e 35 que se consideram reproduzidas.

3. Em 18/10/00 o Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território do Centro enviou ao Recorrente o ofício junto a fls. 36 – que aqui se dá por reproduzida – informando-o de que “por despacho do Sr. Secretário de Estado do Ambiente, de 21/8/00, não será permitida a construção de quaisquer aproveitamentos mini-hidrícos no Rio Mondego, a montante do açude existente, de Caldas de Felgueiras. Nesta conformidade, o vosso pedido, apresentado a estes serviços na data acima indicada, não poderá ser viabilizado. Mais se informa que dispõe V. Ex.cia de 10 dias, a partir da recepção do presente ofício, para se pronunciar sobre o teor da presente notificação, nos termos dos art.s 100.º e 101.º do CPA.”

4. O despacho do Sr. Secretário de Estado do Ambiente (SEA) de 21/8/00 mencionado no ofício referido em 3 foi proferido sobre o Parecer da Comissão de Avaliação do EIA do aproveitamento Mini Hídrico de Fraga. – vd fls. 109 a 111 que se dão por reproduzidas.

5. O Recorrente, no exercício do direito de audiência, respondeu àquele ofício dizendo

“... não posso, de forma alguma, concordar com o respectivo teor porque : 1 – à data da apresentação do meu pedido de viabilidade técnico económica nenhum despacho existia, pelo que a ele não poderá ser aplicado.

2- A construção da central hidroeléctrica destina-se, essencialmente, à alimentação em potência de uma unidade fabril de cartão reciclado já viabilizado pela CCR – Centro, conforme fotocópia anexo.

3. – Face ao referido ponto 2 ficará inviabilizada a respectiva unidade industrial.

Nestas condições solicitamos a V. Ex.cia uma reapreciação do projecto apresentado .......” – Vd. fls. 37, que se dá por integrada na sua totalidade.

6. Em 21/12/00 a Sr.ª Chefe de Gabinete do Sr. Secretário de Estado do Ambiente enviou ao Recorrente o ofício junto a fls. 41 e a fls. 23 e 24 do processo apenso – que se dá por reproduzido – onde, depois de referir que os aproveitamentos mini-hidrícos eram uma das prioridades da acção governativa, afirmou ser preciso ter em conta os impactos negativos que os mesmos poderiam causar e que, sendo assim, “no presente caso, tendo em consideração que o Parecer da Comissão de Avaliação do EIA do aproveitamento mini-hidríco da Fraga recomenda a não construção de aproveitamentos mini-hidrícos a montante de Caldas de Felgueiras, não se considera ambientalmente viável a construção de um novo empreendimento, em virtude dos impactes que causaria sobre os valores naturais aí existentes.”

7. Em 8/2/02 o Recorrente enviou ao Sr. Secretário de Estado do Ambiente a exposição que se encontra a fls. 43 e 44 dos autos – que se dá por reproduzida – onde reclama o licenciamento do empreendimento em questão e o pagamento de uma indemnização de 100.000 euros pelos prejuízos sofridos.

8. Em resposta a essa exposição a Sr.ª Chefe de Gabinete do Sr. SEA enviou novo ofício ao Recorrente, de conteúdo muito idêntico ao referenciado no antecedente ponto 5, no qual informa que “ ... no presente caso, tendo em consideração que o Parecer da Comissão de Avaliação do EIA do aproveitamento mini-hidríco da Fraga recomenda a não construção de aproveitamentos mini-hidrícos a montante de Caldas de Felgueiras, não é viável a construção de novos empreendimentos, mantendo-se os pressupostos que levaram àquela recomendação.” – vd fls. 44, que se dá por reproduzida.

9. O Recorrente enviou ao Sr. Primeiro Ministro a carta que se encontra nos autos a fls. 49 – cujo conteúdo aqui se considera reproduzido - a qual foi por remetida ao Sr. Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente que, por sua vez, a remeteu ao Sr. Secretário de Estado Ambiente – Vd. fls. 50 e 51.

10. Em 6/3/03 o Recorrente enviou ao Sr. Ministro do Ambiente a exposição que se encontra a fls. 52 e 53 – que se dá por integrada – onde, depois de historiar o que se tinha passado com o seu pedido de licenciamento, informa que “ficando a minha firma inibida de poder avançar com a fábrica de embalagens, bem como não podermos dar seguimento ao projecto agrícola, tendo mesmo que fechar a empresa no final de Março deste ano face à situação financeira em que se encontra. Convicto de receber uma resposta para resolverem a situação da mini-hidríca, a minha empresa esteve sujeita a laborar apenas 4 horas por semana durante três anos.” E, mais à frente, continua “Eu neste momento encontro-me totalmente destruído quer a nível de saúde quer a nível de bancos, principalmente no Banco de Portugal e outros.” A final conclui : “Agradecia a melhor compreensão de Sua Ex.cia para eu ser indemnizado com a maior brevidade possível para eu resolver a minha situação com o Banco e vou optar por uma instalação mais pequena entrando no programa E4 – Micro-Hidríca, sendo este licenciamento mais fácil e já não tem nada a ver com o Ministério do Ambiente, a máquina não pode ser comparticipada por ajudas governamentais. Sem outro assunto de momento, subscrevo-me com elevada consideração”

11. Essa exposição foi remetida ao Sr. SEA – vd. fls. 54.

12. Em 30/5/03 o Recorrente enviou ao Sr. SEA o requerimento junto a fls. 60 – que se dá por reproduzido – onde, entre outras coisas, refere que “é do conhecimento de Sua Ex.cia as várias exposições que eu tenho feito a Sua Ex.cia e ao Sr. Ministro, o qual me informou que esta situação é da responsabilidade de Sua Ex.cia. .... e até ao dia 15 do corrente mês caso Sua Ex.cia não resolva o problema sou obrigado a pedir um pedido indemnizatório de todos os prejuízos causados ..... Agradeço a compreensão da parte de Sua Ex.cia para a resolução desta situação.”

13. Respondendo à comunicação de 12/3/03 do Chefe de Gabinete do SEA, o Sub Director Regional da DRA do Centro, através do ofício 4969, relatou o historial da pretensão do Requerente e das diligências que a mesma dera origem e informou-o que “através do nosso ofício 17080, de 2000/10/18, que se anexa, foi o Requerente informado que, por força da emissão do despacho de Sua Ex.cia o Sr. SEA, de 2000/08/21, não seria permitida a construção de quaisquer aproveitamentos mini-hídricos no rio Mondego, a montante do açude de Caldas de Felgueiras, ficando, assim, inviabilizada a sua pretensão.” E, mais à frente, acrescentava-se que a pedido do Requerente se tinha realizado uma reunião, em 2002/04/04, onde “reafirmamos que não poderiam ser licenciados novos aproveitamentos hidroeléctricos a montante do açude de Caldas de Felgueiras, por força da publicação do Despacho conjunto dos Ministros da Economia e do Ambiente n.º 505/2001, de 2001/04/10, tendo ainda sido explicado ao Requerente os motivos da decisão contida nesse Despacho” – vd. doc. fls. 108 e 109 que se dá por integralmente reproduzido.

14. Em 20/6/03, e através do ofício 2503, o Chefe de Gabinete do SEA enviou ao Recorrente informação sobre o assunto “Aproveitamento Hidroeléctrico do Rio Mondego” o qual era do seguinte teor “Na sequência da exposição de V. Ex.cia relativo ao assunto mencionado em epígrafe encarrega-se Sua Ex.cia o SEA de enviar cópia do ofício 4969 da Direcção Regional de Ambiente e Ordenamento do Território - Centro.” – fls. 107 que se considera reproduzida.

II. O DIREITO.

1. O relato que antecede revela-nos que o Requerente pretendia construir uma central hidroeléctrica no rio Mondego destinada a abastecer uma sua unidade industrial e que, em 30/6/00, dirigiu pedido nesse sentido ao Sr. Director do Serviço das Águas da DRA do Centro, fazendo-o acompanhar do respectivo estudo de viabilidade.

O Director Regional do Ambiente do Centro, em 18/10/00, notificou o Recorrente informando-o de que o Sr. SEA, em 21/8/00, tinha proferido despacho estabelecendo a proibição de qualquer construção para aproveitamento mini hídrico num determinado troço do Rio Mondego e que a prolação desse despacho inviabilizava a sua pretensão e comunicando-lhe que, querendo, se podia pronunciar sobre o “teor da presente informação, nos termos do art.º 100.º e 101.º do CPA”, direito que ele exerceu para contestar essa proibição e justificar a sua contestação.

Em 21/12/00, o Recorrente foi novamente notificado, desta vez pela Sr.ª Chefe de Gabinete do Sr. Secretário de Estado do Ambiente, de que a construção da mini hídrica por ele desejada não era ambientalmente viável.

O Recorrente não se conformou com o teor destas notificações e manifestou essa inconformidade em exposição enviada ao Sr. SEA reclamando o licenciamento daquela construção e solicitando o pagamento de uma indemnização pelos prejuízos já sofridos, recebendo como resposta uma informação, novamente subscrita pelo Sr. Chefe de Gabinete daquele membro do Governo, de teor quase igual ao do ofício anterior, no qual se reafirmava que era inviável a construção da mini hídrica por ele desejada. De novo o Recorrente reagiu, desta vez em exposições enviadas ao Sr. Primeiro Ministro e ao Sr. Ministro das Cidades e do Ambiente.

E, em 30/5/03, enviou ao Sr. SEA novo requerimento dizendo-lhe que “caso Sua Ex.cia não resolva o problema sou obrigado a pedir um pedido indemnizatório de todos os prejuízos causados”, o que determinou que o Sr. Chefe de Gabinete do SEA solicitasse esclarecimentos à DRA do Centro, que lhe respondeu através do ofício 4969 historiando as diligências que a pretensão do Recorrente tinha originado e informando-o que o mesmo fora já notificado de que o licenciamento da construção pretendida não seria viabilizado, visto o mesmo contrariar o estabelecido no despacho do Sr. SEA de 21/8/00.

E, na sequência desta informação o Sr. Chefe de Gabinete do Sr. Secretário de Estado do Ambiente, e a solicitação deste, enviou ao Recorrente cópia do referido ofício 4969 através do ofício 2.503, de 26/6/03.

Ora, é contra este acto praticado pelo Sr. SEA que o Recorrente dirigiu este recurso contencioso.

Será que o mesmo, como sustenta a Autoridade Recorrida com o apoio do Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto, não é recorrível?

2. O exposto evidencia que o acto que o Recorrente identifica como sendo lesivo e que, por isso, quer ver anulado é o acto do Sr. Secretário de Estado do Ambiente que lhe foi notificado através do ofício n.º 2503, de 20/6/03.

Só que - como resulta claro da matéria de facto que se julgou provada - este ofício n.º 2.503 não notificou nenhum acto daquele membro do Governo, visto se ter limitado a transmitir-lhe o conteúdo do ofício n.º 4969 da DRA do Centro - onde se historiava as diligências que o seu pedido de licenciamento havia originado e se informava que a sua pretensão era inviável, uma vez que os despachos, de 21/8/00, do Sr. SEA e, de 10/4/01, este conjunto, dos Sr. Ministros da Economia e do Ambiente proibiam a construção de mini hídricas no troço do rio onde o Recorrente intentava construir a sua.

O que significa que o se transmitiu naquele ofício foi uma mera informação onde se esclarecia o Recorrente que, por força dos despachos anteriores do SEA, de 21/8/00, e dos Ministros da Economia e do Ambiente, de 10/04/01, a sua pretensão era inviável.

Sendo assim, e sendo que só se pode considerar como acto administrativo uma decisão de um órgão da Administração que, ao abrigo de normas de direito público, vise produzir efeitos jurídicos na esfera individual e concreta do interessado – vd art.º 120 do CPA - e que, in casu, o ofício n.º 2.503 se limitou a notificar o Recorrente do conteúdo de um ofício da DRA do Centro, é forçoso concluir que aquele ofício não transmitiu ao Recorrente a prática de um acto da Autoridade Recorrida que se tenha pronunciado sobre a sua pretensão concreta e que a tenha decidido de forma definitiva e autoritária.

Ou seja, aquele ofício não comunicou ao Recorrente a prática de qualquer acto do Sr. SEA lesivo dos seus direitos ou interesses, o que vale por dizer, atenta a inexistência de um acto dessa natureza, que este recurso contencioso não tem objecto.

Só assim são seria se fosse evidente que o Recorrente, pela forma como articulara a sua petição e formulara o seu pedido, pretendia atacar o despacho do Sr. SEA de 21/8/00 que, noutras circunstâncias que não as desencadeadas pelo requerimento do Recorrente, estabeleceu a proibição aproveitamentos hídricos no troço do rio onde aquele intentava construir uma central hidroeléctrica.

Ora, do teor da petição de recurso resulta que, manifestamente, não é esse acto que o Recorrente pretende impugnar, tanto mais quanto é certo que o mesmo é anterior à formulação do seu pedido de licenciamento.

Nestes termos, e atenta a inexistência de acto administrativo lesivo susceptível de ser contenciosamente impugnado, os Juizes que compõem este Tribunal acordam em rejeitar o recurso por manifesta ilegalidade da sua interposição.

Custas pelo Recorrente fixando-se a taxa de justiça em 200 euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 3 de Novembro de 2004. - Alberto Costa Reis (relator) - Edmundo Moscoso – Jorge de Sousa.