09/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Vigoram em matéria de demolição de construções ilegais as regras de que a demolição só deve ser ordenada se não for possível a legalização e de que, em caso de litígio, deve ser mantida a situação existente até ele estar decidido, isto é, enquanto se mantiver uma situação de dúvida sobre a possibilidade de legalização (arts. 106.º, n.º 2, e 115.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro), regras estas que estão em sintonia com o princípio constitucional da proporcionalidade (art. 18.º, n.º 2, da C.R.P.).

II- Por isso, quando a demolição tem por fundamento legal a incompatibilidade da construção com um instrumento de planeamento territorial, ela não deve ser decidida quando é razoável supor que essa incompatibilidade é injustificada, designadamente por assentar em erros materiais cartográficos relativos à inclusão de terrenos na área da Reserva Ecológica Nacional, e se ainda não foi decidido pelos órgãos competentes que tais erros não existem.

III- Não sendo competentes os órgãos autárquicos para decidir sobre a existência ou não de tais erros, o procedimento administrativo autárquico destinado a apreciar se deve ser ordenada a demolição de construção ilegal, deve ser suspenso, nos termos do art. 31.º, n.º 1, do C.P.A., até que seja apreciada a questão prévia da existência daqueles erros.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A..., interpôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra recurso contencioso de anulação do despacho do Senhor Presidente da Câmara Municipal de Porto de Mós, praticado no uso de delegação de competência da Câmara Municipal, datado de 31-8-2001, que decidiu a demolição de construções não licenciáveis e a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes de nele terem sido efectuadas obras.

Por sentença de 12-7-2002, o Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra negou provimento ao recurso.

Inconformada, a Recorrente interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1) Ao contrário do que em erro de julgamento foi julgado:

a) Não foram alegados quaisquer vícios novos nas alegações;

b) A inconstitucionalidade da norma arguida (e que fundou a emissão do acto recorrido) pode ser suscitada nas alegações, como é, aliás, jurisprudência pacífica do STA – cfr. por todos, Ac. STA de 30/10/90, proferido no proc. n.º 27653, em que foi relator o Juiz Conselheiro A. Samagaio.

2) É ponto assente que a inclusão na REN do espaço onde os escritórios se localizam foi fruto de um erro, cometido pela administração local e central de marcação dessa restrição de utilidade pública.

3) O princípio do Estado-de-Direito e o princípio da Legalidade (que singelamente se pode traduzir como estando a administração sujeita à lei e ao direito), previstos respectivamente nos arts. 2.º e 3.º da Constituição da República, não toleram que possam vigorar e produzir efeitos na ordem jurídica actos ou disposições de natureza regulamentar que sejam reconhecidos por quem os produz como estando errados.

4) Pelo que suscitamos a inconstitucionalidade da norma gráfica - constante da carta de condicionantes da REN inserida no PDM de Porto de Mós e na resolução do Conselho de Ministros n.º 130/96 de 22/08/96, publicada no DR. I, Série B. que define a Reserva Ecológica Nacional para o Conselho de Porto de Mós – que inclui na REN o local onde se situam os escritórios da recorrente, por violação dos princípios da legalidade e do Estado de Direito, expressos nos arts. 2.º e 3.º da Constituição da República Portuguesa.

5) Este entendimento é que justifica que actualmente, em Portugal, a revogação de actos - cuja ilegalidade é conhecida pela administração - seja um verdadeiro dever jurídico e não um poder discricionário (o mesmo sucedendo na Alemanha há muito, em França e em Espanha, cfr. Emst Forsthoff, Traité de Droit Administratif Allemand, trad. M. Fromont, Bruylant, 1969 – Bruxelas, p. 399, A. Laubadère, J-C-Venezia, Yves Gaudernet, Traité de Droit Administratif, T I, 13.' ed., L.G.D.J., 1994 – Paris, p. 680, Eduardo Garcia de Enterria, Tomás-Ramon Fernandez, Curso de Derecho Administrativo, I 8.ª ed., Civitas, 1997 – Madrid, pp. 643 e ss... e Juan Alfonso Santamaria Pastor, Luciano Parejo Alfonso, Derecho Administrativo, La Jurisprudencia Del Tribunal Supremo, Ed. Centro de Estudios Ramon Areces, 1989 – Madrid, p. 376 e 377 e, finalmente, Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo, 2.ª ed., Almedina, 1997 – Coimbra, pp. 672 e 673).

6) É certo que as disposições gráficas em causa não constam de um acto administrativo; todavia, para além da natureza destas disposições ser controversa, a verdade é que se trata de uma forma de actividade administrativa e as razões de um estado que é estritamente regulado pelo Direito, impõem, tal-qualmente se passa com o acto administrativo, que esse mesmo Estado não possa manter na ordem jurídica normas regulamentares que sabe serem ilegais por terem resultado de um erro.

7) A sentença recorrida, no sentido de julgar inverificada a violação do estatuído no art. 31.º do CPA, parte do pressuposto de que resulta dos autos que o erro cartográfico não pode ser corrigido através do regime simplificado previsto no art. 97.º do IGT, quando a verdade incontrovertível é que é essa mesma questão que está a ser discutida e, assim, esta é a questão prejudicial, relativamente à qual, naturalmente, se não pode dizer que exista uma certeza referida ao sentido da sua decisão.

8) No que diz respeito à circunstância de se correr o risco da construção ilegal se manter por muito tempo sem certeza da desafectação dessa zona da REN, temos que a consideração, por qualquer uma das quatro ordens de razões adiantadas no texto, é perfeitamente impertinente para se julgar da violação do estatuído no art. 31.º do CPA.

9) No que toca ainda à circunstância de o interesse público (consubstanciado na necessidade de demolição) ser gravemente prejudicado com a suspensão, a verdade é que a administração, quando contesta o recurso ou mesmo a suspensão de eficácia, não se refere a existência de qualquer dano grave para o interesse público, confessando agravadamente que decide apenas por imperativo legal; esse pressuposto de facto não é verdadeiro, exacto ou relevante pelas três ordens de considerações adiantadas e especificadas no texto e, por último, o juiz não pode dar como verificada essa suposta grave lesão sem violação do princípio da separação de poderes, sendo que, verificada a questão prejudicial, a administração só não terá o dever de suspender, quando, excepcionalmente e por especificas razões concretas, ela ró ria, resolva que se verifica grave lesão do interesse público.

10) Nesta conformidade, a sentença padece de erro de julgamento.

11) Pode descobrir-se a existência de um princípio jurídico de direito do urbanismo que, ancorado nos princípios da proporcionalidade, da justiça e da desburocratização, se traduz na circunstância de apenas se poder decidir a demolição quando a legalização não seja possível – Cfr. varrendo as várias secções do STA, Ac. 16/4/98, da 1.ª subsecção, proferido no proc. n.º 41132, em que foi relator o Juiz Conselheiro Barata Figueiredo, Ac. de 21/1/98, da 3.ª subsecção, proferido no proc. n.º 43130, em que foi relator o Juiz Conselheiro Abel Atanásio, Ac. de 19/5/98, da 2.ª subsecção, proferido no proc. n.º 43433, em que foi relator o Juiz Moura Cruz.

12) Como se disse, a demolição e a reposição do solo ao seu estado anterior constituem decisões graves, irreversíveis e prejudiciais aos interesses dos cidadãos, que só devem ser proferidas na certeza de que a legalização não é possível.

13) Ora, e este é um dos momentos em que se verifica erro de julgamento, o juiz da causa ao considerar esta questão como prejudicada ou irreversível e pré-vinculativamente determinada pela inclusão errónea do solo em REN, não ponderou adequadamente que o momento da decisão de demolição envolve a existência de discricionariedade (como é jurisprudência corrente no STA) e, assim, o acto recorrido é susceptível de ser atacado com fundamento na violação do princípio de que, por ora, tratamos.

14) Ao contrário do que foi erroneamente julgado, atenta agora também a moldura de facto sobredita, a violação do princípio jurídico supra mencionado é perfeitamente pertinente, pode ser assacada ao acto e conduzir à anulação do mesmo, independentemente de a demolição ser ou não inevitável, sendo esta outra e diferente questão que não prejudica ou impede o julgamento da primeira.

15) Por outro lado, ou seja, noutro momento em que se descobre erro de julgamento, importa alegar que, como o próprio projecto de acto recorrido alude, não é certo que a inclusão do solo se venha a manter em REN, estando a administração a equacionar isso mesmo, pelo que o quadro pressuposto na sentença (em que se entende que a demolição é inexorável) encerra erro – erro esse que, se não tivesse sido cometido, importaria a anulação do acto por violação do sobredito princípio de que a demolição só deve ser decretada quando não seja de todo em todo possível a legalização da obra.

16) Quanto à violação dos princípios da proporcionalidade, da justiça e da desburocratização valem, mutatis mutandis, as conclusões que se vêm de tecer quanto à violação do princípio do direito de urbanismo.

17) Ou seja: no quadro de discricionariedade referida supra quanto ao tempo, nas narradas circunstâncias de facto (já também aludidas na conclusão 13.ª, essencialmente erro de marcação e possibilidade de correcção dessa mesma marcação), a decisão de demolir os escritórios, desde já, determina violação daqueles princípios jurídicos.

18) Ainda ao contrário do que foi julgado, a invocação da violação destes princípios é perfeitamente pertinente, podendo ser assacada ao acto e conduzir à anulação do mesmo, independentemente de a demolição ser ou não inevitável, sendo esta outra e diferente questão que não prejudica o julgamento da primeira.

19) Para terminar, não existindo qualquer interesse público que justifique materialmente a inclusão do sobredito solo na REN, não se justifica a limitação que deste regime resulta e que, no caso, impedirá a legalização.

20) Razão pela qual, também por este motivo, porém subsidiariamente relativamente a todas as questões que se suscitam nas presentes alegações, suscitamos a inconstitucionalidade da norma gráfica - constante na carta de condicionante da REN inserida no PDM de Porto de Mós e na resolução do Conselho de Ministros n.º 130/96 de 20/08/96 publicada no DR. I Série B que delimita a Reserva Ecológica Nacional do concelho de Porto de Mós – que inclui na REN o local onde se situam os escritórios da recorrente, por violação do estatuído 13.º e 266 n.º 2 da Constituição da República.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso contencioso, nos seguintes termos:

A questão fundamental, em meu entender, que importa conhecer no presente recurso consiste em apurar se a entidade recorrida, ao invés de ordenar a demolição de obras de construção de um pavilhão industrial, por estarem localizadas em zona da REN e, como tal, não licenciadas, nem legalizáveis, antes deveria ter suspenso o respectivo procedimento administrativo e sobrestar na decisão, de harmonia com o disposto no art. 31.º do C.P.A

Essa suspensão decorreria do facto de correr termos no âmbito da Secretaria de Estado do Ordenamento do Território e Conservação da Natureza um procedimento autónomo, impulsionado pela autarquia de Porto de Mós, no qual, a pretexto de incorrecta localização de terrenos da REN, se pretendia a desafectação dos mesmos da REN, entre os quais de incluía o terreno onde se localizam as obras que foram mandadas demolir.

Em sentido negativo se decidiu no acórdão recorrido.

Vejamos.

Muito embora a conduta da recorrente não se tenha pautado pelo respeito do princípios da boa fé e da legalidade, posto que avançou para a realização da obras sem licença camarária e sabendo de antemão que não seriam legalizáveis, pelo menos enquanto os terrenos não fossem desafectados da REN, o certo é que “in casu” se me afigura que a entidade recorrida deveria ter sobrestado na decisão de demolição das obras, suspendendo para tanto o respectivo procedimento.

Na verdade, importa reconhecer que o procedimento tendo em vista a desafectação dos terrenos foi impulsionado pela própria autarquia (cf. fls. 19), com base nos erros de localização que detectara, comportamento esse que confere uma indesmentível aparência de credibilidade à denúncia dos invocados erros e uma legítima expectativa dos terrenos virem, a final, a serem desafectados da REN.

Neste contexto, não se evidenciando que pela pretendida suspensão do procedimento possa resultar grave prejuízo para o interesse público decorrente de lesão dos direitos ambientais ou de preservação da natureza, afigura-se-me que o acto contenciosamente impugnado violou, ao arrepio do que se decidiu na sentença, o disposto no art. 31.º do C.P.A

Em face do exposto, sou de parecer que o recurso jurisdicional merece obter provimento, anulando-se, em consequência, o acto contenciosamente recorrido.

Notificadas as partes para se pronunciarem sobre este douto parecer, nada vieram dizer.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

1. Tendo a recorrente procedido à construção de escritórios, sem prévio licenciamento municipal, foi notificada, nos termos do art. 58º, n.ºs 1, 2 e 3 do Dec. Lei 445/91, de 20/11 (com as alterações dadas pelo Dec. Lei 250/94, de 15/10), para, em 8 dias, se pronunciar sobre o projecto de decisão de demolição das obras realizadas e reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes do início das mesmas, no prazo de 60 dias, por estarem localizados em zona da REN, sem que até ao momento fosse possível resolver o problema de desafectação da REN – cfr. doc. to de fls. 19 e 20 dos autos.

2. Por despacho de 31/8/2001, da entidade recorrida foi decidido manter a decisão dita em 1, ordenando-se a demolição das construções. não licenciáveis (escritórios da empresa) e reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes do início dessas obras, no prazo de 60 dias, nos termos de fls. 17 dos autos e que aqui se dão como reproduzidos – acto recorrido.

3. Tendo, em 6/9/2001, a recorrente enviado exposição à Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território do Centro (DRAOTC), foi decidido manter o parecer desfavorável por parte da Direcção Regional do Ambiente do Centro, por não ser aplicável o art. 97.º do Dec. Lei 380/99, de 22/9.

4. Interposto recurso da decisão referida em 3, ainda não foi proferida decisão.

Ao abrigo do disposto no art. 712.º, n.º 1, do C.P.C., subsidiariamente aplicável por força do disposto no art. 1.º da L.P.T.A., aditam-se ainda os seguintes factos:

5. A Câmara Municipal de Porto de Mós, desde 1998, encetou diálogo com A Direcção Regional do Ambiente e Recurso Naturais do Centro, tendo em vista a desafectação de alguns terrenos da REN, derivadas de incorrectas localizações e não coincidência da planta de ordenamento com a carta da REN, terrenos esses em que se inclui aquele em que a ora Recorrente levou a cabo a construção cuja demolição foi ordenada pelo acto recorrido (fls. 19 e 20).

3- A questão essencial que é colocada no presente recurso jurisdicional, que é a de saber se, nas circunstâncias referidas no probatório, a Autoridade Recorrida deveria suspender o procedimento visando a demolição da construção realizada pela Recorrente.

O Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, estabelece o regime jurídico da urbanização e edificação.

No n.º 1 do seu art. 106.º atribui-se ao presidente da câmara municipal poder para ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito.

No entanto, no n.º 2 do mesmo artigo estabelece-se que «a demolição não pode ser ordenada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração».

Por outro lado, no n.º 1 do art. 115.º do mesmo diploma atribui-se efeito suspensivo ao recurso contencioso dos actos previstos no art. 106.º, só podendo ser-lhe atribuído efeito meramente devolutivo se existirem indícios da ilegalidade da sua interposição ou da sua improcedência.

Destas disposições conclui-se que vigoram em matéria de demolição de construções ilegais as regras de que a demolição só deve ser ordenada se não for possível a legalização, com ou sem a realização de trabalhos de correcção ou alteração, e que, em caso de litígio, deve ser mantida a situação existente até ele estar decidido, isto é, enquanto se mantiver uma situação de dúvida sobre a possibilidade de legalização.

Assim, a demolição de obras ilegais tem de ser considerada como um último recurso para a reposição da legalidade, só devendo ser ordenada quando não subsistam dúvidas razoáveis sobre a possibilidade de legalização.

Está-se perante um afloramento do princípio constitucional da proporcionalidade (art. 18.º, n.º 2, da C.R.P.) (Princípio este reafirmado, a nível da actividade administrativa, nos arts. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e 5.º do C.P.A..) que impõe que não sejam infligidos sacrifícios aos cidadãos quando não existam razões de interesse público que os possam justificar.

4- É a esta luz que deve ser apreciada a questão que é colocada no presente recurso jurisdicional sobre a existência ou não de um dever de suspensão do procedimento administrativo.

A ordem de demolição em causa neste provimento foi dada por a construção não ser licenciável, por o terreno em que foi efectuada integrar a Reserva Ecológica Nacional (REN).

Porém, os instrumentos de planeamento territorial não são definitivos e inalteráveis, prevendo-se expressamente na lei a possibilidade de eles serem alterados e revistos (arts. 93.º a 98.º do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro).

Por isso, em face do carácter irreversível que tem a demolição da construção a nível da afectação da situação do seu titular, aquela regra de que ela é uma medida administrativa que só pode ser adoptada quando não subsistam dúvidas sobe a sua necessidade para assegurar a reposição da legalidade impõe que se conclua que, quando a demolição tem por fundamento legal incompatibilidade da construção com um instrumento de planeamento territorial, ela só seja decidida quando não for razoável supor que essa incompatibilidade é injustificada, designadamente por assentar num erro material, e que há forte probabilidade de que ela possa vir a deixar de existir.

No caso em apreço, como se referiu no probatório, a própria Câmara Municipal de Porto de Mós está convencida de que o terreno em que foram levadas a cabo as construções em causa está incorrectamente incluído na REN, por erros de localização ou de cartografia, tendo diligenciado junto da Direcção Regional do Ambiente do Centro para que fosse desafectado esse e outros terrenos.

Como bem nota o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, este facto de ter sido a própria autarquia a impulsionar o procedimento tendo em vista a desafectação dos terrenos confere credibilidade à existência desses erros e permite antever como provável que a desafectação venha a ocorrer.

Por outro lado, não há notícia nos autos de uma posição negativa por parte da Direcção Regional do Ambiente do Centro relativamente à existência desses erros de localização e cartografia, pelo que não há razão para baixar as expectativas sobre a possibilidade de concretização da desafectação.

5- O art. 31.º do C.P.A., invocado pela Recorrente, estabelece no seu n.º 1 que, «se a decisão final depender da decisão de uma questão que seja da competência de outro órgão administrativo ou dos tribunais, deve o órgão competente para a decisão final suspender o procedimento administrativo até que o órgão ou o tribunal competente se pronunciem, salvo se da não resolução imediata do assunto resultarem graves prejuízos».

A decisão final sobre a demolição, a tomar quando não subsistam dúvidas sobre a sua natureza de único meio de assegurar a satisfação do interesse público, depende da prévia resolução da questão, sobre que existe dúvida, de saber se existe ou não o erro de localização ou cartográfico que a autarquia entende existir.

Não cabe aos órgãos autárquicos decidir sobre a inclusão ou não dos terrenos em causa na REN, pelo que se está perante uma situação em que é «da competência de outro órgão administrativo» decidir uma questão de que depende a decisão final sobre a demolição.

Sendo assim, à face do referido n.º 1 do art. 31.º, a suspensão do procedimento só não deveria ordenada se «da não resolução imediata do assunto resultarem graves prejuízos», como se refere na sua parte final.

No caso em apreço, não há qualquer indicação nos autos de que interesses ambientais e de preservação da natureza possam ser gravemente prejudicados pela não demolição imediata, o que, aliás, nem é invocado pela Autoridade Recorrida no presente processo. Pelo contrário, a forte probabilidade de que exista um erro na integração do terreno em causa na REN até sugere a conclusão de que não existirá qualquer prejuízo grave derivado da não demolição imediata.

Por outro lado, o facto de não ser viável a utilização do procedimento simplificado previsto no artigo 97.º do Decreto-Lei n.º 380/99 para alteração dos instrumentos de gestão patrimonial, não tem qualquer relevância a nível da existência do dever de suspensão do procedimento visando a demolição, pois aquele art. 31.º não faz depender aquele dever da maior ou menor presumível morosidade que possa existir na resolução da questão prejudicial.

Consequentemente, é de concluir, na situação em apreço, que a Autoridade Recorrida deveria ter decidido a suspensão do procedimento até à resolução da questão prejudicial da existência ou não de possível erro na inclusão do terreno em que foi efectuada a construção na área da REN.

Assim o acto recorrido violou o disposto no art. 31.º, n.º 1, do C.P.A., o que constitui vício de violação de lei, que justifica a sua anulação (art. 135.º do C.P.A.).

Termos em que, ficando prejudicadas as restantes questões suscitadas no presente recurso jurisdicional, acordam em

- conceder provimento ao presente recurso jurisdicional;

- revogar a sentença recorrida;

- conceder provimento ao recurso contencioso;

- anular o acto recorrido por vício de violação de lei.

Sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta (art. 2.º da Tabela de Custas).

Lisboa, 9 de Abril de 2003.

Jorge de Sousa – Relator – Costa Reis – Isabel Jovita