1625/11.4TBFAF-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

O meio processual adequado à execução da garantia hipotecária dos bens de terceiro, de que é devedora uma executada, contra a qual tenha sido intentada, previamente, uma execução, atenta a inexistência de Incidente especificamente adequado à situação, terá de ser o de habilitação de adquirente, prevista no artigo 376.º do Código de Processo Civil, com as devidas adaptações, sem implicar a substituição da primitiva parte, mas ficando ambas, a primitiva e a interveniente, na lide.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães RELATÓRIO M… veio deduzir oposição à execução que o Banco…, S.A. intentou contra si invocando, em suma, que ocorre a exceção de litispendência porquanto a exequente com o mesmo título executivo já instaurou contra a devedora R…, Lda. execução para pagamento da quantia certa, no âmbito do Proc.º 254/11.7TBFAF do 3.º Juízo do Tribunal de Fafe. O exequente e oponido Banco…, SA, apresentou contestação onde afirma não haver qualquer litispendência porque os sujeitos não são os mesmos, entendendo dever a oposição à execução ser julgada totalmente improcedente. Foi elaborado despacho saneador onde se decidiu julgar parte ilegítima a executada M…, declarando-se extinta a instância executiva. Inconformado com esta decisão, veio o exequente e oponido Banco…, SA, interpor recurso, o qual foi admitido como sendo de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito devolutivo (fls. 88). Nas alegações de recurso do apelante são formuladas as seguintes conclusões: A execução de que estes autos constituem apenso foi instaurada em 25.08.2011, contra a ora executada M…. O crédito exequendo está provido de garantia real sobre frações atualmente pertencentes à ora executada, pretendendo o banco exequente fazer valer tal garantia. A aquisição sobre tais frações foi registada a favor da ora executada em 28.01.2011, pela Ap. 1543 de 2011/01/28, sendo anterior a hipoteca registada a favor do banco exequente. Em 28.01.2011 o ora exequente Banco…, S.A. intentou contra a devedora R…, Lda. ação executiva, que corre os seus termos sob o Processo n.º 254/11.7TBFAF – 3.º Juízo. O título executivo em que se funda uma e outra execução é o mesmo, escritura notarial de mútuo com hipoteca outorgada em 16/11/2006, pelo qual o banco exequente concedeu à sociedade “R…, Lda.” um empréstimo, do qual se confessou desde logo devedora, estando peticionada, neste momento, a mesma quantia exequenda. Na ação executiva que corre os seus termos sob o Processo n.º 254/11.7TBFAF – 3º Juízo, no requerimento executivo, o exequente alegou ser titular de garantia real – hipoteca – sobre, entre outras, as frações atualmente pertencentes à ora executada, aí indicadas à penhora. Toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da ação executiva. Por regra, a execução “deve ser instaurada contra a pessoa que no título tenha a posição de devedor”. Há, contudo, alguns desvios à regra geral enunciada no art. 55º do CPC , como os que o legislador consagrou no art. 56º n.ºs 2 e 3 a propósito das dívidas providas de garantia real sobre bens de terceiro. Nos termos do n.º 2 do art. 56º, na sua atual redação, concede-se, tanto ao devedor como ao proprietário dos bens onerados com garantia real, legitimidade passiva para a execução, quando o exequente pretenda efetivar tal garantia, incidente sobre bens pertencentes ou na posse de terceiro, sem todavia, se impor o litisconsórcio necessário, quer entre estes – proprietário e possuidor dos bens – quer com o devedor. E isto porque considerou-se que cumpre ao exequente avaliar, em termos concretos e pragmáticos, quais as vantagens e inconvenientes que emergem de efetivar o seu direito no confronto de todos aqueles interessados passivos, ou de apenas algum ou alguns deles, bem sabendo que se poderá confrontar com a possível dedução de embargos de terceiro por parte do possuidor que não haja curado de demandar. Da análise conjunta dos n.ºs 2 e 3 do art. 56º do CPC resulta que aí se concedem ao exequente três faculdades para os casos em que a dívida se encontre provida de garantia real sobre bens de terceiro, a saber: demandar unicamente o terceiro, fazendo valer a garantia; demandar, conjuntamente, o terceiro e o devedor (litisconsórcio voluntário); demandar o terceiro, ainda que mais tarde, reconhecendo-se a insuficiência dos bens onerados com a garantia real, se possa requerer o prosseguimento da execução contra o devedor, no mesmo processo, para completa satisfação do crédito exequendo. As normas contidas nos n.º 2 e 3 do art. 56º do CPC estão estruturadas para a hipótese do exequente, ab initio, isto é, aquando da instauração da execução, saber que o bem sobre o qual incide a sua garantia real é propriedade ou está na posse de terceiro. Mas não é, manifestamente, o caso dos autos, pois que o banco exequente instaurou primeiramente ação executiva contra a devedora – R…, Lda. – e seus fiadores, que corre termos sob o n.º 254/11.7TBFAF – 3º Juízo – e só muito mais tarde intentou ação executiva contra o terceiro, ora executada, adquirente de algumas das frações hipotecadas e aí penhoradas. À data em que o banco exequente intentou a ação executiva contra a devedora e seus fiadores, não tinha conhecimento, nem lhe era exigível que conhecesse, da aquisição de tais frações por parte da ora executada M…. Tendo isto como assente, não se pode coartar ou coibir o exequente de, após tomar conhecimento que a propriedade dos bens onerados com garantia real foi transmitida a terceiros, intentar nova ação executiva contra esses terceiros, sob pena de ficar o exequente privado de exercer o seu direito real de garantia. Não se vislumbra, in casu, outro qualquer meio processual para que o exequente pudesse fazer valer a garantia, pois o incidente de habilitação não é meio adequado a fazer intervir o terceiro adquirente das frações oneradas com garantia real, ora executada, na execução intentada pelo banco exequente contra a devedora e seus fiadores. Dado não ser possível a penhora de bens pertencentes a pessoa que não tenha a posição de executado, o banco exequente não tinha outra alternativa que não fosse intentar nova ação executiva contra o proprietário do bem, para fazer atuar a garantia prestada. As normas consagradas nos n.ºs 2 e 3 do art. 56º do CPC adjetivam a norma da 1ª parte do art. 818º do CC , segunda a qual, o direito de execução pode incidir sobre bens de terceiro, quando estejam vinculados à garantia do crédito. O banco exequente poderia, pois, ter instaurado execução contra a ora executada, na qualidade de proprietária dos bens onerados com a hipoteca, constituindo a respetiva escritura título executivo também em relação a esta, por força do disposto no art. 818º do CC , adjetivado pelos n.ºs 2 e 3 do art. 56º do CPC . De resto, esta é a única interpretação que se coaduna com a caracterização e o regime da hipoteca. Da caracterização da hipoteca como direito real decorre para o credor hipotecário, entre outros, o direito de sequela do bem que lhe está hipotecado. A hipoteca, sendo um direito real de garantia, assegura ao titular do direito de garantia um poder direto e imediato sobre a coisa, podendo defendê-lo erga omnes. Assim atuou, legitimamente, o exequente na instauração da presente execução contra a ora executada, terceiro em relação à dívida mas titular do bem onerado. Pois, de outro modo, não poderiam ser penhorados os bens sobre os quais incide a garantia. Pelo que, é a ora executada M… parte legítima na execução, ao abrigo da legitimidade conferida no art. 56º n.º 2 do CPC . Termina entendendo dever ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se a sentença recorrida, substituindo-a por outra que julgue a ora executada M… parte legítima. A apelada M… não apresentou contra-alegações. Foram colhidos os vistos legais. A questão a decidir neste recurso é a de saber se se deve manter ou alterar a decisão da 1.ª Instância que considerou não ser permitido à exequente que intentou primeiramente uma ação executiva contra uma devedora, vir, posteriormente, demandar, numa outra execução, um terceiro que adquiriu um bem imóvel onerado com garantia real, julgando este parte ilegítima. FUNDAMENTAÇÃO Foram considerados provados os seguintes factos: A ora exequente Banco…, S.A. intentou contra a devedora R…, Lda., ação executiva, por requerimento executivo que deu entrada no Tribunal em 28 de Janeiro de 2011, correndo ainda os seus termos sob o Procº n.º 254/11.7TBFAF – 3.º Juízo. O título executivo dado à referida execução foi uma escritura notarial de mútuo com hipoteca outorgada em 16/11/2006, pelo qual o banco exequente concedeu à sociedade executada R…, Ldª, um empréstimo, do qual se confessou desde logo devedora. Sendo o mesmo título executivo dado à presente execução, estando peticionada, neste momento, a mesma quantia exequenda. Os presentes autos foram instaurados em 23 de Setembro de 2011, contra M…. O crédito exequendo está provido de garantia real sobre frações pertencentes à ora executada, pretendendo a exequente nos presentes autos fazer valer tal garantia. O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações da recorrente, não podendo o tribunal conhecer de outras questões, que não tenham sido suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras ( artigos 660.º n.º 2, 684.º n.º 2 e 3 e 690.º n.º 1 e 2, todos do Código de Processo Civil ). Toda a execução se baseia num título, o qual determina o fim e os limites da acção executiva ( artigo 45.º n.º 1 do Código de Processo Civil ). Para se apurar quem tem legitimidade para executar e ser demandado numa execução, o artigo 55.º do Código de Processo Civil estabelece que a execução tem de ser promovida pela pessoa que no título executivo figure como credor e deve ser instaurada contra a pessoa que no título tenha a posição de devedor. Existem, porém, desvios à regra da determinação da legitimidade que constam do artigo 56.º do Código de Processo Civil : A execução por dívida provida de garantia real sobre bens de terceiro seguirá diretamente contra este, se o exequente pretender fazer valer a garantia, sem prejuízo de poder desde logo ser também demandado o devedor. Quando a execução tenha sido movida apenas contra o terceiro e se reconheça a insuficiência dos bens onerados com a garantia real, pode o exequente requerer, no mesmo processo, o procedimento da ação executiva contra o devedor, que será demandado para completa satisfação do crédito exequendo. A este propósito, pode ler-se no Código de Processo Civil anotado do Dr. Lebre de Freitas, Volume I, a páginas 115 que: “a execução por dívida provida de garantia real sobre bens de terceiro face à obrigação exequenda tem de seguir contra este sempre que o exequente pretenda fazer valer a garantia. É consequência da regra, que não comporta exceções, segundo a qual apenas podem ser penhorados bens que pertençam ao executado (artigo 821.º 2). Pressupõe, obviamente, a existência de título executivo contra o proprietário do bem. Fica ao critério e à iniciativa do credor/exequente instaurar a execução, desde logo, contra o devedor e o terceiro, verificando-se então uma situação de litisconsórcio voluntário (n.º 1), ou apenas contra o terceiro (n.º 2). Mas, vindo-se a verificar, nesta segunda hipótese, a insuficiência dos bens onerados com a garantia real, poderá o exequente requerer a intervenção principal do devedor, nos termos do artigo 325.º, passando a execução a correr também contra este. É, no entanto, sempre possível ao exequente não pretender fazer valer a garantia e demandar apenas o devedor, de acordo com as regras gerais. Neste caso, porém, apenas podem vir a ser penhorados os bens do devedor (se o bem onerado for penhorado, poderá o seu proprietário deduzir embargos de terceiro, nos termos do artigo 351.º n.º 1) sem que este possa opor ao exequente a necessidade de previamente se reconhecer, nos termos do artigo 835.º, a insuficiência dos bens dados em garantia para o fim da execução. É o que decorre, a contrario, do estipulado no artigo 697.º do Código Civil (cfr. Antunes Varela, Código Civil anotado, Volume I, em anotação ao artigo 697.º) e que é aplicável aos casos de privilégio creditório e de direito de retenção ( artigos 678.º do Código Civil e 753.º do Código Civil), sem que haja lugar a distinguir entre o terceiro que já era proprietário do bem no momento em que a garantia foi constituída e aquele a quem esse bem foi transmitindo já onerado (de modo diferente, excetuando o primeiro caso do âmbito do artigo 835, Anselmo de Castro, A ação executiva, página 81).” Refere o mesmo autor em A Ação Executiva, à Luz do Código Revisto, 2.ª edição, a páginas 104 e segs., a propósito do terceiro proprietário ou possuidor do bem onerado, ”dado não ser possível a penhora de bens pertencentes à pessoa que não tenha a posição de executado, a ação executiva terá, na medida em que se quiser atuar a garantia prestada, de ser proposta contra o proprietário do bem… O exequente só não pode, sob pena de ilegitimidade, deixar de propor a ação executiva contra o proprietário dos bens quando pretenda fazer valer, na execução, o direito real de garantia, pois no caso contrário poderá mover a ação executiva apenas contra o devedor e nela penhorar os seus bens, sem que ele lhe possa opor a necessidade de previamente se reconhecer, nos termos do artigo 835.º, a insuficiência dos bens dados em garantia para o fim da execução. Por isso, o artigo 56.º nos seus n.ºs 2 e 3 é hoje bem expresso, em estabelecer que, quando os bens dados em garantia pertençam a terceiro, o exequente que queira fazer valer a garantia na execução tem opção entre a propositura da execução contra o terceiro e, mais tarde, se os bens forem insuficientes, o chamamento do devedor ou a propositura da execução, desde logo, contra o terceiro e o devedor.” E refere-se ainda (ibidem, página 105, nota 12), que “a anterior redação do artigo 56.º n.º 2 deu lugar a várias dificuldades interpretativas, mas a melhor interpretação era a que veio a ser consagrada com a revisão do código. Dela decorre a consequência de, no caso de o preceito não ser observado, procederem os embargos do executado fundados em ilegitimidade (verificada perante a manifestação, expressa ou tácita, da vontade de fazer valer a garantia, no requerimento executivo) e os embargos de terceiro do proprietário possuidor não demandado, como viu o STJ nos seus acórdãos de 11/10/74 e de 27/3/84, BMJ, respetivamente, 240.º/191 e 335.º/259). Também no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 07-05-2009, proferido no recurso n.º 284/07.3TBASL-A .E1 se refere que “a questão da legitimidade das partes na ação executiva (no âmbito da anterior redação do n° 2 do artº 56° do CPC ) quando o objeto desta é uma dívida provida de garantia real incidente sobre bens de terceiro, foi questão controversa na doutrina e jurisprudência defendendo uns que a execução teria necessariamente de ser instaurada contra o terceiro e pode também sê-lo contra o devedor (cfr. Rodrigues Bastos, "Notas ao CPC" anot. ao artº 56 e Lebre de Freitas "A Acção executiva", 1993, p. 103); defendendo outros que a execução tinha que ser necessariamente instaurada contra o terceiro e contra o devedor (cfr. Prof. Anselmo de Castro. "A Acção Exec. Singular e Colectiva", p. 77); e outros ainda que a execução só pode ser inicialmente intentada contra o terceiro (cfr. Lopes Cardoso, "Manual da Ac. Executiva", ed. da Imprensa Nacional, 1986, p. 123). O nº 2 deste artº 56°, na sua atual redação, veio pôr termo a tal controvérsia, tomando-se posição clara sobre a questão da legitimação do terceiro, possuidor ou proprietário dos bens onerados com garantia real, concedendo-se tanto a um como a outro, legitimidade passiva para a execução, quando o exequente pretenda efetivar tal garantia incidente sobre bens pertencentes ou na posse de terceiro, sem, contudo, se impor o litisconsórcio necessário, quer entre estes proprietário e possuidor dos bens - quer com o devedor. Deste modo, sendo intenção da lei legitimar na execução a presença do terceiro possuidor ou proprietário do bem dado em garantia, há que concluir que vale inteiramente a razão de ser da exigência legal também no caso de só após a execução ocorrer a transmissão ou ser conhecida essa transmissão. Assim sendo, não estando o terceiro na execução e pretendendo o exequente continuar a usar da garantia real não há qualquer obstáculo a que o faça intervir, continuando o devedor originário também na execução. E o instrumento processual adequado para fazer intervir o adquirente do bem hipotecado é o incidente de habilitação de adquirente usado pelo agravante (cfr. neste sentido, entre outros, Ac. da R. Lx. de 14/12/2004, CJ T. V, p. 122; Ac. da R.P. de 21/03/2002 CJ. T. II, pág 203; Ac. da R. Ev. de 3/11/94 CJ T. V, pág. 278). Se não fosse possível a habilitação do adquirente dos bens hipotecados na execução então estaria encontrada a via de escape dos devedores hipotecários nas execuções contra eles movidas. Bastaria que na pendência da execução alienassem a propriedade do bem e que o adquirente não registasse a aquisição para impedir a venda do mesmo no processo em curso; seguidamente, se o credor instaurasse nova execução contra o novo proprietário bastaria a este fazer exatamente o mesmo para que a venda se não pudesse verificar - cfr. Ac. da R. Lx. de 14/12/2004. É certo que o incidente de habilitação de adquirente foi concebido para realizar a substituição de alguma das partes e para ser aplicado no âmbito da ação declarativa, como resulta dos artºs 271° al. a) e 376º do Código de Processo Civil. Porém, nada obsta a que seja aplicado, analogicamente, no âmbito do processo executivo para fazer intervir o adquirente de bem hipotecado. Como se refere no supra citado Ac. da Relação de Évora, "nenhuma desvantagem há em manter na execução quem já nela é parte e que, diga-se, continua a não ser um estranho em relação à mesma (continua a ser devedor do exequente e, como tal, pode, em qualquer momento, pagar o crédito exequendo e, em momento ulterior, pode mesmo ver penhorados bens próprios, caso o produto dos bens objeto da garantia real seja insuficiente para satisfazer o crédito do exequente – ver parte final do nº 2 do artº 56 do CPC (atualmente no nº 3)), sendo certo que a exclui-lo, bem podia acontecer que, mais tarde, fosse necessário chamá-lo de novo à execução, o que aconteceria na referida hipótese de insuficiência do produto dos referidos bens, com os inerentes atrasos processuais". Não é pelo facto de, in casu, o exequente credor pretender que o terceiro, atual proprietário do bem hipotecado, fique na execução ao lado do devedor que, por não haver substituição, o incidente deixa de ser o próprio. Também Lopes Cardoso prevê situações de aplicação do incidente de habilitação, por analogia, para fazer intervir na lide interessados com legitimidade, não em substituição das primitivas partes, mas a par de uma ou de outra por não haver nenhum outro incidente especialmente determinado ou mais adequado ("Manual dos Incidentes da Instância em P.C.", 1999, pág. 257/258). E, in casu, não se vislumbra qualquer outro incidente, designadamente, de entre os incidentes de intervenção de terceiro que se mostre mais adequado. Assim sendo, permitindo o artigo 56 n° 2 que a execução seja movida contra terceiro e contra o devedor, não se vê razão para não se admitir a habilitação do terceiro adquirente dos bens onerados alienados após a instauração da execução. Conforme resulta do disposto no nº 2 do artº 376.º, a contestação do incidente tem por fim impugnar o ato ou alegar que a transmissão foi feita para tornar mais difícil a sua posição no processo, sendo que, na falta de contestação verificar-se-á se o documento prova a aquisição ou a cessão e, no caso afirmativo, declarar-se-á habilitado o adquirente ou cessionário.” Cremos bem ser esta posição de acolher, por traduzirem a solução mais adequada de acordo com a letra e o espírito da lei. Do exposto resulta que o meio processual adequado à execução da garantia hipotecária dos bens de terceiro, no caso, da oponente M…, de que é devedora a sociedade R…, Lda., contra a qual foi intentada, previamente, execução, atenta a inexistência de Incidente especificamente adequado à situação, terá de ser o de habilitação de adquirente, prevista no artigo 376.º do Código de Processo Civil , com as devidas adaptações, sem implicar a substituição da primitiva parte, mas ficando ambas, a primitiva e a interveniente, na lide, nos termos atrás expostos, pelos motivos apontados. Assim sendo, não podia a exequente, após a instauração de execução hipotecária contra a devedora vir, posteriormente, intentar nova execução, com o mesmo objeto, contra um terceiro, então proprietário dos bens hipotecados. A objeção não tem a ver com o facto de existir litispendência, dado que os sujeitos são diferentes, mas, antes, com a ilegitimidade passiva da apelante, como bem decidiu o tribunal a quo. E, portanto, a solução passaria por fazer intervir na execução, conforme se referiu, a apelante, através do incidente referido, assim permitindo assegurar o direito da exequente, solução esta que afasta todas as objeções da apelante. Pelo exposto ter-se-á de confirmar a douta decisão recorrida e, em consequência, julgar a apelação improcedente. Em conclusão: O meio processual adequado à execução da garantia hipotecária dos bens de terceiro, de que é devedora uma executada, contra a qual tenha sido intentada, previamente, uma execução, atenta a inexistência de Incidente especificamente adequado à situação, terá de ser o de habilitação de adquirente, prevista no artigo 376.º do Código de Processo Civil , com as devidas adaptações, sem implicar a substituição da primitiva parte, mas ficando ambas, a primitiva e a interveniente, na lide. DECISÃO Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirmar a douta decisão recorrida. Custas pelo apelante. Notifique. Guimarães, 05/02/2013 Figueiredo de Almeida Ana Cristina Duarte Fernando F. Freitas