11019/01 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O acto que num procedimento administrativo de tipo concursal define a situação dos oponentes admitidos a tal concurso é a homologação da acta onde é definida a classificação final e fixada a respectiva lista. Como acto administrativo que é, tal decisão deve ser notificada aos seus interessados, nos termos dos artigos 268º nº 3 da Constituição da República Portuguesa e 66º do Código de Procedimento Administrativo.

II- Não constitui notificação relevante, designadamente para abertura do prazo impugnatório no âmbito dos concursos das carreiras de enfermagem regulados pelo DL n.º 437/91, de 8 de Novembro, a publicação da lista de classificação final do concurso no DR com a menção de ter sido devidamente homologada.

Acordam em conferência no 1º Juízo do TCAS:

RELATÓRIO

Sindicato dos Enfermeiros Portugueses (SEP), em representação da sua associada Maria ..., enfermeira chefe, veio interpor recurso contencioso do despacho de 24 de Setembro de 2001 do Secretário de Estado da Saúde.

O Recorrido respondeu em sustentação da legalidade do acto e deduziu a excepção de ilegitimidade activa do SEP.

Pelo acórdão do S.T.A. de fls. 142 e seguintes ficou decidida a improcedência daquela questão prévia.

A fls. 163, correspondendo a convite do relator, o Recorrente veio regularizar a petição de recurso, requerendo a citação dos contra-interessados posicionados acima da sua representada na lista de classificação final do concurso.

Os contra-interessados, regularmente citados, não contestaram.

Na alegação de recurso contencioso o Recorrente formulou as seguintes conclusões:

1- No jornal oficial (II Série, n° 125, de 30/Maio/2000, págs. 9257) dá-se nota de acto homologatório da “lista de classificação final” que terá sido prolatado pelo Conselho de Administração da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo.

1.1- Porém, homologável é a acta do Júri do Concurso contendo (como sua “parte integrante”) a lista de classificação final, com a respectiva fundamentação (cfr. art. 37°, n°s 1 e 3, do Decreto-Lei n° 437/91, de 8 Novembro).

1.2- E o acto homologatório, porque de “órgão colegial”, deverá resultar de prévia e formal reunião (convocada e realizada nos termos procedimentais previstos no art. 18° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo) e estar exarado em acta (cfr. art. 27° do Código do Procedimento Administrativo), sob pena, também a este título, de nulidade, por força do “princípio da essencialidade da forma” (cfr. artigos 122° e 133°, n° 2, f), do Código do Procedimento Administrativo).

1.3- Assim, deveria ter sido junto o processo administrativo concursal, pois o seu exame é absolutamente crucial, já que em caso de nulidade, ou inexistência jurídica, do acto homologatório da acta do Júri do Concurso contendo (como sua “parte integrante”) a lista de classificação final, com a respectiva fundamentação, o acto aqui contenciosamente recorrido (que decidindo a impugnação administrativa necessária manteve o acto hierarquicamente recorrido) não terá objecto: é que não pode ser mantido na ordem jurídica o que nela não chegou a entrar (cfr. art°s 134°, n°s 1 e 2, e 137°, n°1, do Código do Procedimento Administrativo).

2- Sem prejuízo de quanto antecede, e reiterando o aduzido na p.i., diga-se que o publicitado (isto é, “mera notícia” de ter sido prolatado acto homologatório da “lista de classificação final”: cfr. aviso n° 8942/2000, no D.R., II Série, n° 125, de 30/Maio/2000, págs. 9257) não pode ser havido como “dies a quo” para efeitos de impugnação administrativa necessária.

2.1- Na verdade, o publicitado nada esclarece quanto à fundamentação do acto de que dá notícia - pelo que, perante ele, a destinatária não podia “avaliar o alcance integral do seu conteúdo, a fim de poder decidir do recurso aos meios de impugnação adequados”.

2.2- Por outro lado, o acto publicitado no jornal oficial afecta direitos e interesses da nossa associada merecedores de tutela jurídica (maxime, o de desenvolver verticalmente na carreira profissional em que está integrada) e vai em contrário de pretensão sua (ficar posicionada dentro das vagas postas a concurso), pelo que, por imposição constitucional (cfr. art. 268° n°3, da Constituição) e legal (cfr. art. 66° do Código do Procedimento Administrativo) lhe tinha de ser notificado, oficial e formalmente - O QUE NÃO SUCEDEU.

2.3- Assim, quando ela, face ao publicitado, se insurgiu ainda não tinha começado a correr o respectivo prazo para dedução da impugnação administrativa necessária. Pelo que,

2.4- O acto recorrido (que rejeitou tal impugnação administrativa necessária com fundamento em interposição extemporânea) é ilegal - enferma do vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos (cfr. artigos 27° a 32° da p.i.).

3- Sob outra perspectiva: ainda que de publicação obrigatória o acto homologatório (e, repetindo, terá de ser da acta do Júri do Concurso contendo a lista de classificação final, com a respectiva fundamentação) tem também que ser notificado aos destinatários (art. 268°, n°3, da Constituição, e art. 66° do Código do Procedimento Administrativo).

3.1- Assim, os art°s 33°, n° 3, 38° e 39°, n°1, do Decreto-Lei n° 437/91, de 8 de Novembro, quando (como a Entidade Recorrida fez) interpretados e aplicados com o sentido de que o “dies a quo” para a interposição da impugnação administrativa necessária é o da publicitação no jornal oficial da “mera notícia” de homologação dispensando a notificação do próprio acto homologatório (e este é o imposto pelo art. 37°, n°1, do mesmo Decreto-Lei n° 437/91, de 8 de Novembro) são materialmente inconstitucionais: art. 268°, n° 3, da Constituição.

Pelo que,

3.2- Neles (artigos 33°, n°3, 38° e 39°, n°1, do Decreto-Lei n° 437/91, de 8 de Novembro), se estribando, em tal interpretação e aplicação, o acto aqui contenciosamente recorrido carece de base legal constitucionalmente válida - estando pois, eivado do vício de violação de lei, de fundo agravada (cfr. artigos 33° e 34° da p. i.)

4- De todo o modo: não se está perante “acto de massas” (em procedimento concursal tal só é legalmente admissível acima dos cem destinatários do acto: cfr. o que se precipita do art. 40° do Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho), pelo que não é admissível a “notificação substitutiva” prevista no art. 70°, n°1, d), do Código do Procedimento Administrativo. A qual,

4.1- De resto, mesmo quando admissível (o que, repete-se, não é o caso) não dispensa a exigência de uma, ainda que sucinta, fundamentação expressa e acessível: art. 268°, n°3, da Constituição, e art. 68°, n°1, a), do Código do Procedimento Administrativo (com referência ao art. 123° do mesmo compêndio). Sem o que,

4.2- Não opera a caducidade do efeito impugnatório - ao invés do decidido no acto aqui contenciosamente recorrido, que, destarte, enferma do vício de violação de lei, por erro na interpretação e aplicação do direito: art. 268° n°3, da Constituição, e art°s 68°, n°1, e 70°, n°1, d), do Código do Procedimento Administrativo, em leitura conjugada (cfr. art°s 35° a 43° da p. i.).

Nestes termos, e nos mais de direito que forem doutamente supridos, o Recorrente, sem prejuízo dos art°s 1° a 7° e conclusões 1 a 1.3 das presentes alegações,

SUSTENTA o seu pedido de que seja concedido provimento ao presente recurso, como é de direito e da melhor Justiça.

O Recorrido não contra-alegou.

Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Tendo em conta os articulados e documentos destes autos e do processo administrativo instrutor, estão assentes os seguintes factos relevantes:

a) Por aviso publicado no DR, II Série, de 28 de Junho de 1999, foi aberto concurso interno geral de acesso para o provimento de 9 lugares na categoria de Enfermeiro Supervisor do quadro de pessoal da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo (ARS-LVT).

b) Admitida ao concurso, a enfermeira Maria ... veio a surgir posicionada em 12º lugar da lista de classificação final elaborada pelo júri do concurso, conforme aviso publicado no DR, II Série, de 30 de Maio de 2000 (cfr. fls. 17 e 18).

c) Inconformada, a referida enfermeira interpôs recurso para a Ministra da Saúde, do acto de homologação daquela lista de classificação final do concurso, mediante requerimento remetido por carta registada em 14-06-2000.

d) Por despacho de 01.09.24 do Secretário de Estado da Saúde, foi rejeitado o referido recurso – qualificado pela autoridade recorrida como “recurso tutelar necessário” – com fundamento na respectiva extemporaneidade (cfr. fls. 12/15).

DE DIREITO

O Recorrente não discorda que interpôs o recurso administrativo do acto que homologou a lista de classificação final depois de esgotado o prazo de 10 dias consignado no aviso publicado no DR, II Série, de 30 de Maio de 2000 que tornou pública a lista de classificação final do concurso.

A sua discordância versa sobre a eficácia daquela publicação como notificação do acto e, portanto, como marco inicial do respectivo prazo impugnatório.

No seu articulado o Recorrido mantém a crença na legalidade da decisão, sustentando que a publicação é a única forma de notificação da lista de classificação final nos concursos da carreira de enfermagem. Mas, adiante-se, sem razão.

Leiam-se as disposições legais do DL 437/91 aplicáveis:

«Artigo 33.º

Elaboração e publicitação da lista de candidatos

1- Findo o prazo de apresentação das candidaturas, o júri elaborará no prazo máximo de 30 dias a lista dos candidatos admitidos e excluídos do concurso, com indicação sucinta dos motivos de exclusão, prazo esse que poderá ser prorrogado por igual período em casos devidamente fundamentados, designadamente o elevado número de candidatos, por despacho da entidade competente para a abertura do concurso.

2- Concluída a elaboração da lista, o júri promoverá a sua imediata remessa para publicação na 2.ª série do Diário da República.

3- Os candidatos excluídos podem recorrer para a entidade que autorizou a abertura do concurso, no prazo de 10 dias a contar da data da publicação ou afixação da lista.

4- A interposição do recurso não suspende as operações do concurso, as quais prosseguirão até à fase de elaboração da lista de classificação final, exclusive.

5- A entidade recorrida deverá decidir do recurso no prazo máximo de 10 dias a contar da sua interposição.

6- Sempre que seja dado provimento ao recurso, o júri promoverá, no prazo de cinco dias contado da data da decisão o envio para publicação na 2.ª série do Diário da República, ou a afixação, nos termos do n.º 2 da alteração à lista dos candidatos.

Artigo 38.º

Publicação da lista de classificação final

Homologada a acta a que se refere o n.º 1 do artigo 37.º, a lista de classificação final deverá ser publicitada nos termos estabelecidos no artigo 33.º, n.º 2, no prazo máximo de cinco dias.»

É certo que tais disposições legais impõem a publicitação da lista de classificação final através de publicação no jornal oficial, mas isso não implica que excluam o dever de notificar os interessados relativamente aos actos que possam lesar os seus direitos ou decidir negativamente as suas pretensões, nos termos gerais dos artigos 268º/3 CRP e 66º e seguintes do CPA. E neste quadro cabe manifestamente o acto que homologa a lista de classificação final e representa, portanto, a decisão final do procedimento do concurso.

Também não seria lícita uma interpretação que declarasse implícita no regime do DL n.º 437/91 a suficiência da publicação do acto no Diário da República, pois isso corresponderia a subverter sem base racional aceitável a regra constitucional.

Note-se que a LC 1/89 veio aditar ao artigo 268º da Constituição o nº3 cuja formulação (“Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei e carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos”) veio justamente superar e tornar obsoleta a formulação do anterior nº2 que relativizava a necessidade dessa notificação individualizada (“Os actos administrativos de eficácia externa estão sujeitos a notificação aos interessados, quando não tenham que ser oficialmente publicados...”).

De resto, a bondade da solução agora professada já foi clarificada pelo Tribunal Constitucional no caso similar do regime dos concursos das carreiras médicas, pelo acórdão nº383/2005, de 13/7/2005, em que se decidiu “julgar inconstitucional, por violação do artº268º nºs 3 e 4 da CRP, a norma constante do nº66.1 do «Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e de Provimento na Categoria de Chefe de Serviço da Carreira Médica Hospitalar», aprovado pela Portaria nº177/97, de 11/3, interpretada no sentido de que o prazo de interposição de recurso contencioso de anulação do acto de homologação da lista de classificação final de concurso interno condicionado se conta, para os funcionários que se encontrem presentes no serviço, da data da sua afixação em local público do mesmo serviço”.

Depois e em conformidade com esse juízo de inconstitucionalidade foi proferido no Proc. 01856/02 da 2ª Subsecção do CA do Supremo Tribunal Administrativo, o Acórdão de 10-01-2006, decidindo que (sumário):

«I- O acto que num procedimento administrativo de tipo concursal define a situação dos oponentes admitidos a tal concurso é a homologação da acta onde é definida a classificação final e fixada a respectiva lista.

Como acto administrativo que é, tal decisão deve ser notificada aos seus interessados. Assim o impõem os artigos 268º nº 3 da Constituição da República Portuguesa e 66º do Código de Procedimento Administrativo.

II- Não constituem actos de notificação constitucionalmente relevantes nem a divulgação, em circular informativa, de que a lista referida em I fora afixada, pois esta publicitação constitui um acto instrumental que apenas alerta genericamente para a publicação do acto, nada informando sobre o respectivo conteúdo e sentido, nem a publicação do acto através da afixação da lista homologada em local público do serviço em causa, pois não garante a certeza jurídica da sua cognoscibilidade pelos seus destinatários individuais.»

Para adaptação desta jurisprudência ao caso vertente cabem duas modulações. A primeira é que os fundamentos racionais aí expostos são plenamente válidos no caso de a publicação ser no Diário da República, pois esta não dá mais garantias de cognoscibilidade do acto pelos seus destinatários que a afixação da lista no local do serviço. A segunda é que não se trata agora de um caso de inconstitucionalidade, visto que, como já se teve oportunidade de frisar, na interpretação tida por correcta não existe afronta das normas do DL n.º 437/91 citadas relativamente à regra constitucional.

Finalmente, há que excluir a possibilidade de a própria notificação poder ser feita - e ficar perfeita - por simples anúncio no DR, nos termos do artigo 70º/1/d), aplicável aos chamados “actos de massa” atento o elevado número de destinatários a notificar. É que o próprio DL 437/91 não contempla essa hipótese e, a ser permitida a aplicação analógica, deveria então o intérprete remeter-se à solução prevista no regime geral dos concursos de provimento para os quadros da Administração Pública - artigo 40º/1/b) do DL n.º 204/98, de 11 de Julho - onde se permite a notificação da lista de classificação final por publicação de aviso no DR apenas quando o número de candidatos admitidos for igual ou superior a 100. No caso e pelo mesmo critério, o número de candidatos (35) não desobrigava a Administração do dever de notificar individualmente todos eles.

Assim, sem notificação eficaz, o recurso tutelar interposto pela enfermeira representada pelo Recorrente não deveria ter sido reputado de extemporâneo e não pode, consequentemente, manter-se o acto que determinou a sua rejeição com esse fundamento.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 13 de Dezembro de 2007