0379/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os pressupostos do recurso por oposição de acórdãos são em tudo similares aos referidos no art.º 763.º do CPC, sendo que apesar da revogação dos arts. 763.º a 770.º deste corpo normativo no âmbito do processo civil, ditada pelos arts. 3º e 17º, nº 1, do Dec-Lei nº 329-A/95, de 12.12, continuam os mesmos aplicáveis, com as necessárias adaptações, na tramitação do recurso por oposição de julgados.

II- Exige-se, assim, que os acórdãos em confronto, tendo em vista o disposto nas alíneas b) e b´) do art.º 24.º do ETAF/84, tenham sido proferidos no domínio da mesma legislação e que, relativamente à mesma questão fundamental de direito, hajam tomadas soluções opostas, isto é, tenham aplicado os mesmos preceitos legais de forma divergente, face a situações de facto análogas.

III- Se o acórdão-fundamento se limita a asseverar que, a tentativa de conciliação prevista no artº 231º, nº 1 do DL 405/93, de 10.12, constitui um pressuposto processual inominado, de conhecimento oficioso, cuja falta tem como consequência a absolvição do réu da instância, e se o juízo formulado sobre a improcedência dessa excepção inominada contido no acórdão recorrido, não afrontando tal pronúncia, se limitou a expender que a referida excepção devia improceder por não ter havido qualquer decisão ou deliberação do órgão competente da Câmara a negar ao Autor o pagamento dos trabalhos em causa, não pode afirmar-se a verificação de oposição entre ambos os acórdãos.

IV- Mas já se verifica essa oposição se num quadro factual idêntico nos seus contornos essenciais – ajuste verbal entre uma autarquia local e um empreiteiro com vista à execução de uma obra pública –, para o acórdão recorrido, tendo em vista o que resulta do disposto nos art.º 184. n.º 3 b) do CPA e art.º 289.º do C. Civil, deve recusar-se a aplicabilidade do instituto do enriquecimento sem causa (art.°s 473 e seguintes do Código Civil), havendo antes lugar a restituição fundada em nulidade de negócio jurídico, ao passo que para o acórdão-fundamento, também com invocação do disposto nos art.°s 185 n° 1 e n° 3 alínea a) do C.P.A., deverá ser expressamente afastado pelo art.° 185 n° 3 alínea a) CPA, o regime legal previsto no art.° 289° do C. Civil, devendo sim fazer-se apelo aos pressupostos constantes do art.° 473° do C. Civil.

V- Também se verifica oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão-fundamento, estando em causa em ambos a verificação de responsabilidade contratual (face a contrato de empreitada nulo), se o acórdão recorrido, tendo presente o que dimana do artº 289º/1 do C. Civil, sustentou a condenação quanto às prestações já efectuadas, temperando o que dali decorreria na sua “radicalidade” com apelo à ideia da nulidade, por equiparação, resultante da resolução dos contratos de execução continuada ou periódica, ao passo que tal condenação foi expressamente afastada pelo acórdão-fundamento por entender não ser possível a restituição em espécie prevista naquele artº 289º/1 do C. Civil.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. RELATÓRIO

O Município de Santo Tirso, vem recorrer, por oposição de julgados, do acórdão proferido em Subsecção que, na acção declarativa de condenação instaurada por A… Ldª contra a Câmara Municipal de Santo Tirso, negou provimento ao recurso jurisdicional e confirmou a sentença recorrida

Aquando do requerimento de interposição de recurso, a fls.365/6, enumerou o recorrente os precisos pontos que estavam em oposição com outros Acórdãos, ali demonstrando a existência de oposição, o que, de resto, foi reconhecido pelo despacho do Relator de fls. 449-450, fundamentando a decisão no sentido de que não devia julgar-se deserto o recurso, e assim inflectindo relativamente a anterior despacho nesse sentido.

Em cumprimento de tal despacho apresentou conclusões do teor seguinte:

“(primeira oposição)

A) A acção tal como foi configurada tem como causa de pedir a celebração e a execução de vários contratos de empreitadas de obras públicas.

B) Nos termos do disposto no art. 231° do DL n° 405/93 e hoje no art. 260° do DL 59/99 tais acções devem ser precedidas da realização de tentativa de conciliação extrajudicial.

C) A falta dessa tentativa constitui um pressuposto processual objectivo deste procedimento judicial, cuja não realização anterior à instauração da acção judicial consubstancia, nos termos do corpo do art. 494° do Código do Processo Civil uma excepção dilatória inominada, que obsta ao conhecimento do pedido, dando lugar à absolvição da instância - n° 2 do art. 493°, art. 495° e al. E) do n° 1 do art. 288°, todos do Código de Processo Civil.

D) Este entendimento é unânime no STA, conforme o Douto Acórdão da 1ª Subsecção do CA, de 08/07/2003, processo n.° 02057/02, publicado in www.dgsi.pt, acima junto sob doc. 1 e que aqui se tem por inteiramente reproduzido.

E) A douta decisão recorrida ao defender a tese que a tentativa de conciliação só é obrigatória caso exista uma decisão a negar o direito do empreiteiro está em clara oposição com toda a jurisprudência do STA e em concreto, com o douto Acórdão atrás mencionado.

F) Além disso, tal interpretação viola o princípio constitucional da separação dos poderes, dado que “elimina” uma competência do Estado na fase extrajudicial do contencioso dos contratos de empreitadas de obras públicas e que visa defender o interesse na justa e adequada composição do litigio, mediante a intervenção de pessoas experientes e competentes na decisão das matérias em litígio.

(Segunda oposição)

G) O contrato de empreitada de obras públicas é um contrato administrativo e tem um objecto passível de acto administrativo - art. 148° do CPA.

H) Nos termos do disposto no art. 185°, n° 3, al. A) aplica-se o regime da invalidade do acto administrativo.

I) Nos termos do disposto no art. 134° do CPA o acto (contrato) nulo não produziu quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade.

J) Logo, não é aplicável o regime do Código Civil, mas apenas o enriquecimento sem causa - (aliás a A. fez este pedido a, título subsidiário, ao qual o Tribunal estava vinculado),

K) E este o entendimento defendido no douto Acórdão do STA, 1ª Secção, 2ª Subsecção, processo n° 045000, de 07/12/1999, publicado o sumário in www.dgsi.pt e junto sob doc. 2

L) Pelo que, a douta decisão recorrida ao decidir que “a aplicabilidade do aludido instituto tem carácter subsidiário (art. 474º do CC), não tendo cabimento a sua invocação quando, como é o caso vertente haja lugar a restituição fundada em nulidade de negócio jurídico...” está em manifesta oposição com aquele.

(terceira oposição)

M) Dispõe o art. 289° do CC. que deve ser restituído o valor correspondente.

N) Entendeu o Tribunal “a quo” que o valor correspondente é igual ao preço acordado.

O) Tal decisão está em manifesta oposição com o Acórdão deste Tribunal, 1ª Subsecção do CA, processo n.° 08/04, de 25/03/2004, publicado in www.dgsi.pt (junto sob doc. 3), que decidiu que o valor correspondente não pode ser igual ao preço, por incorporar a margem de lucro.

(Omissão de pronúncia)

P) O Tribunal de segunda instância não se pronunciou sobre o pedido de alteração à resposta ao quesito décimo quarto e sobre a questão da aplicabilidade do disposto no art. 289°, n° 2 do CC.

Q) Tal omissão gera a nulidade do Acórdão - art. 660°, 661° e 668° do CPC.

R) Deve a resposta ao quesito décimo quarto ser alterada para provado, “as obras foram efectuadas, são visíveis nos locais e delas beneficia o município da Trofa”, uma vez que, por força da lei, foi criado o Município da Trofa e deu-se transmissão das obras em causa.

S) Transmissão essa gratuita, já que resulta de um acto legislativo, logo, fica o Município da Trofa obrigado em lugar do Recorrente a restituir o valor correspondente, mas só na medida do seu enriquecimento - Art. 289°, n° 2 do CC”.

Não foram produzidas contra-alegações.

A Digna Procuradora da República emitiu o seguinte parecer:

“É jurisprudência pacífica neste Tribunal que o recurso por oposição de julgados só é admitido quando o acórdão recorrido e acórdão fundamento tiverem perfilhado soluções opostas “relativamente ao mesmo fundamento de direito e na ausência de alteração substancial de regulamentação jurídica (art° 24°, alíneas b) e b’) e art° 30°, n° 1, al. b) do E.T.A.F)

Para que se verifique tal situação é necessário a existência de um idêntico quadro normativo e da mesma realidade factual, mas com divergente interpretação jurídica determinando decisões diferentes. (vide entre outros Ac. de 27.06.92 - Rec. n° 32.986; Ac. de 07.05.96 Rec. n° 36.829 e de 16.02.05 - Rec. n° 589/03):

- A recorrente defende que o acórdão recorrido está em oposição relativamente a três questões para as quais elegeu três acórdãos como fundamento.

1ª questão: Julgamento da excepção dilatória assente na falta de realização da tentativa prévia de conciliação indicando para o efeito o Ac. n° 02057/02, de 08.07.2003.

- O acórdão recorrido entendeu que o requerimento para tentativa de conciliação pressupõe que tenha existido “notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou dono da obra se arroga direito que a outra parte não considera fundado” (vide fl. 334) e que “... no caso em análise, não se mostra ter existido qualquer decisão ou deliberação do órgão competente da Ré a negar ao Autor o pagamento dos trabalhados (...); antes se provou que o recorrente não reclamou das facturas nem dos serviços” (vide fls.335).

Por sua vez o acórdão fundamento versa um recurso interposto do despacho saneador, na parte em que absolveu a Ré da instância, por falta da realização da tentativa de conciliação por omitir um pressuposto processual inominado.

Porém, afigura-se-nos que se trata de realidades diferentes, uma vez que no acórdão recorrido não se verificou a existência de incumprimento por parte do ente público de negar ao Autor o pagamento dos trabalhos, não sendo por isso exigível que este apresentasse o requerimento para a realização da tentativa de conciliação;

- no acórdão fundamento a situação fáctica deixava antever que existia litígio entre o empreiteiro e o dono da obra quanto ao pagamento dos trabalhos executados, pelo que a tentativa de conciliação teria que ter lugar.

Assim, entendemos que quanto a esta questão não existe oposição. Relativamente 2ª e 3ª questão a situação parece-nos diferente.

Vejamos:

2ª questão: - Aplicabilidade do instituto do enriquecimento sem causa - o acórdão recorrido considerou que “... o apelo ao regime jurídico do enriquecimento sem causa pressupõe a inexistência de causa justificativa que legitima o enriquecimento. A aplicabilidade do aludido instituto tem carácter subsidiário (art.° 474° do CC.), não tendo cabimento a sua invocação quando, como é o caso vertente haja lugar à restituição fundada em nulidade do negócio jurídico” (vide fls. 337 e 338). - Por sua vez, o acórdão fundamento n.° 45.000 de 07.12.99 entendeu e passamos a citar “... Declarada a nulidade de um contrato verbal de empreitada por o mesmo não ter sido celebrado por escrito, (art° 5° do Dec-Lei 390/82, de 17.09 e art°s 184° do C.P.A. e 48° do Dec-Lei 235/86, de 18.08), o «enriquecimento ilegítimo» decorrente da declaração de nulidade daquele contrato há-de ser apurado de acordo com os pressupostos constantes dos artigos 473° e segs. do Código Civil e não do artigo 289° do mesmo Código, por estar em causa a nulidade de um contrato administrativo.

Do exposto, parece-nos, que os acórdãos em questão deram um tratamento jurídico diferente a questões de facto idênticas, verificando-se oposição.

3ª questão: - Aplicabilidade do disposto no art.° 289° do C.C

- O acórdão recorrido considerou que a declaração de nulidade ao abrigo do disposto no art.° 289°, n° 1 do C.C., quando se trata de contratos nulos de execução continuada tem especificidades, devendo entender-se que a nulidade deve ser aplicada com efeitos “ex nunc” de modo a que a nulidade não abranja as prestações já efectuadas, produzindo o contrato os seus efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução. Mais entendeu “... que o «lucro» faz parte do valor correspondente do produto final, nele se incorporando como qualquer outro facto”(vide fls. 343).

Por sua vez o acórdão fundamento n° 08/04, de 25.03.2004, entendeu que “... No âmbito, de uma acção por incumprimento de contrato de empreitada de obras públicas, entretanto declarado nulo, não é admissível a aplicação do art.° 289°, n° 1 do CC, por ser impossível a restituição em espécie e o «valor correspondente» não estar determinado, porquanto aquilo que se peticionou nessa acção foi a contrapartida pelo serviço prestado que inclui, evidentemente, a margem de lucro, pelo que, não existe correspondência entre o pedido formulado nos autos e o valor correspondente» a que alude aquele preceito.”

Mais uma vez, se afigura que o Tribunal com o mesmo fundamento de direito deu interpretação jurídica diferente em situações de facto idênticas, verificando-se, também aqui, oposição - é o meu parecer”.

Foram colhidos os vistos da lei.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. O acórdão recorrido julgou assente a seguinte matéria de facto:

1.1- A A. dedica-se de forma habitual e sistemática à construção de obras públicas, desaterros e terraplanagens, pavimentações industriais e vias de circulação (al. A));

1.2- A presente acção deu entrada neste Tribunal em 17 de Outubro de 2002 e a R. CMST foi citada em 28 de Outubro de 2002, sendo que o Interveniente Município da Trofa foi citado para os termos da presente acção em 11-03-2003, tendo tal intervenção suscitada através do articulado de fls. 27-28, que foi remetido a este Tribunal por fax em 17-12-2002 (al. B)).

2. Da Base Instrutória da Causa:

2.1- No exercício da sua actividade, e após solicitação da R., a A. prestou-lhe diversos serviços de terraplanagem e abertura de ruas, em vários locais da cidade da Trofa, nomeadamente no Parque …, Rua junto à sede da …, Travessa …, Rua … e Rua … (resposta ao facto 1º);

2.2- Serviços melhor descritos na factura n° 112 de 93-09-07 no valor de Esc. 59.856$00 (resposta ao facto 2°);

2.3- Na factura n° 307 de 94-12-28 no valor de Esc. 215.180$00 (resposta ao facto 3º);

2.4- Na factura n° 391 de 95-12-20 no valor de Esc. 584.298$00 (resposta ao facto 4°);

2.5- Na factura n° 579 de 97-10-31 no valor de Esc. 4.990.928$00 (resposta ao facto 5°);

2.6- Na factura n° 580 de 97-10-31 no valor de Esc. 1.574.586$00 (resposta ao facto 6°);

2.7- E na factura n° 781 de 98-11-30 no valor de 814.905$00 (resposta ao facto 7°);

2.8- A R. CMST verificou a quantidade e qualidade dos serviços prestados, o preço e demais condições, achando tudo conforme os serviços que encomendara (resposta ao facto 8°);

2.9- A R. CMST não reclamou das facturas nem dos serviços (resposta ao facto 9°);

2.10- A e R. CMST convencionaram que o pagamento das facturas seria efectuado a pronto, ou seja, na data da respectiva emissão (resposta ao facto 10°);

2.11- Naquela data, a R. CMST não pagou o respectivo valor, e não obstante as sucessivas insistências da A., o certo é que aqueles pagamentos jamais foram efectuados (resposta ao facto 11º);

2.12- Foi a Câmara Municipal de Santo Tirso, por meio dos seus representantes, que encomendou as descritas obras à A. (resposta ao facto 12°);

2.13- Obras essas que foram efectuadas, são visíveis nos locais e delas a edilidade beneficiou e beneficia e foram devidamente recebidas (resposta ao facto 14º);

2.14- O início dos serviços prestados teve lugar em Setembro de 1993, sem acordo escrito (resposta ao facto 15º).”

II.2. O Direito

II.2. 1.Dispõe o art.º 24.º do ETAF que compete ao Pleno da Secção de Contencioso Administrativo conhecer:

“b) dos recursos de acórdãos da Secção que, relativamente ao mesmo fundamento de direito e na ausência de alteração substancial da regulamentação jurídica, perfilhem solução oposta à de acórdão da mesma Secção ou do respectivo pleno;

(...)”.

Entende-se que os pressupostos da interposição deste recurso são em tudo similares aos referidos no art.º 763.º do CPC, sendo que apesar da revogação dos arts. 763.º a 770.º deste corpo normativo no âmbito do processo civil, ditada pelos arts. 3º e 17º, nº 1, do Dec-Lei nº 329-A/95, de 12.12, continuam os mesmos aplicáveis, com as necessárias adaptações, na tramitação do recurso por oposição de julgados, como a jurisprudência deste STA, ao nível do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, vem reiteradamente afirmando, pelo menos, desde o Acórdão de 27.05.96 (Rec. 36829).

Exige-se, assim, que os acórdãos em apreço tenham sido proferidos no domínio da mesma legislação e que, relativamente à mesma questão fundamental de direito, hajam tomadas soluções opostas, isto é, tenham aplicado os mesmos preceitos legais de forma divergente, face a situações de facto análogas.

Por outro lado, apenas é relevante para fundamentar o recurso por oposição de julgados que a oposição entre as soluções em presença haja sido objecto de pronúncia expressa, e não meramente implícita.

II.2. 2.Como se viu, sob as conclusões P a S, o recorrente invoca que o acórdão recorrido enferma da nulidade por omissão de pronúncia, ali especificada.

Só que, destinando-se o presente recurso à uniformização de jurisprudência entre o decidido no acórdão recorrido e o decidido em julgado diferente (que lhe serve de fundamento), não pode nele conhecer-se de nulidades arguidas pelo recorrente, concretamente da nulidade por omissão de pronúncia, pois que um tal conhecimento implicava a aceitação contra legem de uma nova instância não desejada pelo legislador (cf. artº 103 da LPTA) ou o alargamento do objecto de cognição do Tribunal que, por tal norma, foi restrito ao julgamento da invocada oposição Vejam-se a tal respeito em sentido idêntico, por todos, o acórdão do PLENO de 09/12/1998 (Rec. nº 40843), e, já no domínio do CPTA, mas cuja doutrina vale para o caso, o acórdão de 18-10-2007 (Rec. 0248/07)

Assim, não se conhece da invocada nulidade por omissão de pronúncia.

II.2. 3. Importa agora dizer resumidamente o que decidiu o acórdão recorrido.

Estava ali em causa uma acção declarativa de condenação instaurada por uma empresa que se dedica à construção de obras públicas contra a Câmara Municipal de Santo Tirso, pedindo a condenação desta a pagar-lhe importância proveniente de obras executadas pela Autora para a Ré.

A Câmara defendeu-se por excepção e impugnação.

Como excepção invocou a falta de tentativa prévia de conciliação, a que se refere o art.º 260.º do DL 59/99.

Foi proferida decisão final, sede em que se julgou improcedente a excepção assente na referida falta de realização de tentativa de conciliação, e se condenou a Ré Câmara Municipal de Santo Tirso “a pagar à Autora a quantia de € 1.371,87 bem como a restituir à mesma a quantia de € 39.727,84, acrescida quanto a esta última quantia de juros à taxa legal de 7% desde 28-10-2002 até 30-04-2003 e desde esta última data apontada à taxa legal de 4% até integral pagamento, absolvendo-a do demais peticionado, absolvendo-se o Interveniente Município da Trofa do pedido formulado nos autos pela A.”.

O acórdão recorrido negou provimento o recurso mantendo a sentença recorrida, embora com diferente fundamentação.

II.2. 4. Avançando para o conhecimento do primeiro fundamento de recurso (cf. conclusões A a F), está ali em causa saber se o que no acórdão recorrido se decidiu a respeito do que foi invocado pelo recorrente sobre a realização de tentativa de conciliação extrajudicial se mostra em contradição com outro julgado.

II.2. 4.1. Invocou a recorrente que a Autora não requereu, previamente, a realização da tentativa de conciliação extra-judicial prevista no artº 231º do DL 405/93 que a sentença recorrida havia julgado improcedente.

O acórdão recorrido, aceitando embora a conclusão da sentença sob recurso no sentido da improcedência da excepção em causa, fê-lo no entanto com base numa outra fundamentação que se transcreve:

“Na verdade, o requerimento da tentativa de conciliação a que se referem os art.s 227.º, n.º 1 do DL 235/86, de 18 de Agosto/231.º n.º 1 do DL 405/93, de 10 de Dezembro/ e art.º 260.º do DL 59/99, pressupõe que tenha existido “notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considera fundado”, dada a ligação que os art.s 237.º do DL 235/86 e de 18 de Agosto e 231.º, n.º 1 do DL 405/93 de 10 de Dezembro (em vigor à data dos factos) estabelecem aos art.s 222.º (do DL 235/86 e 226.º do DL 405/93, respectivamente (Prazo de caducidade das acções), tanto assim que o pedido de tentativa de conciliação interrompe o prazo de prescrição do direito de caducidade da respectiva acção (art.º 231.º do DL 235/86 e 235.º do DL 405/93, de 10 de Dezembro).

No caso em análise, não se mostra ter existido qualquer decisão ou deliberação do órgão competente da Ré a negar ao Autor o pagamento dos trabalhos a que se referem os pontos 2.1 a 2.7 da matéria de facto; antes se provou que a Recorrente não reclamou das facturas nem dos serviços.

Neste enquadramento, não era exigível ao Autor o requerimento da tentativa de conciliação prevista nos citados dispositivos, que pressupõe a existência de um comportamento por parte do ente público que na situação dos autos inexistiu, sob pena de se gerar uma situação de impasse, com sacrifício da tutela judicial efectiva”.

II.2. 4.2. Ora, para a Câmara recorrente, e como se alcança da sua alegação (cf. conclusões A a F), afirmando que a falta da tentativa de conciliação constitui um pressuposto processual objectivo da acção judicial em causa, cuja não realização consubstancia uma excepção dilatória inominada que obsta ao conhecimento do pedido e dando lugar à absolvição da instância (conforme entendimento alegadamente unânime no STA, e vertido no acórdão-fundamento – de 08/07/2003, processo n.° 02057/02), não terá sido o sustentado na “douta decisão recorrida ao defender a tese que a tentativa de conciliação só é obrigatória caso exista uma decisão a negar o direito do empreiteiro”, assim se mostrando “em clara oposição com toda a jurisprudência do STA e em concreto, com o douto Acórdão atrás mencionado”.

QUID JURIS?

II.2. 4.3. Salvo o devido respeito, a invocação da recorrente não respeita a pronúncia do acórdão recorrido.

É que, ali, não se antolha qualquer pronúncia no sentido de que a tentativa de conciliação só é obrigatória caso exista uma decisão a negar o direito do empreiteiro.

Com vista a ajuizar da bondade do julgado sobre a improcedência da excepção em causa [ali se disse, fundamentando tal improcedência, que, (i) quanto a uma parte do pedido o que ali estava em causa era uma “simples prestação de serviço” não reconduzível a contrato de empreitada, e (ii) quanto à outra parte, “as partes, deliberadamente, optaram por desenvolver, de forma reiterada, uma relação contratual à margem do diploma referido”], o que se ponderou no acórdão foi que, por não se mostrar ter existido no caso qualquer decisão ou deliberação do órgão competente da Ré a negar ao Autor o pagamento dos trabalhos a que se referem os pontos 2.1 a 2.7 da matéria de facto (até porque a Câmara não reclamou das facturas nem dos serviços), num tal enquadramento, não era exigível ao Autor o requerimento da tentativa de conciliação.

Como se vê, foi a particularidade da situação de facto em causa – concretamente não ter havido (ou, pelo menos, não demonstrada a sua notificação ao Autor) qualquer decisão ou deliberação do órgão competente da Câmara a negar ao Autor o pagamento dos trabalhos em causa – que presidiu ao juízo de improcedência da excepção em causa.

É que, para o acórdão recorrido, «o requerimento da tentativa de conciliação a que se referem os art.s 227.º, n.º 1 do DL 235/86, de 18 de Agosto/231.º n.º 1 do DL 405/93, de 10 de Dezembro/ e art.º 260.º do DL 59/99, pressupõe que tenha existido “notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considera fundado”, dada a ligação que os art.s 237.º do DL 235/86 e de 18 de Agosto e 231.º, n.º 1 do DL 405/93 de 10 de Dezembro (em vigor à data dos factos) estabelecem aos art.s 222.º (do DL 235/86 e 226.º do DL 405/93, respectivamente (Prazo de caducidade das acções), tanto assim que o pedido de tentativa de conciliação interrompe o prazo de prescrição do direito de caducidade da respectiva acção (art.º 231.º do DL 235/86 e 235.º do DL 405/93, de 10 de Dezembro)», notificação essa que não se mostra ter existido inexistiu no caso.

Ora, como acima se viu, constitui requisito do presente recurso, a demonstração de que os acórdãos em apreço, relativamente à mesma questão fundamental de direito, tenham aplicado os mesmos preceitos legais de forma divergente, face a situações de facto análogas, sendo que o juízo formulado sobre a improcedência da excepção inominada em causa não radicou em qualquer perspectiva diferente sobre a sua exigência contida nos acórdãos em confronto, mas apenas na enunciada particularidade factual.

Efectivamente, o acórdão-fundamento (de 08-07-2003-Rec.02057/02), para o que interessa, limita-se a asseverar que, a “tentativa de conciliação prevista no artº 231º, nº 1 do DL 405/93, de 10.12, constitui um pressuposto processual inominado, de conhecimento oficioso, cuja falta tem como consequência a absolvição do réu da instância (artº 493º, nº 2 do CPC)”, o que, em si mesmo, não encerra qualquer divergência relativamente ao acórdão recorrido.

Improcede, assim, o primeiro fundamento do presente recurso.

II.2. 5. Como segundo fundamento da oposição, afirma a recorrente, em síntese, que a pronúncia do acórdão recorrido no sentido de que a aplicabilidade do instituto do enriquecimento sem causa a um contrato de empreitada inquinado de nulidade tem carácter subsidiário (art. 474º do CC), e que não tem cabimento a sua invocação quando, como é o caso vertente, haja lugar a restituição fundada em nulidade de negócio jurídico, está em manifesta oposição com o entendimento defendido no Acórdão do STA, 1ª Secção, 2ª Subsecção, de 07/12/1999 (Rec. n° 045000).

II.2. 5.1. O acórdão recorrido, face à invocação da recorrente (em abono da sua posição de que se encontrava prescrita a obrigação) no sentido de que o disposto no art. 289° do CC se não aplica aos contratos de empreitada declarados nulos, atento o disposto no art. 184° do CPA, aplicando-se, antes, o instituto do enriquecimento sem causa, disse a tal respeito, como de mais relevante, o seguinte:

“E também carece de razão quando reclama a aplicabilidade do instituto do enriquecimento sem causa, sustentando, a este propósito, que o tribunal teria feito errada interpretação do disposto no art.º 184.º do CPA e errada aplicação do preceituado no art.º 289.º do C. Civil.

Assim:

Quanto às facturas restantes (2.4 a 2.7 inc. da matéria de facto) não existe controvérsia sobre a nulidade dos contratos aí em causa, declarada pela sentença recorrida, pois o recorrente reconhece essa nulidade.

Ora, conforme, com clareza, resulta do art.º 185.º, n.º 3 b) do CPA aplica-se aos contratos em causa – contratos administrativos com objecto passível de contrato de direito público o regime de invalidade do negócio jurídico previsto na lei civil (art.º 289.º do C. Civil).

Tem sido esta, a orientação largamente maioritária deste STA (citam-se a título exemplificativo ac. de 1.3.01, rec. 46.031, ac. de 10.3.04, rec. 338/03, ac. de 21.9.2004, rec. 47.638).

O apelo ao regime jurídico do enriquecimento sem causa pressupõe a inexistência de causa justificativa que legitime o enriquecimento.

A aplicabilidade do aludido instituto tem carácter subsidiário (art.º 474.º do C.C.), não tendo cabimento a sua invocação quando, como é o caso vertente haja lugar a restituição fundada em nulidade de negócio jurídico (v. neste sentido, além dos acórdãos do STA acima citados, Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado I Vol., 2ª ed. pág. 404; ac. do STJ de 2002.07.11 – P.º 3B484)”.

No acórdão-fundamento (de 7/12/99-Rec. 045000) também estava em causa um ajuste verbal de uma empreitada de obra pública (entre uma construtora e uma junta de freguesia) nos termos do qual aquela se obrigou a rasgar uma avenida na freguesia com maquinaria própria, obrigando-se o ente público a pagar esses serviços.

Após a conclusão da obra, e tendo o empreiteiro apresentado à Ré a factura respeitante aos valores dispendidos com a sua realização, não foram os mesmos pagos.

O mesmo acórdão-fundamento arrancou da seguinte ordem de ponderações:

- se para reconhecer o direito invocado pelo A deveria fazer-se apelo ao art.° 289° do C. Civil ou, antes, aos dispositivos constantes dos art.°s 473 e seguintes do Código Civil,

- atento o disposto nos art.°s 185 n° 1 e n° 3 alínea a) do C.RA., “estando em causa um contrato administrativo com objecto passível de acto administrativo, daí decorreria, por força dos art°s 133 n°s 1 e 2 alínea i) do C.RA. e 134 do mesmo Código, que do contrato verbal celebrado não decorreriam quaisquer efeitos”;

- donde, podendo, em princípio, ser aplicável o regime legal previsto no art.° 289° do C. Civil, o mesmo, porém, terá sido expressamente afastado pelo art.° 185 n° 3 alínea a) CPA, por estar em causa a nulidade de um contrato administrativo de direito público.

Assim sendo (uma vez que não era aplicável o regime legal do art.° 289° do C. Civil), para o acórdão-fundamento apenas cumpria apurar se, no caso, estavam verificados os pressupostos constantes do art.° 473° do C. Civil, para se concluir (ou não) pela ressarcibilidade das despesas que o ali autor efectuou com a realização das obras através do regime previsto para o “enriquecimento sem causa”, o que se fez.

II.2. 5.2. Decorre, assim, do exposto que num quadro factual idêntico nos seus contornos essenciais – ajuste verbal entre uma autarquia local e um empreiteiro com vista à execução de uma obra pública –, para o acórdão recorrido, tendo em vista o que resulta do disposto nos art.º 184. n.º 3 b) do CPA e art.º 289.º do C. Civil, deve recusar-se a aplicabilidade do instituto do enriquecimento sem causa (art.°s 473 e seguintes do Código Civil), havendo lugar a restituição fundada em nulidade de negócio jurídico.

Por seu lado, para o acórdão-fundamento, também com invocação do disposto nos art.°s 185 n° 1 e n° 3 alínea a) do C.RA., deverá ser expressamente afastado pelo art.° 185 n° 3 alínea a) CPA, o regime legal previsto no art.° 289° do C. Civil por estar em causa a nulidade de um contrato administrativo de direito público, devendo antes fazer-se apelo aos pressupostos constantes do art.° 473° do C. Civil.

II.2. 6. O terceiro fundamento de oposição radica, em síntese, na ponderação do acórdão recorrido no sentido de que, embora a declaração de nulidade do negócio jurídico tenha efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado (art.º 285.º, n.º 1 do C. Civil), todavia, relativamente aos contratos nulos de execução continuada, «o mecanismo do art. 289º/1 do C. Civil, com eficácia ex tunc, na sua radicalidade, se não se neutralizarem os efeitos da nulidade em relação às prestações já efectuadas, não assegura a restituição de tudo o que foi prestado. Resultado este que não cumpre a teleologia do próprio preceito e que se aliado à inaplicação do instituto de enriquecimento sem causa, é de uma injustiça flagrante e impele o intérprete a procurar outra via para realizar a maior justiça possível».

Donde, prossegue, “Nos contratos de execução continuada em que uma das partes beneficia do gozo de uma coisa – como no arrendamento – ou de serviços – como na empreitada, no mandato ou no depósito – a restituição em espécie não é, evidentemente, possível. Nessa altura, haverá que restituir o valor correspondente o qual, por expressa convenção das partes, não poderá deixar de ser o da contraprestação acordada”, pelo que a nulidade não deve abranger “as prestações já efectuadas, produzindo o contrato os seus efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução, a exemplo do que, como afloramento da mesma ideia, está expressamente consagrado na nulidade, por equiparação, resultante da resolução dos contratos de execução continuada ou periódica (arts. 433º e 434º/2 C. Civil) e na nulidade do contrato de trabalho (art. 115º/1 do Código do Trabalho)”.

O que levou, no caso em apreço, à «condenação no pagamento dos valores reclamados pela Autora respeitantes aos “serviços” a que se reportam os pontos 2.1. a 2.7 da matéria de facto, de acordo com as facturas apresentadas à Ré Recorrente, de que esta não reclamou (ponto 2.9 da matéria de facto), constante da sentença recorrida».

Decorre também da eficácia “ex nunc” da declaração de nulidade que ali se preconiza que, em contratos como o dos autos, deva relevar o valor das facturas, até porque o “lucro” faz parte do valor correspondente do produto final, nele se incorporando como qualquer outro factor.

Ou seja, o acórdão recorrido não aceitou a pretensão da Câmara no sentido de que (para a hipótese de ser aplicável o disposto no artº 289º do Cód. Civil) não podia ser condenada a restituir o valor correspondente aos trabalhos realizados porque o mesmo não foi alegado pela autora e, consequentemente, não constavam nos autos factos que possibilitassem determinar tal valor, pelo que “a sentença teria andado mal ao considerar que o valor correspondente é igual ao valor das facturas, já que estas incorporam a margem de lucro”.

Em resumo, foi a ponderação de que, estando-se no domínio das relações obrigacionais duradouras e o mecanismo do art. 289º/1 do C. Civil (nulidade com eficácia ex tunc, com restituição de tudo o que foi prestado) não ser possível, devia valer a mesma ideia da nulidade, por equiparação, resultante da resolução dos contratos de execução continuada ou periódica (arts. 433º e 434º/2 C. Civil) e na nulidade do contrato de trabalho (art. 115º/1 do Código do Trabalho), pelo que deveria, assim, quanto às prestações já efectuadas, o contrato produzir os seus efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução em que uma das partes beneficia dos serviços efectuados, como foi no caso sub judice (empreitada).

O que, segundo tal entendimento, devia levar (como levou) à condenação no pagamento dos valores reclamados pela Autora respeitantes aos serviços prestados.

II.2. 6.1. Uma tal pronúncia, para a recorrente, está em oposição com o expendido no acórdão deste Supremo Tribunal de 25/03/2004 (Rec. nº 08/04).

Estava ali também em causa uma sentença recaída numa acção emergente de responsabilidade contratual em que o contrato de empreitada de obras públicas também era nulo e em que a entidade pública foi condenada parcialmente no pedido com base em enriquecimento sem causa.

O acórdão revogou a sentença e julgou a acção improcedente, pois que faltava no caso a alegação da falta de causa do enriquecimento e o juiz, “substituindo-se à parte”, ultrapassou “largamente os poderes conferidos ao juiz de intervenção na apreciação dos factos e na aplicação do direito”, pronúncia esta, manifestamente, sem qualquer pertinência para o caso vertente.

Por outro lado, e com interesse directo para o caso, ali se expendeu,

“(…)

entende-se não ser de aplicar a este tipo de contrato nulo (empreitada de obras públicas) a doutrina do recente acórdão deste Tribunal (de 10.3.04, no recurso 338/03) já que, dada a natureza do contrato, a restituição em espécie (prevista no art.º 289, n.º 1, do CC, preceito cuja aplicação é defendida naquele aresto) não é possível e o "valor correspondente" não está determinado, porquanto aquilo que se peticionou foi a contrapartida pelo serviço prestado que inclui, evidentemente, a margem de lucro. Portanto, não existe correspondência entre o pedido formulado nos autos e o "valor correspondente" a que alude aquele preceito” (é nosso o realce).

Ou seja, segundo este aresto, não é possível a aplicação do art.º 289, n.º 1, do CC.

E isso, porque a restituição em espécie não seria possível e, por outro lado, o "valor correspondente” não estava determinado.

Ou seja, para tal aresto, a um contrato nulo não se aplica a restituição em espécie prevista no art.º 289, n.º 1, do CC, ao que acresceria a circunstância de o "valor correspondente" não estar determinado naqueles autos.

Mas, assim sendo, das proposições enunciadas em ambos os arestos, vê-se que no acórdão-fundamento se contêm pronúncia oposta à do acórdão recorrido.

Efectivamente, o acórdão recorrido apenas afastou a aplicabilidade do mecanismo do art. 289º/1 do C. Civil (nulidade com eficácia ex tunc), “na sua radicalidade”, por a restituição em espécie não ser possível na situação em causa, mas sustentando a condenação quanto às as prestações já efectuadas, e, fundamentando-a, temperou a aludida “radicalidade” com apelo à ideia da nulidade, por equiparação, resultante da resolução dos contratos de execução continuada ou periódica.

Só que, a condenação quanto às as prestações já efectuadas, foi expressamente afastada pelo acórdão-fundamento, não se tendo impressionado, pois, com o que relevou a tal respeito no acórdão recorrido, afastando expressamente a aplicabilidade do mecanismo do art. 289º/1 do C. Civil, e, em contrário deste, julgou improcedente a acção.

II.2. 6.2. Pode, assim, dizer-se que os acórdãos em presença, relativamente à mesma questão fundamental de direito, adoptaram soluções opostas, perante situações de facto análogas.

II.2. 7. Face ao que se deixou exposto, pode concluir-se que o recorrente apenas não fez a demonstração de que os arestos em confronto se mostrem em oposição relativamente ao primeiro fundamento do recurso, tudo como se disse em II.2.4

III. DECISÃO:

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em:

- de harmonia com o disposto no n.º 1 do art.º 767.º do CPC (anterior redacção) julgar findo o recurso quanto ao fundamento referido em II.2.4.; e

- em conformidade com o disposto no n.º 2 do mesmo art.º 767.º do CPC, julgar verificada a invocada oposição quanto às alegadas “segunda oposição” e “terceira oposição”, nos termos apreciados em II.2.5. e II.2.6., devendo os autos prosseguir seus termos.

Sem custas.

Lisboa, 16 de Setembro de 2009 - João Manuel Belchior (relator) - José Manuel da Silva Santos Botelho - Rosendo Dias José – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges.