0658/06 - Supremo Tribunal Administrativo

Tendo uma professora sido colocada mediante contrato administrativo de provimento, precedendo concurso, no 2º ciclo do ensino básico de uma Escola Básica 2/3 com uma carga horária de 10 horas semanais na disciplina de expressão físico-motora, posteriormente alargada em mais 5 horas de desporto escolar, deverão contar-se também como tempo de serviço efectivo o acréscimo de mais 6 horas que a Comissão Executiva Instaladora lhe concedeu para leccionação no 1º ciclo do ensino básico nessa mesma disciplina.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- Relatório

A. .., casada, professora, com os demais sinais dos autos, recorre jurisdicionalmente do acórdão do TCA que negou provimento ao recurso contencioso ali interposto do despacho de 06/08/2003 do Secretário de Estado da Administração Educativa, que lhe negara provimento ao recurso hierárquico interposto do acto da autoria do Director Regional Adjunto que lhe indeferiu o pedido de contagem de tempo de serviço relativo à leccionação da disciplina de Expressão Física.

Nas alegações respectivas, apresentou as seguintes conclusões:

«As horas lectivas prestadas pela recorrente, são funções necessariamente de carácter técnico-pedagógico, prestadas exclusivamente por profissionais da docência, habilitados académica e profissionalmente para a leccionação do grupo 09 de docência, sendo ministradas num estabelecimento de ensino na componente lectiva a que (os alunos) estão adstritos.

Por seu turno a Comissão Executiva Instaladora também considera a prestação das referidas horas, como horas lectivas, designando-as como tal, já que a prestação destas horas é em tudo serviço docente, até porque é a própria escola que processa o montante correspondente à leccionação das seis horas semanais à recorrente, conforme se retira do extracto emitido pela Caixa Geral de Depósitos junto à p.i.

Não fazendo sentido concluir-se pela existência de ajuste contratual de natureza particular entre a Escola e a recorrente, uma vez que se trata de uma entidade de direito publico, munida de jus imperium, e que consequentemente subordina a recorrente ao seu poder hierárquico.

Assim ao manter-se a decisão ora recorrida estar-se-á a lesar a recorrente uma vez que se lhe está a negar a contabilização das horas prestadas na disciplina de Expressão Físico-Motora como tempo de serviço efectivamente prestado para efeitos de contagem de tempo de serviço, colocando-a numa situação de desigualdade presente outros docentes a quem foi contabilizado o tempo de serviço.

Estando, salvo o devido respeito, tal decisão ferida de inconstitucionalidade material, por violar o disposto nos artigos 2º e 13º da Constituição da República Portuguesa, porquanto tal acto colide com o principio da confiança dos cidadãos na ordem jurídica, ao frustrar a legitima expectativa da recorrente, e com o princípio da igualdade, e com o princípio da legalidade em virtude de ofender o disposto no Anexo I do DL n.º 6/2001 de 18 de Janeiro.

Em função do supra exposto, deve a sentença ora recorrida ser anulada, substituindo-a por outra que determine a anulação do acto recorrido e que ordene a contabilização das seis horas semanais prestadas pela recorrente, desde Outubro de 2002 até ao final do ano lectivo 2002/2003, a leccionar a disciplina Expressão Físico-Motora aos alunos do 1.ºCEB, para todos os efeitos legais, como é de manifesta JUSTIÇA».

Alegou também a entidade recorrida, concluindo do seguinte modo: «I- Nunca à recorrente foram criadas quaisquer expectativas quanto à possibilidade das horas dadas na leccionação da disciplina de Expressão Físico-Motora aos alunos do 1º CEB serem contabilizadas como tempo de serviço docente, antes foi devidamente informada pelo órgão de gestão do Agrupamento de Escolas de Vilar Formoso, que não era possível dar prossecução ao projecto através da utilização do crédito global de horas previsto no Despacho nº 10 317/99 (2ª série), publicado no DR, II Série, nº 122, de 26-05-1999, facto imprescindível para que o tempo relevasse na carreira docente.

II- De facto, a actividade desenvolvida pela recorrente foi integrada dentro do horário lectivo dos alunos, como área disciplinar curricular de frequência obrigatória, nos termos previstos no Dec. Lei nº 6/2001, mas sendo o 1º CEB um nível de ensino globalizante, da responsabilidade de um professor único, a actividade da recorrente teria sempre de ser entendida como de apoio à leccionação daquela área curricular, e nessa situação, só poderia relevar como tempo de serviço docente, a actividade desenvolvida pelo pessoal docente de outros níveis de ensino da própria escola que, na prossecução de projectos de monodocência coadjuvada devidamente aprovados, são colocados a exercer funções em colaboração com os professores do 1º CEB, através da utilização do crédito horário que a Escola dispõe para o efeito.

III- Ora, no caso em apreço, só foi possível dar prossecução ao projecto com recurso à parceria com a Câmara Municipal de Almeida, que suportou os encargos com o funcionamento dessas actividades, tendo para o efeito sido feito um ajuste contratual com a recorrente, de natureza particular, em que esta se obrigou a dar apoio no desenvolvimento daquelas actividades mediante a retribuição de 12,50 €/hora" com verbas provenientes da autarquia.

IV- Aliás, a recorrente apenas foi remunerada pelas horas efectivamente prestadas, e já não durante as interrupções das actividades lectivas, no período do Natal, Carnaval e Páscoa, deixando também de auferir qualquer remuneração a partir do termo do ano lectivo, em finais de Junho, pelo que nunca poderiam as 6 horas em causa acrescer ao seu horário lectivo, para efeitos de contagem de tempo de serviço docente, até ao final do ano lectivo, em 31 de Agosto de 2003.

V- O vínculo estabelecido com a recorrente para a prestação de apoio na leccionação da área de Expressão Fisíco-Motora ao 1º CEB não reveste a forma de contrato administrativo de provimento exigido pelo Estatuto da Carreira Docente para o exercício de funções docentes (cfr. art. 33º do Dec. Lei nº 139-A/90, de 28 de Abril), antes configura um contrato que, pela sua natureza, termos e condições, não confere a qualidade de agente administrativo ao contraente que se obriga a prestar trabalho ajustado, pelo que não pode esse trabalho ser considerado para os efeitos decorrentes daquela qualidade.

VI- Termos em que improcedem as alegações da recorrente, devendo, em consequência manter-se a sentença impugnada».

O digno Magistrado do MP opinou no sentido do improvimento do recurso.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade:

«1) - A recorrente celebrou com o Ministério da Educação, em 25-09-02 um contrato administrativo de serviço docente para o ano escolar de 2002/2003, como Professora do 2º Ciclo (código 9 ) .

2) - O horário a cumprir era de 10 horas semanais, tendo-lhe sido atribuídas mais 5 horas de Desporto Escolar, a partir de 28-10-02.

3) - Sendo o seu horário composto por 15 horas semanais, foi-lhe apresentada uma proposta, pela comissão executiva instaladora, para a atribuição de mais 6 (seis) horas de leccionação aos alunos do 1º CEB da disciplina de Expressão Físico-Motora.

4) - A recorrente aceitou a atribuição da leccionação da disciplina Expressão Físico Motora aos alunos do 1º Ciclo do ensino básico.

5) -A recorrente apresentou, junto da Srª Directora Regional de Educação do Centro um requerimento, datado de 27-01-02, onde solicitava a contagem, para efeitos de tempo de serviço, das horas prestadas a leccionar a disciplina de Expressão Físico-Motora (Cfr. doc. 1, de fls. 8 e 9 , dos autos) .

6) - Nesse requerimento refere-se que encontrando-se a escola, no presente ano lectivo, em agrupamento, foi-lhe comunicado de forma oficiosa que a escola estaria a fazer os possíveis para a contabilização das horas no horário que lhe foi distribuído. No entanto, e até à altura em que este facto não acontecesse, essa carga horária (6 horas) ser-lhe-ia paga à parte, ou seja, a Câmara Municipal de Almeida pagaria à escola o respectivo valor e esta encarregar-se-ia de proceder ao pagamento à professora.

7) - A recorrente foi notificada por ofício de 16-04-03, de fls. 14, do indeferimento da sua pretensão, da autoria do Sr. Director Regional Adjunto.

8) - Informação n° 665/2003, DSRH, de 11-04-03, sobre pedidos de contagem de tempo de serviço relativos a actividades de enriquecimento curricular, em que propõe que as situações em apreço não relevam para efeitos de contabilização de tempo de serviço.

9) - Por sobre essa informação está exarado o seguinte despacho:

«Concordo.

O Director Regional Adjunto

Ass) ilegível

... 14-04-03» .

10) - Em 01-07-03, a recorrente interpôs recurso hierárquico necessário para o Sr. Ministro da Educação, do acto de indeferimento expresso, constante da informação n° 665/2003, de 11-04-03 , que suporta o despacho do Sr. Director Regional Adjunto, de 14-04-03, que nega à recorrente a contagem de tempo de serviço relativo à leccionação da disciplina de Expressão Físico-Motora, pedindo a anulação do acto recorrido, considerando para efeitos de contagem de tempo de serviço as horas lectivas leccionadas em Expressão Físico-Motora, desde Outubro de 2002 .

11) - Informação n° 1564/2003 -DSRH- de 23-07-03, donde consta designadamente que se trata de um mero ajuste de natureza particular, que pela sua natureza, não confere a qualidade de agente administrativo (al. f))

12) - Por sobre a mencionada Informação está exarado o seguinte

«Concordo, pelo que indefiro.

06- 08-03

Ass) Ilegível

O Secretário de Estado da Administração Educativa ...».

III- O Direito

Recordemos que a recorrente, precedendo concurso de colocação de docentes, celebrou um contrato administrativo de provimento, ao abrigo do art. 33º, nº2, do DL nº 139-A/90, de 28/04, alterado pelo DL nº 1/98, de 2 de Janeiro (Estatuto da Carreira Docente, doravante ECD) para leccionação no ano lectivo 2002/2003 da disciplina de educação física (Código 09).

Prestaria docência ao 2º ciclo do ensino básico na Escola Básica 2/3 e Secundária de Vilar Formoso e com uma carga horária de 10 horas semanais (doc. fls. 1 do apenso).

Sendo incompleto esse horário, vieram a ser-lhe atribuídas mais cinco horas semanais a partir de 28/10/2002 (cit. doc. vº).

Posteriormente, a Comissão Executiva Instaladora propôs-lhe mais 6 horas de Expressão Físico-Motora a leccionar aos alunos do 1º ciclo do ensino básico, na Escola 2/3-S de Vilar, o que ela aceitou.

E, por isso, pediu à Direcção Regional de Educação que este tempo lectivo de seis horas lhe fosse contado como tempo de serviço, o que foi recusado, primeiro por despacho dessa entidade de 14/04/2003 (fls. 17 dos autos) e depois por decisão do Secretário de Estado da Administração Educativa de 06/08/2003 em sede de recurso hierárquico.

As razões para o indeferimento do pedido, que, de resto, o acórdão recorrido acaba por acolher, são basicamente estas:

a) O regime de leccionação em vigor no 1º ciclo do ensino básico é de monodocência. Essa leccionação é sempre objecto de contrato com a Escola.

b) Não houve, para essas seis horas, contrato administrativo, nem segundo os nºs 1 e 3 do art. 33º do ECD, nem de acordo com os nºs 2 e 4 do mesmo artigo.

c) O que houve foi um mero ajuste de natureza particular, que não confere a qualidade de agente administrativo, cujo custo era suportado pela autarquia local.

e) Aquele tempo lectivo, processado pela Câmara Municipal, só poderia ser contado como tempo de serviço se o Agrupamento de Escolas o incluísse no crédito horário da Escola E-B- 2/3 S de Vilar Formoso, o que não sucedeu.

Apreciando.

De acordo com o art. 8º, nº1 da Lei de Bases do Sistema Educativo (Lei nº 46/86, de 14/10) o ensino prestado no 1º ciclo do ensino básico é «globalizante» e «da responsabilidade de um professor único». Por isso se diz que é prestado em regime de monodocência.

Quer dizer que todas as áreas curriculares são, em princípio, ministradas pelo professor titular da turma. Ora, se a recorrente leccionou a Expressão Físico-Motora no 1º ciclo com uma carga horária de seis horas semanais, é mais do que evidente que não o podia estar a fazer sob aquele regime de monodocência. Ela não era a professora da (s) turma(s) da Escola 2-3-S de Vilar, podemos garanti-lo. Só que também isso não está em causa. O que se discute é o regime em que a recorrente terá prestado serviço nessa escola e naquela disciplina, pretendendo-se ainda saber se o tempo respectivo de docência poderá ser autonomamente contado como tempo de serviço lectivo.

Sabemos, portanto, para já que a recorrente não tinha sido colocada como professora de turma do 1º ciclo. Logo, só o podia estar a fazer ao abrigo de um outro enquadramento.

O despacho impugnado assentava ainda a sua dispositividade na invocada circunstância de aquela disciplina não fazer parte das áreas curriculares, como se isso fosse decisivo para negar a possibilidade de a leccionação correspondente pudesse ser contável como tempo de serviço docente (ponto 6-a) da Informação nº 665/2003, da DSRH, a fls. 17). Contudo, na sua resposta, a própria entidade recorrida apressou-se a corrigir essa afirmação, ao aceitar que essa área não podia ser enquadrada em projecto de “enriquecimento curricular”, uma vez que fazia parte da componente lectiva de 25 horas semanais do desenho curricular do 1º ciclo do ensino básico (ver arts. 6º a 8º da resposta, a fls. 85 dos autos). Realmente, o “enriquecimento do currículo” é feito por actividades de carácter facultativo e de natureza eminentemente lúdica e cultural, nomeadamente, nos domínios desportivo, artístico, científico e tecnológico, de ligação da escola com o meio, de solidariedade e de voluntariado e da dimensão europeia na educação (cfr. art. 9º do DL nº 6/2001), o que não era, claramente, o caso.

Efectivamente, a «Expressão Físico-Motora» integra as «Áreas curriculares disciplinares», previstas no Anexo I (1º ciclo) ao D.L. nº 6/2001, de 18/01 (diploma que estabelece os princípios orientadores da organização e da gestão curricular do ensino básico). É matéria da formação básica e essencial no programa do 1º ciclo. Logo, não é verdadeira a afirmação, nem pode servir de fundamento válido para o indeferimento do pedido da recorrente.

Tal afirmação, quando muito, só teria algum sentido útil se tomada com o propósito de dizer que essa leccionação, no caso concreto, só poderia ser considerada a pretexto da coadjuvação estabelecida no art. 8º citado, desde que verificados os demais requisitos necessários.

E inscrever-se-ia o caso, realmente, no conceito de coadjuvação?

A coadjuvação, como se viu, tem assento no art. 8º, nº1, al. a), da Lei de Bases, preceito que, porém, não responde directamente à pergunta sobre o modo como deve ser formalmente efectuada essa coadjuvação, nem sobre os seus efeitos.

Somos, porém, levados a pensar que, se essa coadjuvação deve ser operada em «áreas especializadas», como impõe a norma, cremos que esse nunca aqui poderia ser o caso, se por áreas especializadas se entender aquelas que devam ser confiadas a «técnicos especializados» (cfr art. 33º, nº1, do ECD), que tenham a seu cargo «disciplinas tecnológicas, artísticas, vocacionais e de aplicação ou que constituam inovação tecnológica» (loc. cit.). Sendo assim, então o caso em análise não se poderá inscrever no conceito de «coadjuvação».

Foi ainda dito que o ensino dessa disciplina curricular deveria ser de apoio educativo à monodocência (aliás, permitido ainda no art. 79º, nº4, do ECD) para o que se imporia a respectiva formalização e superior autorização, o que não chegou a acontecer.

Sabemos que o contrato foi o instrumento ao abrigo do qual a recorrente passou a exercer funções docentes ao 2º ciclo do ensino básico, porque esse está documentado no processo administrativo apenso. Mas, o que é facto é que a recorrente, para além desse ciclo, passou a dar mais seis horas semanais ao 1º ciclo, no quadro do mesmo Agrupamento de Escolas.

Eram funções docentes no ensino público e em área curricular disciplinar, não se duvida.

E poderá ser de apoio ou complemento educativo?

O apoio educativo à monodocência confere, ao abrigo do Despacho nº 10317/99, de 27/04/99, “ex vi” nº4, do art. 79º do ECD, um determinado crédito horário a conceder às escolas (ver nºs 1, 3, 8 e 9). E se assim o entenderem estas, o docente terá uma nova carga horária destinada a esse fim, cujo exercício, naturalmente, será tomado à conta do regime em que nela se encontra colocado.

No caso em apreço, porém, esse mecanismo não foi accionado com o fundamento de que a escola dispunha de um número reduzido de créditos. Logo, diz a entidade recorrida, não poderia a recorrente, por essa via, obter o reconhecimento desse tempo de serviço.

Temos sérias dúvidas sobre o modo como o argumento é utilizado.

Na verdade, esse complemento pedagógico apenas confere uma redução da componente lectiva – precisamente para o exercício de outra função –, redução que pode, até, ser substituída por “suplemento remuneratório” (cfr. art. 80º do ECD e Despacho citado, nº12). Portanto, não será pela circunstância de não ter sido utilizada essa via (de utilização de créditos horários pela escola) que se deve encontrar a razão para se não reconhecer o tempo de serviço prestado pela recorrente, já que o alcance do Despacho nº 10317/99 e do art. 90º do ECD não parece servir de resposta à questão do tempo de serviço. Se estamos certos, a redução da componente lectiva servirá para compensar a carga horária da nova actividade. Assim, se essa for a opção (opção pela redução de componente lectiva) não se colocarão problemas de acréscimo de serviço que mereça novo tempo de serviço contável. A questão de maior dificuldade residirá no facto de o docente não preferir a redução da carga horária, optando antes pela sua conversão em equivalente financeiro (ponto 12). Nesse caso, cumprirá esse apoio educativo em complemento pedagógico e em regime de acumulação de serviço remunerado.

Mas, independentemente de se saber se até mesmo a utilização desse acréscimo remuneratório implica ou não uma renúncia à contagem de tempo de serviço que o docente a mais tenha prestado (o que aqui não se discute), o que importa é averiguar se, neste caso específico, o facto de não terem sido utilizados os créditos horários significará que a docência prestada pela recorrente naquela disciplina ao 1º ciclo não deverá ser contado em regime de apoio educativo.

Também não cremos que esse tempo possa ser de serviço docente extraordinário, pois lhe faltam os requisitos indispensáveis. Na verdade só assim é considerado o serviço docente prestado pelo professor para «além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento está o docente obrigado» (nº1, do art. 83º do ECD), ou ainda aquele que é prestado em substituição nos termos do nº3, al.a), do art. 82º do mesmo diploma.

Mas, sendo assim, isto é, se a docência concreta verificada na situação em apreço não puder ser levada à conta de coadjuvação, nem de apoio educativo como tempo de serviço docente, nem tão pouco como serviço docente extraordinário, poderemos ter que chegar à conclusão absurda de a recorrente ter prestado efectivo serviço docente numa área curricular, “desperdiçando” o respectivo tempo, fazendo-o apenas em vista de um aumento remuneratório.

O que estará a impedir, então, que esse tempo se conte? A falta de formalização contratual?

A relação jurídica de emprego do pessoal docente reveste a forma de nomeação e qualquer das duas formas de contrato administrativo previstas no art. 33º. É o que afirma o art. 29º do ECD. Não há outra forma de vinculação. Ora, se a nomeação da recorrente para a escola do Vilar está fora de qualquer hipótese, sempre subsistiria uma das modalidades contratuais citadas. Vejamo-las.

De acordo com o art. 33º do ECD, o desempenho de funções docentes pode ser assegurado em regime de contrato administrativo de provimento (nº 1 e 3) ou de contrato administrativo, quando é “provisório” esse exercício de funções (nºs 2 e 4). Mas, porque o contrato administrativo de provimento só tem lugar «quando haja conveniência em confiar a técnicos especializados a regência de disciplinas tecnológicas, artísticas, vocacionais e de aplicação ou que constituam inovação pedagógica» (nº1), dele não pode falar-se aqui, por não ser esse manifestamente o caso.

Restaria o contrato administrativo de serviço docente (nº2). Contrato, porém, que tem que ser reduzido a escrito e a obedecer a um modelo exclusivo da INCM (art. 6º da Portaria nº 367/98, de 29/06), sob pena de nulidade (art. 1º, nº2, cit. Portaria).

Parece-nos, contudo, que este preceito só tem aplicação para a entrada do docente ao serviço lectivo. Se o docente já está ao serviço numa escola por ali ter sido legalmente colocado, a sua legitimidade para a função advirá do concurso e do contrato posteriormente efectuado. A partir desse instante ele é o professor da escola na área para que for colocado. E, portanto, o escalonamento das funções docentes dentro do número máximo de horas da componente lectiva decorre de um exercício de gestão e administração dos recursos humanos no quadro da autonomia dos estabelecimentos e do agrupamento de escolas, segundo as necessidades de cada momento (art. 3º , 7º, 17º, nº2, al. f), do DL nº 115-A/98, de 4/05; art. 3º, al. g), 5º, nº7 do DL nº 6/2001, de 18/01).

Assim, o facto de a remuneração da recorrente por aquele exercício de seis horas semanais na Escola Básica de Vilar ser processada pela Câmara não mais representa do que o acordo de cooperação com autarquias previsto no art. 17º, nº2, al. j), do DL nº 115-A/98, mas sem que isso altere o regime de trabalho ou justifique a não contagem do tempo. Não se pode pois dizer, de modo nenhum, que o serviço assim prestado tenha origem num simples “ajuste contratual de natureza particular”, como o defende a entidade recorrida e o sufragou a decisão do TCA.

É que, independentemente da razão subjacente à atribuição daquele horário no 1º ciclo, não pode deixar de se ter presente que o tempo de serviço docente existiu de facto, foi prestado no âmbito do serviço público de educação e ensino, e relativo a uma matéria integrada em área curricular disciplinar (ver anexo I ao DL nº 6/2001).

Ora, se tudo isso aconteceu nestes moldes, não faria sentido algum que o interesse público fosse satisfeito e, bem assim, que a necessidade dessa leccionação tivesse sido resolvida à custa do sacrifício dos interesses do docente. Se até o tempo de ensino ministrado ao abrigo do exercício transitório de funções conta para todos os efeitos legais (art. 13º da citada Portaria nº 367/98) e se só não é considerado na contagem de tempo de serviço docente efectivo aquele que é prestado em regime de «requisição, destacamento e comissão de serviço para o exercício de funções não docentes» (art. 36º do ECD), menos razão nos parece existir para, neste caso, ficar de fora o tempo de serviço prestado no 1º ciclo do ensino básico na Escola de Vilar dentro da carga horária lectiva de 22 horas.

Eis as razões para discordarmos, com o devido respeito, da bondade legal da posição assumida pelo acórdão recorrido.

IV- Decidindo

Nos termos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando o acórdão recorrido e, em consequência, conceder provimento ao recurso contencioso.

Sem custas.

Lisboa, 12 de Abril de 2007. – Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Costa Reis.