0164/24.8BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

I - O recurso para uniformização de jurisprudência pressupõe que se verifique entre o aresto recorrido e o acórdão fundamento, oposição quanto à mesma questão fundamental de direito. II - Não havendo entre o aresto recorrido e o acórdão fundamento contradição sobre a mesma questão fundamental de direito, não há lugar ao conhecimento do mérito do recurso. III - Não existe oposição quanto à mesma questão fundamental de direito, se foi o diferente enquadramento factual a determinar a divergência do sentido decisório dos arestos em confronto.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: Relatório Banco 1... – Sociedade Gestora de Organismos de Investimento Coletivo, S.A., identificado nos autos, vem, ao abrigo do disposto nos artigos 152.º, n.º 1, do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA) e 25.º, n.ºs 2 a 4, do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária (RJAT), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 10/2011 , de 20 de janeiro, interpor recurso para o Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo da decisão proferida pelo Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), no processo n.º 979/2023-T, invocando contradição com a decisão do mesmo CAAD, proferida no processo n.º 781/2022-T. Com a interposição do recurso apresentou alegações e formulou as seguintes conclusões: CONCLUSÕES O Tribunal Arbitral julgou parcialmente procedente o pedido de pronúncia arbitral deduzido contra a decisão de indeferimento da revisão oficiosa e contra as liquidações de Imposto do Selo, incidente sobre as comissões de comercialização cobradas pelas entidades comercializadoras e sobre as comissões de gestão na componente de refaturação das comissões de comercialização cobradas aos fundos por si geridos, referentes aos períodos de 2019, 2020 e 2021. Para o que ora releva, o douto Tribunal Arbitral, na presente decisão, julgou improcedente o pedido da então Requerente de anulação das liquidações de Imposto do Selo, incidentes sobre as comissões de comercialização e sobre as comissões de gestão na parcela correspondente ao valor da refaturação de comissões de comercialização cobradas aos Fundos por si geridos, com referência ao período de tributação de 2019, no valor total de € 793.316,58. Efetivamente, com fundamento na jurisprudência do TJUE, considera o douto Tribunal que o Imposto do Selo liquidado, globalmente, sobre comissões de gestão e de comercialização não se enquadra na al. a) do n.º 2 do art.º 5.º da Diretiva 7/2008, e não é incompatível com ela ” (sublinhado nosso) (cfr. página 35 do Documento n.º 2 ). Sucede que não pode senão concluir-se pela nulidade da decisão arbitral em apreço. Em primeiro lugar, por o teor da mesma ser desconforme com o Direito da União Europeia à luz do esclarecimento realizado pelo TJUE no âmbito do processo n.º C-656/2021. E, em segundo lugar, por o teor da mesma ser contrário ao explanado na decisão arbitral fundamento. Ora, na decisão arbitral fundamento considerou o Tribunal Arbitral que o Imposto do Selo quer sobre as comissões de comercialização de unidades de participação cobradas à sociedade gestora por entidades comercializadoras, como, também, sobre as comissões de gestão cobradas por esta aos fundos de investimento por si geridos, nas quais se inclui o redébito das comissões de comercialização, era ilícito ao abrigo da alínea a) do n.º 2 do artigo 5.º da Diretiva 2008/7/CE, conforme preceituado pelo TJUE no âmbito do processo n.º C-656/2021, senão veja-se, Assim, no caso em apreço, está-se perante situações enquadráveis nas hipóteses subjacentes a esta jurisprudência, não só relativamente à generalidade das comissões de comercialização cobradas por entidades bancárias (quer cobradas à Requerente, quer as cobradas directamente ao fundo VALOR PRIME FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO ABERTO), que se enquadram na primeira parte da decisão, mas também quanto às comissões de gestão, pois incluem a remuneração que a Requerente pagou às instituições financeiras por esses serviços de comercialização, situação prevista na segunda parte da decisão do TJUE (sublinhado pela RECORRENTE). Neste sentido, perante uma factualidade idêntica e uma questão controvertida, também ela idêntica, ou seja, saber se sobre estas comissões de comercialização e de gestão, globalmente consideradas, deve incidir Imposto do Selo ao abrigo das disposições comunitárias, existem duas decisões arbitrais opostas. Ora, a oposição de acórdãos quanto à mesma questão fundamental de direito consubstancia fundamento de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do n.º 2 do artigo 25.º do RJAT acima citado. Dependendo a procedência do presente recurso de vários critérios e, como se viu supra , encontrando-se os mesmos verificados, o presente recurso deve ter-se como admissível aos olhos da jurisprudência e da lei. De facto, seria impensável que uma decisão do Tribunal Arbitral em tudo idêntica na factualidade e na questão de direito a dirimir, fosse permitida vigorar na ordem pública colocando em perigo a segurança jurídica das decisões dos órgãos judicias. Com efeito, a decisão arbitral fundamento considerou ilícita a incidência de Imposto do Selo sobre as comissões de gestão cobradas pela RECORRENTE aos fundos de investimento por si geridos, nas quais se inclui a refaturação das comissões de comercialização suportadas. Ou seja, temos uma decisão arbitral recorrida contrária à decisão arbitral fundamento, bem como contrária ao preceituado pelo TJUE no âmbito do processo n.º C-656/202, na medida em que considera que o “ Imposto do Selo liquidado, globalmente, sobre comissões de gestão e de comercialização não se enquadra na al. a) do n.º 2 do art.º 5.º da Diretiva 7/2008, e não é incompatível com ela ” (cfr. página 35 do Documento n.º 2 ). Face ao exposto, deverá a presente decisão recorrida ser anulada na parte em que julga improcedente o pedido de anulação das liquidações de Imposto do Selo, incidentes sobre as comissões de comercialização e sobre as comissões de gestão, na parte em que incluem o valor da refaturação de comissões de comercialização cobradas aos fundos de investimento por si geridos, com referência ao período de tributação de 2019, no valor de € 793.316,58, nos termos do n.º 2 do artigo 25.º do RJAT. Acrescem, ainda, juros indemnizatórios à taxa legal contados desde 13 de setembro de 2023 (data de indeferimento da revisão oficiosa – cfr. Documento n.º 1 ) até à data do seu total reembolso. TERMOS EM QUE, E NOS MAIS DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE SER ADMITIDO O PRESENTE RECURSO POR SE VERIFICAREM OS PRESSUPOSTOS LEGAIS PARA O EFEITO. ASSIM, DEVE SER ANULADA A DECISÃO ARBITRAL RECORRIDA NA PARTE EM QUE MANTEVE AS LIQUIDAÇÕES DE IMPOSTO DO SELO INCIDENTES SOBRE COMISSÕES DE COMERCIALIZAÇÃO E AS COMISSÕES DE GESTÃO, NAS QUAIS SE INCLUÍAM A REFATURAÇÃO DE COMISSÕES DE COMERCIALIZAÇÃO. SOLICITA-SE AINDA O PROFERIMENTO DE ACÓRDÃO POR ESTE TRIBUNAL DECIDINDO A QUESTÃO CONTROVERTIDA NOS TERMOS PETICIONADOS, COM A CONSEQUENTE ANULAÇÃO DAS LIQUIDAÇÕES DE IMPOSTO DO SELO AQUI CONTESTADAS. POR ÚLTIMO, DEVE SER ACRESCIDO AO IMPOSTO A REEMBOLSAR JUROS INDEMNIZATÓRIOS À TAXA LEGAL CONTADOS DESDE 13 DE SETEMBRO DE 2023 ATÉ AO SEU TOTAL REEMBOLSO (DATA DO INDEFERIMENTO DA REVISÃO OFICIOSA, CONFORME DOC. N.º 6 ANEXO AO PEDIDO DE PRONÚNCIA ARBITRAL JUNTO A ESTE RECURSO COMO DOCUMENTO N.º 1) – ASSIM DELIBERANDO, FARÃO VOSSAS EXCELÊNCIAS JUSTIÇA. Admitido o recurso foi cumprido o disposto no artigo 25.º, n.º 5, do RJAT. A Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) contra-alegou concluindo do seguinte modo: IV – CONCLUSÕES: Em causa no presente recurso está a decisão arbitral proferida no processo n.º 979/2023-T, que correu termos no Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), de acordo com o disposto no RJAT, aprovado pelo DL nº 10/2011 , de 20 de janeiro. O presente recurso tem por objeto a Decisão proferida pelo Centro de Arbitragem Administrativa e Tributária em 18 de outubro de 2024, no âmbito do processo n.º 979/2023-T, na parte em que julga improcedente o pedido de anulação das liquidações de Imposto do Selo (de ora em diante “IS”), incidentes sobre as “comissões de gestão e de comercialização” , referentes ao período compreendido entre 01-06-2019 e 31-12-2019, no valor de € 793.316,58, bem como o pedido de pagamento de juros indemnizatórios, relativamente a essas mesmas liquidações. A Recorrente defende que o acórdão arbitral recorrido colide frontalmente com a Decisão arbitral proferida no Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) no âmbito do processo n.º 781/2022-T de 02-05-2023. No entanto, como se demostrará, não se encontram preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 152.º do CPTA, pelo que não deve o Venerando STA tomar conhecimento do mérito do recurso. No caso concreto, não há similitude de factos não havendo, por conseguinte, qualquer divergência da decisão final. De facto, analisando a matéria de facto das decisões em contenda, resulta à evidência que nem a decisão arbitral recorrida nem a decisão arbitral fundamento assentam em situações de facto idênticas nos seus contornos essenciais, nem as soluções são opostas e contraditórias. A ser como é, alcança-se que face à disparidade da matéria assente e não assente nas sobreditas decisões, distinto foi o silogismo judiciário efetuado e consequentemente as decisões proferidas. De facto, e conforme consta da decisão fundamento, a autora é uma Sociedade Gestora de Organismos de Investimento Coletivo SA, também designada por “SGOIC”, enquanto que na decisão fundamento, a autora é uma sociedade anónima, estamos assim perante duas formas de organização societárias diferentes, com implicações igualmente distintas. Note-se que as Sociedades Gestoras de Organismos de Investimento Coletivo (“SGOIC”) à data, eram definidas como sociedades financeiras, em linha com as definições constantes do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (“RGICSF”). Acresce ainda que, contrariamente à decisão fundamento, na decisão recorrida é possível verificar que, em linha de resto com o que foi anteriormente explanado em sede de resposta arbitral, no que se refere ao imposto do selo liquidado sobre comissões de gestão cobradas pela Requerente aos fundos por si geridos, em sítio nenhum da p.i., nem dos documentos que a acompanham, é possível extrair com total certeza e clareza qual o valor do Imposto do Selo conexo com as comissões de comercialização que, alegadamente, estará incluído nas comissões de gestão relativas àqueles períodos de imposto. Isto é, contrariamente à factualidade dada como assente na decisão fundamento, na decisão recorrida, a Recorrente não conseguiu demonstrar de forma cabal e inequívoca se há e qual o valor incluído nas comissões de gestão que alegadamente corresponde a imposto incidente sobre comissões de comercialização, pois só quanto a este, que deve ser expurgado do imposto relativo à comissão de gestão, mantendo-se quanto ao restante da dita comissão (de gestão), o TJUE proíbe que haja a liquidação e cobrança de imposto. Na decisão recorrida, estamos assim perante uma questão de prova, na verdade incumbia assim à Recorrente nos termos das regras do ónus da prova presentes no art.º 74º da LGT e art.º 342º do Código Civil , demonstrar a existência dos factos tributários que alega como fundamento do seu direito à não sujeição a Imposto do Selo. Demonstração essa que, no caso concreto da decisão recorrida, a Recorrente não logrou fazer, porquanto não resultou inequivocamente claro que as comissões de gestão por si cobradas aos fundos por si geridos tenham nelas incluídas o redébito dos valores a si cobrados pelo Banco 1... pelos serviços de comercialização, e qual o seu valor. Em suma, se a decisão fundamento e a decisão recorrida revelam alguma similitude no que concerne ao thema decidendum , isto é, se a tributação em sede de imposto de selo ao abrigo da verba 17.3.4 da TGIS das comissões cobradas pela gestão de fundos de investimento configura uma violação da Directiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de Fevereiro de 2008 (doravante Directiva 2008/7/CE ou, simplesmente, Directiva), que proíbe a tributação indirecta das reuniões de capital, é manifesto, porém, que não existe qualquer similitude factual entre os dois arestos arbitrais, levantando-se quanto à decisão recorrida uma questão de prova, prova essa (ou a falta da mesma no caso da decisão recorrida), que não deverá ser sindicada na presente sede de recurso. Face ao aduzido , não foi apreciada a mesma questão fundamental de direito em idênticas situações de facto, inexistindo qualquer oposição de soluções jurídicas. Realça-se que, dada a diferente natureza da matéria de facto selecionada em cada uma das situações – da decisão arbitral recorrida e da decisão arbitral fundamento –, dúvidas não existem sobre o não preenchimento dos pressupostos para o presente Recurso de Uniformização de Jurisprudência. O recurso para uniformização de jurisprudência visa assegurar a uniformização da interpretação da lei, não num quadro abstrato, mas de forma prevenir o tratamento desigual de casos idênticos. Isto é, pretende-se alcançar a consistência de decisões judiciais em situações materialmente iguais. Daí a necessária demonstração da identidade de situações de facto que, como supra se referiu, não existe no presente recurso. Resulta, assim, demonstrado que não se encontram preenchidos os requisitos do artigo 152.º do CPTA. É, pois, manifesta a improcedência da argumentação da Recorrente quando sustenta o cumprimento dos requisitos de admissibilidade do recurso, considerando, ao arrepio da jurisprudência desse douto STA, que a questão de direito que se discute na decisão arbitral recorrida e na decisão fundamento é fundamentalmente a mesma, não obstante se reportarem a factos assentes diferentes, com uma valoração distinta. Assim, não sendo as situações de facto idênticas, não existe oposição entre as decisões recorrida e fundamento que deva ser analisada à luz do recurso para uniformização de jurisprudência. Demonstração que a Recorrente não logrou fazer, uma vez que as decisões em confronto apresentam diverso enquadramento factual, pelo que, como já tinha sido enunciado, tem de ser negativa a resposta à questão de saber se os dois acórdãos em alegada oposição se pronunciaram efetivamente em termos contrários acerca de uma mesma questão jurídica, dentro de um igual enquadramento fáctico e jurídico, pelo que, não se mostram reunidos os pressupostos legais (cumulativos) para que este Supremo Tribunal possa conhecer deste recurso. Pelo que perecem in totum os argumentos apresentados pela Recorrente, não se verificando os requisitos de admissibilidade do presente meio processual. No entanto, por mera hipótese e sem conceder, caso entenda esse douto STA conhecer do mérito da decisão, cumpre salientar que a AT mantém o entendimento propugnado na Resposta ao pedido de pronúncia arbitral, que se dá por integralmente reproduzida, no sentido da legalidade da liquidação adicional em sede de IRC, nos termos melhor explicitados na decisão arbitral recorrida, a cujo teor se adere na totalidade. Assim, por tudo o exposto, deve a decisão recorrida manter-se na ordem jurídica. Nestes termos, e nos mais de direito, peticiona-se pela a) improcedência do pedido apresentado pela Recorrente, desde logo porque se não encontram reunidos os requisitos que permitem a admissão do recurso para efeitos de uniformização de jurisprudência, nos termos do disposto no art.º 152.º do CPTA, ou, não se entendendo assim, o que não se concede, deverá ser o presente recurso de uniformização ser julgado improcedente por não provado, mantendo-se a decisão ora recorrida incólume na ordem jurídica, uniformizando-se a jurisprudência em consonância com o entendimento, na melhor aplicação do Direito ali vertido e propugnado pela Recorrida. Em virtude de o valor da causa ser superior a € 275.000,00, desde já se requer, a V. Ex.ªs., que, nos termos do n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais, determinem a dispensa do pagamento da taxa de justiça aí prevista. O excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de não se tomar conhecimento do mérito do recurso por não existir contradição quanto à mesma questão fundamental de direito. Cumprido o disposto no n.º 2 do artigo 92.º do CPTA, há que decidir. Fundamentação de facto Na decisão arbitral recorrida consta o seguinte julgamento da matéria de facto: C.1 - Matéria de facto - Factos provados: Os factos relevantes para a decisão da causa que são tidos como assentes são os seguintes: A Requerente tem por objecto social o exercício da actividade das sociedades gestoras de organismos de investimento colectivo, no âmbito da qual gere diversos fundos de investimento mobiliário e imobiliário (“fundos de investimento”) - Facto constante do requerimento de constituição do Tribunal arbitral, não impugnado, e Resposta da Requerida. Em virtude da sua actividade, a Requerente cobra comissões de gestão e comissões de comercialização àqueles fundos de investimento, sobre as quais tem vindo a liquidar Imposto do Selo, à taxa de 4%, nos termos da verba 17.3.4 da Tabela Geral do Imposto do Selo (“TGIS”) - Facto constante do requerimento de constituição do Tribunal arbitral, não impugnado, e Resposta da Requerida. No período compreendido entre Junho de 2019 e Maio de 2021, ambos inclusivé, a Requerente liquidou imposto do selo sobre as referidas comissões de comercialização e comissões de gestão - Facto constante do requerimento de constituição do Tribunal arbitral, não impugnado, e Resposta da Requerida. No ano de 2019, no período compreendido entre 1 de Junho e 31 de Dezembro daquele ano, foi liquidado aos fundos de investimento Imposto do Selo sobre as comissões de comercialização e de gestão de unidades de participação as quais ascenderam ao valor de € 19.832.914,60 - Documento junto aos autos em 26-04-2024, quadros II e VI. No ano de 2020, foi liquidado aos fundos de investimento Imposto do Selo sobre as comissões de comercialização de unidades de participação as quais ascenderam ao valor de € 16.496.427,61 - Documento junto aos autos em 26-04-2024, quadros III, IV e VII. No ano de 2021, no período compreendido entre 1 de Janeiro e 31 de Maio daquele ano, foi liquidado aos fundos de investimento Imposto do Selo sobre as comissões de comercialização de unidades de participação as quais ascenderam ao valor de € 8.189.401,88 - Documento junto aos autos em 26-04-2024, quadros V e VIII. A Requerente requereu a abertura de procedimento de revisão oficiosa em 20-07-2023 - Processo Administrativo. No procedimento de revisão oficiosa, referente aos actos objecto do presente pedido de pronúncia arbitral, foi proferida decisão final de indeferimento, em 14-08-2023 - Processo Administrativo. Desta decisão, foi a Requerente notificada por carta, com registo postal efectivado em 11-09-2023 - Processo Administrativo. Na referida decisão final, escreveu-se o seguinte: As comissões são relativas a todos os serviços, indicados no art. 66.°, n.° 1, al. b), subalínea i) do regime Geral dos Organismos de Investimento coletivo (RGOIC) não são autónomos dos serviços de administração, são auxiliares do serviço de administração e diretamente dele dependentes. Os serviços da subalínea i) estão enunciados na al. b), o que indica que são realizados no âmbito da administração dos organismos de investimento coletivo, desde gestão de contabilidade, de esclarecimento e análise das questões e das reclamações dos participantes, de avaliação da carteira e determinação do valor das unidades de participação, da emissão de declarações fiscais aos participantes, de controlo da observância das normas aplicáveis, de registo e conservação dos documentos, de direitos com carater remuneratório entre outros serviços. Bem como, nos termos do art.° 67.° RGOIC, o exercício da atividade de gestão de organismo de investimento coletivo é remunerado através de uma comissão de gestão, podendo esta incluir uma componente variável calculada em função do desempenho do organismo de investimento coletivo, nos termos previstos em regulamento da CMVM. A Requerente vem alegar a incompatibilidade com o direito europeu, designadamente com a Diretiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de fevereiro de 2008 e identifica o processo C-656/21 que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Centro de Arbitragem Administrativa - CAAD, no âmbito do processo 88/2021-T. Esta Diretiva, relativa aos impostos indiretos que incidem sobre as reuniões de capitais, visa eliminar fatores suscetíveis de distorção de concorrência ou obstar à livre circulação de capitais. No preâmbulo deste instrumento comunitário, esclarece-se que "[não deverão ser aplicados impostos indiretos às reuniões de capitais, exceto o imposto sobre as entradas de capital. Em especial, não deve ser aplicado imposto de selo sobre os títulos, quer estes sejam representativos de capitais próprios das sociedades quer de capitais de empréstimo, e qualquer que seja a sua proveniência". Na Diretiva ora em análise, a al. a) do n.° 1 do art.° 5.° estipula que os Estados-Membros não devem sujeitar a qualquer forma de imposto indireto as entradas de capital, especificando na al. a) do seu nº 2 a proibição do estabelecimento destes impostos sobre a criação, emissão, admissão à cotação em bolsa, colocação em circulação ou negociação de ações, de partes sociais ou de outros títulos da mesma natureza, bem como de certificados representativos desses títulos, independentemente de quem os emitiu. Por sua vez, a al. a) do n.° 1 do art.º 6.° da Diretiva dispõe que, em derrogação ao estabelecido no art.° 5.°, os Estados-Membros podem cobrar impostos sobre a transmissão de valores mobiliários, cobrados forfetariamente ou não. Cumprindo clarificar que, não obstante o art.° 6.° da Diretiva permitir a tributação da transmissão de valores mobiliários, no caso de uma aquisição de UP's no contexto de um aumento de capital não está em causa a transmissão de valores mobiliários ou partes sociais, mas antes a entrada de capital por via da emissão de unidades de participação. E, a Diretiva não só não proíbe como permite, no artigo 6.°, que os Estados-Membros cobrem impostos sobre a transmissão de valores mobiliários (cf. alíneas a) do n.° 1 do art.° 6.° da Diretiva, pelo que tal argumentação não nos parece sustentável. Assim, todos os encargos decorrentes dos contratos de intermediação financeira, nas várias operações de emissão de valores mobiliários, sob a forma de títulos negociáveis, prestaram o serviço de colocação dos títulos em mercado, tendo por isso cobrado as ditas comissões de gestão/colocação/comercialização, são tributados em sede de imposto uma vez que preenchem cumulativamente os elementos de natureza objetiva e subjetiva previstos na Verba 17.3.410 da TGIS, e, em conformidade, estão sujeitas a imposto do selo por força do disposto no n° 1 do artigo 1o do CIS É, assim, manifesto não existir um “qualquer erro imputável aos serviços" nos termos do disposto no art.° 78.° da LGT , que possa ser invocado como fundamento do pedido de revisão oficiosa, nem tão pouco o Requerente logrou provar tal erro. Concluímos que o caso em apreço não estamos perante qualquer tipo de erro imputável aos serviços e não tem aplicação na jurisprudência do TJUE, pelo que a verba 17.3.4. da TGIS, que prevê a sujeição a imposto do selo de comissões e contraprestações por serviços financeiros não é ilegal, e desse modo, as liquidações de imposto do selo impugnadas, tendo tido por base aquela disposição da TGIS, não enfermam de vício de violação de lei, por erros nos pressupostos de direito. E estamos perante imposto do selo autoliquidado pelo sujeito passivo, nos termos do art° 2.° e 23.° do CIS, deve lançar-se mão do disposto no artigo 131.° do CPPT , quanto há necessidade de reclamação graciosa prévia e necessária, dado ser o meio mais adequado de reação, o que agora afigura-se-nos como um ato processual totalmente inútil, dado já ter sido ultrapassado o término do prazo para o efeito. A Requerente apresentou o pedido de constituição do Tribunal Arbitral em 13-12-2023 - Sistema de Gestão Processual do CAAD. Por despacho do Tribunal, devidamente notificado às partes, o prazo para a prolação da decisão arbitral foi prorrogado por dois meses. C.2 - Factos dados como não provados; Não existem factos relevantes para a decisão que não devam considerar-se provados. 3 - Fundamentação da matéria de facto: Relativamente à matéria de facto, importa salientar que o Tribunal não tem que se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas partes, cabendo-lhe, antes, o dever de seleccionar os factos que importam para a decisão e distinguir a matéria provada da não provada, tudo conforme o disposto nos artigos 123.º , n.º 2, do CPPT e 607.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e Ex), do RJAMT. Somente relativamente a factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, a factos que só possam ser provados por documentos, a factos que estejam plenamente provados por documentos, acordo ou confissão, ou quando a força probatória de certos meios se encontrar pré-estabelecida na lei (e.g., força probatória plena dos documentos autênticos, cfr. artigo 371.º do Código Civil ), é que não domina, na apreciação da prova produzida, o referido princípio da livre apreciação (cfr. artigo 607.º , n.º 5, do CPC , aplicável ex vi do artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAMT). Os factos pertinentes para o julgamento da causa foram escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, estabelecida em atenção às várias soluções plausíveis da(s) questão(ões) de Direito (cf. o artigo 596.º do CPC ). No que se refere aos factos provados e não provados, a convicção do Tribunal fundou-se na análise crítica da prova documental junta aos autos e na posição assumida por ambas as Partes, em relação aos factos essenciais, sendo as questões controvertidas estritamente de Direito. 2.2. Na decisão arbitral fundamento consta o seguinte julgamento da matéria de facto: Consideram-se provados os seguintes factos relevantes para a decisão da causa: A Requerente tem por objecto social o exercício da actividade das sociedades gestoras de organismos de investimento colectivo, no âmbito da qual gere diversos fundos de investimento imobiliário ("fundos de investimento"); Como contrapartida desta sua actividade, a Requerente cobra a tais fundos de investimento comissões de gestão, em que inclui as comissões de comercialização de unidades de participação que são cobradas à Requerente por entidades comercializadoras, designadamente instituições e crédito (documentos n.ºs 1, 2, 3 e 4 juntos com o pedido de pronúncia arbitral, cujos teores se dão como reproduzidos); Até Março de 2021, as entidades comercializadoras cobravam a componente correspondente às comissões de comercialização à Requerente, a qual por sua vez, imputava aqueles custos aos fundos de investimento por si geridos e a partir de Abril de 2021, as entidades comercializadoras passaram a cobrar as comissões de comercialização directamente aos fundos de investimento geridos pela Requerente (documentos n.ºs 1, 2, 3 e 4 juntos com o pedido de pronúncia arbitral, cujos teores se dão como reproduzidos); Com referência aos meses de Julho a Dezembro de 2020, Janeiro a Dezembro de 2021 e Janeiro de 2022, a Requerente liquidou Imposto do Selo, aplicando a verba 17.3.4 da TGIS, relativamente às comissões, que cobrou aos fundos de investimento, nos termos das facturas que constam dos documentos n.ºs 1 e 2 juntos com o pedido de pronúncia arbitral, cujos teores se dão como reproduzidos; Nos períodos referidos foram cobradas à Requerente e aos fundos de investimento as comissões de comercialização que constam dos documentos n.ºs 3, 4 e 9 juntos com o pedido de pronúncia arbitral, cujos teores se dão como reproduzidos, relativamente às quais foi liquidado Imposto do Selo, aplicando a verba 17.3.4 da TGIS; A Requerente apresentou reclamação graciosa das liquidações de Imposto do Selo referidas, que foi indeferida por despacho de 07-09-2022, proferido pelo Director de Serviço Central da Unidade dos Grandes Contribuintes (documentos n.ºs 5 a 8 juntos com o pedido de pronúncia arbitral, cujos teores se dão como reproduzidos); A Requerente efectuou pagamentos de Imposto do Selo relativos às liquidações que efectuou, com base nas guias de retenção na fonte e declarações que apresentou que constam dos documentos n.ºs 10 e 11 juntos com o pedido de pronúncia arbitral, cujos teores se dão como reproduzidos; A Requerente procedeu a entrega ao Estado de quantias liquidadas, pelo menos no montante global de € 265.423,46 (factos aceites pela Autoridade Tributária e Aduaneira); A Requerente é a sociedade gestora do Fundo B... FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO ABERTO, NIPC ... (documento n.º 1 junto com a Resposta às Excepções, cujo teor se dá como reproduzido); Em 16-12-2022, a Requerente apresentou o pedido de pronúncia arbitral que deu origem ao presente processo. Fundamentação de Direito Da admissibilidade do recurso Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 25.º do RJAT a decisão arbitral sobre o mérito da pretensão deduzida que ponha termo ao processo arbitral é suscetível de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com outra decisão arbitral ou com acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo ou pelo Supremo Tribunal Administrativo. A este recurso, de acordo com o preceituado no n.º 3 do artigo 25.º do RJAT, aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime do recurso para uniformização de jurisprudência regulado no artigo 152.º do CPTA. São pressupostos da admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência: i) que a decisão arbitral se tenha pronunciado sobre o mérito da pretensão deduzida e tenha posto termo ao processo (artigo 25.º, n.º 2 do RJAT); ii) que exista contradição entre essa decisão e uma outra decisão arbitral ou com um acórdão proferido por algum dos Tribunais Centrais Administrativos ou pelo Supremo Tribunal Administrativo, relativamente à mesma questão fundamental de direito (artigo 25.º, n.º 2 do RJAT). Depois, ainda que se verifique tal oposição, o recurso não prosseguirá seus termos se a orientação perfilhada na decisão arbitral recorrida estiver de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo (artigo 152.º n.º 3, do CPTA, aplicável ex vi do disposto no n.º 3 do artigo 25.º do RJAT). O não preenchimento de um desses requisitos obstará ao conhecimento do mérito do recurso. Não havendo controvérsia quanto ao preenchimento do primeiro dos requisitos referidos – a decisão arbitral recorrida conheceu do mérito e pôs termo ao processo arbitral -, impõe-se conhecer do segundo, da contradição relativamente à mesma questão fundamental de direito entre a decisão recorrida e a decisão fundamento. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, para se apurar da existência de contradição sobre a mesma questão fundamental de direito é exigível que: o fundamento de direito seja o mesmo; não tenha havido alteração substancial da regulamentação jurídica; haja oposição na solução perfilhada nos dois arestos, o que pressupõe a identidade de situações de facto; iv) a oposição decorra de decisões expressas, que não apenas implícitas (também não relevando a oposição de fundamentos). Vejamos se tais pressupostos se verificam no caso do presente recurso. Na decisão arbitral recorrida foi identificada a seguinte questão a decidir: …saber se as comissões cobradas pela gestão e pela comercialização de unidades de participação dos Fundos geridos pela Requerente, devem ou não ser tributadas em sede de imposto do selo, ao abrigo da verba 17.3.4 da TGIS, por tal tributação poder configurar violação da Directiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de Fevereiro de 2008 (doravante Directiva 2008/7/CE ou, simplesmente, Directiva), que proíbe a tributação indirecta das reuniões de capital. Depois, o tribunal arbitral começou por transcrever a resposta do TJUE ao pedido de reenvio suscitado no processo n.º 88/2021-T, por Acórdão de 22/12/2022, proferido no processo C-656/21, no qual concluiu: 38 Tendo em conta as considerações precedentes, há que responder às questões submetidas que o artigo 5.°, n.° 2, alínea a), da Diretiva 2008/7 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional que prevê a incidência de um imposto do selo, por um lado, sobre a remuneração que uma instituição financeira recebe de uma sociedade de gestão de fundos comuns de investimento pela prestação de serviços de comercialização para efeitos de novas entradas de capital destinadas à subscrição de participações de fundos recentemente emitidas e, por outro, sobre os montantes que essa sociedade de gestão recebe dos fundos comuns de investimento na medida em que esses montantes incluam a remuneração que a referida sociedade de gestão pagou às instituições financeiras por esses serviços de comercialização . De seguida, aplicando aquela jurisprudência comunitária ao caso, o tribunal arbitral concluiu: Termos em que, transpondo para o caso em apreço, com as devidas adaptações, este Tribunal, dando cumprimento à jurisprudência do TJUE, irá dar provimento ao pedido, relativamente às liquidações de Imposto do Selo que incidiram sobre comissões de comercialização, referentes ao ano de 2020 e ao período compreendido entre 01-01-2021 e 31-05-2021. Contudo, já no que respeita às liquidações de Imposto do Selo que incidiram sobre comissões de gestão e de comercialização, referentes ao período compreendido entre 01-06-2019 e 31-12-2019, terá de ser dada solução diversa. Com efeito, tal como consta dos factos fixados: No ano de 2019, no período compreendido entre 1 de Junho e 31 de Dezembro daquele ano, foi liquidado aos fundos de investimento Imposto do Selo sobre as comissões de comercialização e de gestão de unidades de participação as quais ascenderam ao valor de € 19.832.914,60 - Documento junto aos autos em 26-04-2024, quadros II e VI. Ou seja, relativamente a este ano de 2019, o valor do imposto do selo entregue nos cofres do Estado compreendeu, não apenas comissões de comercialização, mas também comissões de gestão. Ora, enquanto no processo decidido pelo TJUE, o que estava em causa era, apenas, o Imposto do Selo incidente sobre a parcela das comissões de comercialização cobradas pela entidade gestora aos fundos e referentes à repercussão do imposto pago pela entidade gestora aos bancos, no presente processo a Requerente pede a anulação da liquidação do imposto liquidado sobre a totalidade das comissões (comissões de comercialização E de gestão), referentes ao período compreendido entre 01-06-2019 e 31-12-2019. É entendimento deste Tribunal que as denominadas “comissões de gestão” constituem uma remuneração por toda a actividade de gestão exercida pelas SGOIC, sendo a comercialização das unidades de participação dos fundos apenas uma parte dessa actividade. Por conseguinte, ao incidir sobre a totalidade das “comissões de gestão” de que apenas numa parte, indeterminável, corresponde à comercialização das unidades de participação nos fundos, o imposto do selo estaria a incidir apenas sobre uma parte, igualmente indeterminável, da operação de comercialização de tais unidades de participação. Não é, assim, possível afirmar que as “comissões de gestão”, no seu todo, apresentam uma ligação estreita com as operações de emissão e de colocação em circulação de partes sociais, na aceção do artigo 5.°, n.º 2, alínea a), da Diretiva 7/2008, [devendo] ser consideradas parte integrante de uma operação global à luz da reunião de capitais, como se escreveu no acórdão do TJUE, de 22-12-2022 - processo C-656/21, no parágrafo 31 do acórdão. [19] Por outro lado, não distinguindo a Requerente a parcela da “comissão de gestão” da parcela da comissão que se refere à actividade de comercialização das unidades de participação,[20] também ao Tribunal Arbitral não é possível efectuar uma tal distinção. Pelo que haverá que concluir que o Imposto do Selo liquidado, globalmente, sobre “comissões de gestão e de comercialização” não se enquadra na al. a) do n.º 2 do art.º 5.º da Directiva 7/2008, e não é incompatível com ela. Assim, o Tribunal não irá dar provimento ao pedido, relativamente às liquidações de Imposto do Selo que incidiram sobre comissões de gestão e de comercialização, referentes ao período compreendido entre 01-06-2019 e 31-12-2019. Já a decisão arbitral fundamento, para o que ora releva, identificou a seguinte questão a decidir: – violação do artigo 5.º da Directiva n.º 2008/7/CE, bem como dos artigos 10.° e 11.° da Directiva 69/335, ao impor tributação em Imposto do Selo às comissões de comercialização de unidades de participação de fundamentos de investimento, bem com às comissões de gestão. Depois, relativamente à questão enunciada convocou também o mesmo acórdão do TJUE de 22/12/2022, proferido no processo C-656/21, e decidiu: As liquidações impugnadas têm subjacente a aplicação da verba 17.3.4. da TGIS, interpretada como prevendo, por um lado, a incidência de Imposto do Selo sobre as comissões cobradas por bancos às entidades gestoras de fundos por prestação de serviços a estas de serviços de comercialização de novas subscrições de participações de fundos comuns de investimento e, por outro lado, sobre as mesmas remunerações quando estas são redebitadas pela referida sociedade de gestão aos fundos em causa. Assim, no caso em apreço, está-se perante situações enquadráveis nas hipóteses subjacentes a esta jurisprudência, não só relativamente à generalidade das comissões de comercialização cobradas por entidades bancárias (quer cobradas à Requerente, quer as cobradas directamente ao fundo B... FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO ABERTO), que se enquadram na primeira parte da decisão, mas também quanto às comissões de gestão, pois incluem a remuneração que a Requerente pagou às instituições financeiras por esses serviços de comercialização, situação prevista na segunda parte da decisão do TJUE. O artigo 8.º, n.º 4, da CRP estabelece que «as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático». Desta norma decorre a primazia do Direito da União Europeia sobre o Direito Nacional, quando não está em causa os princípios fundamentais do Estado de direito democrático. Como tem sido pacificamente entendido pela jurisprudência e é corolário da obrigatoriedade de reenvio prejudicial prevista no artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (que substituiu o artigo 234.º do Tratado de Roma, anterior artigo 177.º), a jurisprudência do TJUE tem carácter vinculativo para os Tribunais nacionais, quando tem por objecto questões de Direito da União Europeia ( [1] ). Assim, aplicando a jurisprudência do TJUE, conclui-se que as liquidações impugnadas são ilegais, por a verba 17.3.4. da TGIS, em que se basearam, ser ilegal, por incompatibilidade com o artigo 5.º, n.º 2, alínea a), da Diretiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de Fevereiro de 2008, interpretada como prevendo a incidência de Imposto do Selo sobre as comissões cobradas pelos bancos à sociedade gestora de fundos de investimento e sobre e o redébito dessas comissões aos fundos de investimento, pela entidade gestora. Pelo exposto, as liquidações impugnadas enfermam de vícios de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, que justificam a sua anulação, nos termos do artigo 163.º , n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo subsidiariamente aplicável nos termos do artigo 2.º , alínea c), da LGT . Avaliando. As decisões arbitrais em confronto enfrentaram questão de direito similar, saber se as comissões pela gestão e pela comercialização de unidades de participação dos Fundos geridos pelas Requerentes, deviam ou não ser tributadas em sede de imposto do selo, ao abrigo da verba 17.3.4 da TGIS, por tal tributação poder configurar violação da Diretiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de fevereiro de 2008, que proíbe a tributação indireta das reuniões de capital. Ambas as decisões se socorreram do acórdão do TJUE, de 22/12/2022, processo C-656/2 sobre a matéria. Com apoio nessa jurisprudência a decisão arbitral recorrida julgou procedente o pedido da Requerente/ora Recorrente, relativamente às liquidações de Imposto do Selo que incidiram sobre comissões de comercialização, referentes ao ano de 2020 e ao período compreendido entre 01/01/2021 e 31/05/2021, mas já não assim no que respeita às liquidações de Imposto do Selo que incidiram sobre comissões de gestão e de comercialização, referentes ao período compreendido entre 01/06/2019 e 31/12/2019. Reportando-se ao probatório, o tribunal arbitral recorrido, dá nota que no ano de 2019, no período compreendido entre 1 de junho e 31 de dezembro daquele ano, tinha sido liquidado aos fundos de investimento Imposto do Selo sobre as comissões de comercialização e de gestão de unidades de participação as quais ascenderam ao valor de € 19.832.914,60. E que relativamente àquele ano de 2019, o valor do Imposto do Selo entregue nos cofres do Estado compreendeu, não apenas comissões de comercialização, mas também comissões de gestão. Sendo que, refere, no processo decidido pelo TJUE, o que estava em causa era, apenas, o Imposto do Selo incidente sobre a parcela das comissões de comercialização cobradas pela entidade gestora aos fundos e referentes à repercussão do imposto pago pela entidade gestora aos bancos. Refere então que a Requerente pede a anulação da liquidação do imposto liquidado sobre a totalidade das comissões (comissões de comercialização e de gestão), referentes ao período compreendido entre 01-06-2019 e 31-12-2019, quando, é entendimento daquele tribunal arbitral que as denominadas “comissões de gestão” constituem uma remuneração por toda a atividade de gestão exercida pelas SGOIC, sendo a comercialização das unidades de participação dos fundos apenas uma parte dessa atividade. Nesse segmento, ao incidir sobre a totalidade das “comissões de gestão” de que apenas numa parte, indeterminável, corresponde à comercialização das unidades de participação nos fundos, o imposto do selo estaria a incidir apenas sobre uma parte, igualmente indeterminável, da operação de comercialização de tais unidades de participação. E como o tribunal arbitral recorrido entendeu que não era possível afirmar que as “comissões de gestão”, no seu todo, apresentavam uma ligação estreita com as operações de emissão e de colocação em circulação de partes sociais, na aceção do artigo 5.º, n.º 2, alínea a), da Diretiva 7/2008, [devendo] ser consideradas parte integrante de uma operação global à luz da reunião de capitais, como se escreveu no acórdão do TJUE, de 22/12/2022. Por outro lado, acrescenta o tribunal arbitral recorrido, que não distinguindo a Requerente a parcela da “comissão de gestão” da parcela da comissão que se refere à actividade de comercialização das unidades de participação, também aquele tribunal não podia fazer tal distinção. E assim conclui que o Imposto do Selo liquidado, globalmente, sobre “comissões de gestão e de comercialização” não se enquadra na al. a) do n.º 2 do art.º 5.º da Diretiva 7/2008, e não é incompatível com ela. Ou seja, na decisão arbitral recorrida, como refere o excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto “ no que se refere ao imposto liquidado sobre comissões de gestão não é possível extrair, com um mínimo de clareza e certeza, qual o valor do Imposto do Selo conexo com as comissões de comercialização que estará incluído nas comissões de gestão relativas aos períodos de imposto em causa.” A improcedência do pedido da Requerente resultou do facto de esta não ter demonstrado se há e qual o valor incluído nas comissões de gestão que alegadamente corresponde a imposto incidente sobre comissões de comercialização, ou seja, não ficou provado que as comissões de gestão por si cobradas aos fundos por si geridos tenham nelas incluídas o redébito dos valores a si cobrados pelo Banco 1... pelos serviços de comercialização, e qual o seu valor. Já na decisão arbitral fundamento, como refere aquele ilustre Magistrado “ as liquidações impugnadas têm subjacente a aplicação da verba 17.3.4. da TGIS, interpretada como prevendo, por um lado, a incidência de Imposto do Selo sobre as comissões cobradas por bancos às entidades gestoras de fundos por prestação de serviços a estas de serviços de comercialização de novas subscrições de participações de fundos comuns de investimento e, por outro lado, sobre as mesmas remunerações quando estas são redebitadas pela referida sociedade de gestão aos fundos em causa. Na decisão fundamento, as comissões em causa são conexas com as comissões de comercialização. ” De um outro modo, usando as palavras da AT “ contrariamente à factualidade dada como assente na decisão fundamento, na decisão recorrida, a Recorrente não conseguiu demonstrar de forma cabal e inequívoca se há e qual o valor incluído nas comissões de gestão que alegadamente corresponde a imposto incidente sobre comissões de comercialização, pois só quanto a este, que deve ser expurgado do imposto relativo à comissão de gestão, mantendo-se quanto ao restante da dita comissão (de gestão), o TJUE proíbe que haja a liquidação e cobrança de imposto .” Neste contexto, facilmente se conclui que foi a diferente factualidade apurada em cada um dos processos que determinou as diferentes soluções, não havendo, por isso, oposição relativamente à mesma questão de direito, o que impede que se avance para o conhecimento do mérito do recurso. Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em não tomar conhecimento do mérito do recurso. Custas pela Recorrente, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça – artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Judiciais. Comunique-se ao CAAD. Diligências necessárias. Lisboa, 25 de setembro de 2025. – Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro (relatora) – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes – Isabel Cristina Mota Marques da Silva – Dulce Manuel da Conceição Neto – Joaquim Manuel Charneca Condesso – Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos – Aníbal Augusto Ruivo Ferraz – Gustavo André Simões Lopes Courinha – Pedro Nuno Pinto Vergueiro – Anabela Ferreira Alves e Russo – João Sérgio Feio Antunes Ribeiro – Jorge Cortês – Catarina Almeia e Sousa.