Cumpre decidir.
II. Fundamentação
a) Matéria de Facto
A Relação considerou assentes os seguintes factos (após as alterações introduzidas em função da reapreciação das provas a que procedeu, nos termos do artº 712º, nº 2, do CPC):
1 - A 5/8/03 autora e ré celebraram um contrato de empreitada, com o preço de 2.790.000 €, acrescidos de I.V.A (A).
2 - Nos termos desse contrato a ré, enquanto empreiteira, assumiu a responsabilidade de executar os trabalhos de escavação, contenção periférica e estruturas de betão armado para a construção de um edifício de habitação e comércio no loteamento ... em Aveiro (B).
3 - Esse contrato tinha os anexos 1, 2 e 3, que se encontram nas folhas 30 a 88, cujo conteúdo se dá por reproduzido (C).
4 - Em 30/10/04 foi efectuado auto de recepção provisória da obra, a que se reporta o documento das folhas 90 a 94, cujo conteúdo se dá por reproduzido, onde constam as anomalias que foram descriminadas em relação anexa e que a ré se comprometeu a eliminar, assumindo igualmente os prazos legais de garantia da obra logo que fossem concluídos tais trabalhos (D).
5 - A coordenação e fiscalização da execução da empreitada foi da responsabilidade da CC– …, Ldª (E).
6 - Autora e ré acordaram em todas as cláusulas que constam do contrato de fls 10 a 29, com excepção da cláusula 11ª, que a ré não aceitou (1º e 18º).
7 - O prazo de execução previsto para a realização da obra era de nove meses, contados a partir da data da consignação, o que ocorreu em 9/6/03 (2º).
8 - Além dos defeitos referidos no auto de recepção provisória, verificavam-se na obra os seguintes defeitos:
- 8.1.Tratamento de armaduras estruturais (falta de recobrimento do betão), em lajes de ensoleiramento e varandas.
- 8.2.Execução de enchimentos e cortes em elementos de betão, devido a desaprumos e desalinhamentos em zonas estruturais interiores.
- 8.3.(eliminado, conforme supra decidido).
- 8.4.Paredes da cave tiveram infiltrações de água que causaram humidade.
- 8.5.Desaprumos e desalinhamentos estruturais em fachadas.
- 8.6.Picar vigas de bordadura na parte do edifício Habitação Nascente, em 3 pisos, devido a desaprumos e desalinhamentos.
- 8.7.Lajes de betão dos diversos pisos com desníveis que chegam aos 9 cms, provocando enchimentos com betão leve não previstos.
- 8.8.Fissura estrutural em pilar na zona por cima do futuro stand de vendas ao nível do piso técnico.
- 8.9.Deficiente tratamento das superfícies metálicas (estruturas) existentes em obra, obrigando à execução de nova protecção para as referidas superfícies.
- 8.10.Rectificação da estrutura metálica da platibanda existente por cima da zona comercial ao lado das ..., devido a deficiente execução da mesma (3º).
9 - Quanto ao referido em 8 supra, o que se verificava era:
- 9.1.O projecto executado foi de betão armado, conforme o contrato de adjudicação.
- 9.2.A impermeabilização de pontos de humidade não estava prevista no projecto de betão, mas as paredes da cave construída pela autora tiveram infiltrações (4º).
10 - Face à existência de defeitos, a autora, por diversas vezes, solicitou à ré a sua pronta intervenção no sentido de os mesmos serem eliminados (5º).
11 - A ré concluiu a obra em Setembro de 2004 (7º e 25º).
12 - A ré sabia que era necessário iniciar rapidamente a segunda fase da obra (acabamentos) – (8º).
13 - Apesar das diversas solicitações da autora, a ré só se deslocou à obra em Janeiro de 2005 (9º).
14 - Tendo então dado início a algumas tarefas de acerto de degraus de escadas interiores na parte do edifício designada por “habitação nascente” (10º).
15 - Mas, poucos dias depois, abandonou a obra sem concluir os trabalhos que havia iniciado (11º).
16 - A autora, por diversas vezes, comunicou à ré a necessidade de rapidamente eliminar os defeitos verificados na obra, para permitir do arranque da segunda, tendo esta segunda fase iniciado em Janeiro de 2005 (12º).
17 - A autora, por a ré nada fazer, comunicou-lhe que, face à sua conduta e não sendo possível continuar com a obra parada, se via forçada a proceder de imediato ao arranque da segunda fase da obra, que havia sido adjudicada a um outro empreiteiro (13º).
18 - E também comunicou à ré que, face ao incumprimento das suas obrigações, teria que arranjar alguém competente para proceder à eliminação dos defeitos (14º).
19 - Para eliminar os defeitos e anomalias da obra descritos no auto de recepção provisória e supra descritos em 8) a autora despendeu quantia não concretamente apurada (16º).
20 - Se a obra ficasse mais tempo à espera que a ré eliminasse os defeitos a autora teria prejuízos de valor não apurado (17º).
21 - A CC era o representante da autora na empreitada e no âmbito destas funções solicitou à Ré diversos trabalhos extra e, também, trabalhos a mais (20º).
22 - Por indicação do dono da obra, via CC, foi solicitada à ré a execução dos seguintes trabalhos extra que não constavam do projecto nem do caderno de encargos:
- a)Alteração dos paramentos dos pisos enterrados de paredes em betão armado cofrado para paredes moldadas em betão armado, como consequência do estudo geotécnico entretanto realizado.
- b)Execução de redes de esgotos pluviais da sub-cave.
- c)Execução da rede de esgotos embebida em lajes de betão armado (21º).
23 - Para além dos trabalhos extra, foram realizados pela ré, a pedido da CC, mandatada pela A., os seguintes trabalhos a mais, cuja volumetria era superior ao estabelecido no projecto no projecto e que surgiram em virtude de revisões feitas ao mesmo:
- a)Introdução de novas cotas altimétricas dos pisos dos edifícios, as quais obrigaram à demolição de elementos resistentes que se encontravam executados.
- b)Inclusão de vigas de bordadura nas lajes maciças dos edifícios.
- c)Alterações na geometria e espessura das lajes do embasamento, motivada pela alteração da tipologia dos apartamentos em consequência da estrutura de betão armado (resposta ao 22º da BI).
24 - O trabalho referido em c) de 22 supra provocou alteração na estrutura de betão armado, dimensões de vigas e de pilares, tendo sido utilizada quantidade de armaduras de aço já executadas (resposta ao 23º da BI).
25 - Para execução daqueles trabalhos a mais foi necessário um acréscimo temporal de cerca de três meses relativamente ao prazo previsto inicialmente (resposta ao 24º da BI).
26 - Em virtude dos trabalhos a mais, o custo final da empreitada foi aumentado para valor não apurado (resposta ao 27º da BI).
27 - Os referidos trabalhos a mais e extra foram executados com o acompanhamento da fiscalização e pagos após a sua recepção e mediação efectuadas pela CC em recepção do dono da obra (resposta ao 28º da BI).
28 - O contrato que consta de fls. 10 a 29 foi assinado por um dos representantes da Ré (resposta ao 32º da BI).
29 - Mas a Ré não aceitou o ponto 1 da Cláusula 11ª, relativo á caução por garantia bancária na modalidade first demand (resposta ao 33º da BI).
30 - A edificação do espaço comercial destinado à DD foi objecto de um acordo próprio (resposta ao 35º da BI).
b) Matéria de Direito
Em causa na presente revista está apenas a absolvição, decretada pela Relação, quanto à indemnização de 500.792,69 € pelo atraso de 84 dias na conclusão da obra em que a sentença condenou a ré ao abrigo do artº 812º do CC; é este segmento da decisão da 1ª instância que, como se vê das conclusões acima resumidas, a autora pretende ver reposta.
Com relevo para a apreciação da questão escreveu-se a dado passo o seguinte na sentença:
“Assim, tendo-se apurado que a Ré teve atrasos nas obras e que alguns deles lhe não são imputáveis, ignorando-se com rigor exacto a parte do tempo em que o não são porque apenas se apurou que concluiu a obra em Setembro de 2004, parece-nos razoável, porque a A. não provou o dia exacto da entrega da obra, que se considere ter a obra sido entregue no primeiro dia do mês, época em que a Ré estaria em mora desde 6.3.04, sendo três meses deste tempo imputáveis à A., pelo que se considera o dies a quo da mora da Ré a 6.6.04, decorrendo a mora até 1.9.04, num total de 84 dias.
Destes 84 dias, e de acordo com o aceite pela Ré em contrato firmado pela A., os primeiros 15 seriam contabilizados à taxa diária de € 1.995, 19; os segundos 15 dias, à taxa diária de € 3.990, 38, os terceiros, à taxa diária de € 7.980, 76, os quartos, à taxa diária de € 15.961, 52, os quintos, à taxa diária de 31.923, 04, e os últimos 9 dias, à taxa diária de 63.846, 08.
Com isto, ter-se-ia o valor global de indemnização em € 1.502.378, 07.
Ora, no caso concreto, estamos perante um contrato de empreitada tendo em vista a fase inicial de construção de edifício destinado à habitação e comércio, cujo preço global foi de € 2.790.000,00, acrescido de IVA, sendo o prazo de 9 meses para conclusão.
O valor de indemnização alcançado por funcionamento da claúsula penal é de quase metade do valor fixado para a empreitada, sendo certo que o atraso na conclusão se quedou por um terço.
Assim, considerando que a autonomia das partes é soberana e que a intervenção judicial não ocorre onde existir indemnização excessiva mas apenas para corrigir aquela que é manifestamente excessiva, afigura-se-nos ponderado fixar a indemnização em 1/3 do valor alcançado, isto é, em € 500.792, 69”.
A Relação, diversamente, concluiu do conjunto de várias cláusulas do contrato celebrado que a ré ficou sujeita, em caso de incumprimento do prazo de conclusão das obras, às multas ali fixadas, sendo certo, porém, que a aplicação destas apenas teria lugar na sequência dum auto lavrado pela fiscalização, auto esse de que a autora enviaria uma cópia à ré notificando-a para, dentro de uma semana, deduzir a sua defesa; ora, acrescenta-se no acórdão recorrido, não só nunca existiu semelhante auto de fiscalização (facto que nem sequer foi alegado), como também nunca a autora colocou a ré perante a possibilidade de lhe aplicar uma multa pelo atraso na conclusão da empreitada (o que, de igual modo, não foi alegado). Daí que a condenação proferida pela 1ª instância não possa subsistir.
Tudo ponderado, entende-se que a decisão acertada é a da Relação, não colhendo as conclusões da recorrente em sentido contrário.
Atente-se nas seguintes cláusulas contratuais:
6ª (regras de interpretação): “As dúvidas de interpretação e as divergências que eventualmente surjam entre este contrato e os documentos e peças contratuais resolver-se-ão de acordo com os seguintes critérios de prevalência (por ordem decrescente): 1. Contrato de Empreitada; 2. Condições de empreitada; 3. Projectos de execução; 4. Documentos e peças postos a concurso com as alterações subsequentemente acordadas; 5. Carta convite; 6. Proposta final do empreiteiro”.
12ª (contas finais da empreitada): “1. No prazo de oito dias após a recepção provisória, o empreiteiro apresentará as contas finais da empreitada, às quais se juntarão, se for caso disso, os seguintes documentos…; 2. As contas da empreitada considerar-se-ão fechadas após a decisão sobre os quantitativos em dúvida e a resolução do saldo apurado”.
21ª (penalidades): “1. Ao dono da obra assiste o direito de tomar as medidas necessárias no sentido de conseguir que a empreitada termine até à data de conclusão, mesmo que para o efeito seja necessário tirar parte dos trabalhos adjudicados, sendo neste caso descontado ao preço total estimado de empreitada o valor dos trabalhos que tiverem de ser realizados por terceiros; 2. O Empreiteiro fica sujeito, por falta de cumprimento da data de conclusão dos trabalhos, às multas constantes da carta convite (anexo 1); 3. A aplicação de multas contratuais será precedida de auto lavrado pela fiscalização, do qual o dono da obra enviará uma cópia ao empreiteiro, notificando-o para, no prazo de uma semana, deduzir a sua defesa”.
25ª (casos omissos): “Em tudo o que não estiver expressamente e diversamente regulado no presente contrato e seus anexos, serão aplicáveis as normas em vigor sobre o regime jurídico de empreitadas de obras públicas, actualmente contidas no Dec. Lei 59/99, de 2/03, e legislação complementar, considerando-se tais normas, nesse caso, como parte integrante deste contrato”.
Por outro lado, no “Anexo II – Processo de Consulta”, previsto no ponto 3) da cláusula primeira (definições) do contrato de empreitada e dele fazendo parte integrante, está previsto que “Na execução da empreitada observar-se-ão hierarquicamente: - o vínculo contratual ou a carta de adjudicação; - o processo de consulta; - o regime jurídico das empreitadas e fornecimentos de obras públicas; - a proposta do empreiteiro; …(seus pontos 1.03.01; O vínculo contratual ou a carta de adjudicação prevalecerão sobre os demais documentos; O estabelecido no processo de consulta prevalecerá sobre todos os restantes documentos, salvo naquilo em que tiver sido alterado pelo contrato (seus pontos 1.04.01 e 1.04.02); O prazo para que o dono da obra notifique o empreiteiro da aplicação de multa é de duas (2) semanas, contadas da data em que tome conhecimento do facto que a motiva; O prazo para que o empreiteiro deduza a sua defesa, ou apresente impugnação é de duas (2) semanas contadas da data do auto lavrado pela fiscalização (seus pontos 1.05.14.01 e 1.05.14.02”.
E no “Anexo III – Condições de Empreitada”, também referido no ponto 3) da cláusula primeira (definições) do contrato de empreitada e dele fazendo parte integrante, está previsto que “As penalidades a aplicar são as estipuladas na carta convite (seu ponto 30)”.
Por fim, o nº 1 do artº 204º do DL 59/99, de 2/3, (cujas normas, como acima se viu, as partes expressamente consideraram parte integrante da empreitada celebrada – cláusula 25ª do contrato ajuizado), dispõe que “Se o empreiteiro não concluir a obra no prazo contratualmente estabelecido…, ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato, a seguinte multa”; o nº 5 do mesmo preceito estabelece que “A aplicação de multas contratuais nos termos dos números anteriores será precedida de auto lavrado pela fiscalização…”; e o artº 233º do mesmo diploma, na parte que interessa, dispõe que: “3. Nenhuma sanção se considerará definitivamente aplicada sem que o empreiteiro tenha conhecimento dos motivos da aplicação e ensejo de deduzir a sua oposição. 4 – Feita a recepção provisória, não poderá haver lugar à aplicação de multas contratuais correspondentes a factos ou situações anteriores”.
Ora, basta ler com atenção o clausulado que acabámos de transcrever - e que, diga-se, nenhuma dúvida interpretativa suscitou, quer às partes, quer às instâncias - bem como atentar na matéria de facto apurada, para sem qualquer hesitação concluir que as ilações retiradas pelo acórdão recorrido em sede de enquadramento jurídico e aplicação do direito estão correctas, não merecendo reparo. Efectivamente, inexistindo qualquer prova concreta de que, antes ou depois do auto de recepção provisória da obra, a autora tenha desencadeado o processo de aplicação das multas (rectius: cláusula penal ou pena convencional) contratualmente estabelecido, torna-se evidente que não lhe assiste o direito de obter a condenação da recorrida no respectivo pagamento por via da presente acção, tanto mais sendo certo que também não resultaram provados os factos, agora levados às conclusões da minuta, de que a autora faz derivar tal pretensão, designadamente o invocado “estado de necessidade” que a terá motivado a celebrar o auto de recepção da obra a que alude o facto nº 4). De resto o STJ, como é sabido, tem de limitar-se a aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido – artº 729º, nº 1, do CPC – não podendo alterar a decisão por este proferida quanto à matéria de facto, a não ser nas situações excepcionais previstas no nº 2 do artº 722º, que no caso não ocorrem. Ao cabo e ao resto, a pretensão da recorrente expressa no presente recurso redundaria, caso fosse acolhida, numa evidente infracção ao disposto nos artºs 405º e 406º do CC com a chancela do tribunal. Na verdade, a partir do momento em que as partes se vincularam contratualmente à observância de um determinado procedimento na fixação do montante concreto da pena convencional, deixa de ser lícito ao credor (a autora, dona da obra) recorrer a juízo para obter a condenação do devedor (a ré, empreiteira) na pena estipulada sem previamente ter cumprido tal procedimento (e demonstrando, depois, a respectiva execução perante o juiz da causa).
Improcedem, consequentemente, todas as conclusões da revista.
Quanto à pedida condenação da autora a título de má fé entende-se que ela não se justifica porque, contrariamente ao afirmado pela recorrida, os factos alegados na revista para tentar inverter o sentido da decisão da 2ª instância já o tinham sido, nas suas linhas essenciais, na réplica oportunamente apresentada, como se pode concluir da leitura dos artºs 31º, 32º e 33º desta peça processual (fls 141/142).
