01492/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – A... interpôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa recurso contencioso de anulação da deliberação de 21-6-2002, do Conselho de Administração do Instituto Nacional de Farmácia e do Medicamento (INFARMED) que indeferiu o pedido de transferência da FARMÁCIA ..., sita na Rua ..., n.º ..., em Lisboa, para a Rua ..., Lote ..., ... Bairro ..., Alto ..., em ..., Cascais. Por sentença de 30-3-2003, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa negou provimento ao recurso. Inconformada, a Recorrente interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões: A douta sentença recorrida é nula por o Exmo. Juiz a quo não se ter pronunciado sobre uma questão que deveria ter apreciado, concretamente a matéria referente ao vicio de violação de lei por ofensa do princípio da proporcionalidade, na sua vertente da adequação, alegado pela recorrente no ponto B) das suas alegações e levado às respectivas conclusões (pontos 17 a 22); A legalidade de uma decisão de indeferimento de um pedido de transferência de farmácia formulado ao abrigo do regime estabelecido na Portaria n.º 936-B/99 , de 22 de Outubro, deverá necessariamente ser aferida à luz do disposto nas normas dos n.ºs 2.º e 3.º da Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro, uma vez que é nestes preceitos que se prevêem as situações que poderão conduzir ao referido indeferimento; O confronto do fundamento da deliberação de indeferimento de 21 de Junho de 2002 com o disposto nos n.ºs 2.º e 3.º da Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro, permite verificar que o fundamento invocado pelo INFARMED não se enquadra em nenhum dos motivos legalmente determinantes do indeferimento do pedido de transferência; A transferência de uma farmácia não depende de o novo local ser considerado prioritário; basta tão-só que respeite os requisitos, designadamente de distância e de capitação, que resultam das normas constantes dos n.ºs 2 e 3 da Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro, ex vi n.º 2 da Portaria n.º 936-B/99 , de 22 de Outubro; A deliberação do INFARMED padece pois do vício de violação de lei por ausência de base legal ou, noutra perspectiva, por ofensa dos n.ºs 2 e 3 da Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro; Em todo o caso, o argumento invocado pela autoridade recorrida de que o local pretendido pela ora recorrente não é prioritário é um argumento que se enfeuda exclusivamente na "proposta global de localização de novas farmácias" constante da deliberação de 24 de Maio de 2000 da Câmara Municipal de Cascais, a qual (proposta) nem sequer tem sido respeitada pelo INFARMED; A valoração constante do acto recorrido no sentido de existirem «outras zonas da Freguesia de Alcabideche e do Concelho de Cascais com evidentes carências de farmácias» também não constitui fundamento admissível para o indeferimento, pois que concentra a avaliação nas alternativas ao local proposto quando relevante não é que o local para onde se requer a transferência seja o local "ideal" de entre todos os possíveis mas tão só que seja um local admissível à face dos critérios legais; O regime de transferência de farmácias ao abrigo da Portaria n.º 936-B/99 não é o mesmo a que está sujeita a transferência normal das farmácias nos termos do n.º 16º da portaria n.º 936-A/99 ; Nos termos da Portaria n.º 936-B/99 , o que está em causa não é uma verificação (quase) microscópica da escassez de farmácias fora do concelho de Lisboa, mas sim uma verificação à escala concelhia; A transferência ali prevista (e incentivada) é para "zonas onde [as farmácias] existam em menor número"; não para "zonas onde não existam"; por isso, o conceito de "zona" não pode ser visto no sentido – que é agora o da autoridade recorrida – de bairro ou até localidade; Os "locais onde escasseiam" e as "zonas onde existem em maior número", são pois locais/zonas que, com grandes densidades habitacionais, se situam hoje em dia nos concelhos limítrofes do distrito de Lisboa e do Porto e onde o número de farmácias não responde às exigências de cobertura; Está pois dentro deste objectivo a pretensão da ora recorrente de transferir a sua farmácia de Lisboa para Alcabideche, no concelho de Cascais; Conforme se pode comprovar pelos dados estatísticos fornecidos pela própria freguesia, a localidade da Amoreira é a mais populosa (13.060 habitantes), residindo aí cerca de 25% (1/4) da população de toda a freguesia, pelo que, atenta a regra da capitação prevista na alínea a) do n.º 1 do ponto 2º da Portaria n.º 936-A/99 , seria sempre possível a instalação de 3 farmácias; Por outro lado, importa sublinhar que o que está em causa no programa especial de transferência de farmácias previsto na Portaria n.º 936-B/99 , de 22 de Outubro, não é a cobertura do território mas sim, obviamente, a cobertura da população; Por outras palavras: "os locais onde as farmácias escasseiam" a que se refere o preâmbulo da Portaria n.º 936-B/99 são os locais com elevada concentração populacional, pelo que é ilegal indeferir o pedido de transferência da farmácia da ora requerente para a localidade da Amoreira que, apesar de já ter uma farmácia, possui ¼ de toda a população da freguesia de Alcabideche, isto é, 13.060 habitantes; O facto de já existir uma farmácia a 680 metros de distância do local pretendido é irrelevante para este e feito, pois essa é questão de concorrência entre proprietários de farmácias a que a legislação dá guarida, nada tendo a ver com a questão de interesse público subjacente ao programa especial de transferência de farmácias previsto na Portaria n.º 936-B/99 ; Ao considerar que a deliberação do INFARMED de indeferimento do pedido de transferência, se afigura adequada, à luz dos motivos identificados, “aos escopos subjacentes à aludida Portaria”, a douta sentença ora recorrida incorre no vício de violação de lei por ausência de base legal ou, se se preferir, violação de lei por violação do disposto nos n.ºs 2.º e 3.º da Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro; A deliberação do INFARMED é também ilegal por padecer de um erro nos pressupostos de facto em que a mesma assenta; Ao indeferir o pedido de transferência com fundamento num parecer que a Câmara Municipal de Cascais considerou «sem efeito», isto é, que revogou, a deliberação recorrida incorre num manifesto erro nos pressupostos de facto; Esta falsa representação da realidade que constitui pressuposto da decisão tomada determina a sua anulação por erro nos pressupostos de facto; Mesmo que para a Câmara Municipal de Cascais as áreas prioritárias continuem a ser as identificadas na sua deliberação de 24 de Maio de 2000, nem por isso se pode afirmar – antes pelo contrário! – que a Câmara se opõe àquela concreta transferência; Pelo contrário: a Câmara Municipal de Cascais não se opõe à pretendida transferência; Assim, ao perfilhar o entendimento contrário, a douta sentença recorrida padece do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto; Por outro lado, o mínimo que se exigia, sabendo o INFARMED que a Câmara tinha revisto a sua opinião inicial e tendo em conta o desfasamento temporal que já se verificava, era que fosse solicitado à Câmara novo parecer sobre aquela transferência – pois que a função dos pareceres é a de, precisamente, opinar tendo em conta uma configuração de interesse distintos daqueles que são prosseguidos pelo órgão decisor, a fim de permitir uma ponderação mais alargada, efectiva - e actualizada! - de todos os interesses em jogo; Por isso, a actuação do INFARMED conducente à deliberação impugnada consubstanciou claramente uma conduta pouco transparente e violadora dos deveres de boa fé, consagrados no artigo 6.º-A do CPA , por que se deve pautar a actuação da Administração Pública para com os particulares o que, consequentemente, inquina o acto final do procedimento, que deve por isso ser anulado, na medida em que actuação conforme àqueles deveres conduziria decerto a uma decisão de sentido inverso; Ao perfilhar a conclusão contrária, a douta sentença recorrida violou também o princípio da boa fé; Finalmente, a deliberação do INFARMED contenciosamente recorrida padece ainda do vício de forma por preterição de uma formalidade essencial: a realização da audiência prévia do interessado e ora recorrente, prevista no n.º 1 do artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo ; Não obstante a intervenção feita pela recorrente em sede de audiência prévia, a informação que foi comunicada à recorrente pelo INFARMED não continha todos os elementos que se vieram a revelar determinantes para a deliberação que ora impugnada; Com efeito, é necessário que, no momento em que se pronuncia em sede de audiência prévia, possa o interessado dispor já de uma informação com o sentido provável da decisão mas que seja acompanhada de toda a fundamentação relevante, o que não sucedeu no caso presente; Tendo de facto sido negado o direito da recorrente a ser ouvida antes de ser tomada a decisão final, a douta sentença ora recorrida violou o disposto no artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo . Termos em que deve a ora recorrida sentença de 30 de Março de 2003 ser: declarada nula, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 668 do Código de Processo Civil , ou, se assim não se entender, revogada e substituída por outra que dê provimento ao recurso contencioso com fundamento na verificação dos vícios cuja concretização foi tratada nas presentes alegações, só assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!! A Autoridade Recorrida contra-alegou, concluindo da seguinte forma: 1ª A douta sentença recorrida pronunciou-se sobre a questão da vertente da adequação do princípio da proporcionalidade, considerando que, ao recusar a transferência de uma farmácia para um local que já dispunha de cobertura farmacêutica adequada, a deliberação recorrida é plenamente adequada à satisfação dos fins de interesse público visados pelas disposições legais aplicáveis; pelo que, 2ª A douta sentença recorrida pronunciou-se sobre todas as questões que devia apreciar, não sendo aplicável o disposto no artigo 668º /1/d) do Código de Processo Civil ; 3ª Os artigos 2º e 3º da Portaria n.º 936-A/99 constituem apenas um limite ao poder de autorizar a transferência de uma farmácia que o artigo 2º da Portaria nº 936-B/99 confere à autoridade recorrida, não conferindo à recorrente qualquer direito a essa transferência; 4ª A prioridade na transferência de farmácias para locais mais carenciados de assistência farmacêutica nos concelhos limítrofes de Lisboa constitui não apenas um parâmetro válido de decisão, como constitui inclusive a própria razão de ser do regime excepcional instituindo pela Portaria nº 936-B/99 . Assim, 5ª A deliberação e a douta sentença recorridas não carecem de pressuposto legal, não enfermando do alegado vício de violação de lei; 6ª Ao considerar que aquela zona não era prioritária por já dispor de cobertura farmacêutica adequada, a deliberação recorrida e, consequentemente, a douta sentença recorrida, fizeram correcta representação da realidade, não enfermando de erro de facto. 7ª A autoridade recorrida não estava obrigada a ter em consideração o segundo parecer emitido pela Câmara Municipal de Cascais, pelo que não violou – nem a douta sentença recorrida – o princípio da boa fé ao desconsiderá-lo; 8ª A audiência prévia dos interessados podia ser dispensada por força do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 103- do C.P.A , como efectivamente foi, não enfermando a deliberado e a douta sentença recorridas do vício de forma que lhes é imputado. NESTES TERMOS Deve o presente recurso ser julgado como não provado e improcedente e, em consequência, deve manter-se a douta sentença recorrida, com as consequências legais. A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer nos seguintes termos: Vem interposto recurso jurisdicional de sentença do TAC de Lisboa constante de fls 208 a 220, alegando a recorrente que a mesma enferma de nulidade nos termos do artigo 668º nº 1 alínea d) do CPC porquanto, em seu entender, se não pronunciou sobre matéria integradora de vício de violação de lei por ofensa ao princípio da proporcionalidade invocado pela recorrente em sede de recurso contencioso, e de erro de julgamento, na medida em que não considerou procedentes os vícios ali imputados ao acto contenciosamente impugnado. Não entendemos assim. Como vem decidindo unanimemente a jurisprudência deste STA, só ocorre nulidade por omissão de pronúncia nos casos em que o tribunal não toma posição sobre questão de que devesse conhecer, inclusivamente não decidindo explicitamente que não pode dela tomar conhecimento – vide Ac 1812/02 de 05.02.2003. Essa omissão não ocorre, manifestamente, uma vez que, ao julgar o acto contenciosamente impugnado adequado ao escopo legal (vide fls 215), a sentença recorrida, sem avaliar embora todos os argumentos da recorrente, afastou a violação do princípio da proporcionalidade, na sua vertente da adequação. Quanto ao invocado erro de julgamento, também se nos afigura não ter o mesmo ocorrido, antes se mostrando ter a sentença procedido a uma correcta apreciação e avaliação da matéria de facto apurada e à correcta aplicação do direito, em termos que nenhuma censura nos pode merecer. Nestes termos, não se mostrando a sentença recorrida afectada dos vícios que lhe são imputados, somos de parecer que o recurso não merece provimento. As partes foram notificadas para se pronunciarem sobre este douto parecer, tendo a Recorrente reafirmado a sua posição sobre a nulidade por omissão de pronúncia da sentença recorrida e tendo a Autoridade Recorrida manifestado concordância com ele. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. 2 – Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto: 1.A Câmara Municipal de Cascais apresentou ao INFARMED uma proposta global de localização de novas farmácias no Concelho de Cascais, aprovada pelo executivo camarário em 24-5-2000, nos termos constantes do processo instrutor aqui dados como reproduzidos na íntegra; 2. Em 18-10-2000, a Recorrente solicitou ao INFARMED , ao abrigo do disposto no n.º 4 da Portaria n.º 936-B/99 , de 22-10, a transferência da Farmácia ..., sita na Rua ..., n.º ..., em Lisboa, para o concelho de Oeiras, freguesia de Linda a Velha; 3.Em 15-1-2001, a Recorrente veio indicar uma localização alternativa para a transferência da Farmácia ..., para a freguesia de ..., Bairro de ..., ..., Rua ..., Lote ..., ..., nos termos constantes do processo instrutor aqui dados por reproduzidos na íntegra; 4. Em 22-2-2001, a Recorrente requereu ao Presidente do Conselho de Administração do INFARMED que fosse considerada a localização alternativa apresentada em 15-1-2001, nos termos constantes do processo instrutor aqui dados por reproduzidos na íntegra; Por ofício n.º 041/DASS, datado de 27-4-2001, subscrito pelo Vereador ..., a CMC pronunciou-se quanto à requerida transferência da Farmácia da Recorrente para o ..., no sentido daquela pretensão não se enquadrar em nenhuma das localidades definidas como prioritárias pela CMC , conforme deliberação aprovada por unanimidade em. 24.5.2000, nos moldes melhor explicitados no ofício constante no processo instrutor aqui dados por reproduzidos na íntegra; Pelo ofício n.º 039/DASS, datado de 26.7.2001, subscrito pelo Vereador ..., solicita-se ao INFARMED seja considerado sem efeito o ofício n.º 041/DASS de 27.4.2001, nada tendo a opor à transferência da farmácia da Recorrente. A Autoridade Recorrida notificou a Recorrente pelo ofício n.º 057979, de 12.11.2001, informando-a de que a sua pretensão não se enquadrava em nenhuma das localidades definidas como prioritárias pela CMC, em deliberação de 24.3.2000, mais advertindo a Administrada que poderá reformular o pedido, tendo em conta os locais considerados prioritários naquela proposta e não contemplados com a abertura do concurso no âmbito do Farma 2001 - Plano Nacional de Ab ertura de Farmácias. A Recorrente respondeu ao ofício, nos termos constantes no processo instrutor aqui dados por reproduzidos na íntegra. Por deliberação n.º 1184/2002, a Autoridade Recorrida indeferiu o pedido de transferência da Farmácia Ourique, nos termos e com a fundamentação constantes n o processo instrutor aqui dados por reproduzidos na íntegra. 3 – A Recorrente imputa à sentença recorrida uma nulidade por omissão de pronúncia, por não ter apreciado a matéria referente ao vício de violação de lei por ofensa do princípio da proporcionalidade, na sua vertente da adequação. A nulidade de sentença por omissão de pronúncia verifica-se quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões sobre as quais deveria ter-se pronunciado [ art. 668.º , n.º 1, alínea d), do C.P.C ., aplicável por força do disposto no art. 1.º da L.P.T.A.]. Esta nulidade está conexionada com os deveres de cognição do Tribunal, previstos no artigo 660.º , n.º 1, do Código de Processo Civil , em que se estabelece que o juiz tem o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. No caso em apreço, a Recorrente levou às conclusões das alegações que apresentou ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa o seguinte, sobre a violação do princípio da proporcionalidade, na sua vertente da adequação: Por outro lado ainda, o pressuposto da localização prioritária não é adequado à decisão do pedido de transferência aqui em causa, pelo menos com o sentido defendido pela autoridade recorrida de prioridade de cobertura do território e não da população; O legislador entendeu combater a concentração de farmácias no concelho de Lisboa através de um processo de transferência para fora do concelho que as encaminha para os locais (ainda que dentro do distrito ou para o distrito de Setúbal) onde escasseiam, sem prévia definição, pois, dos locais de excesso em Lisboa e dos locais prioritários para a instalação de farmácias nos outros concelhos do distrito de Lisboa e nos concelhos do distrito de Setúbal; A limitação da autorização de transferência para locais considerados prioritários (além de verificadas todas as condições enunciadas nos n.ºs 2.º e 3.º da Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro) revela-se pois manifestamente inadequada ao resultado pretendido com o regime especial consagrado na Portaria n.º 936-B/99 , de 22 de Outubro; Essa limitação é contrária ao espírito da Portaria n.º 936-B/99 , de 22 de Outubro, que pretendeu alargar a possibilidade de transferência de farmácias (para fora do concelho de Lisboa), apelando à iniciativa particular para resolver o grave problema de assimetrias na cobertura farmacêutica na zona da Grande Lisboa; Desde que a localização pretendida, mesmo não sendo prioritária, careça da instalação de uma (ou mais uma) farmácia e se respeitem as condições gerais enunciadas nos n.ºs 2º e 3º da Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro, nada pode obstar ao deferimento do pedido de transferência; A deliberação recorrida incorre por isso também no vício de violação de lei por ofensa do princípio da proporcionalidade na sua vertente da aptidão ou adequação; Nestas conclusões, a Recorrente defendia, em suma, que a limitação da autorização de transferência para locais considerados prioritários era inadequada ao resultado pretendido com o regime especial consagrado na Portaria n.º 936-B/99 , de 22 de Outubro. Na sentença recorrida, depois de se referir o que se entendeu serem os objectivos visados pelo regime especial previsto nesta Portaria (« melhorar a cobertura farmacêutica em cada concelho, promovendo a transferência do concelho de Lisboa para outros concelhos dos distritos de Lisboa e Setúbal e, dentro destes, para os locais onde sejam mais necessárias »), refere-se que «a Autoridade Recorrida deliberou no sentido do indeferimento da pretensão da Recorrente, movida por critérios de interesse público extraídos do Preâmbulo da Portaria n.º 936-B/99 » e que «Ao ter adoptado a posição de indeferimento, em defesa ao interesse público no combate estatuído à concentração de farmácias no Concelho de Lisboa, a deliberação afigura-se adequada aos escopos subjacentes à aludida Portaria, primando na instalação ou. transferência de farmácias o interesse publico, traduzido nas necessidades populacionais, Sobre os interesses particulares dos donos daqueles estabelecimentos » . Assim, embora não se faça expressa referência ao princípio da proporcionalidade e estas considerações sejam feitas a propósito do vício de violação de lei, o certo é que na sentença recorrida se toma explicitamente posição sobre a adequação do indeferimento da pretensão aos fins visados pela Portaria referida o que, naturalmente, tem implícito o entendimento de que não ocorre qualquer vício derivado dessa alegada e considerada inexistente inadequação, quer o vício de violação de lei, quer o vício de violação do princípio da proporcionalidade, quer qualquer outro vício que se aventasse depender daquela inadequação. Por isso, é de entender que na sentença recorrida se tomou posição, implicitamente, sobre a questão da violação do princípio da proporcionalidade suscitada pela Recorrente que era a de que a limitação da autorização de transferência para locais considerados prioritários era inadequada ao resultado pretendido pela Portaria referida. Não ocorre, assim, a nulidade de sentença invocada pela Recorrente. 4 – A Recorrente imputa ao acto recorrido vício de violação de lei por falta de base legal ou, noutra perspectiva, por ofensa dos n.ºs 2.º e 3.º da Portaria n.º 936-B/99 , de 22 de Outubro. A Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro, criou um programa especial de transferência de farmácias. Nos termos do seu n.º 2.º, durante o período de vigência desta Portaria ( O período de vigência desta Portaria terminou em 30-9-2003, como se refere no seu n.º 9.º )era permitida a transferência de farmácias nesse momento instaladas no concelho de Lisboa para outros concelhos dos distritos de Lisboa e Setúbal, nos termos previstos nos números seguintes e sem prejuízo das condições estabelecidas nos n.ºs 2.º e 3.º da Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro. Estes n.ºs 2.º e 3.º, nas redacções iniciais, estabelecem o seguinte: 2.º Condições gerais da instalação 1 – A instalação de novas farmácias obedecerá às seguintes condições gerais: A capitação por cada uma das farmácias que ficam a existir no concelho não ser inferior a 4000 habitantes; Não se encontrar instalada nenhuma farmácia na área delimitada por uma circunferência de 250 m de raio e cujo centro seja o local de instalação de nova farmácia, não podendo haver sobreposição de áreas. 2 - Nos locais onde exista um centro de saúde ou estabelecimento hospitalar não poderá ser instalada nenhuma farmácia na área delimitada por uma circunferência de 100 m de raio e cujo centro seja o centro de saúde ou estabelecimento hospitalar, salvo em localidades com menos de 4000 habitantes. 3 – A capitação a considerar para efeitos do presente diploma é a que resultar do censo populacional, devidamente actualizado pelo último recenseamento eleitoral, multiplicado pelo factor 1,2. 4 – O factor referido no ponto anterior será corrigido, se for caso disso, quando for actualizado o censo populacional. 3.º Excepções 1 – Poderá ainda verificar-se a instalação de novas farmácias: Em urbanizações novas, aprovadas oficialmente, em que se preveja uma zona exclusiva do comércio e serviços, satisfeita a condição referida no n.º 2.º, ponto 1, alínea a), do presente diploma, independentemente da distância mínima, desde que não exista área comercial alternativa a menos de 300 m daquela zona exclusiva; Desde que, independentemente da capitação, a instalação da farmácia se faça em localidade onde exista centro de saúde ou estabelecimento hospitalar e não haja farmácia a menos de 3 km; Desde que a farmácia a instalar fique a mais de 5 km da mais próxima, quer esta se situe no mesmo concelho quer em concelho vizinho, independentemente da capitação; Quando a afluência de público a uma zona exclusiva de comércio e serviços, de chegada ou partida de passageiros por via aérea ou marítima o justifique e não haja estabelecimento alternativo a menos de 300 m; Desde que, independentemente da capitação, a instalação se faça em concelho onde exista apenas uma farmácia, devendo o INFARMED, ouvida a Ordem dos Farmacêuticos, nos casos em que tal puder resultar numa capitação inferior à capitação média nacional, decidir a sua instalação em função dos interesses de saúde pública. 2 – Quando exista ou possa existir uma zona comercial alternativa a menos de 300 m da zona exclusiva de comércio e serviços, a farmácia só poderá ser autorizada nas condições gerais previstas no n.º 2.º 3 – As farmácias a instalar terão obrigatoriamente acesso livre e directo à via pública durante vinte e quatro horas por dia, nomeadamente quando instaladas em zona exclusiva de comércio e serviços. A Recorrente sustenta que o motivo invocado pelo INFARMED para indeferimento da sua pretensão não se enquadra em nenhuma das situações que, à face destes n.ºs 2.º e 3.º podem determinar o indeferimento de pedidos de transferência de farmácias, designadamente a transferência não depende de o novo local ser considerado prioritário, bastando que estejam satisfeitos os requisitos previstos naquelas disposições, designadamente, de distância e de capitação. A Autoridade Recorrida entende que naquela Portaria n.º 936-B/99 lhe foi atribuído um poder predominantemente discricionário e que as condições de transferência indicadas nos arts. 2.º e 3.º da Portaria n.º 936-A/99 , para que o art. 2.º daquela remete, são apenas limites do exercício desse poder, podendo ela, respeitados esses limites, autorizar ou não a transferência de farmácias conforme o juízo positivo ou negativo que faça sobre a intensidade da carência de farmácias nas zonas para que está prevista a possibilidade de transferência. 5 – A Administração esta subordinada, na globalidade da sua actuação ao princípio da legalidade (arts. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e 3.º do C.P.A. ). Mesmo nos casos em que é se conclui pela existência de um poder discricionário, « é necessário que a lei atribua à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão, quer o espaço de escolha esteja apenas entre duas decisões contraditoriamente opostas (v.g., conceder ou não uma autorização), quer entre várias decisões à escolha numa relação disjuntiva (v.g. nomeação de um funcionário para um determinado posto de uma lista nominativa de cinco) ». ( FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo , volume II, página 79. ) No caso em apreço, não existe qualquer disposição legal que atribua à Administração um poder discricionário de autorizar a transferência de farmácias, no âmbito do programa especial previsto na Portaria n.º 936-B/99 . Na verdade, no âmbito do regime geral de transferência de farmácias, previsto no art. 16.º da Portaria n.º 936-A/99 é, de facto atribuído à Administração um poder discricionário de autorizar as transferências, como evidencia o seu n.º 1 em que se estabelece que « sem prejuízo do estabelecido nos n.ºs 2.º e 3.º do presente diploma, poderá ser autorizada, por deliberação do conselho de administração do INFARMED, a transferência de farmácia, dentro do mesmo concelho, excepto quando estiver aberto concurso para instalação de nova farmácia no local para onde a transferência é requerida ». No entanto, no âmbito do programa especial previsto na Portaria n.º 926-B/99 não é incluída semelhante expressão « poderá » ou semelhante, usualmente utilizada para exprimir a atribuição de um poder discricionário, utilizando-se antes a expressão « é permitida a transferência de farmácias », reveladora da atribuição aos interessados de um direito à transferência, reunidos os que requisitos legais. Aliás, será precisamente essa a diferença essencial entre as transferências permitidas por este programa especial e as que podem ser autorizadas ao abrigo do regime geral, uma vez que são quase idênticas as condições cujo preenchimento é exigido para ser autorizada a transferência. ( A única condição exigida pelo regime geral de transferência e não exigida pelo regime especial é a de tenham decorrido mais de cinco anos desde a data da emissão de alvará, prevista no n.º 2 do n.º 16.º da Portaria n.º 936-A/99 . ) O que significa, assim, que, visando-se com o programa especial de transferência de farmácias previsto na Portaria n.º 926-B/99, « promover a transferência de farmácias dos locais de maior concentração para zonas onde existem em menor número » ( Preâmbulo da Portaria n.º 936-B/99 . ), a genérica permissão de « transferência de farmácias actualmente instaladas no concelho de Lisboa para outros concelhos dos distritos de Lisboa e Setúbal » tem subjacente um juízo governamental global sobre a excessiva concentração de farmácias no concelho de Lisboa e a sua escassez nos outros concelhos do distrito de Lisboa e no distrito de Setúbal. Assim, por imperativo do princípio da legalidade, não sendo atribuído à Administração, no âmbito do programa especial, um poder discricionário idêntico ao que lhe é concedido no regime geral de transferência de farmácias, tem de concluir-se que o poder conferido pela Portaria n.º 936-B/99 é um poder vinculado. 6 – O princípio da legalidade é definido no referido art. 3.º do C.P.A. nos seguintes termos: Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos. Neste art. 3.º, o princípio da legalidade deixou de ter « uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa ».( FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado , 3.ª edição, página 40. Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo , volume II, página 42. ) « A lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça ».( FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo , volume II, páginas 42-43. Em sentido idêntico, podem ver-se: – MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo , 1999, volume I, página 84, que refere: « Com o Estado pós-liberal, em qualquer das suas três modalidades, a legalidade passa de externa a interna. A Constituição e a lei deixam de ser apenas limites à actividade administrativa, para passarem a ser fundamento dessa actividade. Deixa de valer a lógica da liberdade ou da autonomia, da qual gozam os privados, que podem fazer tudo o que a Constituição e a lei não proíbem, para se afirmar a primazia da competência, a Administração Pública só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição e a lei, e nos exactos termos em que elas o permitem. ». – MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado , volume I, 1.ª edição página 138, em que referem que «As fórmulas usadas parecem manifestações inequívocas de que, para o legislador do Código, a actuação da Administração Pública é comandada pela lei, sendo ilegais não apenas os actos (regulamentos ou contratos) administrativos produzidos contra proibição legal, como também aqueles que não tenham previsão ou habilitação legal, ainda que genérica (ou até orçamental)». – ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado , página 56: « Ora, este princípio não admite, contrariamente ao que sucede com os particulares, que seja possível à Administração tudo o que a lei não proíbe, antes impõe que apenas lhe seja possível aquilo que positivamente lhe seja permitido.» ) Por outro lado, este princípio da legalidade vale não só para a Administração agressiva mas também para a constitutiva. «O princípio da legalidade, nesta formulação, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares. Designadamente, o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público, e não apenas os interesses dos particulares». No caso em apreço, são estabelecidas nos n.ºs 2.º e 3.º da Portaria n.º 936-A/99 , para que remete o n.º 2.º da Portaria n.º 936-B/99 , várias condições para transferências de farmácias, no âmbito de um programa especial previsto neste último diploma. Em face do conteúdo positivo do princípio da legalidade aquelas condições têm de ser entendidas como as únicas condições de que depende o exercício do direito de transferência de farmácias que este último diploma reconhece pois não é permitido à Administração criar condições suplementares, não previstas no bloco de legalidade aplicável ao caso. Assim, e ao contrário do que defende a Autoridade Recorrida, aquelas condições não podem ser consideradas como meros limites ao poder de autorizar a transferência de farmácias, perante os quais fosse permitido à Administração autorizar ou não a transferência à face de outros critérios ou condições, sem suporte normativo, mas sim como indicação de situações em que tem de ser autorizada a transferência. Consequentemente, conclui-se que é ilegal, por falta de suporte normativo, o acto recorrido ao recusar a concessão de autorização para a transferência de farmácia pedida pela Recorrente com o fundamento de que o local para onde pretendia transferir a farmácia não se enquadrava em nenhuma das localidades definidas como prioritárias pela Câmara Municipal de Cascais. O acto recorrido enferma, assim, de vício de erro sobre os pressupostos de direito, que constitui vício de violação de lei e justifica a sua anulação ( art. 136.º do C.P.A. ). 7 – Viabilizando a anulação do acto recorrido com fundamento neste vício a satisfação da pretensão da Recorrente, fica prejudicado, por ser inútil ( art. 137.º do C.P.C .), o conhecimento dos restantes vícios. Termos em que acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional; em revogar a sentença recorrida; conceder provimento ao recurso contencioso; anular ao recorrido, por enfermar do vício referido no ponto 6 deste acórdão Sem custas. Lisboa, 17 de Dezembro de 2003 Jorge de Sousa – Relator – Costa Reis – Isabel Jovita