0877/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- É nulo o acto de licenciamento de obra particular que desrespeita o afastamento mínimo, em relação aos limites separativos laterais da propriedade, imposto por plano municipal de ordenamento do território.

II- Sendo nulo o acto de licenciamento, não há lugar à respectiva revogação, por impossibilidade jurídica de objecto [art.º 139º/1/a) do CPA].

III- As irregularidades do acto de notificação relevam apenas em sede de eficácia e/ou oponibilidade, não sendo fonte autónoma de invalidade do acto administrativo comunicado.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A. .., devidamente identificado nos autos, intentou, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação da deliberação da Câmara Municipal de Tavira, de 16.09.1998, que determinou a demolição no prazo de 120 dias do terraço construído como ampliação do prédio sito na ..., em Tavira.

Por sentença proferida a fls. 128 – 144, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, negou provimento à impugnação contenciosa.

1.1. Inconformado, o impugnante recorre para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1. A deliberação de 02.10.96 e, posteriormente, o despacho de 29.01.97 que deferiu o pedido de licença de obras apresentado pelo Recorrente não violaram qualquer norma jurídica.

2. A C.M.T. ao deferir o pedido de licença de obras está a alterar o estudo inicial elaborado por esse organismo em 09.01.78.

3. O deferimento do pedido de licença de obras é um acto constitutivo de direitos.

4. Como tal, só é revogável com fundamento em ilegalidade e dentro de certo prazo, pelo que, a C.M.T., ao actuar como actuou violou o disposto na alínea b) do artigo 77º do DL 100/84, de 29.03 e os Artigos 140º e 141º do Código de Procedimento Administrativo.

5. O direito de edificação numa parcela de terreno só pode ser denegado com base na lei e em normas regulamentares aplicáveis ao caso. Assim, a entidade recorrida, ao ordenar a demolição de obra, porque está a limitar o uso e fruição plenos do direito de propriedade, violou os Artigos 62º, nº 1 da C.R.P. e 1305º do C.P.Civil.

6. A douta sentença ora em crise ao considerar não existir o vício de violação de Lei violou os preceitos legais referidos em 4 – supra e bem assim os princípios de uso e fruição plenos de direito de propriedade consagrados nos artigos 62º, nº 1 da Lei Fundamental e 1305º do Código Civil, dado que face ao supra alegado tal vício seria de proceder.

7. Por outro lado, a deliberação da C.M.T., sob censura, está eivada do vício de violação de lei, por violar o disposto nos Artigos 77º, alínea b) do DL 100/84, de 29.03 e Artigos 140º e 141º do Código de Procedimento Administrativo.

8. Além disso, tal deliberação enferma ainda do vício de desvio do poder, pois a entidade recorrida alega como motivo principal determinante da prática do acto administrativo a falta de colaboração do Recorrente.

9. A administração pública, no exercício do seu poder discricionário, não pode formular juízos de valor sobre particulares e ao verificar-se o alegado em 7 – supra, o acto praticado nessas condições é ilegal por desvio do poder, pois violou os Artigos 3º e 4º do Código de Procedimento Administrativo.

10. A douta sentença recorrida ao não considerar a existência do referido vício de desvio de poder violou o estabelecido no artigo 19º da Lei Orgânica do S.T.A aprovado pelo DL nº 40768 de 08/09/56 e Artigos 3º e 4º do C.P.A., pois face ao alegado e provado a invocação de tal vício deveria proceder.

11. O acto administrativo sob recurso enferma ainda de vício de forma – a falta de fundamentação – pois a decisão de 16.09.98 refere a existência de pareceres jurídicos, mas não os junta na fundamentação apresentada à C.M.T., violou assim o disposto no Artigo 268º, nº 2 da C.R.P e Artigos 124º e 125º do Código do Procedimento Administrativo.

12. A douta sentença recorrida ao não considerar a existência do referido vício de falta de fundamentação violou os artigos 268º, nº 2 da CRP e Artigos 124º e 125º do C.P. Administrativo, pois face ao alegado, quanto a esta matéria, tal vício deveria proceder.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso substituindo-se a douta sentença ora sob censura por outra que decida anular a deliberação da C.M.T. de 16/09/98, que decidiu mandar demolir a construção (ampliação) levada a cabo pelo Recorrente no seu prédio, com fundamento em vício de violação de lei, por violar os Artigos 77º, alínea b) do DL nº 100/84, de 29.03 e Artigos 140º e 141º do Código do Procedimento Administrativo. Se assim se não entender deve a mesma ser anulada com fundamento em desvio do poder, por violação dos Artigos 3º e 4º do Código de Procedimento Administrativo ou ainda com base em vício de forma – falta de fundamentação - por violação do Artigo 268º, nº 3 da C.R.P. e Artigos 124º e 125º do Código do Procedimento Administrativo.

1.2. Não foram apresentadas contra-alegações.

1.3. A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer nos seguintes termos:

“Vem o recurso interposto da sentença que negou provimento ao recurso contencioso interposto da deliberação da Câmara Municipal de Tavira de 98.09.16, que determinou a demolição, no prazo de 120 dias, do terraço construído como ampliação do prédio identificado nos autos.

Muito embora não perfilhemos inteiramente a fundamentação da sentença no tocante à apreciação do invocado vício de violação de lei, pelas razões que iremos expor, acompanhamos a decisão recorrida relativamente à parte decisória, aderindo aos restantes fundamentos.

Conforme se pode ler na certidão a que aludem os pontos A e C a G da matéria de facto da sentença: mais se certifica que a propriedade possui todas as infraestruturas urbanísticas de base, pressupostas para operações de loteamento, situa-se dentro do perímetro urbano da cidade de Tavira, abrangida pelo plano de urbanização em remodelação, permitindo a construção urbana imediata, pelo que não se encontra abrangida pelas disposições do DL 289/73, de 06.06, não sendo de exigir alvará de loteamento.

Assim, não subscrevemos a fundamentação da sentença ao considerar ser nulo o acto de licenciamento da obra mandada demolir com base em violação do alvará de loteamento.

É certo que a deliberação recorrida apenas ordenou a demolição da obra por considerar nulo o respectivo acto de licenciamento, não tendo revogado este acto, tal como entendeu a sentença.

E não restam dúvidas de que o referido acto de licenciamento sofre de nulidade, mas por violação de plano municipal de ordenamento do território como se verá.

Em conformidade com as disposições conjugadas dos arts. 1º e 2º, nº 1 do DL nº 69/90, de 02.03, então em vigor, os planos municipais de ordenamento do território, abreviadamente designados por planos municipais, compreendem: os planos directores municipais, os planos de urbanização e os planos de pormenor.

Conforme consta do ponto M da matéria de facto (matéria que o recorrente não impugna), as obras de construção para a ampliação do terraço não respeitaram o afastamento de 3 metros em relação ao lote 16.

Estas obras situavam-se dentro do perímetro urbano da cidade de Tavira, conforme se retira da certidão acima mencionada.

À data em que foi proferido o acto de deferimento do pedido de licenciamento das obras de ampliação do terraço – despacho do Presidente da Câmara de 97.01.29 – estava em vigor o Regulamento do Plano Geral de Urbanização de Tavira, publicado no DR II Série, suplemento, de 92.04.01, sendo que segundo o art.º 2º, nº 1, alínea b), do referido DL nº 69/90, de 02.03, “os planos de urbanização abrangem áreas urbanas e urbanizáveis”.

Nestes termos, as obras em causa eram abrangidas pelo Regulamento do Plano Geral de Urbanização de Tavira.

Em conformidade com o art.º 8º, nº 2, da 2ª parte – regulamento geral – aplicável a toda a área de intervenção.

As habitações também guardarão afastamentos mínimos de 3 m em relação aos limites separativos laterais da propriedade, salvo se a habitação estiver integrada com outras construções em banda ou for geminada e apenas nos limites onde a construção encosta à outra.

Ora, parece não haver dúvidas de que o referido despacho de 97.01.29, que deferiu o pedido de licenciamento das obras de ampliação do terraço, violou a norma acabada de transcrever.

Sendo assim, tal acto é nulo, por violação de disposição de plano de ordenamento do território, nos termos do art.º 52º, nº 2, alínea b), do RLOP – DL nº 445/91, de 20.11 e do art.º 56º, nº 1, alínea b) do DL nº 448/91, de 29.11 (violação do disposto em instrumento de planeamento territorial).

Assim sendo, e, pelo que acima ficou exposto, tal como entendeu a sentença, não pode ter ocorrido violação do art.º 77º, alínea b), do DL nº 100/84, de 29.3, bem como dos arts. 140º e 141º do CPA.

Nestes termos e perfilhando em tudo o mais o entendimento vertido na decisão recorrida, emitimos parecer no sentido do improvimento do recurso jurisdicional.”

1.4. O parecer do Mº Pº foi notificado às partes para sobre ele se pronunciarem, querendo.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

A. Em 04.01.1978 a CMT aprovou a construção de prédio em lotes, devidamente demarcados, discriminados e identificados, a desanexar da propriedade sita em ..., operação urbanística de loteamento que consta da certidão de fls. 26 a 34 dos presentes autos, documento que aqui se dá por integralmente reproduzido e que foi feita de acordo com um projecto apresentado pelos proprietários do terreno, composto por um estudo prévio ou memória descritiva e justificativa (cf. certidão de fls. 26 a 34 dos presentes autos e projecto a fls. 35 a 50).

B. A operação urbanística de loteamento acima referida não foi titulada por alvará (confissão).

C. Nos termos da referida operação urbanística de loteamento, a CMT comprometeu-se a urbanizar a ... de acordo com um projecto apresentado pelas proprietárias, executando à sua conta as obras de arruamentos, água, luz e esgotos e como compensação por estes trabalhos as proprietárias obrigaram-se a liquidar na CML uma taxa (cfr. certidão de fls. 26 a 34 dos presentes autos).

D. Nos termos da referida operação urbanística não podia «ser levada a efeito qualquer alteração do estudo inicial sem prévio consentimento da Câmara Municipal» (cf. certidão de fls. 26 a 34 dos presentes autos).

E. O projecto acima referido impunha para o lote 16 os seguintes parâmetros urbanísticos: área 350 m2; área máxima da ocupação: 162 m2; número de pisos: 2; número de fogos: 1; índice de ocupação máxima permitido: 0,40; afastamentos mínimos, frente, laterais e tardoz: 3 metros (cfr. certidão de fls. 26 a 34 dos presentes autos e projecto a fls. 35 a 50).

F. O projecto acima referido impunha para o ... os seguintes parâmetros urbanísticos: área 405 m2; área máxima de ocupação: 162 m2; número de pisos: 2; número de fogos: 1; índice de ocupação máxima permitido 0,40; afastamentos mínimos, frente, laterais e tardoz: 3 metros (cf. certidão de fls. 26 a 34 dos presentes autos e projecto a fls. 35 a 50).

G. O projecto acima referido impunha os seguintes parâmetros urbanísticos para a zona HI – Habitação isolada; índice de ocupação máxima permitido: 0,40; afastamentos mínimos, frente, laterais e tardoz: 3 metros (cf. certidão de fls. 26 a 34 dos presentes autos e projecto a fls. 35 a 50)

H. Em 19.09.1996 o Recorrente requereu à CMT a apreciação de um projecto de arquitectura referente a uma ampliação de um terraço de apoio à cozinha ao fogo do 1º andar, com acesso por uma porta com comunicação directa ao terraço, no prédio sito na ..., em Tavira (cf. doc. de fls. 9 a 23 dos autos de suspensão de eficácia, em apenso).

I. Em 02.10.1996 foi aprovado pela CMT o requerimento apresentado pelo Recorrente em 19.09.1996 e aprovado o projecto de arquitectura (cf. doc. de fls. 9 a 26 dos autos de suspensão de eficácia, em apenso).

J. Em 06.01.1997 o Recorrente apresentou na CMT os projectos de especialidades relativos ao projecto e arquitectura antes referido (cf. doc. de fls. 26 a 32 dos autos de suspensão de eficácia em apenso).

K. Em 29.01.1997 após parecer do STO, por despacho do Presidente da CMT, foi deferida a licença de obras para a ampliação de um terraço de apoio à cozinha ao fogo do 1º andar, com acesso por uma porta com comunicação directa ao terraço, no prédio sito na ..., em Tavira (cf. doc. de fls. 33 a 37 dos autos de suspensão de eficácia, em apenso).

M. As obras de construção para a ampliação do terraço, referidas em K., não respeitam o afastamento de 3 metros em relação ao lote 16 (confissão; cf. docs. de fls. 113 a 116 dos autos de suspensão de eficácia, em apenso e de fls. 44 do PA).

N. No lote 16 foi construído um telheiro de protecção do tanque de lavagem de roupa que não respeita o afastamento de 3 metros em relação ao lote ... (confissão; cf. docs de fls. 51 e 52 dos autos de suspensão de eficácia, em apenso).

O. Em data não concretamente apurada, após a emissão do alvará de licença, o Recorrente iniciou os trabalhos de construção (acordo).

P. Em 17.12.1997 foi deliberado pela CMT designadamente o seguinte:

«1. considerar que não obstante o licenciamento da obra requerida, face à reclamação apresentada e ao parecer do Doutor B..., Consultor Jurídico desta câmara e porque a alteração em causa altera as características fixadas para o loteamento, nomeadamente através da violação dos índices urbanísticos definidos e fixados para o mesmo e o limite mínimo de afastamento aos lotes confinantes, a deliberação de 2 de Outubro do ano transacto é nula e de nenhum efeito, nos termos da alínea e) do número 1 do artigo 88º do Decreto-Lei 100/84 de 29 de Março, conjugado com a alínea b) do número 2 do artigo 52º do Decreto-Lei 445/91 de 20 de Novembro com a redacção dada pelo Decreto-Lei 250/94 de 15 de Outubro e com o número 2 do artigo 134º do Código de Procedimento Administrativo;

2- Face à nulidade antes referida é declarada a intenção de mandar demolir a obra executada, nos termos do artigo 58º do Decreto-Lei 445/91 de 20 de Novembro, sendo concedido um prazo de 30 dias para o efeito, a contar da deliberação definitiva, uma vez que a mesma não é susceptível de vir a ser legalizada.

3- Conceder um prazo de 8 dias para o dono da obra se pronunciar sobre o conteúdo desta deliberação» (cf. doc. de fls. 72 dos autos).

Q. A deliberação de 17.12.1997 foi comunicada ao Recorrente pelo ofício ref. 00527, de 09.01.1998 (cf. doc. de fls. 77 do PA).

R. Em 23.01.1998 o Recorrente apresentou a sua resposta relativamente à deliberação da CMT de 17.12.1997, conforme documento constante de fls. 40 e 41 dos autos de suspensão de eficácia, em apenso, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).

S. Em 13.02.1998 foi elaborado o seguinte parecer jurídico pelo Advogado da CMT:

«Antes de qualquer considerando é de referir que, dando isso aqui por assente, o parecer do Dr. B... é elucidativo quanto à questão prévia do processo de loteamento que foi deliberado aprovar em reunião da Câmara de 04.01.78 ao abrigo das disposições do DL 289/73, bem como, quanto ao juízo de invalidade que este faz, na sua fórmula mais grave, a nulidade, do acto administrativo de deliberar licenciar a obra (02.10.96).

Realce-se ainda o facto de, um desses condicionalismos e aquele que origina o presente litígio, ter sido objecto de atenção por parte do STO logo após a entrada do projecto na autarquia.

A CMT, em reunião do transacto dia 17.12.97, deliberou de uma forma que considero suficientemente fundamentada, considerar nula a sua anterior deliberação de 02.10.96 e, pela qual, procedeu ao licenciamento da obra. Posterior e consequentemente manifestou a sua intenção de demolir a referida construção. Assim, e no cumprimento de um imperativo legal que assenta nos princípios da colaboração e participação dos interessados na criação de um acto administrativo mais esclarecido, foi o interessado A... notificado para se pronunciar;

(…) Os argumentos aduzidos pelo interessado A... não colhem. Os condicionalismos que são impostos para o loteamento têm plena eficácia, apesar da inexistência formal de um título de alvará, aliás, trata-se de uma situação prevista no DL 289/73. Por outro, sendo nula a deliberação de licenciamento, não se coloca a questão da constituição de quaisquer direitos. Os actos nulos não são revogáveis, conforme prescreve o artigo 139º do Código de Procedimento Administrativo. Só nos actos passíveis de revogação se coloca a questão da ponderação dos direitos constituídos.

A questão da ilegalidade da deliberação que ordenou a suspensão dos trabalhos (10.09.97) por insuficiente fundamentação e falta de audiência dos interessados, e que é de reconhecer, foi ultrapassada pelo próprio interessado. Na verdade, e conforme os Serviços de Fiscalização apuraram aos 14.10.97 (informação 277/97), o requerente do processo de obras não deu cumprimento à referida suspensão. Terminou a obra e aos 29.09.97 solicitou a emissão da licença e utilização.

Não existindo o acto administrativo de licenciamento, deve-se concluir que estamos perante uma obra clandestina ou, adiantando o assunto e como melhor explica o Dr. André Folque Ferreira (Ver. Jurídica do Urbanismo e do Ambiente, vol. 5/6, Almedina, Coimbra, 1966, p. 52). «Para que tudo se passe como se a licença nunca tivesse sido emitida, impõe-se, ao invés, segundo concluímos, que a ordem de demolição seja precedida de invalidação do acto de licenciamento anterior. Chegados a esta situação, a obra encontrar-se-á desprovida de licença, podendo ser objecto de demolição, ou porque viola norma substantiva aplicável sem possibilidade de conformação ou porque, embora sendo admissível a sua legalização, esta não tenha tido lugar…». No caso vertente não é possível a legalização a que se refere o artigo 167º do RGEU.

O Presidente da autarquia tem como competência própria (alínea l) do nº 2 do artigo 53º do DL 100/84 de 29.03), ordenar a demolição de quaisquer obras sem licença. No mesmo sentido o DL 445/91 de 20/11.

Em face do exposto, sou de parecer que o Exmº Senhor Presidente da Câmara Municipal de Tavira, após a já concretizada audição do interessado A..., a qual não trouxe ao processo elementos de facto e de direito que permitissem a autarquia entender este assunto de outro modo, deverá decidir no sentido de ordenar a demolição da obra, notificando o interessado do prazo que tem para tal e dos fundamentos dessa decisão, os quais estão amplamente expressos nos dois pareceres que constam deste processo. Mais deverá notificar o interessado que, conforme prescreve o artigo 58º do DL 445/91, de 20.11 «Decorrido o prazo (…) sem que a ordem de demolição da obra (…) se mostre cumprida, a entidade ordenante procede à demolição (…) por conta do infractor.».

Para concluir, é de referir a obrigação que decorre para a Câmara Municipal de Tavira em virtude desta deliberação de demolição. A Câmara licenciou, originou expectativas, criou situações consolidadas e provocou despesas. O interessado A... será efectivamente prejudicado pela declaração de nulidade do acto administrativo que deliberou conceder a licença e a sua consequente decisão de demolição. Prescreve o número 5 do artigo 52º do DL 445/91 que, em situações desta natureza, constitui-se o município na obrigação de indemnizar os prejuízos causados aos interessados. Daí que, não seja de afastar o acordo do interessado na determinação do montante da indemnização, sob pena de, futuramente, esta questão vir a ser dirimida nos tribunais. Além do mais, cabe naturalmente ao interessado o recurso aos tribunais administrativos a fim de suspender a eficácia e/ou anular o acto administrativo em apreço» (cf. doc. de fls. 23 a 25 dos autos).

T. Em 09.09.1998 foi elaborada pelo Vereador da CMT C... a proposta nº 601/98/CM, que refere designadamente o seguinte: «Resumo: Após reclamação de um dos vizinhos a ampliação de prédio já consumada. deverá ser demolida por violar disposições de afastamento mínimo, Porque a obra foi devidamente licenciada. pede o requerente uma indemnização para a sua demolição.

Considerandos:

1) Os pareceres jurídicos emitidos são conducentes à demolição, para a qual se marcará prazo.

2) Em abordagem do assunto com o advogado do proprietário (emigrante no estrangeiro) foi dado como aceitável a indemnização de 2000 contos (dois milhões de escudos) pelos encargos com a demolição e outros,

3) Que ao longo do processo o proprietário foi pouco colaborante com a Câmara pois não atendeu a uma directiva camarária (suspensão de trabalhos) que só pecou por inadequação de forma.

4) O destino actual de ampliação pretendida é o de servir de zona coberta como abrigo e parqueamento de viatura.

Propõe-se à Câmara que delibere:

1) Manter a decisão camarária de mandar demolir a obra tal como se determinou na reunião de 17/12/97.

2) Notificar o proprietário para proceder (ou consentir) à (na) demolição no prazo de

120 dias.

3) Findo aquele prazo a Câmara substituir-se-á ao proprietário.

4) Mandatar o consultor jurídico da Câmara para as diligências subsequentes».

U. Em 16.09.1998 a CMT deliberou designadamente o seguinte: «19.14 - DEMOLIÇÃO DE TERRAÇO CONSTRUÍDO COMO AMPLIAÇÃO DE MORADIA

--- O Senhor Vereador D... apresentou ao Executivo a proposta número 601l98-CM referente ao processo de obras número 304196 sobre demolição de terraço construído como ampliação de moradia, do prédio silo na Rua ... em Tavira e requerido por A.... A referida proposta é anexada a esta acta como documento número 9 e dela faz parte integrante. Em face das sugestões acolhidas dos Senhores Vereadores, a Câmara

- deliberou por unanimidade aprovar a proposta apresentada, introduzindo a seguinte alteração no seu ponto número 4 (quatro):

4. - Mandatar o consultor jurídico da Câmara para as diligências subsequentes» (cf. doc. de fls. 20 dos autos).

V. Através do ofício nº 23522, de 25.09.1998, a CMT comunicou ao Recorrente o teor da deliberação de 16.09.1998 (cf doc. de fls. 42 dos autos de suspensão de eficácia, em apenso, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).

2.2. O DIREITO

Na sentença recorrida o tribunal a quo negou provimento ao recurso contencioso, julgando improcedentes os vícios de violação de lei, desvio de poder e falta de fundamentação.

No presente recurso jurisdicional, o impugnante censura as decisões tomadas sobre cada um desses vícios.

Vejamos, pois.

2.2.1. Da violação de lei

No recurso contencioso o recorrente alegou que a deliberação impugnada desrespeitou o disposto nos artigos 77º/b) do DL nº 100/84, de 29/3 e 140º e 141º do CPA, por ter procedido à intempestiva revogação de anterior acto de licenciamento, constitutivo de direitos.

Na sentença, a primeira instância considerou que não ocorria o vício, dizendo no essencial, o seguinte:

“(…) Deriva dos factos provados em A. a N. e de P. a V., que a licença de obras de ampliação do terraço violava os índices urbanísticos consagrados na operação de loteamento aprovada pela CMT em 04.01.1978, por não respeitar o afastamento mínimo de 3 metros em relação ao lote 16.

Assim sendo, a referida licença, tal como alega a Autoridade Recorrida, era nula por força dos artigos 1º e 31º do Decreto-Lei nº 289/73, de 0.06, 3º, alínea a), 29º, nº 3, 56º, nº 2, 72º do Decreto-Lei nº 448/91, de 29.11, 52º, nº 2, alínea b), 58º, 63º, nº 1, alínea a) do Decreto-Lei nº 445/91, de 20.11, 133º, nº 1 e 134º do CPA. Consequentemente, a deliberação recorrida apenas declarou a nulidade do anterior licenciamento, não o revogando.

Não houve, portanto, qualquer violação dos artigos 77º, alínea b) do DL nº 100/84, de 29.03 e 140º e 141º do CPA ou do direito de propriedade do Recorrente.

Mais se diga que qualquer alteração às especificações do loteamento teria de seguir os termos consagrados no artigo 36º do Decreto-Lei nº 448/91, de 29.11, ex vi do artigo 72º do mesmo diploma.”

O recorrente discorda, reafirmando que o acto primário – licenciamento de 1997.01.29 – não violou qualquer norma jurídica e que, por consequência, sendo constitutivo de direitos, só era passível de revogação com fundamento em ilegalidade e dentro do prazo de um ano.

Em defesa da sua tese da legalidade do acto de licenciamento argumenta que a deliberação de 1997.01.29 consubstancia, do mesmo passo, a alteração das especificações do loteamento e que, por consequência, este não é desrespeitado.

Não lhe assiste razão.

Como bem refere a Exmª Magistrada do Ministério Público, no seu douto parecer, ao tempo do licenciamento da obra de ampliação referida supra em 2.1., k), era já vigente o Regulamento do Plano Geral de Urbanização de Tavira, publicado no DR II Série, suplemento de 92.04.01, cujo art.º 8º/2 determina que as habitações “guardarão afastamentos mínimos de 3 m em relação aos limites separativos laterais da propriedade, salvo se a habitação estiver integrada com outras construções em banda ou for geminada apenas nos limites onde a construção encosta à outra.”

E, como decorre dos factos provados (cfr. 2.1.A do probatório e certidão a fls 27 dos autos) o local da obra está abrangido pela disciplina normativa do PGU de Tavira (sector D, Zona D3, declarada como zona de expansão urbana – vide regulamentação sectorial do Regulamento) e sujeito ao regime de implantação de construções em relação ao limite separativo fixado no sobredito art.º 8º do Regulamento do PGU. Provado está, igualmente, que a ampliação em causa não respeita, em relação ao lote 16 [alínea M) do probatório], o limite de 3 metros imposto pelo citado art.º 8º do Regulamento.

Logo, em qualquer uma das duas dimensões reguladoras que se lhe possam reconhecer, a deliberação licenciadora da obra está ferida de nulidade, por ofensa àquele plano municipal de ordenamento do território (arts. 1º e 2º/1 do DL nº 69/90, de 02.03) Na vertente de mero licenciamento de obra, nos termos previstos no art.º 52º/2/b) do DL 445/91, de 20.11, na redacção do DL nº 250/94, de 15.10. Na vertente de alteração das prescrições do loteamento, por força do disposto no art.º 56º/1/b) do DL nº 448/91, de 29.11.

Dito isto, não merece censura a decisão do tribunal a quo de que não ocorreu qualquer violação do regime legal de revogação dos actos administrativos. Sendo nulo o acto primário, não há lugar à respectiva revogação, por impossibilidade jurídica de objecto [art.º 139º/1/a) do CPA].

E não se diga que as normas que suportam a validade da ordem de demolição ofendem o disposto no art.º 62º/1 da CRP. Como se disse no acórdão STA de 2003.01.15 – recº nº 302/2003 [“o ius aedificandi não se inclui no direito de propriedade privada «sendo antes o resultado de uma atribuição jurídico-pública decorrente do ordenamento jurídico-urbanístico, designadamente dos planos», ou seja, «um poder que acresce à esfera jurídica do proprietário, nos termos e nas condições definidas pelas normas jurídico-urbanísticas» (cfr. Fernando Alves Correia, Estudos de Direito do Urbanismo, 1997, pgs. 51-52 e O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, 1990, pgs. 372 e sgs. ; acs. do Tribunal Constitucional nº 329/99, DR. II série, nº 167, de 20/7/99 e deste STA de 24/5/00, rec. 41194, de 1/2/01, Antologia de Acórdãos, Ano IV, nº 2, pág. 126 e de 6/11/02, rec. 981/02-13)]

2.2.2. Do desvio de poder

A propósito escreveu-se na sentença:

“Também quanto à alegação de desvio de poder formulado pelo Recorrente improcede in totum.

Conforme o art.º 19º da Lei Orgânica do STA, aprovada pelo Decreto-Lei nº 40 768, de 08.09.56, existe desvio de poder quando o motivo principalmente determinante para a prática do acto recorrido não condiga com o fim visado pela lei na concessão do poder discricionário.

É jurisprudência pacífica que o reconhecimento do vício de poder só pode basear-se na alegação de factos concretos, através dos quais se radique, em quem julga, a convicção de que o motivo principalmente determinante da prática do acto não condiz com o fim expresso ou implicitamente visado pela lei.

Nestes autos o Recorrente não aduziu qualquer facto concreto, nem provou nada que possa conduzir à conclusão de que a conduta da Recorrida não tivesse por único fito exercer as suas competências em matéria de urbanismo, repondo, nos termos da lei, a legalidade urbanística (cf. alíneas E. a U. dos factos provados). A afirmação constante da proposta elaborada em 09.09.1998, de que «o proprietário foi pouco colaborante», não é facto suficiente para fazer radicar a convicção de que o motivo principalmente determinante da prática do acto não foi a procura da reposição da legalidade urbanística, fim que trespassa nas restantes afirmações dessa proposta e nos demais pareceres e informações da CMT.”

O recorrente considera que esta decisão enferma de erro de julgamento. Do seu ponto de vista o acto contenciosamente impugnado enferma do vício de desvio de poder. Em abono da sua posição considera que o motivo principalmente determinante da prática do acto administrativo em causa foi a invocada postura pouco colaborante do proprietário e que esse motivo não “casa” com o fim visado pela lei.

Pela nossa parte, assentimos com a sentença recorrida. Não lobrigamos qualquer afastamento em relação ao fim das normas de competência – art.º 134º/2 do CPA, 167º RGEU e 53º/2/l) do DL 100/84 de 29.03 – que visam a reposição da legalidade urbanística ofendida. Não há factos que suportem a convicção de que a decisão administrativa tenha sido movida por outro motivo que não o de fazer respeitar a legalidade, mormente que tivesse sido determinada pela suposta falta de colaboração do proprietário ao logo do processo. É certo que nos considerandos da proposta elaborada pelo Vereador C... (alínea T. do probatório) consta, com o nº 3, “que ao longo do processo o proprietário foi pouco colaborante com a Câmara pois não atendeu a uma directiva camarária (suspensão de trabalhos) que só pecou por inadequação de forma”. Todavia, a nosso ver, esse não é fundamento da decisão de ordenar a demolição. No seu contexto (vide alíneas P. S. e T. do probatório) o considerando aparece reportado única e exclusivamente ao pedido de indemnização e ao montante de 2000 contos tido como aceitável em face da atitude do requerente que, alegadamente, desrespeitou a deliberação de 10.9.97, de suspensão dos trabalhos.

Improcede, pois, a alegação do recorrente, também nesta parte.

2.2.3. Da falta de fundamentação

O tribunal de 1ª instância julgou improcedente o vício de falta de fundamentação.

O recorrente considera que a decisão judicial enferma de erro de julgamento. Na sua alegação invoca uma única razão para a sua discordância: “a decisão de 16/09/1988 refere a existência de pareceres jurídicos, mas, contudo, não os junta na fundamentação apresentada, razão pela qual o recorrente desconhece, por completo, o seu conteúdo”.

Ora, como bem se diz na sentença, a haver vício este reporta-se à notificação. Esta não faz parte da decisão administrativa, é um mero acto integrativo, situado a jusante daquela e as respectivas irregularidades só relevam em sede de eficácia e/ ou oponibilidade. Não se propagam ao acto notificado, não são fonte autónoma de invalidade do acto comunicado.

É pacífica a jurisprudência, neste sentido (cf., neste sentido, entre outros, os acórdãos STA de 2001.01.18 – recº nº 46 766, de 2003.07.08 – recº nº 1617/02 e de 2004.05.25 – recº nº 52/04).

Deste modo, não procede a alegação do recorrente, ainda nesta outra parte.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente:

Taxa de justiça: 300€ (trezentos euros)

Procuradoria: 150€ (cento e cinquenta euros)

Lisboa, 30 de Abril de 2008. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Edmundo António Vasco Moscoso – João Manuel Belchior.