Quem foi o relator do acórdão 0375/09?

O relator foi Pais Borges, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0375/09?

O acórdão foi proferido em 15 de setembro de 2011.

0375/09 - STA

Sumário

I - Os trabalhadores da DGCI integrados no grupo de pessoal de administração tributária, atenta a carreira em que estão integrados, não se encontram cobertos pela previsão normativa do art. 10°, als d) e f), da Lei n° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, razão pela qual não lhes pode ser reconhecido o direito a manterem a relação jurídica de emprego público na modalidade de nomeação. II - Em termos exegéticos, a expressão chave do texto do citado art. 10º é a da adequação, ao referir que são nomeados os funcionários a quem compete a execução de determinadas atribuições e actividades, vistas “em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito”, o que não pode deixar de ser entendido como reportado às carreiras organicamente estruturadas para a execução essencial, básica, das referidas atribuições e actividades. III - O princípio da igualdade postula, na consideração das suas dimensões igualizante e diferenciante, que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual a situações de facto desiguais, pelo que tal princípio não resulta violado quando a diferença de tratamento radica em elementos diferenciadores de carácter objectivo e razoável que a tornam materialmente fundada. IV - Não há ofensa do princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático, pelo facto de terem sido defraudadas meras expectativas de manutenção, por parte dos trabalhadores da administração tributária, de um regime de vinculação mais favorável, em resultado de uma nova definição legal dos regimes de vinculação e carreiras dos trabalhadores da administração pública. V - O dever de identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, previsto no art. 95.º, n.º 2, do CPTA reporta-se a causas de invalidade que sejam visíveis, perceptíveis.

Texto

Acordam, em conferência, no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: (Relatório) I. O SINDICATO DOS TRABALHADORES DOS IMPOSTOS, em representação dos trabalhadores seus associados – grupo de pessoal dirigente, de chefia tributária e de administração tributária da DGCI –, instaurou neste Supremo Tribunal Administrativo, contra a ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA, acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos, sob invocação do disposto nos arts. 310º, nº 2 da Lei nº 59/2008, de 11 de Setembro, 24º, nº 1, al. a), ii) do ETAF e 50º e segs. do CPTA, alegando, em síntese, que a entidade demandada, ao aprovar a Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (rectificada pela Declaração de Rectificação nº 22-A/2008, de 24 de Abril), que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, e que, “sem outras formalidades”, determinou a transição dos actuais trabalhadores que exercem funções públicas em nomeação definitiva – entre os quais associados do Autor – para a modalidade de contrato por tempo indeterminado, afrontou os seus direitos e interesses, pedindo a anulação da decisão administrativa contida no art. 88º, nº 4 da citada Lei, por violação do disposto no seu art. 10º, als d) e f). Por despacho saneador de fls. 167, foram julgadas improcedentes as excepções de ineptidão da petição inicial e de incompetência absoluta do tribunal, arguidas pela entidade demandada na respectiva contestação. Por acórdão da Subsecção, de 12.05.2010 (fls. 303 e segs.), foi julgada improcedente a acção. É desta decisão que vem interposto para o Pleno o presente recurso jurisdicional, em cuja alegação o recorrente conclui: A) Ao considerar que o exercício das funções indicadas no artigo 10º da Lei nº 12-A/2008, e, em especial, das referidas nas suas alíneas d) e f), constitui condição da respectiva aplicação aos trabalhadores visados por aquela norma, o douto Acórdão recorrido incorreu em erro de interpretação e aplicação do direito; B) É certo que o artigo 10º da Lei nº 12-A/2008 introduz uma dupla restrição à utilização da nomeação definitiva como acto constitutivo de relação jurídica de emprego público; C) Mas essa dupla restrição não tem a ver com o regime de exercício, em exclusividade ou complemento, de tais funções mas, e em primeira linha, com as funções propriamente ditas, na sua especificidade – que são apenas as ali indicadas, com exclusão de quaisquer outras; D) Por outro lado, tem a ver com as carreiras em que o trabalhador se integra – que são as adequadas ao exercício de tais funções, com exclusão das demais; E) A investigação criminal, independentemente da espécie de crime considerado, tal como a inspecção, em geral, fazem parte das funções públicas abrangidas pelo artigo 10º referido; F) Naquelas funções compreendem-se, portanto, a investigação dos crimes fiscais e a inspecção tributária; G) As carreiras funcionalmente adequadas ao exercício de tais funções são as carreiras próprias da administração tributária, salvo as de regime geral, nas quais os trabalhadores que o Recorrente representa estão inseridos; H) Na verdade, no conteúdo funcional das referidas carreiras inclui-se o desempenho corrente, permanente e ordinário das actividades aqui consideradas por parte daquele pessoal; I) Contrariamente àquilo que foi decidido, a lei não impõe, portanto, explícita ou, sequer, implicitamente, um regime exclusivo ou preponderante de exercício das funções referidas no artigo 10º da Lei nº 12-A/2008 como condição da sua aplicação; J) Nessa medida, ao julgar improcedente a causa com fundamento numa interpretação errónea do direito aplicável, o douto Acórdão recorrido infringiu o referido preceito legal, conjugado com o nº 4 do artigo 88º da mesma Lei nº 12-A/2008; K) Bem assim, a interpretação do artigo 10º da Lei nº 12-A/2008 feita pela decisão impugnada, no sentido de o mesmo não abranger os trabalhadores representados pelo Recorrente, é materialmente inconstitucional por violação da reserva de função pública e dos princípios da igualdade de tratamento e da protecção da confiança; L) Na verdade, fazendo a administração tributária parte do “núcleo duro” das funções de soberania do Estado, devem os seus trabalhadores manter o vínculo que caracteriza as relações mais estreitas entre aquele e os respectivos servidores; M) Por outro lado, conhecidas as competências em matéria de investigação criminal e de inspecção tributária dos referidos trabalhadores, não existe credencial idónea para não lhes reservar o mesmo tratamento que a lei dispensa aos demais trabalhadores de investigação criminal e inspecção; N) Deste modo, tendo sido interpretado no sentido da exclusão dos trabalhadores representados pelo Recorrente do seu âmbito de aplicação, o artigo 10º da Lei nº 12-A/2008 infringe irremediavelmente os artigos 3º, 13º, 269º, nº 1 e 271º da Lei fundamental; O) Ao aplicar o referido preceito legal com o apontado sentido restritivo, o douto Acórdão sob censura fez aplicação de norma inconstitucional, o que lhe estava expressamente vedado pelos artigos 204º da Constituição da República e 1º, nº 2 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais; P) O Código de Processo nos Tribunais Administrativos impõe, nos processos impugnatórios, a identificação pelo tribunal de outras causas de invalidade não alegada pelas partes, devendo, nesses casos, convidá-las a pronunciarem-se sobre as mesmas; Q) Podendo, no caso dos autos, suscitar-se com elevado grau de verosimilhança a questão da incompetência absoluta do autor da decisão impugnada, contida no nº 4 do artigo 88º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o Venerando Supremo Tribunal a quo tinha o dever de identificar tal invalidade, que não foi alegada; R) Ao não o fazer, violou, pois, o dever inscrito no artigo 95º, nº 2 do referido código, o que, subsidiariamente embora, também aqui se deixa arguido. II. A entidade recorrida, Assembleia da República, concluiu a sua contra-alegação do seguinte modo: Em congruência com a posição já por si anteriormente assumida no processo (na contestação e nas alegações finais – respectivas partes subsidiárias), a “Assembleia da República” entende que são totalmente correctas as conclusões contidas no Acórdão proferido, ora sob impugnação jurisdicional [«Por tudo o que se deixou exposto pode concluir-se que os trabalhadores associados do Autor não se mostram cobertos pela previsão do art. 10º, alíneas d) e f) da Lei nº 12-A/2008, razão porque (i) não concorre motivo de anulação da decisão administrativa contida no art. 88º, nº 4 da mesma Lei, bem como (ii) lhes não pode ser reconhecido o direito a manterem a relação jurídica de emprego público na modalidade de nomeação»], pelo que deve o mesmo ser mantido, ainda que continue sem entender (questão não fundamentadamente resolvida nos autos, ainda que oportunamente invocada por excepção) que “acto administrativo” ou “materialmente administrativo” – alvo da presente impugnação contenciosa – se contém, afinal, no comando normativo ínsito no art. 88º, nº 4 da Lei nº 12-A/2008. * Os Exmos Adjuntos tiveram vista dos autos, nos termos do art. 92º do CPTA. ( Fundamentação ) OS FACTOS O acórdão recorrido considerou, com interesse para a decisão, a seguinte matéria de facto: 1. O Sindicato dos Trabalhadores dos Impostos representa, entre outros, os funcionários da Direcção-Geral dos Impostos (DGCI) integrado nos grupos do pessoal dirigente, pessoal de chefia tributária e pessoal de administração tributária, 2. Agentes esses que constituem os trabalhadores directamente interessados nos presentes autos (art. 18º da p.i.). O DIREITO O acórdão recorrido julgou improcedente a acção administrativa especial intentada pelo ora recorrente contra a Assembleia da República, na qual o A. impugna e pede a anulação da decisão administrativa contida no art. 88º, nº 4 da Lei nº 22-A/2008, de 27 de Fevereiro (rectificada pela Declaração de Rectificação nº 22-A/2008, de 24 de Abril), que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, e que, “sem outras formalidades”, determinou a transição dos actuais trabalhadores que exercem funções públicas em nomeação definitiva – entre os quais associados do Autor – para a modalidade de contrato por tempo indeterminado, alegadamente em violação do disposto no art. 10º, als d) e f) da citada Lei. Para assim decidir, considerou improcedentes os vícios assacados pelo A. à referida decisão administrativa, concluindo, no essencial, e a partir da interpretação a que chegou do texto daquele art. 10º, que os trabalhadores associados do Autor não se encontram abrangidos pela previsão normativa das als d) e f) desse mesmo preceito legal, não se configurando pois a invocada violação de lei. O recorrente imputa ao acórdão sob censura três vícios ou erros de julgamento: (i) errada interpretação e aplicação do art. 10º, als. d) e f), da Lei nº 22-A/2008, de 27 de Fevereiro, por ter considerado o exercício exclusivo ou preponderante das funções ali indicadas como condição da respectiva aplicação aos trabalhadores visados pela norma; (ii) inconstitucionalidade material do citado art. 10º, na interpretação restritiva que dele fez o acórdão recorrido, no sentido de não abranger os trabalhadores representados pelo recorrente, em violação da reserva de função pública e dos princípios da igualdade e da protecção da confiança (arts. 3º, 13º, 269º/nº 1 e 271º/nº 1 da CRP); (iii) não identificação e conhecimento de uma invalidade não alegada da decisão administrativa (incompetência absoluta do autor), em violação do art. 95º, nº 2 do CPTA. Vejamos da consistência de tais alegações, devendo, desde já, e tendo em conta a parte final da contra-alegação da entidade recorrida (que alega continuar sem entender que “acto administrativo” ou “materialmente administrativo” se contém no comando normativo do art. 88º, nº 4 da Lei nº 12-A/2008), assinalar-se que tal questão, de caracterização do acto impugnado como acto administrativo contido no preceito legal em causa, foi definitivamente decidida no saneador proferido nos autos, não podendo pois ser reapreciada (art. 87º, nº 2 do CPTA). 1. A primeira das referidas alegações, contida nas conclusões A) a J), é, como se disse, a de que o acórdão recorrido, ao considerar que o exercício exclusivo ou preponderante das funções indicadas no art. 10º da Lei nº 12-A/2008, em especial as referidas nas suas als d) e f), constitui condição da respectiva aplicação aos trabalhadores visados por aquela norma, teria incorrido em violação de lei, por erro de interpretação e aplicação da citada norma. Sustenta o recorrente que a restrição da norma tem a ver apenas com as específicas funções ali referidas e com as carreiras em que o trabalhador se integra, sendo certo, por um lado, que a investigação dos crimes fiscais e a inspecção tributária fazem parte das funções indicadas na norma, e, por outro lado, que as carreiras da administração tributária, salvo as de regime geral, prevêem no respectivo conteúdo funcional o desempenho daquelas actividades. Importa, antes do mais, reter o conteúdo dos apontados preceitos da Lei nº 12-A/2008, diploma que veio definir e regular os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, definindo complementarmente o regime jurídico-funcional aplicável a cada modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público. Assim, e depois de indicar, no art. 9º, as duas modalidades de constituição da relação jurídica de emprego público – por nomeação ou por contrato de trabalho em funções públicas – o art. 10º dispõe sobre o âmbito da nomeação, nos seguintes termos: São nomeados os trabalhadores a quem compete, em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito, o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a: … d) Investigação criminal … e) Inspecção E o art. 20º prevê o âmbito do contrato em termos residuais, dispondo que “são contratados os trabalhadores que não devam ser nomeados e cuja relação jurídica de emprego público não deva ser constituída por comissão de serviço”. O acórdão recorrido começou por empreender um elaborado trabalho de indagação da mens legislatoris quanto ao âmbito subjectivo da constituição da relação jurídica de emprego público por nomeação, em ordem a saber, concretamente, quais os trabalhadores a quem compete, “em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito”, o desempenho de atribuições, competências e actividades relativas a investigação criminal e a inspecção. E, nesse labor, considerou o seguinte: “A formulação da lei inculca a ideia de que o vínculo de nomeação (apenas) cabe aos trabalhadores que cumpram ou executem atribuições, competências e actividades relativas a investigação criminal e inspecção, mas em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito. Ou seja, há-de ser a integração em carreiras adequadas aos mencionados fins que confere a pedra de toque à tarefa hermenêutica a encetar. Compreende-se, assim, que as normas contidas nos citados artºs 10º e 88º, nº 4, vão no sentido de que os trabalhadores nomeados estão ou devem estar integrados em carreiras cuja criação ou existência se baseia exclusiva ou predominantemente em funções daquela espécie (como são as de investigação criminal ou de inspecção), adequadas ao cumprimento ou à execução de atribuições, competências e actividades a elas relativas. Efectivamente, o exercício exclusivo ou predominante de funções das espécies elencadas no citado artº 10º é o que melhor se compagina com o aludido carácter restritivo.” E, nessa perspectiva, sublinhou o acórdão que as competências e atribuições previstas nos diplomas orgânicos do Ministério das Finanças e da Administração Pública, por que se regem os representados do Autor, são as de “definir e conduzir a política financeira do Estado e as políticas da Administração Pública, promovendo a gestão racional dos recursos públicos, o aumento da eficiência e equidade na sua obtenção e gestão…” (art. 1º do DL nº 205/2006, de 27 de Setembro – Lei Orgânica do Ministério das Finanças e da Administração Pública), e de promover “a arrecadação eficaz e justa dos recursos fiscais necessários à satisfação das necessidades colectivas e ao desenvolvimento do Estado Social e Democrático de Direito”, através da “liquidação, cobrança e fiscalização dos impostos…” (preâmbulo do DL nº 557/99, de 17 de Dezembro – Estatuto de Pessoal e Regime de Carreiras da Direcção-Geral dos Impostos). Perante este enquadramento orgânico, o acórdão afirmou que “assim sendo, aos funcionários de tal departamento ministerial requer-se, antes do mais, uma prestação funcional vocacionada aos enunciados fins ou missões, não revestindo a investigação criminal (ou inspecção) que possam desempenhar senão um carácter instrumental (ou mesmo residual) em ordem ao alcance desses objectivos”. É esta, em nosso entender, a interpretação mais correcta dos textos legais referidos, e que suportam com manifesta solidez e coerência teleológica a posição sufragada no acórdão recorrido, de não inclusão dos funcionários representados pelo recorrente na previsão normativa do art. 10º, als. d) e f) da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro. Não cremos, com efeito, que possa acolher-se uma interpretação da citada norma que inclua na respectiva previsão os funcionários que só por forma residual e instrumental exercitem funções de investigação criminal ou de inspecção, e cuja prestação funcional marcante e predominante, estatutariamente definida, está vocacionada e dirigida a outros objectivos e finalidades de interesse público, in casu, a “liquidação e arrecadação dos recursos fiscais necessários à satisfação das necessidades colectivas”. A expressão chave do texto do citado art. 10º é a da adequação, ao referir que são nomeados os funcionários a quem compete a execução de determinadas atribuições e actividades, vistas “em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito”, o que não pode deixar de ser entendido como reportado às carreiras organicamente estruturadas para a execução essencial, básica, das referidas atribuições e actividades. Ora, e como bem se decidiu no acórdão recorrido, os funcionários da DGCI não estão integrados em carreira adequada, hoc sensu, para o efeito de exercício de tarefas de investigação criminal ou de inspecção, as quais estão previstas, como tarefas básicas e determinantes, no conteúdo funcional de outras carreiras da administração pública. Quanto às primeiras (investigação criminal), cabe desde logo referir que a Lei nº 49/2008, de 27 de Agosto, não os considera órgãos de polícia criminal, o que claramente afasta a referida ideia de adequação funcional. Por outro lado, o grupo de pessoal da carreira da DGCI que, abstractamente, mais próximo poderia estar da adequação em causa – o Grupo de pessoal de administração tributária – integra o “pessoal da DGCI caracterizado pela afinidade funcional das actividades que lhes incumbe desempenhar no âmbito da administração tributária” (art. 25º do DL nº 557/99, de 17 de Dezembro – Estatuto de Pessoal e Regime de Carreiras da Direcção-Geral dos Impostos), ali se abrangendo, para além da investigação criminal relativa a crimes fiscais, todas as actividades que visam cumprir tudo o que respeita à legislação tributária, essencialmente dirigida, como atrás se referiu, à “arrecadação eficaz e justa dos recursos fiscais necessários à satisfação das necessidades colectivas e ao desenvolvimento do Estado Social e Democrático de Direito”, através da “liquidação, cobrança e fiscalização dos impostos…” (preâmbulo do DL nº 557/99, de 17 de Dezembro – Estatuto de Pessoal e Regime de Carreiras da Direcção-Geral dos Impostos). E cabe referir, a este propósito, que o art. 11º, al. c) do RGIT (Lei nº 15/2001), para efeitos do disposto nessa Lei, considera órgãos de administração tributária “Todas as entidades e agentes da administração a quem caiba levar a cabo quaisquer actos relativos à prestação tributária”. Por outro lado, e como bem salienta o acórdão recorrido, os trabalhos preparatórios e a filosofia inspiradora da reforma dos regimes de carreiras da administração pública, em que se insere a Lei nº 12-A/2008, apontam claramente no sentido de um carácter restritivo na interpretação das normas em causa, no que ao regime de nomeação diz respeito, destacando-se, de entre os seus princípios orientadores, o da “aproximação dos regimes de vinculação ao regime laboral comum, cuja forma típica é constituída pelo contrato de trabalho”. A investigação criminal não é, pois, como bem se decidiu, uma tarefa funcional básica e determinante, no âmbito da carreira em que estão integrados os trabalhadores da administração tributária, não sendo esta, por conseguinte, uma carreira “adequada para o efeito”. Quanto às segundas (inspecção), igualmente se não visiona a aludida adequação funcional da carreira em que os trabalhadores da administração tributária estão integrados, como bem o demonstrou o acórdão sob censura. Traçando um breve excurso sobre a implementação do regime jurídico da actividade de inspecção da administração do Estado, afirma o acórdão: “Como o recorda o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 276/2007, de 31 de Julho, que aprovou o regime jurídico da actividade de inspecção da administração directa e indirecta do Estado, tal aprovação insere-se “No quadro das orientações definidas pelo Programa de Reestruturação da Administração Central do Estado (PRACE) e dos objectivos do Programa do Governo no tocante à modernização administrativa”, sendo que, “ Uma das vertentes do PRACE consistiu no reforço das funções de apoio à governação e das correspondentes soluções orgânicas. De entre essas funções ressaltam as de inspecção. Estabilizadas as soluções organizativas, identificou-se a necessidade de aprovar um regime jurídico comum a toda a actividade de inspecção que, sem prejuízo da necessidade de acautelar regimes específicos, decorrentes das exigências próprias de cada sector de actividade objecto de acções de inspecção, permita racionalizar e uniformizar um acervo de regras comuns a toda a actividade, designadamente em matérias relacionadas com os deveres de cooperação e colaboração com outras entidades, os procedimentos de inspecção, as garantias da actividade de inspecção, o regime de incompatibilidades e impedimentos do pessoal que exerce funções de inspecção e com a organização interna dos serviços de inspecção”. Ora, para efeitos do DL 276/2007, designa-se por “Actividade de inspecção”, “a actividade de inspecção, auditoria e fiscalização desenvolvida pelos serviços da administração directa e indirecta do Estado aos quais tenha sido cometida a missão de assegurar o exercício de funções de controlo, interno ou externo” [alínea a. do artº 2º]. E, sobre o âmbito desse diploma legal, é ali incluída a Inspecção-Geral de Finanças [cf. alínea a) artigo 3.º]. (…) Veio posteriormente o Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de Agosto, estabelecer o regime da carreira especial de inspecção, procedendo à transição dos trabalhadores integrados nos corpos e carreiras de regime especial das inspecções-gerais. (…) Assim, à semelhança do que se contém no DL 276/2007, também no Decreto-Lei n.º 170/2009, sobre o seu âmbito, se estipula que, de entre os serviços de inspecção ali abrangidos, se inclui a Inspecção-Geral de Finanças (alínea c. do seu artº 2º), mas não a Inspecção Tributária da DGCI. Aliás, tendo presente o já assinalado quanto às atribuições e missão da IGF e que as funções inspectivas inseridas na DGCI, dada a natureza das competências atribuídas a esta entidade, não vão além do que se prende com a “liquidação, cobrança e fiscalização dos impostos” (cf. arts. 13º e 14º da Portaria nº 348/2007, de 30 de Março, e Regime Geral de Infracções Tributárias – RGIT – aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho), tudo vem reforçar a diferenciação que intercede entre ambas, e, obviamente, entre as carreiras respectivas. Ou seja, o que no já citado artº 10º da Lei 12-A/2008 e, bem assim, no nº 4 do artº 88º se prescreve a respeito dos novos regimes de vinculação e transição tem necessariamente que ter-se presente ao definir o que se entende por actividade de inspecção. Deste modo, há-de ser em função da integração dos trabalhadores interessados nas carreiras adequadas para o efeito (entendido como se deixou supra), que deve aferir-se a susceptibilidade de aplicação do regime de nomeação (bem como da transição para ele dos actuais trabalhadores nomeados definitivamente). Ora, tendo presente o exposto, e atendendo à evolução legislativa e a uma visão sistemática do ordenamento jurídico, por carreira adequada para o efeito de inspecção há-de ser, tão só, a carreira de inspecção incluída na Inspecção-Geral de Finanças, e, para fins de transição, apenas devem ser considerados os actuais trabalhadores nomeados definitivamente, a quem compete o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a funções de inspecção.” Nenhuma censura nos merece esta decisão que fez, em nosso entender, correcta ponderação e aplicação do direito. Por todo o exposto, confirma-se a legalidade da decisão impugnada, segundo a qual os trabalhadores associados do Autor, ora recorrente, atenta a carreira em que estão integrados, não se encontram cobertos pela previsão normativa do art. 10°, als d) e f), da Lei n° 12-A/2008, razão pela qual não lhes pode ser reconhecido o direito a manterem a relação jurídica de emprego público na modalidade de nomeação, assim improcedendo a respectiva alegação. 2. Nas conclusões K) a O) alega o recorrente que a interpretação do art. 10º da Lei nº 12-A/2008 feita pela decisão impugnada, no sentido de o mesmo não abranger os trabalhadores representados pelo Recorrente, é materialmente inconstitucional por violação da reserva de função pública e dos princípios da igualdade de tratamento e da protecção da confiança, assim violando os arts. 3º, 13º, 269º, nº 1 e 271º da Constituição da República, pelo que o tribunal a quo teria feito aplicação de norma inconstitucional, o que lhe está expressamente vedado pelos arts. 204º da CRP e 1º, nº 2 do ETAF. Mais uma vez carece de razão. Quanto à alegada violação dos princípios da igualdade e da protecção de confiança, o acórdão recorrido começou por registar o entendimento jurisprudencial uniforme, concretamente do STA e do Tribunal Constitucional, no sentido de que o princípio da igualdade postula, na consideração das suas dimensões igualizante e diferenciante, que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual a situações de facto desiguais (proibindo, inversamente, o tratamento desigual de situações iguais e o tratamento igual das situações desiguais). E, sobre a situação dos autos, afirmou o seguinte: “Tendo presente o exposto, não se crê que o entendimento que se deixou expresso sobre o alcance dos citados artºs 10º da Lei 12-A/2008, e, bem assim, no nº 4 do artº 88º, no sentido de não abranger os representados do Autor, atente contra o princípio da igualdade como se deixou enunciado. Na verdade, uma distinção (concretamente a não aplicação do regime de nomeação ao pessoal pertencente ao grupo de pessoal de administração tributária - carreiras de gestão tributária e de inspecção tributária) com base nos elementos diferenciadores acima apontados torna-a materialmente fundada, e assente em motivos de carácter objectivo e razoável. É o caso, por parte desse pessoal, da sua não integração em carreira adequada para o efeito, como acima se entendeu, no que tange à actividade de investigação criminal e a não integração em carreira de inspecção incluída na Inspecção-Geral de Finanças, no contexto da evolução legislativa e reformas acima enunciadas, à luz das novas concepções julgadas prevalecentes. Efectivamente, quer o referido regime de exercício da actividade de investigação criminal, quer a não inserção em carreira e serviço eleitos como objecto do diploma legal (DL 276/2007) que à luz de reformas encetadas pelo órgão constitucionalmente competente [cf., v.g., artºs 182 e 199, alíneas d) e e)] integram o elenco das inspecções gerais que exercem actividade de inspecção, constituem diferenças que justificam o tratamento desigual, no exercício da liberdade de conformação do legislador.” Sufragando inteiramente estas considerações, cremos ser patente a diferença que suporta a diversidade de tratamento dado pelo legislador às situações em causa, pelo que não há tratamento desigual discriminatório, arbitrário ou infundado (só esse seria violador do princípio constitucional da igualdade), mas sim tratamento desigual fundado e justificado pela dissemelhança das referidas situações, nos termos atrás assinalados. Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira (“Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, pág. 127.), “a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação legislativa, pois a ele pertence, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente. Só quando os limites externos da «discricionariedade legislativa» são violados, isto é, quando a medida legislativa não tem adequado suporte material, é que existe uma «infracção» do princípio da igualdade enquanto proibição do arbítrio”. E é esse também o sentido da jurisprudência uniforme do Tribunal Constitucional, que afirma no Acórdão n.º 39/88 (Diário da República, I Série, de 3 de Março de 1988): “O princípio da igualdade não proíbe, pois, que a lei estabeleça distinções. Proíbe, isso sim, o arbítrio, ou seja: proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, que o mesmo é dizer sem qualquer justificação razoável, segundo critérios de valor objectivo, constitucionalmente relevantes.”. Quanto à alegada violação do princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático, que o recorrente continua a suscitar em sede de recurso, o acórdão recorrido pronunciou-se nos seguintes termos: “O princípio da confiança, segundo o entendimento adquirido pela doutrina e jurisprudência Cf., v.g., acds do TC de 25-05-84 (proc. nº ACTC00000062) e de 16-04-86 (proc. nº 19860416861332), do STA de 28-01-2004 (Rec. nº 048133), de 22-04-2004 (Rec. nº 0177/03) e de 24-11-2004 (Rec. nº 0672/02), postula, em síntese, uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito por parte das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, sendo, assim, inconstitucional a norma que, por sua natureza, obvie de forma intolerável ou arbitrária àquele mínimo de certeza e segurança que os cidadãos, a comunidade e o direito têm de respeitar. E, na verdade, os aqui interessados, na sua relação jurídica de emprego público, tinham a expectativa de (continuar) sujeitos ao regime de vinculação por nomeação. Só que, por se tratar uma mera expectativa, nada obstava a que, e sem afronta a direitos ou interesses já consolidados nas respectivas esferas jurídicas, por razões de interesse público, nomeadamente em obediência a uma nova definição e regulação dos regimes de vinculação, tal expectativa pudesse vir a ser frustrada. É transponível para o caso a doutrina firmada reiteradamente na jurisprudência do STA e do TC no sentido de que, neste campo, se está perante normas marcadamente estatutárias que, por sua própria natureza, são modeláveis pelas exigências do interesse público, a cuja satisfação os funcionários públicos estão afectos (art° 269°, da CRP). Veja-se, v.g., a jurisprudência citada no acórdão de 03-11-2004 (Rec. nº 01584/03), citando-se ainda a título exemplificativo, os acds. de 13-03-90 (Rec. 024807 P) e de 15-02-96 (Rec. 033253). Refira-se que o Tribunal Constitucional, por seu recentíssimo Acórdão de 20 de Abril de 2010 (publicado in DR.II., de 7 de Maio, p.p.) tirado em sede de fiscalização abstracta sucessiva da constitucionalidade, a título principal, das normas constantes dos artigos 10.º, 20.º, 21.º, n.º 1, 88.º, n.º 4, e consequentemente, da norma do artigo 109.º, n.ºs 1, 2, 3 e 4, todos da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, se pronunciou pela conformidade das citadas normas, inter alia, ao princípio da segurança jurídica na vertente material da confiança. Por tudo o exposto também se entende não poder falar-se em ofensa ao princípio da protecção da confiança, ínsito no Estado de direito democrático por haverem sido defraudadas as expectativas de manutenção de um regime vinculação mais favorável por parte dos referidos trabalhadores associados do Autor.” Reiteramos inteiramente estas considerações, com o que se confirma não ocorrer qualquer violação do princípio da protecção da confiança. Quanto à alegada violação da reserva de função pública, por virtude do exercício de uma função de soberania, que o recorrente parece reconduzir a uma forma de ofensa do princípio da igualdade, por discriminação dos trabalhadores que representa e que desempenham funções de investigação criminal e de inspecção em matéria tributária, relativamente ao restante pessoal que desempenha actividades desse tipo, cabe dizer que o recorrente persiste num raciocínio viciado. Desde logo, e como o acórdão recorrido expressamente considerou, o exercício de funções soberanas caracteriza, de um modo geral, a actividade funcional levada a cabo por todos os funcionários públicos, como o inculca o disposto nos arts. 266º e 269º, nº 1 da CRP. Para Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, em anotação ao art. 269º, “O que unifica e dá sentido ao regime próprio da função pública é a necessária prossecução do interesse público a título exclusivo, de acordo, aliás, com o objectivo constitucional da Administração Pública”. Daí que a diversidade do tratamento legislativo conferido aos trabalhadores da DGCI, em confronto com outros que, noutras carreiras, exercem exclusiva ou predominantemente as funções de investigação criminal ou de inspecção, faça inteiro sentido à luz das circunstâncias diversas em que uns e outros estão inseridos (decorrentes da natureza e conteúdo funcional específicos das respectivas carreiras, como atrás se deixou referido), como tal justificativas dessa diversidade de tratamento, desse modo fundada em critérios objectivos e não arbitrária ou discriminatória. A norma do art. 10º da Lei nº 12-A/2008, na interpretação que dela fez o acórdão recorrido, não incorre pois em violação dos preceitos e princípios constitucionais invocados pelo recorrente, assim improcedendo a respectiva alegação. 3. Por fim, alega o recorrente, nas conclusões P) a R), que o CPTA impõe, nos processos impugnatórios, que o tribunal deve identificar outras causas de invalidade diversas das alegadas pelas partes, e que, podendo, no caso dos autos, suscitar-se com elevado grau de verosimilhança a questão da incompetência absoluta do autor da decisão administrativa impugnada, contida no nº 4 do art. 88º do CPTA, a Subsecção tinha o dever de identificar tal invalidade, pelo que, ao não o fazer, violou o dever inscrito no art. 95º, nº 2 do referido código. Vejamos. O citado art. 95, nº 2 do CPTA dispõe que o tribunal “deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que que tenham sido alegadas”. Este dever reporta-se, naturalmente, a causas de invalidade que sejam visíveis, perceptíveis. Ora, e em primeiro lugar, o recorrente não substancia a afirmação que faz, de que “no caso dos autos pode suscitar-se com elevado grau de verosimilhança a questão da incompetência absoluta do autor da decisão administrativa impugnada”. Por outro lado, não se vislumbra que fosse visível ou perceptível essa invalidade, e que, por isso, ela devesse ter sido identificada pelo tribunal, sendo certo que a questão foi seguramente debatida pela Subsecção (daí o voto de vencido de um dos Juízes), e só não foi enfrentada, por inútil, face à assumida não existência de visibilidade da dita invalidade. Termos em que se considera improcedente a alegada violação do dever inscrito no citado art. 95º, nº 2 do CPTA. ( Decisão ) Com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão impugnada. Sem custas, por isenção do recorrente. Lisboa, 15 de Setembro de 2011. – Luís Pais Borges (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho (Concordando com a decisão, entendo contudo que, no caso em apreço, convocando-se uma questão de incompetência absoluta, geradora de declaração de nulidade, sempre seria de conhecimento oficioso, não sendo por isso, de fazer apelo ao n.° 2, do artigo 95° do CPTA, norma que, quando aplicada a vícios que conduzam à mera anulação e não tenham sido arguidos pela parte, tenho para mim que, tal norma padece de inconstitucionalidade, quer quando se entende que obriga o juiz a apenas “identificar” a existência de causas conducentes à referida anulação quer, com maioria de razão, se se entender que a dita norma obriga o juiz a conhecer de vícios não invocados (no quadro da mera anulação). Na verdade tal norma afronta os princípios da igualdade de normas e do processo equitativo na medida em que a Lei Processual (CPTA) não consagra norma similar que permitisse suprir eventuais deficiências da Parte Contrária). - Rosendo Dias José (Voto a improcedência da acção mas com os fundamentos da declaração anexa) - Américo Joaquim Pires Esteves - Jorge Manuel Lopes de Sousa (com a declaração que junto) - Alberto Acácio de Sá da Costa Reis - Rui Manuel Pires Ferreira Botelho - Adérito da Conceição Salvador dos Santos - Jorge Artur Madeira dos Santos - António Bernardino Peixoto Madureira - Alberto Augusto Andrade de Oliveira (com declaração de voto em anexo) - António Bento São Pedro - António Políbio Ferreira Henriques - Fernanda Martins Xavier e Nunes. O Acórdão parte do pressuposto que a norma do artigo 88.° contém um acto de aplicação concreta, mas analisa-o sempre como norma, pelo que fica na penumbra onde é que o texto do artigo contém essas duas realidades jurídicas distintas, ou se o Acórdão está, afinal, analisar a legalidade de uma norma constante de Lei da AR. Quem considerar que o art.° 88.° da Lei 12-A/2008 é um acto de aplicação, portanto um acto administrativo praticado pela AR e que incide sobre um grupo de pessoal do Ministério das Finanças, terá de concluir que a AR estaria a resolver questões concretas, portanto a praticar actos de administração sobre assuntos daquele Ministério. A ser assim, haveria ofensa do equilíbrio constitucional de separação e interdependência de poderes entre a Assembleia e o Governo e esse exercício do poder administrativo não respeitaria a separação de competências entre órgãos de soberania, designadamente o espaço de autonomia relativo à direcção da administração directa do Estado (Sobre a inconstitucionalidade por ofensa da separação e interdependência de poderes entre a Assembleia e o Governo, ver o Ac. do TC n.° 214/201 que refere: “... a Assembleia da República ...tem de respeitar a separação entre órgãos de soberania não podendo usurpar as funções próprias do Governo, designadamente as de direcção da administração directa do Estado ... (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4 edição revista, Coimbra, 2007 Vol. II, pág. 299). A posição expressa no voto da Subsecção teve sobretudo o escopo de salientar que o art.° 88.° não contém nenhuma aplicação concreta e que o saneador não deveria ser interpretado no Acórdão final como foi, por ser claro que do artigo 88.° não decorre que a AR tenha praticado algum acto de aplicação. Foi para tornar mais patente esta conclusão que se mencionou o disposto no art.° 109.° da mesma Lei. A hipótese de entender o art.° 88.° como um acto de aplicação concreta conduziria, em via recta, à nulidade e também ao vício de forma de tal acto que a declaração de voto na Subsecção refere. Como entender então o saneador? O saneador refere que o art.° 88.° da Lei 12-A/2008 constitui um acto de aplicação ao pessoal da administração tributária, mas o respectivo texto permite o entendimento de que está a ocupar-se de acto dispositivo dos tramites a observar para ser aplicado o art.º 10.º da mesma Lei, portanto um acto geral, sem destinatários individualizados. Noutra perspectiva, pode ler-se o saneador como incidindo no conhecimento do pressuposto processual da competência do tribunal, tal como a acção estava proposta pelo A., sem nada decidir sobre a prática de um acto de aplicação pela AR. Nesta perspectiva o saneador garantiu o prosseguimento da acção sem que os fundamentos desta decisão integrem caso julgado. Ora, havendo alternativa quanto ao entendimento dos fundamentos da decisão sobre a competência não deve considerar-se abrangido pelo caso julgado um fundamento que admite ainda outras soluções, ou uma vertente possível, eliminatória das restantes Castro Mendes, in “Limites Objectivos do Caso Julgado em Processo Civil refere (p. 152) a fórmula “Os pressupostos da decisão transitada em julgado são indiscutíveis como pressupostos da decisão, e só nessa medida”. A questão das alternativas quanto aos fundamentos em situação de caso julgado formal não é especificamente abordada por este A., mas a conclusão para que apontamos decorre do que expõe no § 3.° sobre p. 280-325 sobre exclusão de alternativas. . Devemos ainda ter em conta que o apreciado no saneador foi a competência e o caso julgado sobre a questão processual não tem efeitos, ainda que no mesmo processo sobre outras matérias pelo que também não podem os fundamentos ter maior amplitude Ver na jurisprudência do STA os Ac. no P. 0229/10, de 28.04.20 10 e no P. 0523/11, de 8/6/2011. . Neste recurso para o Pleno, dada a ordenação imposta por razões de lógica, e também perante o facto de a questão continuar a ser suscitada, começar-se-ia por apreciar este ponto. E, avançando, o que realmente acontece e deve ser ponderado é que a acção foi proposta partindo de um equívoco que consistiu em impugnar uma suposta (mas inexistente) decisão da AR que teria colocado o pessoal daquele grupo fora do pessoal com vínculo de nomeação e que teria logo passado todos os componentes desse grupo para o novo regime de contrato. Ora, os tribunais administrativos são competentes para julgar esta acção improcedente com fundamento em que não existe o objecto do litígio identificado pelos AA: a AR não decidiu a passagem daquele grupo de pessoal ao regime de contrato, limitou-se a fixar os parâmetros para os órgãos competentes decidirem se e quais os trabalhadores (também daquele grupo heterogéneo), que passariam àquele regime. E, é precisamente porque se respeita a decisão de competência que se propõe que este Tribunal julgue a acção manifestamente sem objecto e improcedente T.Const. no Ac. 210/2000, de 5/4 entendeu assim em matéria cuja natureza torna a argumentação transponível para o presente caso: “A existir transito em julgado da decisão proferida no saneador sobre legitimidade, o seu alcance, puramente processual, foi inteiramente respeitado porque a decisão posterior, que é a primeira a aceitá-lo, tem como objecto directo a questão de fundo... A decisão de improcedência do pedido não viola ... o caso julgado. De facto é irrecusável que a improcedência do pedido foi fundada em razões que podem ser correlacionadas com a legitimidade. No entanto, nessa parte, é da titularidade do direito que se discorre, é sobre ela que se decide”. Outro entendimento não faz sentido, pelo que a declaração junta na Subsecção refere o acto (administrativo) que «o saneador e o Acórdão recorrido apreciam como válido», mas que não passa, realmente, de uma ficção. De todo o modo, como a decisão é de improcedência ela não conduz a anulação, pelo que, em termos práticos e não sendo parte o Ministério das Finanças, parece que não será causado dano aos importantes interesses em causa. Já na hipótese oposta de ter sido anulado ou declarado nulo um acto com o conteúdo que o Acórdão lhe confere, estaríamos perante uma situação intrincada quanto aos efeitos do caso julgado. Lisboa, 15 de Setembro de 2011 Rosendo Dias José Voto de vencido Votei vencido quanto à questão do conhecimento do vício de incompetência absoluta pelas seguintes razões: 1 - O dever de «identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório», referido no art. 95.º, n.º 2, do CPTA não significa possibilidade de conhecimento de vícios não alegados que sejam geradores de mera anulabilidade, contra a vontade do autor. Relativamente a vícios geradores de mera anulabilidade, a possibilidade de conhecimento de causas de invalidade não alegadas apenas ocorrerá se, depois de identificadas essas causas e ouvido o autor, ele não manifestar discordância com esse conhecimento. A sujeição do Tribunal à vontade do autor no que concerne às possibilidades de conhecimento de vícios que não sejam de conhecimento oficioso ressalta do regime do n.º 5 do art. 91.º do CPTA em que se prevê expressamente a possibilidade de o autor restringir expressamente os fundamentos do pedido. Por outro lado, o art. 86.º, n.º 1, do mesmo Código, ao estabelecer um limite processual para a alegação de factos supervenientes, mostra que, relativamente a erro sobre os pressupostos de facto, o dever de identificação de vícios se restringe aos que forem alegados tempestivamente, o que afasta a possibilidade de conhecimento oficioso de vícios desse tipo. Assim, é com estes limites que se poderá falar de «conhecimento oficioso» de vícios geradores de mera anulabilidade. 2 - Para existir incumprimento do dever de «identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas», não é necessário que seja patente a existência de uma invalidade não alegada sendo relevante apenas a própria perspectiva que o Tribunal que proferiu a decisão teve sobre a eventual plausibilidade de procedência de outras causas de invalidade, para além das alegadas. Na verdade, o próprio facto de as causas de invalidade não terem sido alegadas pelo autor, a quem aproveitará a alegação, indicia que não se estará perante vícios patentes ou evidentes, pelo que a restrição do campo de aplicação da norma a vícios desse tipo reconduzir-se-ia, tendencialmente, à sua inutilidade prática. Por isso, não é com esse alcance restritivo que se deve interpretar o art. 95.º, n.º 2, do CPTA. A meu ver, esse dever de identificar causas de invalidade não alegadas, sendo imposto aos Tribunais administrativos, que são os órgãos com a incumbência constitucional de assegurar o funcionamento do serviço público de justiça administrativa, não pode deixar de ser perspectivado com as limitações derivadas da presumível utilidade de tal identificação, como exige princípio da proibição da prática de actos inúteis cuja omnipresença impõe o art. 137.º do CPC. Se dúvidas pudesse haver, em algum momento, sobre esta restrição «utilitária» do dever de identificação de causas de invalidade não alegadas, o actual enorme e prolongado défice de juízes dos tribunais administrativos, atendível como elemento interpretativo à face da imposição do art. 9.º, n.º 1, do CC de atender as condições específicas do tempo em que a lei é aplicada, não pode deixar de considera-se como vigorosamente corroborante desta interpretação. Assim, a esta luz, o dever de identificar causas de invalidade não alegadas não pode ser entendido como um dever de aventar todas as possíveis e imagináveis causas de invalidade, mas apenas aquelas que o próprio Tribunal que vai proferir a decisão entreveja como de plausível procedência, aquelas cuja procedência não seja de afastar com segurança, pois aquelas que eventualmente tenham sido ponderadas, mas se afiguraram ao próprio Tribunal como seguramente improcedentes, estarão abrangidas pelo rigor inibitório daquele princípio geral da utilidade dos actos processuais. Será, ao fim e ao cabo, um critério de plausibilidade, essencialmente semelhante ao que é utilizado no art. 511.º, n.º 1, do CPC que apenas afasta o que seguramente não pode ter utilidade. Por isso, será de concluir que apenas se poderá considerar demonstrada violação do dever de identificar causas de invalidade não alegadas quando se puder afirmar que o Tribunal que proferiu a decisão anteviu como plausível a procedência de outras causas de invalidade e, apesar disso, se absteve de as identificar e ouvir as partes sobre elas, o que, na prática, perante a mera omissão de referência na decisão à existência de causas de invalidade não alegadas, se reconduzirá a não ser controlável em recurso jurisdicional a actuação do Tribunal que julgou em 1ª instância. No caso em apreço, a plausibilidade de procedência do vício de incompetência absoluta (isto é, o não afastamento seguro da possibilidade da sua procedência) não pode deixar de se considerar-se, pois é mesmo defendida a sua efectiva procedência, no voto de vencido proferido no acórdão recorrido, pelo Senhor Juiz Conselheiro Vice-Presidente. Isto é, não pode, nestas condições, dizer-se que é seguro que o vício não pode proceder, que não vale apenas haver discussão e apreciação desse vício. Nem poderá, naturalmente, perante a constatação que a procedência foi expressamente defendida num voto de vencido, dizer-se, como se faz no presente acórdão, que «não se vislumbra que fosse visível ou perceptível essa invalidade», pois, obviamente, não pode haver nada mais visível e perceptível do que aquilo que é expressamente referido no acórdão recorrido. 3 - Esclarecida a minha divergência sobre a interpretação do n.° 2 do art. 95.º do CPTA, não posso deixar de se notar que ela é irrelevante no caso em apreço, por não se estar perante uma situação em que aquela norma deva ser aplicada. Na verdade, neste caso, a causa de invalidade não alegada a que se faz referência no presente recurso jurisdicional é relativa a um vício de incompetência absoluta, gerador de nulidade, pelo que se trata de vício de conhecimento oficioso [arts. 133.º, n.º 2, alínea b), e 134.º do CPA], independentemente do enquadramento no referido art. 95.º, n.º 2. Sendo um vício de conhecimento oficioso, ele deve ser apreciado independentemente de alegação, por força do disposto no art. 134.º, n.º 2, do CPA, mesmo pelo Tribunal de recurso («a todo o tempo ... por qualquer tribunal»), pelo que deixa de ter qualquer utilidade a apreciação da questão de saber se o Tribunal recorrido devia ou não ter identificado esse vício, havendo, antes, o dever de este Tribunal de recurso apreciar a questão que importa resolver de saber se o acto impugnado enferma ou não desse vício. Para existir este dever de conhecimento oficioso do vício de incompetência absoluta da Assembleia da República para praticar o acto impugnado, que por decisão não impugnada proferida no despacho saneador se entendeu ser um acto administrativo, não é necessário que as partes tenham alegado sobre ele, nem que a questão tenha sido colocada ao Tribunal recorrido, como decorre daquele n.º 2 do art. 134.º do CPA. Nem tem qualquer relevo para este efeito de o Pleno tem ou não o dever de apreciar esse vício, apurar se a Secção devia ou não tê-lo apreciado, pois este Pleno tem um dever autónomo de apreciar todos os vícios geradores de nulidade que sejam suscitados pelas partes, inclusivamente nas alegações do recurso jurisdicional, como decorre do referido art. 134., ao fazer referência a «qualquer tribunal». Por outro lado, a pertinência da sua apreciação é manifesta, em face da referida posição expressamente assumida no voto de vencido proferido no acórdão recorrido. Para além disso, não há qualquer obstáculo a tal conhecimento derivado da limitação dos poderes de cognição em recurso de revista, pois o acto impugnado consta de um diploma legislativo e a apreciação da existência do vício é pura questão de direito. Por isso, entendo que deveria apreciar-se se o acto impugnado enferma do invocado vício de incompetência absoluta, que derivaria da prática pela Assembleia da República de um acto administrativo. Relativamente a este vício, entendo que ele não ocorre, uma vez que, independentemente do que se entenda sobre a existência e limites de uma reserva constitucional de Administração, ela não abrangerá situações em que apesar da sua aplicação a pessoas identificáveis, a disposição contida num diploma legislativo é manifestamente inovadora quanto à definição do regime jurídico aplicável aos destinatários, não se baseando em qualquer lei anterior, definição essa que é própria da função legislativa. Jorge Manuel Lopes de Sousa Declaração de voto 1. A acção nos autos é uma acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos. Os pedidos formulados foram: «a) Deve ser anulada, por violação do disposto no artigo 10.°, alíneas d) e f), da Lei n.° 12-A/2008, a decisão materialmente administrativa contida no seu artigo 88.°, n.° 4, que determinou a transição, sem outras formalidades, entre outras, dos actuais trabalhadores nomeados definitivamente dos grupos de pessoal dirigente, de chefia tributária e das carreiras de gestão tributária e inspecção tributária do grupo de administração tributária da direcção-geral dos impostos para a modalidade de contrato por tempo indeterminado; e, cumulativamente, b) Deve ser reconhecido àqueles trabalhadores o direito de manterem a relação jurídica de emprego público na modalidade, em que se encontra constituída, de nomeação, nos termos da mesma disposição legal». 2. No despacho saneador, apreciando-se, entre o mais, a excepção de incompetência absoluta, foi julgada improcedente essa excepção. A decisão tomada no saneador impede o tribunal de deixar de apreciar o pedido, pois não pode ser reapreciada questão prévia - artigo 87.°, n.° 2, do CPTA. No caso, tratando-se, aliás, de uma decisão sobre competência, decisão que não foi impugnada e podia ter sido (artigo 142.°, n.° 3, do CPTA e artigo 691.º, n.° 2, b), do CPC), estabeleceu-se, como diz o acórdão, caso julgado. Porém, creio que o caso julgado, nestas circunstâncias, abrange apenas a decisão de competência, não se estendendo aos seus fundamentos. Nem sempre o caso julgado se circunscreve ao decisório propriamente dito. Mas creio que esta é uma das matérias em que assim se deve interpretar, no quadro do disposto no artigo 673.° do CPC. Na verdade, ficando assente a sua competência para conhecer a alegada “decisão materialmente administrativa” contida no artigo 88.°, n.° 4, da Lei n.° 12-A/2008, o tribunal de julgamento não fica, todavia, vinculado a aceitar que efectivamente existe uma decisão administrativa, um acto administrativo naquele artigo e número. É que se trata, aí já, de matéria de mérito da acção. E o despacho saneador não teve claramente o objectivo de decidir de mérito. Por isso, creio que este Tribunal poderia apreciar o problema da qualificação do que se encontra no dito artigo da Lei. 3. Na circunstância, tal como a entidade recorrida tem vindo a sustentar, não descortino que o artigo 88.°, n.° 4, da Lei n.° 12-A/2008 contenha acto administrativo. Trata-se de uma norma emitida no âmbito da função legislativa da Assembleia da República. Por isso, o tribunal deveria negar provimento ao recurso, não pelas razões do acórdão recorrido, mas porque, ao contrário do defendido pelo autor/recorrente, não há acto administrativo, pelo que nunca se poderia anular acto administrativo que não existe. Lisboa, 15 de Setembro de 2011. Alberto Augusto Andrade de Oliveira.

Sumário

II- Em termos exegéticos, a expressão chave do texto do citado art. 10º é a da adequação, ao referir que são nomeados os funcionários a quem compete a execução de determinadas atribuições e actividades, vistas “em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito”, o que não pode deixar de ser entendido como reportado às carreiras organicamente estruturadas para a execução essencial, básica, das referidas atribuições e actividades.

III- O princípio da igualdade postula, na consideração das suas dimensões igualizante e diferenciante, que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual a situações de facto desiguais, pelo que tal princípio não resulta violado quando a diferença de tratamento radica em elementos diferenciadores de carácter objectivo e razoável que a tornam materialmente fundada.

IV- Não há ofensa do princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático, pelo facto de terem sido defraudadas meras expectativas de manutenção, por parte dos trabalhadores da administração tributária, de um regime de vinculação mais favorável, em resultado de uma nova definição legal dos regimes de vinculação e carreiras dos trabalhadores da administração pública.

V- O dever de identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, previsto no art. 95.º, n.º 2, do CPTA reporta-se a causas de invalidade que sejam visíveis, perceptíveis.

Texto Integral

Acordam, em conferência, no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

I. O SINDICATO DOS TRABALHADORES DOS IMPOSTOS, em representação dos trabalhadores seus associados – grupo de pessoal dirigente, de chefia tributária e de administração tributária da DGCI –, instaurou neste Supremo Tribunal Administrativo, contra a ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA, acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos, sob invocação do disposto nos arts. 310º, nº 2 da Lei nº 59/2008, de 11 de Setembro, 24º, nº 1, al. a), ii) do ETAF e 50º e segs. do CPTA, alegando, em síntese, que a entidade demandada, ao aprovar a Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (rectificada pela Declaração de Rectificação nº 22-A/2008, de 24 de Abril), que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, e que, “sem outras formalidades”, determinou a transição dos actuais trabalhadores que exercem funções públicas em nomeação definitiva – entre os quais associados do Autor – para a modalidade de contrato por tempo indeterminado, afrontou os seus direitos e interesses, pedindo a anulação da decisão administrativa contida no art. 88º, nº 4 da citada Lei, por violação do disposto no seu art. 10º, als d) e f).

Por despacho saneador de fls. 167, foram julgadas improcedentes as excepções de ineptidão da petição inicial e de incompetência absoluta do tribunal, arguidas pela entidade demandada na respectiva contestação.

Por acórdão da Subsecção, de 12.05.2010 (fls. 303 e segs.), foi julgada improcedente a acção.

É desta decisão que vem interposto para o Pleno o presente recurso jurisdicional, em cuja alegação o recorrente conclui:

A) Ao considerar que o exercício das funções indicadas no artigo 10º da Lei nº 12-A/2008, e, em especial, das referidas nas suas alíneas d) e f), constitui condição da respectiva aplicação aos trabalhadores visados por aquela norma, o douto Acórdão recorrido incorreu em erro de interpretação e aplicação do direito;

B) É certo que o artigo 10º da Lei nº 12-A/2008 introduz uma dupla restrição à utilização da nomeação definitiva como acto constitutivo de relação jurídica de emprego público;

C) Mas essa dupla restrição não tem a ver com o regime de exercício, em exclusividade ou complemento, de tais funções mas, e em primeira linha, com as funções propriamente ditas, na sua especificidade – que são apenas as ali indicadas, com exclusão de quaisquer outras;

D) Por outro lado, tem a ver com as carreiras em que o trabalhador se integra – que são as adequadas ao exercício de tais funções, com exclusão das demais;

E) A investigação criminal, independentemente da espécie de crime considerado, tal como a inspecção, em geral, fazem parte das funções públicas abrangidas pelo artigo 10º referido;

F) Naquelas funções compreendem-se, portanto, a investigação dos crimes fiscais e a inspecção tributária;

G) As carreiras funcionalmente adequadas ao exercício de tais funções são as carreiras próprias da administração tributária, salvo as de regime geral, nas quais os trabalhadores que o Recorrente representa estão inseridos;

H) Na verdade, no conteúdo funcional das referidas carreiras inclui-se o desempenho corrente, permanente e ordinário das actividades aqui consideradas por parte daquele pessoal;

I) Contrariamente àquilo que foi decidido, a lei não impõe, portanto, explícita ou, sequer, implicitamente, um regime exclusivo ou preponderante de exercício das funções referidas no artigo 10º da Lei nº 12-A/2008 como condição da sua aplicação;

J) Nessa medida, ao julgar improcedente a causa com fundamento numa interpretação errónea do direito aplicável, o douto Acórdão recorrido infringiu o referido preceito legal, conjugado com o nº 4 do artigo 88º da mesma Lei nº 12-A/2008;

K) Bem assim, a interpretação do artigo 10º da Lei nº 12-A/2008 feita pela decisão impugnada, no sentido de o mesmo não abranger os trabalhadores representados pelo Recorrente, é materialmente inconstitucional por violação da reserva de função pública e dos princípios da igualdade de tratamento e da protecção da confiança;

L) Na verdade, fazendo a administração tributária parte do “núcleo duro” das funções de soberania do Estado, devem os seus trabalhadores manter o vínculo que caracteriza as relações mais estreitas entre aquele e os respectivos servidores;

M) Por outro lado, conhecidas as competências em matéria de investigação criminal e de inspecção tributária dos referidos trabalhadores, não existe credencial idónea para não lhes reservar o mesmo tratamento que a lei dispensa aos demais trabalhadores de investigação criminal e inspecção;

N) Deste modo, tendo sido interpretado no sentido da exclusão dos trabalhadores representados pelo Recorrente do seu âmbito de aplicação, o artigo 10º da Lei nº 12-A/2008 infringe irremediavelmente os artigos 3º, 13º, 269º, nº 1 e 271º da Lei fundamental;

O) Ao aplicar o referido preceito legal com o apontado sentido restritivo, o douto Acórdão sob censura fez aplicação de norma inconstitucional, o que lhe estava expressamente vedado pelos artigos 204º da Constituição da República e 1º, nº 2 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais;

P) O Código de Processo nos Tribunais Administrativos impõe, nos processos impugnatórios, a identificação pelo tribunal de outras causas de invalidade não alegada pelas partes, devendo, nesses casos, convidá-las a pronunciarem-se sobre as mesmas;

Q) Podendo, no caso dos autos, suscitar-se com elevado grau de verosimilhança a questão da incompetência absoluta do autor da decisão impugnada, contida no nº 4 do artigo 88º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o Venerando Supremo Tribunal a quo tinha o dever de identificar tal invalidade, que não foi alegada;

R) Ao não o fazer, violou, pois, o dever inscrito no artigo 95º, nº 2 do referido código, o que, subsidiariamente embora, também aqui se deixa arguido.

II. A entidade recorrida, Assembleia da República, concluiu a sua contra-alegação do seguinte modo:

Em congruência com a posição já por si anteriormente assumida no processo (na contestação e nas alegações finais – respectivas partes subsidiárias), a “Assembleia da República” entende que são totalmente correctas as conclusões contidas no Acórdão proferido, ora sob impugnação jurisdicional [«Por tudo o que se deixou exposto pode concluir-se que os trabalhadores associados do Autor não se mostram cobertos pela previsão do art. 10º, alíneas d) e f) da Lei nº 12-A/2008, razão porque (i) não concorre motivo de anulação da decisão administrativa contida no art. 88º, nº 4 da mesma Lei, bem como (ii) lhes não pode ser reconhecido o direito a manterem a relação jurídica de emprego público na modalidade de nomeação»], pelo que deve o mesmo ser mantido, ainda que continue sem entender (questão não fundamentadamente resolvida nos autos, ainda que oportunamente invocada por excepção) que “acto administrativo” ou “materialmente administrativo” – alvo da presente impugnação contenciosa – se contém, afinal, no comando normativo ínsito no art. 88º, nº 4 da Lei nº 12-A/2008.

Os Exmos Adjuntos tiveram vista dos autos, nos termos do art. 92º do CPTA.

( Fundamentação )

OS FACTOS

O acórdão recorrido considerou, com interesse para a decisão, a seguinte matéria de facto:

1. O Sindicato dos Trabalhadores dos Impostos representa, entre outros, os funcionários da Direcção-Geral dos Impostos (DGCI) integrado nos grupos do pessoal dirigente, pessoal de chefia tributária e pessoal de administração tributária,

2. Agentes esses que constituem os trabalhadores directamente interessados nos presentes autos (art. 18º da p.i.).

O DIREITO

O acórdão recorrido julgou improcedente a acção administrativa especial intentada pelo ora recorrente contra a Assembleia da República, na qual o A. impugna e pede a anulação da decisão administrativa contida no art. 88º, nº 4 da Lei nº 22-A/2008, de 27 de Fevereiro (rectificada pela Declaração de Rectificação nº 22-A/2008, de 24 de Abril), que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, e que, “sem outras formalidades”, determinou a transição dos actuais trabalhadores que exercem funções públicas em nomeação definitiva – entre os quais associados do Autor – para a modalidade de contrato por tempo indeterminado, alegadamente em violação do disposto no art. 10º, als d) e f) da citada Lei.

Para assim decidir, considerou improcedentes os vícios assacados pelo A. à referida decisão administrativa, concluindo, no essencial, e a partir da interpretação a que chegou do texto daquele art. 10º, que os trabalhadores associados do Autor não se encontram abrangidos pela previsão normativa das als d) e f) desse mesmo preceito legal, não se configurando pois a invocada violação de lei.

O recorrente imputa ao acórdão sob censura três vícios ou erros de julgamento: (i) errada interpretação e aplicação do art. 10º, als. d) e f), da Lei nº 22-A/2008, de 27 de Fevereiro, por ter considerado o exercício exclusivo ou preponderante das funções ali indicadas como condição da respectiva aplicação aos trabalhadores visados pela norma; (ii) inconstitucionalidade material do citado art. 10º, na interpretação restritiva que dele fez o acórdão recorrido, no sentido de não abranger os trabalhadores representados pelo recorrente, em violação da reserva de função pública e dos princípios da igualdade e da protecção da confiança (arts. 3º, 13º, 269º/nº 1 e 271º/nº 1 da CRP); (iii) não identificação e conhecimento de uma invalidade não alegada da decisão administrativa (incompetência absoluta do autor), em violação do art. 95º, nº 2 do CPTA.

Vejamos da consistência de tais alegações, devendo, desde já, e tendo em conta a parte final da contra-alegação da entidade recorrida (que alega continuar sem entender que “acto administrativo” ou “materialmente administrativo” se contém no comando normativo do art. 88º, nº 4 da Lei nº 12-A/2008), assinalar-se que tal questão, de caracterização do acto impugnado como acto administrativo contido no preceito legal em causa, foi definitivamente decidida no saneador proferido nos autos, não podendo pois ser reapreciada (art. 87º, nº 2 do CPTA).

1. A primeira das referidas alegações, contida nas conclusões A) a J), é, como se disse, a de que o acórdão recorrido, ao considerar que o exercício exclusivo ou preponderante das funções indicadas no art. 10º da Lei nº 12-A/2008, em especial as referidas nas suas als d) e f), constitui condição da respectiva aplicação aos trabalhadores visados por aquela norma, teria incorrido em violação de lei, por erro de interpretação e aplicação da citada norma.

Sustenta o recorrente que a restrição da norma tem a ver apenas com as específicas funções ali referidas e com as carreiras em que o trabalhador se integra, sendo certo, por um lado, que a investigação dos crimes fiscais e a inspecção tributária fazem parte das funções indicadas na norma, e, por outro lado, que as carreiras da administração tributária, salvo as de regime geral, prevêem no respectivo conteúdo funcional o desempenho daquelas actividades.

Importa, antes do mais, reter o conteúdo dos apontados preceitos da Lei nº 12-A/2008, diploma que veio definir e regular os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, definindo complementarmente o regime jurídico-funcional aplicável a cada modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público.

Assim, e depois de indicar, no art. 9º, as duas modalidades de constituição da relação jurídica de emprego público – por nomeação ou por contrato de trabalho em funções públicas – o art. 10º dispõe sobre o âmbito da nomeação, nos seguintes termos:

São nomeados os trabalhadores a quem compete, em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito, o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a:

…

d) Investigação criminal

…

e) Inspecção

E o art. 20º prevê o âmbito do contrato em termos residuais, dispondo que “são contratados os trabalhadores que não devam ser nomeados e cuja relação jurídica de emprego público não deva ser constituída por comissão de serviço”.

O acórdão recorrido começou por empreender um elaborado trabalho de indagação da mens legislatoris quanto ao âmbito subjectivo da constituição da relação jurídica de emprego público por nomeação, em ordem a saber, concretamente, quais os trabalhadores a quem compete, “em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito”, o desempenho de atribuições, competências e actividades relativas a investigação criminal e a inspecção.

E, nesse labor, considerou o seguinte:

“A formulação da lei inculca a ideia de que o vínculo de nomeação (apenas) cabe aos trabalhadores que cumpram ou executem atribuições, competências e actividades relativas a investigação criminal e inspecção, mas em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito.

Ou seja, há-de ser a integração em carreiras adequadas aos mencionados fins que confere a pedra de toque à tarefa hermenêutica a encetar.

Compreende-se, assim, que as normas contidas nos citados artºs 10º e 88º, nº 4, vão no sentido de que os trabalhadores nomeados estão ou devem estar integrados em carreiras cuja criação ou existência se baseia exclusiva ou predominantemente em funções daquela espécie (como são as de investigação criminal ou de inspecção), adequadas ao cumprimento ou à execução de atribuições, competências e actividades a elas relativas.

Efectivamente, o exercício exclusivo ou predominante de funções das espécies elencadas no citado artº 10º é o que melhor se compagina com o aludido carácter restritivo.”

E, nessa perspectiva, sublinhou o acórdão que as competências e atribuições previstas nos diplomas orgânicos do Ministério das Finanças e da Administração Pública, por que se regem os representados do Autor, são as de “definir e conduzir a política financeira do Estado e as políticas da Administração Pública, promovendo a gestão racional dos recursos públicos, o aumento da eficiência e equidade na sua obtenção e gestão…” (art. 1º do DL nº 205/2006, de 27 de Setembro – Lei Orgânica do Ministério das Finanças e da Administração Pública), e de promover “a arrecadação eficaz e justa dos recursos fiscais necessários à satisfação das necessidades colectivas e ao desenvolvimento do Estado Social e Democrático de Direito”, através da “liquidação, cobrança e fiscalização dos impostos…” (preâmbulo do DL nº 557/99, de 17 de Dezembro – Estatuto de Pessoal e Regime de Carreiras da Direcção-Geral dos Impostos).

Perante este enquadramento orgânico, o acórdão afirmou que “assim sendo, aos funcionários de tal departamento ministerial requer-se, antes do mais, uma prestação funcional vocacionada aos enunciados fins ou missões, não revestindo a investigação criminal (ou inspecção) que possam desempenhar senão um carácter instrumental (ou mesmo residual) em ordem ao alcance desses objectivos”.

É esta, em nosso entender, a interpretação mais correcta dos textos legais referidos, e que suportam com manifesta solidez e coerência teleológica a posição sufragada no acórdão recorrido, de não inclusão dos funcionários representados pelo recorrente na previsão normativa do art. 10º, als. d) e f) da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

Não cremos, com efeito, que possa acolher-se uma interpretação da citada norma que inclua na respectiva previsão os funcionários que só por forma residual e instrumental exercitem funções de investigação criminal ou de inspecção, e cuja prestação funcional marcante e predominante, estatutariamente definida, está vocacionada e dirigida a outros objectivos e finalidades de interesse público, in casu, a “liquidação e arrecadação dos recursos fiscais necessários à satisfação das necessidades colectivas”.

A expressão chave do texto do citado art. 10º é a da adequação, ao referir que são nomeados os funcionários a quem compete a execução de determinadas atribuições e actividades, vistas “em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito”, o que não pode deixar de ser entendido como reportado às carreiras organicamente estruturadas para a execução essencial, básica, das referidas atribuições e actividades.

Ora, e como bem se decidiu no acórdão recorrido, os funcionários da DGCI não estão integrados em carreira adequada, hoc sensu, para o efeito de exercício de tarefas de investigação criminal ou de inspecção, as quais estão previstas, como tarefas básicas e determinantes, no conteúdo funcional de outras carreiras da administração pública.

Quanto às primeiras (investigação criminal), cabe desde logo referir que a Lei nº 49/2008, de 27 de Agosto, não os considera órgãos de polícia criminal, o que claramente afasta a referida ideia de adequação funcional.

Por outro lado, o grupo de pessoal da carreira da DGCI que, abstractamente, mais próximo poderia estar da adequação em causa – o Grupo de pessoal de administração tributária – integra o “pessoal da DGCI caracterizado pela afinidade funcional das actividades que lhes incumbe desempenhar no âmbito da administração tributária” (art. 25º do DL nº 557/99, de 17 de Dezembro – Estatuto de Pessoal e Regime de Carreiras da Direcção-Geral dos Impostos), ali se abrangendo, para além da investigação criminal relativa a crimes fiscais, todas as actividades que visam cumprir tudo o que respeita à legislação tributária, essencialmente dirigida, como atrás se referiu, à “arrecadação eficaz e justa dos recursos fiscais necessários à satisfação das necessidades colectivas e ao desenvolvimento do Estado Social e Democrático de Direito”, através da “liquidação, cobrança e fiscalização dos impostos…” (preâmbulo do DL nº 557/99, de 17 de Dezembro – Estatuto de Pessoal e Regime de Carreiras da Direcção-Geral dos Impostos).

E cabe referir, a este propósito, que o art. 11º, al. c) do RGIT (Lei nº 15/2001), para efeitos do disposto nessa Lei, considera órgãos de administração tributária “Todas as entidades e agentes da administração a quem caiba levar a cabo quaisquer actos relativos à prestação tributária”.

Por outro lado, e como bem salienta o acórdão recorrido, os trabalhos preparatórios e a filosofia inspiradora da reforma dos regimes de carreiras da administração pública, em que se insere a Lei nº 12-A/2008, apontam claramente no sentido de um carácter restritivo na interpretação das normas em causa, no que ao regime de nomeação diz respeito, destacando-se, de entre os seus princípios orientadores, o da “aproximação dos regimes de vinculação ao regime laboral comum, cuja forma típica é constituída pelo contrato de trabalho”.

A investigação criminal não é, pois, como bem se decidiu, uma tarefa funcional básica e determinante, no âmbito da carreira em que estão integrados os trabalhadores da administração tributária, não sendo esta, por conseguinte, uma carreira “adequada para o efeito”.

Quanto às segundas (inspecção), igualmente se não visiona a aludida adequação funcional da carreira em que os trabalhadores da administração tributária estão integrados, como bem o demonstrou o acórdão sob censura.

Traçando um breve excurso sobre a implementação do regime jurídico da actividade de inspecção da administração do Estado, afirma o acórdão:

“Como o recorda o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 276/2007, de 31 de Julho, que aprovou o regime jurídico da actividade de inspecção da administração directa e indirecta do Estado, tal aprovação insere-se “No quadro das orientações definidas pelo Programa de Reestruturação da Administração Central do Estado (PRACE) e dos objectivos do Programa do Governo no tocante à modernização administrativa”, sendo que, “ Uma das vertentes do PRACE consistiu no reforço das funções de apoio à governação e das correspondentes soluções orgânicas. De entre essas funções ressaltam as de inspecção. Estabilizadas as soluções organizativas, identificou-se a necessidade de aprovar um regime jurídico comum a toda a actividade de inspecção que, sem prejuízo da necessidade de acautelar regimes específicos, decorrentes das exigências próprias de cada sector de actividade objecto de acções de inspecção, permita racionalizar e uniformizar um acervo de regras comuns a toda a actividade, designadamente em matérias relacionadas com os deveres de cooperação e colaboração com outras entidades, os procedimentos de inspecção, as garantias da actividade de inspecção, o regime de incompatibilidades e impedimentos do pessoal que exerce funções de inspecção e com a organização interna dos serviços de inspecção”.

Ora, para efeitos do DL 276/2007, designa-se por “Actividade de inspecção”, “a actividade de inspecção, auditoria e fiscalização desenvolvida pelos serviços da administração directa e indirecta do Estado aos quais tenha sido cometida a missão de assegurar o exercício de funções de controlo, interno ou externo” [alínea a. do artº 2º].

E, sobre o âmbito desse diploma legal, é ali incluída a Inspecção-Geral de Finanças [cf. alínea a) artigo 3.º]. (…)

Veio posteriormente o Decreto-Lei n.º 170/2009, de 3 de Agosto, estabelecer o regime da carreira especial de inspecção, procedendo à transição dos trabalhadores integrados nos corpos e carreiras de regime especial das inspecções-gerais. (…)

Assim, à semelhança do que se contém no DL 276/2007, também no Decreto-Lei n.º 170/2009, sobre o seu âmbito, se estipula que, de entre os serviços de inspecção ali abrangidos, se inclui a Inspecção-Geral de Finanças (alínea c. do seu artº 2º), mas não a Inspecção Tributária da DGCI.

Aliás, tendo presente o já assinalado quanto às atribuições e missão da IGF e que as funções inspectivas inseridas na DGCI, dada a natureza das competências atribuídas a esta entidade, não vão além do que se prende com a “liquidação, cobrança e fiscalização dos impostos” (cf. arts. 13º e 14º da Portaria nº 348/2007, de 30 de Março, e Regime Geral de Infracções Tributárias – RGIT – aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho), tudo vem reforçar a diferenciação que intercede entre ambas, e, obviamente, entre as carreiras respectivas.

Ou seja, o que no já citado artº 10º da Lei 12-A/2008 e, bem assim, no nº 4 do artº 88º se prescreve a respeito dos novos regimes de vinculação e transição tem necessariamente que ter-se presente ao definir o que se entende por actividade de inspecção.

Deste modo, há-de ser em função da integração dos trabalhadores interessados nas carreiras adequadas para o efeito (entendido como se deixou supra), que deve aferir-se a susceptibilidade de aplicação do regime de nomeação (bem como da transição para ele dos actuais trabalhadores nomeados definitivamente).

Ora, tendo presente o exposto, e atendendo à evolução legislativa e a uma visão sistemática do ordenamento jurídico, por carreira adequada para o efeito de inspecção há-de ser, tão só, a carreira de inspecção incluída na Inspecção-Geral de Finanças, e, para fins de transição, apenas devem ser considerados os actuais trabalhadores nomeados definitivamente, a quem compete o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a funções de inspecção.”

Nenhuma censura nos merece esta decisão que fez, em nosso entender, correcta ponderação e aplicação do direito.

Por todo o exposto, confirma-se a legalidade da decisão impugnada, segundo a qual os trabalhadores associados do Autor, ora recorrente, atenta a carreira em que estão integrados, não se encontram cobertos pela previsão normativa do art. 10°, als d) e f), da Lei n° 12-A/2008, razão pela qual não lhes pode ser reconhecido o direito a manterem a relação jurídica de emprego público na modalidade de nomeação, assim improcedendo a respectiva alegação.

2. Nas conclusões K) a O) alega o recorrente que a interpretação do art. 10º da Lei nº 12-A/2008 feita pela decisão impugnada, no sentido de o mesmo não abranger os trabalhadores representados pelo Recorrente, é materialmente inconstitucional por violação da reserva de função pública e dos princípios da igualdade de tratamento e da protecção da confiança, assim violando os arts. 3º, 13º, 269º, nº 1 e 271º da Constituição da República, pelo que o tribunal a quo teria feito aplicação de norma inconstitucional, o que lhe está expressamente vedado pelos arts. 204º da CRP e 1º, nº 2 do ETAF.

Mais uma vez carece de razão.

Quanto à alegada violação dos princípios da igualdade e da protecção de confiança, o acórdão recorrido começou por registar o entendimento jurisprudencial uniforme, concretamente do STA e do Tribunal Constitucional, no sentido de que o princípio da igualdade postula, na consideração das suas dimensões igualizante e diferenciante, que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual a situações de facto desiguais (proibindo, inversamente, o tratamento desigual de situações iguais e o tratamento igual das situações desiguais).

E, sobre a situação dos autos, afirmou o seguinte:

“Tendo presente o exposto, não se crê que o entendimento que se deixou expresso sobre o alcance dos citados artºs 10º da Lei 12-A/2008, e, bem assim, no nº 4 do artº 88º, no sentido de não abranger os representados do Autor, atente contra o princípio da igualdade como se deixou enunciado.

Na verdade, uma distinção (concretamente a não aplicação do regime de nomeação ao pessoal pertencente ao grupo de pessoal de administração tributária - carreiras de gestão tributária e de inspecção tributária) com base nos elementos diferenciadores acima apontados torna-a materialmente fundada, e assente em motivos de carácter objectivo e razoável.

É o caso, por parte desse pessoal, da sua não integração em carreira adequada para o efeito, como acima se entendeu, no que tange à actividade de investigação criminal e a não integração em carreira de inspecção incluída na Inspecção-Geral de Finanças, no contexto da evolução legislativa e reformas acima enunciadas, à luz das novas concepções julgadas prevalecentes.

Efectivamente, quer o referido regime de exercício da actividade de investigação criminal, quer a não inserção em carreira e serviço eleitos como objecto do diploma legal (DL 276/2007) que à luz de reformas encetadas pelo órgão constitucionalmente competente [cf., v.g., artºs 182 e 199, alíneas d) e e)] integram o elenco das inspecções gerais que exercem actividade de inspecção, constituem diferenças que justificam o tratamento desigual, no exercício da liberdade de conformação do legislador.”

Sufragando inteiramente estas considerações, cremos ser patente a diferença que suporta a diversidade de tratamento dado pelo legislador às situações em causa, pelo que não há tratamento desigual discriminatório, arbitrário ou infundado (só esse seria violador do princípio constitucional da igualdade), mas sim tratamento desigual fundado e justificado pela dissemelhança das referidas situações, nos termos atrás assinalados.

Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira (“Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, pág. 127.), “a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação legislativa, pois a ele pertence, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente. Só quando os limites externos da «discricionariedade legislativa» são violados, isto é, quando a medida legislativa não tem adequado suporte material, é que existe uma «infracção» do princípio da igualdade enquanto proibição do arbítrio”.

E é esse também o sentido da jurisprudência uniforme do Tribunal Constitucional, que afirma no Acórdão n.º 39/88 (Diário da República, I Série, de 3 de Março de 1988): “O princípio da igualdade não proíbe, pois, que a lei estabeleça distinções. Proíbe, isso sim, o arbítrio, ou seja: proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, que o mesmo é dizer sem qualquer justificação razoável, segundo critérios de valor objectivo, constitucionalmente relevantes.”.

Quanto à alegada violação do princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático, que o recorrente continua a suscitar em sede de recurso, o acórdão recorrido pronunciou-se nos seguintes termos:

“O princípio da confiança, segundo o entendimento adquirido pela doutrina e jurisprudência Cf., v.g., acds do TC de 25-05-84 (proc. nº ACTC00000062) e de 16-04-86 (proc. nº 19860416861332), do STA de 28-01-2004 (Rec. nº 048133), de 22-04-2004 (Rec. nº 0177/03) e de 24-11-2004 (Rec. nº 0672/02), postula, em síntese, uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito por parte das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, sendo, assim, inconstitucional a norma que, por sua natureza, obvie de forma intolerável ou arbitrária àquele mínimo de certeza e segurança que os cidadãos, a comunidade e o direito têm de respeitar.

E, na verdade, os aqui interessados, na sua relação jurídica de emprego público, tinham a expectativa de (continuar) sujeitos ao regime de vinculação por nomeação.

Só que, por se tratar uma mera expectativa, nada obstava a que, e sem afronta a direitos ou interesses já consolidados nas respectivas esferas jurídicas, por razões de interesse público, nomeadamente em obediência a uma nova definição e regulação dos regimes de vinculação, tal expectativa pudesse vir a ser frustrada.

É transponível para o caso a doutrina firmada reiteradamente na jurisprudência do STA e do TC no sentido de que, neste campo, se está perante normas marcadamente estatutárias que, por sua própria natureza, são modeláveis pelas exigências do interesse público, a cuja satisfação os funcionários públicos estão afectos (art° 269°, da CRP). Veja-se, v.g., a jurisprudência citada no acórdão de 03-11-2004 (Rec. nº 01584/03), citando-se ainda a título exemplificativo, os acds. de 13-03-90 (Rec. 024807 P) e de 15-02-96 (Rec. 033253).

Refira-se que o Tribunal Constitucional, por seu recentíssimo Acórdão de 20 de Abril de 2010 (publicado in DR.II., de 7 de Maio, p.p.) tirado em sede de fiscalização abstracta sucessiva da constitucionalidade, a título principal, das normas constantes dos artigos 10.º, 20.º, 21.º, n.º 1, 88.º, n.º 4, e consequentemente, da norma do artigo 109.º, n.ºs 1, 2, 3 e 4, todos da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, se pronunciou pela conformidade das citadas normas, inter alia, ao princípio da segurança jurídica na vertente material da confiança.

Por tudo o exposto também se entende não poder falar-se em ofensa ao princípio da protecção da confiança, ínsito no Estado de direito democrático por haverem sido defraudadas as expectativas de manutenção de um regime vinculação mais favorável por parte dos referidos trabalhadores associados do Autor.”

Reiteramos inteiramente estas considerações, com o que se confirma não ocorrer qualquer violação do princípio da protecção da confiança.

Quanto à alegada violação da reserva de função pública, por virtude do exercício de uma função de soberania, que o recorrente parece reconduzir a uma forma de ofensa do princípio da igualdade, por discriminação dos trabalhadores que representa e que desempenham funções de investigação criminal e de inspecção em matéria tributária, relativamente ao restante pessoal que desempenha actividades desse tipo, cabe dizer que o recorrente persiste num raciocínio viciado.

Desde logo, e como o acórdão recorrido expressamente considerou, o exercício de funções soberanas caracteriza, de um modo geral, a actividade funcional levada a cabo por todos os funcionários públicos, como o inculca o disposto nos arts. 266º e 269º, nº 1 da CRP.

Para Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, em anotação ao art. 269º, “O que unifica e dá sentido ao regime próprio da função pública é a necessária prossecução do interesse público a título exclusivo, de acordo, aliás, com o objectivo constitucional da Administração Pública”.

Daí que a diversidade do tratamento legislativo conferido aos trabalhadores da DGCI, em confronto com outros que, noutras carreiras, exercem exclusiva ou predominantemente as funções de investigação criminal ou de inspecção, faça inteiro sentido à luz das circunstâncias diversas em que uns e outros estão inseridos (decorrentes da natureza e conteúdo funcional específicos das respectivas carreiras, como atrás se deixou referido), como tal justificativas dessa diversidade de tratamento, desse modo fundada em critérios objectivos e não arbitrária ou discriminatória.

A norma do art. 10º da Lei nº 12-A/2008, na interpretação que dela fez o acórdão recorrido, não incorre pois em violação dos preceitos e princípios constitucionais invocados pelo recorrente, assim improcedendo a respectiva alegação.

3. Por fim, alega o recorrente, nas conclusões P) a R), que o CPTA impõe, nos processos impugnatórios, que o tribunal deve identificar outras causas de invalidade diversas das alegadas pelas partes, e que, podendo, no caso dos autos, suscitar-se com elevado grau de verosimilhança a questão da incompetência absoluta do autor da decisão administrativa impugnada, contida no nº 4 do art. 88º do CPTA, a Subsecção tinha o dever de identificar tal invalidade, pelo que, ao não o fazer, violou o dever inscrito no art. 95º, nº 2 do referido código.

Vejamos.

O citado art. 95, nº 2 do CPTA dispõe que o tribunal “deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que que tenham sido alegadas”.

Este dever reporta-se, naturalmente, a causas de invalidade que sejam visíveis, perceptíveis.

Ora, e em primeiro lugar, o recorrente não substancia a afirmação que faz, de que “no caso dos autos pode suscitar-se com elevado grau de verosimilhança a questão da incompetência absoluta do autor da decisão administrativa impugnada”.

Por outro lado, não se vislumbra que fosse visível ou perceptível essa invalidade, e que, por isso, ela devesse ter sido identificada pelo tribunal, sendo certo que a questão foi seguramente debatida pela Subsecção (daí o voto de vencido de um dos Juízes), e só não foi enfrentada, por inútil, face à assumida não existência de visibilidade da dita invalidade.

Termos em que se considera improcedente a alegada violação do dever inscrito no citado art. 95º, nº 2 do CPTA.

( Decisão )

Com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão impugnada.

Sem custas, por isenção do recorrente.

Lisboa, 15 de Setembro de 2011. – Luís Pais Borges (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho (Concordando com a decisão, entendo contudo que, no caso em apreço, convocando-se uma questão de incompetência absoluta, geradora de declaração de nulidade, sempre seria de conhecimento oficioso, não sendo por isso, de fazer apelo ao n.° 2, do artigo 95° do CPTA, norma que, quando aplicada a vícios que conduzam à mera anulação e não tenham sido arguidos pela parte, tenho para mim que, tal norma padece de inconstitucionalidade, quer quando se entende que obriga o juiz a apenas “identificar” a existência de causas conducentes à referida anulação quer, com maioria de razão, se se entender que a dita norma obriga o juiz a conhecer de vícios não invocados (no quadro da mera anulação).

Na verdade tal norma afronta os princípios da igualdade de normas e do processo equitativo na medida em que a Lei Processual (CPTA) não consagra norma similar que permitisse suprir eventuais deficiências da Parte Contrária).

- Rosendo Dias José (Voto a improcedência da acção mas com os fundamentos da declaração anexa) - Américo Joaquim Pires Esteves - Jorge Manuel Lopes de Sousa (com a declaração que junto) - Alberto Acácio de Sá da Costa Reis - Rui Manuel Pires Ferreira Botelho - Adérito da Conceição Salvador dos Santos - Jorge Artur Madeira dos Santos - António Bernardino Peixoto Madureira - Alberto Augusto Andrade de Oliveira (com declaração de voto em anexo) - António Bento São Pedro - António Políbio Ferreira Henriques - Fernanda Martins Xavier e Nunes.

O Acórdão parte do pressuposto que a norma do artigo 88.° contém um acto de aplicação concreta, mas analisa-o sempre como norma, pelo que fica na penumbra onde é que o texto do artigo contém essas duas realidades jurídicas distintas, ou se o Acórdão está, afinal, analisar a legalidade de uma norma constante de Lei da AR.

Quem considerar que o art.° 88.° da Lei 12-A/2008 é um acto de aplicação, portanto um acto administrativo praticado pela AR e que incide sobre um grupo de pessoal do Ministério das Finanças, terá de concluir que a AR estaria a resolver questões concretas, portanto a praticar actos de administração sobre assuntos daquele Ministério. A ser assim, haveria ofensa do equilíbrio constitucional de separação e interdependência de poderes entre a Assembleia e o Governo e esse exercício do poder administrativo não respeitaria a separação de competências entre órgãos de soberania, designadamente o espaço de autonomia relativo à direcção da administração directa do Estado (Sobre a inconstitucionalidade por ofensa da separação e interdependência de poderes entre a Assembleia e o Governo, ver o Ac. do TC n.° 214/201 que refere: “... a Assembleia da República ...tem de respeitar a separação entre órgãos de soberania não podendo usurpar as funções próprias do Governo, designadamente as de direcção da administração directa do Estado ... (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4 edição revista, Coimbra, 2007 Vol. II, pág. 299).

A posição expressa no voto da Subsecção teve sobretudo o escopo de salientar que o art.° 88.° não contém nenhuma aplicação concreta e que o saneador não deveria ser interpretado no Acórdão final como foi, por ser claro que do artigo 88.° não decorre que a AR tenha praticado algum acto de aplicação. Foi para tornar mais patente esta conclusão que se mencionou o disposto no art.° 109.° da mesma Lei.

A hipótese de entender o art.° 88.° como um acto de aplicação concreta conduziria, em via recta, à nulidade e também ao vício de forma de tal acto que a declaração de voto na Subsecção refere.

Como entender então o saneador?

O saneador refere que o art.° 88.° da Lei 12-A/2008 constitui um acto de aplicação ao pessoal da administração tributária, mas o respectivo texto permite o entendimento de que está a ocupar-se de acto dispositivo dos tramites a observar para ser aplicado o art.º 10.º da mesma Lei, portanto um acto geral, sem destinatários individualizados. Noutra perspectiva, pode ler-se o saneador como incidindo no conhecimento do pressuposto processual da competência do tribunal, tal como a acção estava proposta pelo A., sem nada decidir sobre a prática de um acto de aplicação pela AR. Nesta perspectiva o saneador garantiu o prosseguimento da acção sem que os fundamentos desta decisão integrem caso julgado.

Ora, havendo alternativa quanto ao entendimento dos fundamentos da decisão sobre a competência não deve considerar-se abrangido pelo caso julgado um fundamento que admite ainda outras soluções, ou uma vertente possível, eliminatória das restantes Castro Mendes, in “Limites Objectivos do Caso Julgado em Processo Civil refere (p. 152) a fórmula “Os pressupostos da decisão transitada em julgado são indiscutíveis como pressupostos da decisão, e só nessa medida”. A questão das alternativas quanto aos fundamentos em situação de caso julgado formal não é especificamente abordada por este A., mas a conclusão para que apontamos decorre do que expõe no § 3.° sobre p. 280-325 sobre exclusão de alternativas.

. Devemos ainda ter em conta que o apreciado no saneador foi a competência e o caso julgado sobre a questão processual não tem efeitos, ainda que no mesmo processo sobre outras matérias pelo que também não podem os fundamentos ter maior amplitude Ver na jurisprudência do STA os Ac. no P. 0229/10, de 28.04.20 10 e no P. 0523/11, de 8/6/2011.

. Neste recurso para o Pleno, dada a ordenação imposta por razões de lógica, e também perante o facto de a questão continuar a ser suscitada, começar-se-ia por apreciar este ponto.

E, avançando, o que realmente acontece e deve ser ponderado é que a acção foi proposta partindo de um equívoco que consistiu em impugnar uma suposta (mas inexistente) decisão da AR que teria colocado o pessoal daquele grupo fora do pessoal com vínculo de nomeação e que teria logo passado todos os componentes desse grupo para o novo regime de contrato.

Ora, os tribunais administrativos são competentes para julgar esta acção improcedente com fundamento em que não existe o objecto do litígio identificado pelos AA: a AR não decidiu a passagem daquele grupo de pessoal ao regime de contrato, limitou-se a fixar os parâmetros para os órgãos competentes decidirem se e quais os trabalhadores (também daquele grupo heterogéneo), que passariam àquele regime. E, é precisamente porque se respeita a decisão de competência que se propõe que este Tribunal julgue a acção manifestamente sem objecto e improcedente T.Const. no Ac. 210/2000, de 5/4 entendeu assim em matéria cuja natureza torna a argumentação transponível para o presente caso: “A existir transito em julgado da decisão proferida no saneador sobre legitimidade, o seu alcance, puramente processual, foi inteiramente respeitado porque a decisão posterior, que é a primeira a aceitá-lo, tem como objecto directo a questão de fundo... A decisão de improcedência do pedido não viola ... o caso julgado. De facto é irrecusável que a improcedência do pedido foi fundada em razões que podem ser correlacionadas com a legitimidade. No entanto, nessa parte, é da titularidade do direito que se discorre, é sobre ela que se decide”.

Outro entendimento não faz sentido, pelo que a declaração junta na Subsecção refere o acto (administrativo) que «o saneador e o Acórdão recorrido apreciam como válido», mas que não passa, realmente, de uma ficção.

De todo o modo, como a decisão é de improcedência ela não conduz a anulação, pelo que, em termos práticos e não sendo parte o Ministério das Finanças, parece que não será causado dano aos importantes interesses em causa. Já na hipótese oposta de ter sido anulado ou declarado nulo um acto com o conteúdo que o Acórdão lhe confere, estaríamos perante uma situação intrincada quanto aos efeitos do caso julgado.

Lisboa, 15 de Setembro de 2011

Rosendo Dias José

Voto de vencido

Votei vencido quanto à questão do conhecimento do vício de incompetência absoluta pelas seguintes razões:

1- O dever de «identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório», referido no art. 95.º, n.º 2, do CPTA não significa possibilidade de conhecimento de vícios não alegados que sejam geradores de mera anulabilidade, contra a vontade do autor.

Relativamente a vícios geradores de mera anulabilidade, a possibilidade de conhecimento de causas de invalidade não alegadas apenas ocorrerá se, depois de identificadas essas causas e ouvido o autor, ele não manifestar discordância com esse conhecimento.

A sujeição do Tribunal à vontade do autor no que concerne às possibilidades de conhecimento de vícios que não sejam de conhecimento oficioso ressalta do regime do n.º 5 do art. 91.º do CPTA em que se prevê expressamente a possibilidade de o autor restringir expressamente os fundamentos do pedido.

Por outro lado, o art. 86.º, n.º 1, do mesmo Código, ao estabelecer um limite processual para a alegação de factos supervenientes, mostra que, relativamente a erro sobre os pressupostos de facto, o dever de identificação de vícios se restringe aos que forem alegados tempestivamente, o que afasta a possibilidade de conhecimento oficioso de vícios desse tipo.

Assim, é com estes limites que se poderá falar de «conhecimento oficioso» de vícios geradores de mera anulabilidade.

2- Para existir incumprimento do dever de «identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas», não é necessário que seja patente a existência de uma invalidade não alegada sendo relevante apenas a própria perspectiva que o Tribunal que proferiu a decisão teve sobre a eventual plausibilidade de procedência de outras causas de invalidade, para além das alegadas.

Na verdade, o próprio facto de as causas de invalidade não terem sido alegadas pelo autor, a quem aproveitará a alegação, indicia que não se estará perante vícios patentes ou evidentes, pelo que a restrição do campo de aplicação da norma a vícios desse tipo reconduzir-se-ia, tendencialmente, à sua inutilidade prática.

Por isso, não é com esse alcance restritivo que se deve interpretar o art. 95.º, n.º 2, do CPTA.

A meu ver, esse dever de identificar causas de invalidade não alegadas, sendo imposto aos Tribunais administrativos, que são os órgãos com a incumbência constitucional de assegurar o funcionamento do serviço público de justiça administrativa, não pode deixar de ser perspectivado com as limitações derivadas da presumível utilidade de tal identificação, como exige princípio da proibição da prática de actos inúteis cuja omnipresença impõe o art. 137.º do CPC.

Se dúvidas pudesse haver, em algum momento, sobre esta restrição «utilitária» do dever de identificação de causas de invalidade não alegadas, o actual enorme e prolongado défice de juízes dos tribunais administrativos, atendível como elemento interpretativo à face da imposição do art. 9.º, n.º 1, do CC de atender as condições específicas do tempo em que a lei é aplicada, não pode deixar de considera-se como vigorosamente corroborante desta interpretação.

Assim, a esta luz, o dever de identificar causas de invalidade não alegadas não pode ser entendido como um dever de aventar todas as possíveis e imagináveis causas de invalidade, mas apenas aquelas que o próprio Tribunal que vai proferir a decisão entreveja como de plausível procedência, aquelas cuja procedência não seja de afastar com segurança, pois aquelas que eventualmente tenham sido ponderadas, mas se afiguraram ao próprio Tribunal como seguramente improcedentes, estarão abrangidas pelo rigor inibitório daquele princípio geral da utilidade dos actos processuais. Será, ao fim e ao cabo, um critério de plausibilidade, essencialmente semelhante ao que é utilizado no art. 511.º, n.º 1, do CPC que apenas afasta o que seguramente não pode ter utilidade.

Por isso, será de concluir que apenas se poderá considerar demonstrada violação do dever de identificar causas de invalidade não alegadas quando se puder afirmar que o Tribunal que proferiu a decisão anteviu como plausível a procedência de outras causas de invalidade e, apesar disso, se absteve de as identificar e ouvir as partes sobre elas, o que, na prática, perante a mera omissão de referência na decisão à existência de causas de invalidade não alegadas, se reconduzirá a não ser controlável em recurso jurisdicional a actuação do Tribunal que julgou em 1ª instância.

No caso em apreço, a plausibilidade de procedência do vício de incompetência absoluta (isto é, o não afastamento seguro da possibilidade da sua procedência) não pode deixar de se considerar-se, pois é mesmo defendida a sua efectiva procedência, no voto de vencido proferido no acórdão recorrido, pelo Senhor Juiz Conselheiro Vice-Presidente. Isto é, não pode, nestas condições, dizer-se que é seguro que o vício não pode proceder, que não vale apenas haver discussão e apreciação desse vício.

Nem poderá, naturalmente, perante a constatação que a procedência foi expressamente defendida num voto de vencido, dizer-se, como se faz no presente acórdão, que «não se vislumbra que fosse visível ou perceptível essa invalidade», pois, obviamente, não pode haver nada mais visível e perceptível do que aquilo que é expressamente referido no acórdão recorrido.

3- Esclarecida a minha divergência sobre a interpretação do n.° 2 do art. 95.º do CPTA, não posso deixar de se notar que ela é irrelevante no caso em apreço, por não se estar perante uma situação em que aquela norma deva ser aplicada.

Na verdade, neste caso, a causa de invalidade não alegada a que se faz referência no presente recurso jurisdicional é relativa a um vício de incompetência absoluta, gerador de nulidade, pelo que se trata de vício de conhecimento oficioso [arts. 133.º, n.º 2, alínea b), e 134.º do CPA], independentemente do enquadramento no referido art. 95.º, n.º 2.

Sendo um vício de conhecimento oficioso, ele deve ser apreciado independentemente de alegação, por força do disposto no art. 134.º, n.º 2, do CPA, mesmo pelo Tribunal de recurso («a todo o tempo ... por qualquer tribunal»), pelo que deixa de ter qualquer utilidade a apreciação da questão de saber se o Tribunal recorrido devia ou não ter identificado esse vício, havendo, antes, o dever de este Tribunal de recurso apreciar a questão que importa resolver de saber se o acto impugnado enferma ou não desse vício. Para existir este dever de conhecimento oficioso do vício de incompetência absoluta da Assembleia da República para praticar o acto impugnado, que por decisão não impugnada proferida no despacho saneador se entendeu ser um acto administrativo, não é necessário que as partes tenham alegado sobre ele, nem que a questão tenha sido colocada ao Tribunal recorrido, como decorre daquele n.º 2 do art. 134.º do CPA.

Nem tem qualquer relevo para este efeito de o Pleno tem ou não o dever de apreciar esse vício, apurar se a Secção devia ou não tê-lo apreciado, pois este Pleno tem um dever autónomo de apreciar todos os vícios geradores de nulidade que sejam suscitados pelas partes, inclusivamente nas alegações do recurso jurisdicional, como decorre do referido art. 134., ao fazer referência a «qualquer tribunal».

Por outro lado, a pertinência da sua apreciação é manifesta, em face da referida posição expressamente assumida no voto de vencido proferido no acórdão recorrido.

Para além disso, não há qualquer obstáculo a tal conhecimento derivado da limitação dos poderes de cognição em recurso de revista, pois o acto impugnado consta de um diploma legislativo e a apreciação da existência do vício é pura questão de direito.

Por isso, entendo que deveria apreciar-se se o acto impugnado enferma do invocado vício de incompetência absoluta, que derivaria da prática pela Assembleia da República de um acto administrativo.

Relativamente a este vício, entendo que ele não ocorre, uma vez que, independentemente do que se entenda sobre a existência e limites de uma reserva constitucional de Administração, ela não abrangerá situações em que apesar da sua aplicação a pessoas identificáveis, a disposição contida num diploma legislativo é manifestamente inovadora quanto à definição do regime jurídico aplicável aos destinatários, não se baseando em qualquer lei anterior, definição essa que é própria da função legislativa.

Jorge Manuel Lopes de Sousa

Declaração de voto

1. A acção nos autos é uma acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos.

Os pedidos formulados foram:

«a) Deve ser anulada, por violação do disposto no artigo 10.°, alíneas d) e f), da Lei n.° 12-A/2008, a decisão materialmente administrativa contida no seu artigo 88.°, n.° 4, que determinou a transição, sem outras formalidades, entre outras, dos actuais trabalhadores nomeados definitivamente dos grupos de pessoal dirigente, de chefia tributária e das carreiras de gestão tributária e inspecção tributária do grupo de administração tributária da direcção-geral dos impostos para a modalidade de contrato por tempo indeterminado; e, cumulativamente,

b) Deve ser reconhecido àqueles trabalhadores o direito de manterem a relação jurídica de emprego público na modalidade, em que se encontra constituída, de nomeação, nos termos da mesma disposição legal».

2. No despacho saneador, apreciando-se, entre o mais, a excepção de incompetência absoluta, foi julgada improcedente essa excepção.

A decisão tomada no saneador impede o tribunal de deixar de apreciar o pedido, pois não pode ser reapreciada questão prévia - artigo 87.°, n.° 2, do CPTA.

No caso, tratando-se, aliás, de uma decisão sobre competência, decisão que não foi impugnada e podia ter sido (artigo 142.°, n.° 3, do CPTA e artigo 691.º, n.° 2, b), do CPC), estabeleceu-se, como diz o acórdão, caso julgado.

Porém, creio que o caso julgado, nestas circunstâncias, abrange apenas a decisão de competência, não se estendendo aos seus fundamentos.

Nem sempre o caso julgado se circunscreve ao decisório propriamente dito. Mas creio que esta é uma das matérias em que assim se deve interpretar, no quadro do disposto no artigo 673.° do CPC.

Na verdade, ficando assente a sua competência para conhecer a alegada “decisão materialmente administrativa” contida no artigo 88.°, n.° 4, da Lei n.° 12-A/2008, o tribunal de julgamento não fica, todavia, vinculado a aceitar que efectivamente existe uma decisão administrativa, um acto administrativo naquele artigo e número.

É que se trata, aí já, de matéria de mérito da acção. E o despacho saneador não teve claramente o objectivo de decidir de mérito.

Por isso, creio que este Tribunal poderia apreciar o problema da qualificação do que se encontra no dito artigo da Lei.

3. Na circunstância, tal como a entidade recorrida tem vindo a sustentar, não descortino que o artigo 88.°, n.° 4, da Lei n.° 12-A/2008 contenha acto administrativo.

Trata-se de uma norma emitida no âmbito da função legislativa da Assembleia da República.

Por isso, o tribunal deveria negar provimento ao recurso, não pelas razões do acórdão recorrido, mas porque, ao contrário do defendido pelo autor/recorrente, não há acto administrativo, pelo que nunca se poderia anular acto administrativo que não existe.

Lisboa, 15 de Setembro de 2011.

Alberto Augusto Andrade de Oliveira.

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 276/2007 DE 2007/07/31 ART2 A ART3 A ART182 ART189 D E.
L 12-A/2008 DE 2008/02/27 ART9 ART10 D F ART20 ART88 N4.
CONST97 ART3 ART13 ART266 ART269 N1 ART271 N1.
CPTA02 ART87 N2 ART95 N2.
L 49/2008 DE 2008/08/27.
DL 557/99 DE 1999/12/17 ART25.
RGIT01 ART11 C.

Jurisprudência Nacional

AC TC 39/88 IN DR IS DE 1988/03/03.

Doutrina

GOMES CANOTILHO E OUTRO CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA PORTUGUESA ANOTADA 3ED PAG127.

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