01873/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I. Nos termos do disposto na alínea e) do n.º 1 do art.º 66 do DL nº 59/99, de 2.3, o programa do concurso especificará "O critério da adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação." II. Ao alterar o critério que estava preestabelecido no programa do concurso criando fórmulas não previstas e valorações distintas das anunciadas a deliberação da Comissão de avaliação das propostas, e o acto que a sufragou, violaram a referida norma incorrendo no vício de violação de lei desse preceito.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I Relatório A Câmara Municipal de Paredes de Coura vem recorrer da decisão do Tribunal Administrativo do Círculo (TAC) do Porto, de 12.8.03, que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto ao abrigo do DL 134/98 , de 15.5, por A..., com melhor identificação nos autos, da sua deliberação, de 18.2.03, que adjudicou a empreitada de construção da Escola Básica Integrada do 1.º Ciclo de Paredes de Coura à recorrida particular B... . Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões: A douta sentença lesa objectivamente um interesse público relevante. Não há sequer o mais leve indício de comportamento parcial da administração. A entrada em funcionamento da nova escola em início do ano lectivo 2004/05 é de primordial interesse municipal, pedagógico, de integração e justiça sociais. As fórmulas usadas na avaliação dos factores "preço" e "prazo" não constituem sub-critérios mas meros instrumentos, neutros e rigorosos, de aplicação dos critérios constantes do programa de concurso. As fórmulas são aplicações lineares dos critérios, que não os distorcem. Aliás, são de uso corrente e aplicadas quase sistematicamente, sem que nenhum concorrente as tenha jamais contestado. Incluindo a sociedade A..., em outros concursos. E foram aplicadas, com rigor e igualdade, a todas as propostas. A comissão de avaliação das propostas - e a câmara municipal que homologou os seus relatórios - agiu com escrupuloso respeito dos princípios da transparência, da publicidade e objectividade. Com rigor e imparcialidade. Não foi apresentada contra-alegação. A Magistrada do Ministério Público junto deste STA apresentou o seu parecer: "Em nosso entender o recurso jurisdicional não merece provimento. Conforme tem sido reafirmado na nossa jurisprudência, os programas dos concursos públicos para adjudicação de empreitadas de obras públicas, elaborados pela Administração em conformidade com a competência que a lei lhe confere, destinam-se a definir os termos dos correspondentes procedimentos concursais e constituem verdadeiros regulamentos administrativos, donde constam obrigatoriamente os requisitos de habilitação dos concorrentes e os critérios e factores de avaliação das propostas (Cfr., vg, os ac. de 2003.07.30 e de 2003.05.21, respectivamente nos procºs nºs 1275/03 e 735/03.) . Acontece que no caso em análise, para efeitos de cálculo da pontuação no que concerne aos factores preço e prazo, foram criadas fórmulas novas - que não constavam do programa do concurso - na fase de avaliação das propostas, pela respectiva Comissão. Foram, assim, criados parâmetros normativos de aferição, dando maior especificidade ao critério de adjudicação, mas em fase posterior ao programa, o que não era consentido pelo art.º 66° , n° 1, alínea e), do DL n° 59/99 , de 02.03. É que este dispositivo determina precisamente que o programa especificará o critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação (sublinhado nosso). O acto recorrido tinha, assim, que ser anulado, tal como decidiu a sentença. E, acentue-se, para tanto não se tornava necessária a demonstração de uma lesão concreta, já que aquele normativo, assentando em preocupações de transparência e isenção, mostra-se violado com o mero perigo de postergação desses valores. Por outro lado, é totalmente irrelevante a alegação da entidade recorrente de que a anulação do acto de adjudicação irá lesar o interesse público; é que está vedado a Administração actuar com violação do princípio da legalidade, ainda que na prossecução do interesse público ( art.º 266° , n° 2, da CRP, e art.º 3° , n° 1, do CPA ). Em razão do exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional, mantendo-se a sentença recorrida." II Factos Matéria de facto considerada provada no TAC: 1- Na sequência de deliberação da CMPC de 28 de Outubro de 2002, foi aberto concurso público para adjudicação da empreitada " Escola Básica Integrada do 1° Ciclo de Paredes de Coura - 57/02", concurso esse devidamente publicitado, nomeadamente no Diário da República de 18 de Novembro de 2002 - III série e nº266 - e nos periódicos "..." e "..." - ver folhas 1 a 9 do volume I do PA, dadas por reproduzidas; 2- Por deliberação da CMPC de 28 de Outubro de 2002 foi nomeado o júri para esse concurso - ver folha 9 do volume I do PA; 3- O Programa do Concurso é o que se encontra a folhas 40 a 59 dos autos - dadas por reproduzidas; 4- A tal concurso apresentaram propostas as aqui recorrente e recorrida particular, bem como as sociedades "C... ", "D... ", "E... ", "F... ", "G... ", "...", "...", "...", "..." e o consórcio "..." - ver volumes II a VIII do PA, dados por reproduzidos; 5- O júri do concurso, no "Acto Público" realizado em 19 de Dezembro de 2002, deliberou admitir todos os candidatos e respectivas propostas com excepção das concorrentes "..." - não admitida liminarmente - e "..." - ver folhas 12 a 23 do volume I do PA, dadas por reproduzidas; 6- Em 27 de Janeiro de 2003, foi elaborado "Relatório de Análise das Propostas" (RAP) pela "Comissão de Análise das Propostas" (CAP) que graduou as propostas dos candidatos admitidos, figurando em 1° lugar a aqui recorrida particular e em 2° lugar a aqui recorrente - ver folhas 24 a 33 do volume I do PA, dadas por reproduzidas; 7- Em 7 de Janeiro de 2003, a "Comissão de Abertura do Concurso" (CAC) reuniu-se e elaborou o "Relatório de Avaliação da Capacidade Financeira Económica e Técnica" que considerou os concorrentes admitidos como dotados dessa capacidade e como tal aptos em condições de igualdade, relatório esse que foi enviado aos concorrentes admitidos - ver folhas 39 a 43 do volume I do PA, dadas por reproduzidas; 8- Em execução do disposto no artigo 101° do DL n.º 59/99 de 2 de Março - e mediante carta datada de 28/01/03 - foram os concorrentes notificados do referido RAP para efeitos de reclamação em 10 dias, o que veio a ser feito pela aqui recorrente em 12 de Fevereiro de 2003, sustentando e pedindo a reformulação do mesmo - ver folhas 45, 54 a 73 do volume I do PA, dadas por reproduzidas; 9- Em 13 de Fevereiro de 2003, a CAP elaborou o RAP final, no qual sustenta a improcedência da argumentação da recorrente e mantém a proposta de adjudicação da empreitada à recorrida particular - ver folhas 48 a 51 do volume I do PA, dadas por reproduzidas; 10- Em 18 de Fevereiro de 2003, a CMPC deliberou homologar tal proposta e adjudicar a empreitada à recorrida particular - acto recorrido - ver folhas 34 a 38 do volume I do PA, dadas por reproduzidas; 11- Em 12 de Março de 2003, a recorrente foi notificada desta deliberação - ver folha 75 do volume I do PA, dada por reproduzida; 12- Em 14 de Abril de 2003 - mediante carta com registo datado de 11 desse mesmo mês - deu entrada em tribunal o presente recurso contencioso urgente - ver folhas 2 e 61 dos autos. III Direito Vejamos, em primeiro lugar, o que se fixou no programa do concurso como critério geral de avaliação das propostas apresentadas e aquele que a Comissão de avaliação acabou por considerar para esse efeito. (i) Critérios e subcritérios a ponderar na adjudicação , e que constam do programa do concurso, a fls. 55 dos autos (ponto 3 da matéria de facto): Preço: 50% Qualidade técnica da proposta; 35% , assim distribuídos: Nota justificativa do Preço Proposto: 10% Lista de Preços Unitários :25% Programa de trabalhos: 30% Plano de Pagamentos: 15% Memória descritiva e Justificativa: 20% Prazo: 15% (ii) Parâmetros ponderados no relatório de análise das propostas (constantes do Relatório de Análise das propostas referido no ponto 6 da matéria de facto): 1- Relativamente ao critério de Apreciação "Preço" , a pontuação é obtida através do quociente entre o valor da proposta mais baixa e o valor de cada uma das propostas apresentadas. 2- Relativamente ao Critério de Apreciação "Qualidade Técnica" , os subcritérios foram apreciados do seguinte modo: "Nota Justificativa do Preço Proposto" - a Comissão decidiu atribuir a todos os concorrentes a pontuação 0,9 dum máximo de 1, por considerar que em todas as propostas a memória descritiva e justificativa foi elaborada de forma a justificar o preço da proposta apresentada, evidenciando cuidado na obtenção dos melhores preços. "Lista de Preços Unitários" - em primeiro lugar foram verificados os preços dos artigos de modo a constatar a presença de valores anormal e significativamente diferentes de concorrente para concorrente para o mesmo tipo de trabalhos, verificando-se que isso não sucedia. Seguidamente e relativamente à lista de preços unitários, de modo a verificar divergências significativas de preços em cada capítulo de trabalhos, utilizou-se a função logarítmica, por ser a que melhor traduz as variações próximas à unidade, aplicada ao quociente entre o valor proposto para cada capítulo e o seu valor médio, ponderada pelo valor de cada um dos tipos de trabalhos no total das propostas, e reduziu-se à pontuação de 1 o somatório dessas variações ponderadas em relação ao total das variações, através da fórmula: segue-se uma fórmula ... "Programa de Trabalhos" inclui-se nesta análise, a análise do Plano de Trabalhos, Plano de Equipamento e Plano de Mão de Obra. Depois de cuidadosamente analisados estes parâmetros a comissão entendeu atribuir a pontuação 0,85 aos concorrentes, B..., ..., e A..., por considerar que a programação dos trabalhos não foi convenientemente estudada e por se verificar que o encadeamento de alguns trabalhos não foi programado da melhor forma. Aos restantes concorrentes foi atribuída a pontuação 0,9 dum máximo de 1. "Plano de Pagamentos" o plano de pagamentos apresentado pelos concorrentes foi por estas elaborado de tal forma que se ajusta de forma aceitável ao previsto no orçamento desta Câmara, pelo que a comissão deliberou atribuir a todos a mesma pontuação 0,9 num máximo de 1. "Memória Descritiva" neste parâmetro foram analisados todos os aspectos relevantes e que demonstrem, por parte do concorrente um conhecimento da obra, adequado a esta fase do concurso. Assim, a comissão entendeu atribuir a pontuação 0,7 aos concorrentes, ... já que este concorrente refere o revestimento da piscina (?) e não existe na obra em concurso nenhuma piscina para executar, o que demonstra da parte do concorrente falta de conhecimento da obra, e G... por verificar que este concorrente apenas se refere aos trabalhos de construção civil, deixando a ideia de que da obra apenas constam trabalhos desta natureza o que não é correcto. Aos concorrentes A... , E..., ..., F..., foi atribuída a pontuação de 0,8 por se verificar que estes concorrentes se referem de forma pormenorizada aos trabalhos de construção civil, mencionando apenas os restantes trabalhos sem fazer qualquer descrição dos mesmos. Aos restantes concorrentes, por se verificar que houve da parte destes, cuidado na descrição dos aspectos mais relevantes da obra, a Comissão entendeu atribuir a todos a mesma pontuação, 0.9 num máximo de 1. 3- Relativamente ao critério de Apreciação "Prazo" , a pontuação é obtida através da fórmula: Segue-se uma fórmula. A simples análise dos factores e subfactores anunciados no programa do concurso e aqueles que foram (parâmetros) anunciados no relatório de análise das propostas e aí utilizados, ambos acima transcritos, mostra à evidência que entre uns e outros não existe correspondência, no que diz respeito aos factores "Qualidade técnica da proposta" e "Prazo". Criaram-se pontuações e fórmulas que não estavam previstas no programa e cuja operacionalidade também se não percebe. Aquilo que era simples e linear tornou-se complicado e obscuro. Assim, por exemplo, enquanto no programa para o factor "Qualidade técnica da proposta", a ponderar com 35%, na apreciação global da proposta, se previa a sua subdivisão em cinco itens com valores diferentes (10% para a "Nota justificativa do preço proposto", 25% para a "Lista unitária de preços", 30% para o "Programa de trabalhos", 15% para o "Plano de pagamentos" e 20% para a "Memória descritiva e justificativa"), no Relatório de análise das propostas, para a mesma realidade ("Qualidade técnica da proposta" a ponderar com 35% do resultado final) propôs-se o mesmo valor (1, 1, 1, 1, 1), o que conduzirá, naturalmente, a resultados diferentes. Esta não coincidência entre o anunciado e o aplicado conduziu, naturalmente, à procedência do recurso contencioso e acarretará a improcedência do presente recurso jurisdicional. Com efeito, a decisão recorrida deu como violado "o disposto na alínea e) do n.º 1 do art.º 66 do DL nº 59/99 de 2 de Março", diploma que estabelece o regime jurídico do contrato de empreitada de obras públicas, nos termos do qual o programa do concurso especificará "O critério da adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação." E, de facto, ao alterar aquilo que estava preestabelecido no programa do concurso, criando fórmulas não previstas e valorações distintas das anunciadas, a deliberação da Comissão de avaliação das propostas, e o acto que a sufragou, introduziram alterações aos factores de apreciação susceptíveis de condicionarem o resultado final, violando a referida norma e incorrendo no vício de violação de lei que lhes foi apontado. Acresce que, a jurisprudência deste STA tem vindo a afirmar sucessivamente que, no âmbito de qualquer concurso público (Veja-se o acórdão STA de 31.1.02, no recurso 41211 onde se refere que "Estas disposições atinentes à publicitação e objectividade dos actos de selecção no âmbito dos procedimentos concursais não visam senão assegurar a isenção, a transparência e a imparcialidade da actuação administrativa, de molde a cumprirem-se os princípios enunciados no n.º 2 do art.º 266 da CRP. O cumprimento daquelas regras e destes princípios não é consentâneo com qualquer procedimento que, objectivamente, possa permitir a manipulação dos resultados de um concurso ou possa dar, sequer, a aparência de uma qualquer hipótese de manipulação. E, sendo assim, tudo quanto possa contribuir para a selecção e graduação dos candidatos a um concurso tem que estar definido e publicitado num momento anterior ao conhecimento da identidade dos candidatos e, consequentemente, à abordagem das suas propostas.") , as regras de transparência e isenção que decorrem do princípio da imparcialidade - art.º 266, n.º 2, da CRP - impõem que a escolha dos elementos que permitam a valoração das propostas seja feita em momento anterior ao do seu conhecimento efectivo (acórdãos STA de 16.1.02, no recurso 48358, de 23.4.03, no recurso 1980/02, de 9.7.03, no recurso 341/03, entre muitos outros), independentemente da ocorrência de qualquer violação de direitos dos interessados. Finalmente, as alegações da recorrente, de relevante, limitam-se a enunciar princípios gerais a que terá obedecido a actuação da Administração no âmbito do concurso (conclusões 2, 4, 5 e 6) e a chamar a atenção para o interesse público que sairá prejudicado se a sentença for mantida (conclusões 1 e 3), sem atacar os verdadeiros fundamentos jurídicos dessa decisão. Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação da recorrente. IV Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida. Sem custas. Lisboa, 7 de Janeiro de 2004. Rui Botelho – Relator – Adérito Santos – António Madureira