IIIO DIREITO
O acórdão recorrido julgou procedente o presente recurso contencioso e anulou o despacho do CEMA que homologou a lista do Conselho de Classes de Oficiais da Armada de ordenação para promoção por escolha ao posto de capitão mar-e-guerra da classe de Engenheiros Maquinistas Navais, com fundamento em violação do princípio de audiência prévia previsto no artº 100º do CPA, considerando prejudicados os demais vícios imputados ao mesmo.
O recorrente CEMA discorda do decidido, limitando-se, porém, a reiterar o que já havia alegado no tribunal a quo, ou seja, que a promoção por escolha é um procedimento especial, não precedido de instrução e, além disso, tem em vista a adopção de uma decisão específica, resultante de uma votação secreta e de uma apreciação subjectiva, para o ordenamento em termos relativos, pelo que pela própria natureza desse procedimento, a audiência de interessados está excluída, tal como foi decidido pelo acórdão deste STA de 26.03.2004, rec. 39893.
É verdade que o citado acórdão do STA tratou de idêntica questão à que vem colocada nos presentes autos, aliás também ali suscitada pelo ora recorrente e que é a de saber se, no procedimento administrativo para promoção, por escolha, ao posto de Capitão de Mar-e-Guerra, Classe de Engenheiros Maquinistas Navais, há lugar a audiência dos interessados, nos termos dos artº 100º e seg. do CPA, antes do despacho do CEMA que homologa a lista do Conselho de Classes de Oficiais da Armada, tendo o referido aresto decidido nos termos pretendidos pelo ora recorrente.
No entanto e como se refere no acórdão recorrido, o referido acórdão da Subsecção do STA veio a ser revogado pelo acórdão do Pleno da Secção de 12.02.2001, de cuja fundamentação, aliás, o acórdão recorrido se apropriou na íntegra.
Ora, o recorrente CEMA não logra demonstrar, nas alegações do presente recurso jurisdicional, o desacerto dessa fundamentação, de que não vemos razão para divergir e que responde cabalmente a todas as questões suscitadas pelo ora recorrente nas conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional, pelo que, sem necessidade de outras considerações, aqui, de novo, se reproduz na íntegra:
«“[…]
E a primeira questão respeita à alegada falta de audiência prévia dos militares interessados. Entendeu-se, a tal propósito, naquele aresto, que o processo de promoção representa um procedimento especial, em que não há instrução, repudiando a sua natureza a questionada audiência pois que não só a votação para a inclusão e escalonamento dos militares na lista de promoção é feita por escrutínio secreto, como também são confidenciais as actas das reuniões do órgão competente – conselho de classes.
Ao invés o recorrente, nas suas alegações, sustenta que a natureza especial deste procedimento não é incompatível com a efectivação de tal audiência. Analisemos a situação.
A audiência dos interessados no procedimento administrativo, regulada nos artigos 100º a 104º do Código do Procedimento Administrativo, concretiza a directriz constitucional inscrita no nº 5 do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa.
Visa a mesma, essencialmente, como se diz no acórdão deste Pleno de 17-12-97, no recurso nº 36.001, "permitir a (...) participação dos interessados nas decisões da Administração que lhes digam respeito contribuindo para um mais cabal esclarecimento dos factos e uma mais adequada e justa decisão, ao mesmo tempo que lhes permite defender também os seus direitos e interesses legítimos".
E os ditos artigos 100º a 104º são aplicáveis, por regra, a todos os procedimentos especiais por força do nº 6 do artigo 2º do CPA [Acórdão do Pleno, de 31-3-98, recurso nº 33.602].
Vejamos, então, agora, os contornos deste direito de audiência, no que ao caso mais importa.
Diz o artigo 100º, nº 1, na actualidade, que "Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103º, os interessados têm o direito a ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido possível desta".
Esta última obrigatoriedade sobre a comunicação do sentido provável da decisão, foi introduzida pelo DL nº 6/96, de 31/1.
E como instrução vem-se considerando "um conjunto de formalidades, informações, pareceres, apresentação ou produção de provas, realização de diligências, vistorias, exames e avaliações necessárias à prolação do acto" [citado acórdão do Pleno, de 17-12-97]. Quando no mesmo procedimento houver um órgão instrutor e um órgão decisor, como é o caso, compete àquele providenciar pelo cumprimento da formalidade [vg., nomeadamente, o artigo 100º, nº 2 do CPA]. Inexiste, porém, a audiência [o caso de dispensa está fora de questão], nos termos do artigo 103º, nº 1:
- "a)Quando a decisão seja urgente;
- b)Quando seja razoavelmente de parecer que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão;
- c)Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada".
Esta última alínea foi aditada pelo DL nº 6/96. Refere-se por vezes, também, e aí vai a nossa concordância, que não há lugar ainda à audiência quando tal resulte da natureza do próprio procedimento ou da sua decisão [vd. Esteves de Oliveira e Outros, Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, pág. 452].
Dito isto, passemos ao desenho de alguns dos passos mais marcantes do procedimento administrativo em causa e sua envolvência.
Comecemos pelo EMFAR, aprovado pelo DL nº 34-A/90, de 24/1, que é o aplicável aqui.
Segundo o mesmo, a promoção ao posto de capitão-de-mar-e-guerra realiza-se por escolha [artigo 234º, alínea a)].
E a promoção por escolha consiste no acesso ao posto imediato, mediante a existência de vacatura e desde que satisfeitas as condições de promoção nos termos previstos no Estatuto e independentemente da posição do militar na escala de antiguidade [artigo 56º, nº 1].
A promoção por escolha deve ser fundamentada, sendo a ordenação realizada com base em critérios gerais definidos por portaria do Ministério da Defesa Nacional [nº 3 do mesmo artigo].
Tal Portaria é a nº 21/94, de 8/1.
E a promoção por escolha efectua-se mediante listas de promoção [artigo 189º, nº 1].
E segundo o artigo 193º:
"1 – Designa-se por lista de promoção a relação anual, ordenada, em cada posto e quadro especial, de acordo com a modalidade de promoção estabelecida para acesso ao posto imediato, dos militares que até 31 de Dezembro de cada ano reúnam as condições de promoção.
2 – As listas de promoções, elaboradas pelos conselhos de classes, armas e serviços ou especialidades constituirão elemento informativo do CEM respectivo, para efeitos de decisão.
3 – As listas de promoção são homologadas pelo CEM respectivo até 15 de Dezembro do ano anterior a que respeitam e destinam-se a vigorar em todo o ano seguinte.
4 – Para efeitos de publicação, que deverá ter lugar até 31 de Dezembro do ano anterior ao que respeitem, cada lista de promoção deve conter um número de militares não superior ao dobro das vagas previstas para o ano seguinte".
As promoções obedecem a condições gerais e especiais [artigo 59º]. As condições gerais vêm enumeradas no artigo 60º e são as seguintes:
- "a)Cumprimento dos respectivos deveres;
- b)Desempenho com eficiência das funções do seu posto;
- c)Qualidade e capacidade pessoais, intelectuais e profissionais, requeridas para o posto imediato;
- d)Aptidão física e psíquica adequada.
E, nos termos do artigo 62º:
"1 – A decisão sobre a não satisfação das condições gerais de promoção estabelecidas no artigo 60º é da competência do CEM respectivo, ouvido o Conselho Superior de Disciplina [CSD] para a primeira, o conselho superior do ramo, para a segunda e a terceira, e os órgãos do serviço de saúde e juntas médicas competentes, para a quarta.
2 – Os conselhos superiores formularão os seus pareceres com base nos elementos mencionados no artigo anterior, devendo obrigatoriamente ouvir o militar em causa e outras pessoas de reconhecido interesse para a elaboração desses pareceres".
As condições especiais de promoção dos oficiais do quadro permanente da Armada acham-se inscritas nos artigos 236º a 240º, e 250º e segs. e Anexo II.
De acordo com a Portaria nº 21/94, de 8/1, o processo de escolha arranca da apreciação do mérito absoluto e relativo de cada militar [artigo 3º, nº 1], baseando-se na avaliação da competência e na avaliação curricular, segundo determinados factores [artigo 4º, nºs 1 e 2].
E conforme o DL nº 199/93, de 3/6, compete, entre outras funções, aos conselhos de classes da Marinha, funcionando por comissões, propor a ordenação por mérito relativo dos oficiais e sargentos dos quadros permanentes, elegíveis para promoção por escolha [artigos 2º, alínea a), e 5º, nº 2].
E percorrendo o Anexo II do mesmo DL, verifica-se que a votação sobre os militares realiza-se por escrutínio secreto [ponto 6.2], sendo a apreciação feita individualmente por cada um dos membros da comissão, baseada nos elementos constantes dos documentos que integram os processos de avaliação do mérito [ponto 7].
"As actas das CC são confidenciais, sem prejuízo da sua consulta, mediante requerimento, pelos militares apreciados" [ponto 15].
Por seu turno, a Portaria nº 502/95, de 26/5, do Ministro da Defesa Nacional, aprova o Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares da Marinha, que dela faz parte integrante.
No caso, tratou-se da avaliação do mérito relativo para elaboração das listas de promoção por escolha [artigo 46º, nº 3, alínea a) do Regulamento de Avaliação].
E constitui documentação de suporte para o efeito, segundo o artigo 47º do mesmo diploma:
- a)Os impressos das avaliações individuais correspondem aos últimos 10 anos civis ou à totalidade dos anos de serviço efectivo na categoria, se em número inferior, bem como os juízos ampliativos e processos eventualmente anexos a esses impressos;
- b)O registo disciplinar;
- c)O processo individual;
2 – Podem servir de apoio à avaliação os seguintes elementos:
- a)Os resumos ou análises sintéticas das avaliações individuais que forem requeridas; b) Os registos informáticos relevantes respeitantes aos militares a apreciar;
- c)Os gráficos e quadros estatísticos auxiliares que interessem à apreciação de conjunto dos militares a avaliar".
Por outro lado, e segundo o artigo 51º, ainda do mesmo Regulamento:
"1 – As avaliações de mérito devem ser sempre fundamentadas.
2 – Do processo de avaliação do mérito deve constar, sob a forma apropriada à finalidade concreta que a determine e conforme aplicável sobre:
- a)Elementos dos subsistemas de avaliação que foram considerados na apreciação;
- b)Parâmetros de avaliação considerados;
- c)Critérios de avaliação estabelecidos;
- d)Ponderação dos subsistemas e elementos de avaliação;
- e)Metodologia utilizada na avaliação;
- f)Votações efectuadas e resultados;
- g)Teor da avaliação".
Aproximemos agora o quadro desenhado e as considerações expendidas à situação vertente.
Resulta de todo o exposto e do próprio acórdão recorrido, e que não vem contrariado pelas partes, que nos encontramos perante um procedimento especial que não prevê tipo de audiência alguma que se possa aparentar, por qualquer forma, com a que vem prevista nos artigos 100º e segs. do CPA.
Frise-se que este se destina tão somente à avaliação do mérito relativo de militares para promoção por escolha, estando assentes à partida as condições gerais de acesso tradutoras do mérito absoluto onde – nos procedimentos respeitantes à avaliação de tais condições – a lei prevê uma audiência, como já se disse [vd. artigos 60º a 62º do EMFAR].
Daí que, como também se referiu e justificou, a um tipo de procedimento assim, para avaliação do mérito relativo, devam ser aplicados os dispositivos que, no CPA, disciplinam tal audiência.
Por isso, e em primeiro lugar, o que temos de saber é se, no caso, houve ou não instrução [artigo 100º, nº 1 do CPA].
E a resposta só pode ser afirmativa.
Com efeito, a avaliação do mérito relativo dos oficiais parte, conforme se viu já, de diversa documentação de suporte enumerada nos nºs 1 e 2 do artigo 47º do Regulamento de Avaliação.
E rememorando apenas o referido naquele nº 1, temos os impressos das avaliações individuais, o registo disciplinar e o processo individual.
Depois, a avaliação do mérito através do órgão instrutor, a Comissão do Conselho de Classes, deve ser circunstanciada, nos termos do artigo 51º do Regulamento respectivo, o que tudo deve constar da competente acta.
Estamos, assim, perante um conjunto de documentos, informações e pareceres que consubstanciam, sem dúvida, uma verdadeira fase de instrução, na noção que desta nos dá o referido acórdão do Pleno, de 17-12-99, no recurso nº 36.001.
Pode pois afirmar-se, numa primeira abordagem, que cabe aqui, em princípio, a audiência dos interessados.
E dizemos em princípio, pois que temos de averiguar também se se verifica algum caso de inexistência de instrução, como logo ressalva aquele artigo 100º, nº 1.
Ora, para nós temos que não se perfila qualquer das situações referidas no nº 1 do artigo 103º do CPA, ou seja, nem a decisão é urgente, nem a audiência, previsivelmente, é de molde a comprometer a execução ou a utilidade da decisão e, tão-pouco, o número de interessados – 13 são eles – torne impraticável a diligência.
Mas o processo, pela sua natureza, arredará tal audiência?
A resposta é negativa, ainda.
O que vem referenciado, a tal propósito, é que o voto secreto dos membros da Comissão do Conselho de Oficiais, no ordenamento dos militares, e a confidencialidade das actas, obstariam àquela [vd. pontos 6.2 e 15 do anexo II ao DL nº 199/93].
Mas não é assim.
Como já se afirmou, a comissão do conselho de classes, após a apreciação individual por cada um dos membros, dos militares em causa, vota o escalonamento, em mérito relativo, destes, do que resultará uma lista que será presente ao Chefe do Estado Maior, para decisão. Trata-se de uma proposta.
O que não se vê é onde está a diferença para os efeitos que aqui nos prendem, entre uma votação assim, por escrutínio secreto, e uma votação nominal, por exemplo. Acontece mesmo que as próprias actas das reuniões, logo a partir da apreciação dos seus membros sobre cada um dos militares, não deixarão, ao menos boa parte das vezes, de apontar tal sentido, pois que delas deve constar a síntese dos factos e procedimentos ocorridos, bem como a fundamentação dos pareceres da comissão [nº 14 do anexo ao DL nº 199/93].
Aliás, ao tempo da conduta em apreço, o artigo 100º, nº 1, não obrigava a comunicar ao interessado o sentido da decisão.
Mas diz-se ainda – e aqui outro dos argumentos avançados para sustentar a inexistência de audiência em razão da natureza do processo – que tais actas são confidenciais.
Contudo, se lermos no seu todo o nº 15 do anexo II do DL nº 199/93, encontramos lá uma significativa ressalva.
Diz ele: "As actas do CC são confidenciais, sem prejuízo da sua consulta, mediante requerimento, pelos militares apreciados."
O que significa que as mesmas não estão vedadas àqueles. Normação contrária, aliás, não deixaria de violar a Constituição da República [vd. o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 394/93, de 16/6, publicado no Diário da República, I Série-A, que declarou, dentro de certos limites, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do nº 4 do artigo 9º do DL nº 498/88, de 30/12].
Desta forma, as razões apresentadas – e outras não se vêem – para justificar a inexistência de audiência prévia face à natureza do procedimento, não colhem, pelo que o recorrente não deixa aqui de ter a razão pela sua banda”.
Face ao exposto, o acórdão recorrido é de manter.
