Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, ao abrigo do disposto nos arts. 69º nº1 do ETAF/84 e 1º e 3º do Estatuto dos Magistrados do Ministério Público (Lei nº60/98, de 27/8) interpôs recurso contencioso para declaração de nulidade do despacho de 23/1/1995 do Sr. Vereador do Pelouro da Habitação da Câmara Municipal de Sintra que procedeu ao licenciamento final no processo camarário nº9696/93 de uma obra (moradias de banda) a favor de A……, Lda..
Por sentença do TAC de Lisboa de 16/6/2010 foi negado provimento ao recurso contencioso (fls. 573 a 578).
Não se conformando com esta decisão o Ministério Público interpôs da mesma o presente recurso jurisdicional, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões:
1ª-O licenciamento do empreendimento em causa, por consubstanciar a divisão da propriedade (em três blocos autónomos e distintos de 26 moradias unifamiliares geminadas, em banda, num total de 13 lotes) deveria tramitar ao abrigo do regime do licenciamento de operações de loteamento aprovado pelo DL. nº448/91 e não do regime instituído pelo DL. nº445/91, de 20/11.
2ª-Preterido o regime de licenciamento de operações de loteamento consagrado no DL. nº448/91, o despacho do Sr. Vereador do Pelouro da Habitação da CMS que procedeu ao licenciamento do empreendimento, segundo o regime de licenciamento das obras particulares, é nulo.
3ª-Tratando-se de uma operação de loteamento estava obrigatoriamente sujeito a parecer vinculativo e obrigatório da Comissão de Coordenação da Região de Lisboa e Vale do Tejo, nos termos dos artigos 2º nº2, 40º nº2 e 43º, todos do DL. nº448/91, de 29/11.
4ª-A falta deste parecer implica a nulidade do despacho do Sr. Vereador do Pelouro da Habitação da CMS que procedeu ao licenciamento final nos termos do artº56º nº1 al.a) do DL. nº448/91, de 29/11.
5ª-Por último, e uma vez que o acesso ao empreendimento se projectava efectuar pela EN 250-1, necessário se tornava obter a competente autorização da JAE, nos termos da al.b) do nº1 do artº6º do DL. nº13/71, de 23/1.
6ª-O não cumprimento deste dispositivo implica a nulidade do despacho do Sr. Vereador do pelouro da Habitação da CMS, nos termos do nº7 do artº1º do DL. nº219/72, de 27/6.
7ª-Pelo exposto, deverão V. Exas., Colendos Conselheiros, substituir a aliás douta sentença ora em crise, por outra que determine a nulidade do despacho proferido em 23/1/1995, do Vereador do Pelouro da Habitação da CMS, com a subsequente nulidade de todos os actos posteriores.
Nas suas contra-alegações a recorrida A……, Lda. vem pedir que seja negado provimento ao presente recurso e mantida a decisão recorrida.
Foram colhidos os vistos dos Exmos. Adjuntos.
No tribunal “a quo” foram dados como provados os seguintes factos:
1-Em 28/11/93, A……, Lda. dirigiu requerimento ao Presidente da Câmara Municipal de Sintra, no qual solicitou a concessão de licença para a construção de “habitação em condomínio, com 26 fogos”, no prédio sito em Limites …….
2-O requerimento identificado mostra-se acompanhado dos documentos e peças desenhadas constantes a fls. 4 a 90 do PI.
3-Em 28/11/93 foi proferido despacho pelo Vereador Eng. B……., de licenciamento da construção identificada em “1 supra”, despacho exarado na informação emitida pelo Departamento de Urbanismo em 19/11/93, cujo teor aqui se dá por inteiramente por reproduzido.
4-O prédio a que se reporta o licenciamento é o prédio descrito sob o nº05759, na Conservatória do registo Predial de Sintra, cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual se retira a constituição de “26 fracções autónomas”, bem como a cedência de 525 m2 para o domínio público.
Por resultarem dos autos e revestirem interesse para o conhecimento do mérito do recurso podemos, ainda, dar como assentes mais os seguintes factos:
5-Consta da memória descritiva e justificativa de fls. 17 e 18 do PI que “o presente projecto destina-se a um condomínio privado, em que se pretendeu articular a tipologia de moradia em banda com um espaço exterior comum, evitando-se a degradação que apresentavam estes espaços quando públicos, ao garantir a sua manutenção pela gestão do condomínio. Pretende-se também que o condomínio venha a dispor de uma certa autonomia em termos lúdicos e sociais, a que se junta o factor segurança num espaço filtrado do exterior…”.
6-Resulta da planta de fls. 24 do PI que do prédio onde foi licenciada a construção do condomínio foi cedida à CMS (domínio Público) uma faixa com a área de 525 m2.
7-Do alvará de fls. 398 consta, além do mais, o seguinte: “…o Presidente da Câmara Municipal de Sintra faz saber que a referida Câmara resolveu em 6 de Janeiro de 1998 conceder licença a A……, Lda. para renovação da licença nº583/96 para construir um condomínio de 26 moradias e equipamento…”.
8-Não foram cedidas quaisquer outras parcelas de terreno à CMS para espaços verdes públicos e de utilização colectiva, nos termos dos arts. 15º e 16º do DL. nº448/91, de 29/11.
9-Em 16/10/1996, A……, Lda. deu entrada na Câmara Municipal de Sintra a um projeto de alterações ao licenciamento referido em 1 (Processo camarário nº9696/93) (fls. 241 a 273, qui dadas por reproduzidas)
10-Sobre este requerimento de 16/10/1996 pelo Técnico do Departamento de Urbanismo da Câmara Municipal de Sintra foi emitido, em 31/12/1996, o seguinte
parecer: “O presente processo refere-se à legalização de acertos introduzidos no conjunto residencial de moradias (condomínio), onde pontificam acertos de promenor registando-se ao nível do acesso das moradias uma ligeira ampliação, para além de modificação no conjunto exterior relativo aos arranjos dos espaços comuns. Os parâmetros não são modificados pelo que se considera não existir inconvenientes no deferimento da legalização” (fls. 247 do PI).
11- Estas alterações referidas em 10 incluiam a entrada e o muro envolvente (fls. 25 e 414 do PI, aqui dadas por reproduzidas).
12-Pela Junta Autónoma de Estradas foi passada, em 24/7/1997, à A……. Lda. a licença de acesso do condomínio em causa à EN nº250-1 (fls. 440 e 441 do PI).
Foi com base nos factos que o tribunal “a quo” deu como provados que proferiu a sentença ora recorrida.
Passemos a conhecer do mérito do recurso.
O recorrente assaca à sentença recorrida a violação dos arts. 2º nº2, 40º nº2 e 43º, todos do DL. nº448/91, de 29/11 e do artº1º nº7 do DL. nº219/72, de 27/6.
Subjacente ao raciocínio do recorrente está o seu entendimento que nos casos do autos estamos uma operação de loteamento urbano, ao contrário do que entendem os recorridos e do que foi decidido pelo tribunal “a quo”.
Temos, pois e em primeiro lugar, que averiguar se se está na presença de uma operação de loteamento.
O primeiro diploma legislativo a reagir contra o aproveitamento indiscriminado de terrenos para a construção urbana foi o DL. nº46 673 de 29/11/1965 que veio legislar sobre as operações de loteamento urbano.
O seu artº1º forneceu-nos o primeiro conceito de loteamento urbano ao referir que se entendia por “loteamento urbano a operação ou o resultado da operação que tenha por objecto ou tenha tido por efeito a divisão em lotes de um ou vários prédios fundiários, situados em zonas urbanas ou rurais, para venda ou locação simultânea ou sucessiva, e destinados à construção de habitações ou de estabelecimentos comerciais ou industriais”.
De acordo com este preceito para haver um loteamento urbano tinham que se verificar cumulativamente os seguintes requisitos: 1º-realização de uma operação urbanística; 2º-divisão em lotes de um ou vários prédios fundiários; 3º-destinar-se a venda ou locação simultânea ou sucessiva; e, 4º-destinar-se à construção de habitações ou de estabelecimentos comerciais ou industriais (cfr. Osvaldo Gomes, in Manual dos Loteamentos Urbanos, 2ª ed., pág. 66).
Este conceito de loteamento deixava à margem de qualquer disciplina uma série de situações que, não se concretizando através de contratos de venda ou locação, logravam, na prática, os mesmos efeitos (Preâmbulo do DL. nº289/73, de 6 de Junho).
Exemplo das situações que escapavam à malha legal eram o caso do loteador destinar os lotes a edificações que depois alienava e da a constituição do regime de compropriedade, bem como de sociedades cujo objecto fosse a fruição pelos sócios de determinadas áreas de um prédio; e sucedia que outras situações de divisão em lotes através de doações ou sucessões escapavam aos comandos deste mesmo diploma (DL. nº46 673).
Impunha-se, face às debilidades apresentadas por aquela regulamentação, que outra fosse criada para o suprimento de tais falhas.
Surgiu, assim, o DL. nº289/73, de 6/6 que não nos forneceu um conceito de loteamento urbano, antes delimitando o seu campo de aplicação quando no seu artº1º refere que “a operação que tenha por objecto ou simplesmente tenha como efeito a divisão em lotes de qualquer área de um ou vários prédios, situados em zonas urbanas ou rurais e destinados imediata ou subsequentemente à construção, depende de licença da câmara municipal da situação do prédio ou prédios, nos termos do presente diploma”.
Analisando as várias disposições deste diploma legal conclui-se que para se estar perante um loteamento urbano, é necessário a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: 1º-realização de uma operação urbanística; 2º-divisão de um ou vários prédios; 3º-da divisão devem resultar lotes de quaisquer área, e; 4º-os lotes devem destinar-se, imediata ou subsequentemente, à construção.
Face ao regime instituído pelo DL. nº289/73, Osvaldo Gomes entende que “o loteamento urbano consiste na operação urbanística de divisão de um ou vários prédios em parcelas autónomas, de qualquer área, destinadas, imediata ou subsequentemente, à construção, sujeita a prévia autorização ou licenciamento dos órgãos administrativos competentes e de que resultam alterações na titularidade, objecto e limites dos direitos reais que incidem sobre o referido prédio ou prédios (ob. cit., págs. 97 e 98).
O DL. nº400/84, de 31/12, que revogou o DL.nº289/73, destinou-se a que o regime jurídico dos loteamentos urbanos beneficiasse de uma ampla actualização que exprimisse a reflexão sobre tal matéria produzida pelas doutrina e jurisprudência (seu preâmbulo).
Também este diploma, tal como tinha acontecido com o DL. nº289/73, de 6/6 não nos deu o conceito de loteamento urbano antes delimitando o seu campo de aplicação quando no seu artº1º refere que “estão sujeitas a licenciamento municipal: a) as acções que tenham por objecto ou simplesmente tenham por efeito a divisão em lotes de qualquer área de um ou vários prédios, destinados, imediatamente ou subsequentemente, à construção, e; b) a realização de obras de urbanização, incluindo as destinadas a conjuntos e aldeamentos turísticos e a parques industriais, bem como a construção de vias de acesso a veículos automóveis ou a simples preparação do terreno com essa finalidade”.
A noção de loteamento que se retira do DL. nº400/84, segundo Fernanda Paula de Oliveira, corresponde às “acções que tenham por objecto ou simplesmente tenham põe efeito a divisão em lotes de qualquer área de um ou vários prédios, destinados, imediata ou subsequentemente à construção”, eliminando-se da noção, comparativamente com a que constava do diploma de 1973, a referência à localização dos mesmos (Loteamentos Urbanos e Dinâmica das Normas de Planeamento, pág. 83).
Este diploma (DL. nº400/84) foi revogado pelo DL.n.448/91, de 29 de Novembro (alterado, por ratificação, pela Lei nº25/92, de 31/8), onde as operações de loteamento são definidas como “todas as acções que tenham por objecto ou por efeito a divisão em lotes, qualquer que seja a sua dimensão, de um ou vários prédios, desde que pelo menos um dos lotes se destine imediatamente se destine imediata ou subsequentemente a construção urbana” (artº3º al.a).
Analisando este definição legal de loteamento podemos concluir que são três os seus elementos constitutivos; 1º - a divisão em lotes; 2º-a divisão de um ou vários prédios: e 3º- o destino imediato ou subsequente de pelo menos um dos lotes a construção urbana (cfr. Alves Correia, in Estudos de Direito do Urbanismo, pág.131; ver, ainda, Freitas do Amaral, in Direito do Urbanismo, págs. 115 e ss.).
A divisão em lotes constitui o punctum saliens da noção de loteamento, já que não pode falar-se nesta figura jurídica sem divisão fundiária. Ainda, segundo Alves Correia, que estamos a seguir de perto, a divisão deve ter origem num acto do proprietário ou proprietários do prédio ou prédios (estando assim excluídas as divisões decorrentes de um acto da Administração, como, por exemplo, a construção de uma estrada ou de um canal ou a expropriação de uma faixa intermédia de um terreno ou de um acontecimento natural) e tanto pode resultar de actos materiais, como de actos jurídicos. Estes podem assumir qualquer modalidade jurídica (venda, locação, doação, partilha de sociedade, partilha de herança, doações mortis causa, partilha de bens do casal em caso de morte de um dos cônjuges, de divórcio ou de separação judicial de pessoas e bens), podendo ter carácter oneroso ou gratuito e tanto podem ter como finalidade directa a divisão em lotes de um ou vários prédios, como terem um fim imediato diferente deste, mas produzirem um efeito de divisão em lotes. Nota essencial para que possa falar-se em divisão é a de que aqueles actos jurídicos confiram sobre cada uma das parcelas ou lotes constituídos direitos de propriedade ou direitos reais de gozo privativos Grandes linhas…, págs. 79 e 80).
O reconhecimento da propriedade horizontal resultava dos artigos 1414º e 1415º, ambos do Código Civil.
Estatuía-se no artigo 1414º que “as fracções de que um edifício se compõe, em condições de constituírem unidades independentes, podem pertencer em regime de propriedade horizontal”. Dispunha-se no artigo seguinte que “só podem ser objecto de propriedade horizontal as fracções autónomas que, além de constituírem unidades independentes, sejam distintas e isoladas entre si, com saída própria para uma parte comum do prédio ou para a via pública”.
Podemos, pois, dizer, e acompanhando Pereira da Costa que a propriedade horizontal consiste no seccionamento por pisos da propriedade, horizontalmente, de modo que cada um fica a constituir uma fracção autónoma. É a chamada “propriedade por andares” ou “por pisos” (in Revista do Centro de Direito, do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente - Ano II.1.99, pág.67).
As fracções na propriedade horizontal têm de constituir um só edifício, não podendo ter autonomia estrutural, por estarem integradas no estrutura unitária e mais vasta de um único edifício, mas têm de ter autonomia funcional, devendo por si só bastar para a habitação ou para o comércio ou indústria ou profissão liberal.
As fracções na propriedade horizontal não gozam de uma autonomia total, pois pressupõem a existência de partes comuns (solo, entradas, elevadores, vãos, telhados, etc.) (cfr. Mota Pinto, Direitos Reais, pág.272).
Em suma: autónomas sim mas não independentes
Na hipótese desta propriedade horizontal, acabada de referir, nunca haveria loteamento porque não havia divisão do solo em que assentava o edifício construído em altura.
Mas no caso dos autos, foi requerido um licenciamento de construção de habitações em condomínio (fls.3 do PI). Na memória descritiva e justificativa de fls. 17 e 18 do PI refere-se que “o presente projecto destina-se a um condomínio privado, em que se pretendeu articular a tipologia de moradia em banda com um espaço exterior comum, evitando-se a degradação que apresentavam estes espaços quando públicos, ao garantir a sua manutenção pela gestão do condomínio. Pretende-se também que o condomínio venha a dispor de uma certa autonomia em termos lúdicos e sociais, a que se junta o factor segurança num espaço filtrado do exterior…”.
Por outro lado, resulta da planta de fls. 24 do PI que do prédio onde foi licenciada a construção do condomínio foi cedida à CMS (domínio Público) uma faixa com a área de 525 m2.
Não foram cedidas quaisquer outras parcelas de terreno à CMS para espaços verdes públicos e de utilização colectiva, nos termos dos arts. 15º e 16º do DL. nº448/91, de 29/11, como seria obrigatório se se estivesse perante uma operação de loteamento.
Podemos concluir que não houve qualquer divisão do prédio onde está instalado o condomínio. Assim, não estamos perante uma operação de loteamento mas antes perante o licenciamento de construção de um condomínio privado.
Não se tratando de uma operação de loteamento não havia lugar a parecer vinculativo e obrigatório da Comissão de Coordenação da Região de Lisboa e Vale do Tejo, nos termos dos artigos 2º nº2, 40º nº2 e 43º, todos do DL. nº448/91, de 29/11, pelo que não ocorreu a nulidade prevista no artº56º nº1 al.a) do mesmo diploma legal.
Assim, o do despacho de 23/1/1995 do Sr. Vereador do Pelouro da Habitação da Câmara Municipal de Sintra contenciosamente impugnado procedeu ao licenciamento final no processo camarário nº9696/93 da obra (moradias em banda) de A……, Lda. não sofre da nulidade apontada.
Mas o recorrente nas conclusões 5ª e 6ª alega, ainda, que dado o acesso ao empreendimento se projectava efectuar pela EN 250-1, necessário se tornava obter a competente autorização da JAE, nos termos da al.b) do nº1 do artº6º do DL. nº13/71, de 23/1 e o não cumprimento deste dispositivo implica a nulidade do despacho do Sr. Vereador do pelouro da Habitação da CMS, nos termos do nº7 do artº1º do DL. nº219/72, de 27/6.
Estatui-se no artº6º nº1 al.b) do DL. nº13/71 que “só mediante aprovação ou licença da Junta Autónoma de Estradas se podem estabelecer acessos à mesma zona”, acarretando a sua falta a nulidade do impugnado (artº1º nº7 do DL. nº219/72).
Na sentença, quanto a esta matéria, decidiu-se que “…resta a alegada preterida consulta da JAE, o alegado no requerimento limita-se a invocar a proximidade da EN 250-1, com referência ao acesso ao condomínio, em questão. Nada é dito onde fica o acesso, e qual a sua relação com a EN 250-1, designadamente de quanto dista àquela estrada nacional, tudo elementos de facto essenciais para apurar do cumprimento do regime legal contido no DL. nº13/71, sendo que o ónus de alegação dos factos era do autor da interposição do recurso contencioso de anulação, e não o tendo feito, impede o tribunal de conhecer e decidir a arguida violação”.
Das plantas do condomínio de fls. 24 e 25 do PI resulta claramente que o acesso ao mesmo se faz pela Estrada Nacional nº250-1.
Segundo o artº2º nº1 al.a) do DL. nº13/71, de 23/1 “constitui zona de estrada nacional o terreno por ela ocupado, abrangendo a faixa de rodagem, as bermas e, quando existam, as valetas, passeios, banquetas ou taludes”.
Ora de acordo com o artº6º nº1 al.b) do DL. nº13/71 este acesso dependia de aprovação ou licença da JAE.
O recorrente assaca a violação deste preceito pelo despacho de 23/1/1995 da autoria do Sr. Vereador do Pelouro da Habitação da CMS que licenciou a construção em causa. Só que este licenciamento inicial sofreu alterações devidamentamente autorizadas, designadamente, a nível dos muros e do acesso àquela EN 250-1, pelo que se está perante um novo projecto quanto a estas novas infra-estruturas e o recorrente não imputou aquela violação ao licenciamento do projecto alterado.
Em concordância com tudo o exposto, improcedendo todas as conclusões das alegações do recorrente, nega-se provimento ao presente recurso.
Sem custas.
Lisboa, 15 de Janeiro de 2013. - Américo Joaquim Pires Esteves (relator) – António Bento São Pedro – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.
