3479/09.1TACBR.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

Acordam em conferência, na 4ª Secção (competência criminal) do Tribunal da Relação de Coimbra. I Nos autos de processo comum supra identificados, foi o arguido A... , melhor id. nos autos, por sentença de 22.11.2012, condenado pela autoria material e em concurso efectivo de um crime de ofensa à integridade física simples e de um crime de dano simples, p. e p. pelos artigos 143.º, 1, e 212.º, 1, ambos do Cód. Penal, respectivamente, na pena única de 200 dias de multa, à razão de € 7 dia, num total de € 1 400. Requereu e foi-lhe deferida por despacho datado de 28.05.2014, a substituição da pena de multa por prestação de trabalho fixada em 200 horas. Por despacho judicial de 22.09.2015 – fls. 290 -, foi-lhe revogada a pena de substituição e decidido que se a multa não for paga voluntariamente, o arguido cumprirá a pena de prisão subsidiária fixada na sentença (133 dias - art.º 49.º, 1, ex vi 4, do Cód. Penal). Desta decisão recorre o arguido, formulando as seguintes conclusões: Com o presente recurso a incidir sobre matéria de direito, justeza, adequação formal e substancial da douta decisão proferida e vertida no despacho recorrido, não se pretende colocar em causa o exercício das mui nobres funções nas quais se mostram investidos os Ilustres julgadores, mas tão-somente exercer “manifestação de posição contrária” ou “discordância de opinião”, traduzido no direito de recorrer bem como consagrado na alínea i) do n.º 1 do art. 61º CPP e no nº.1 do art. 32º da CRP; Olhada a douta decisão denota-se, com o devido respeito se refere, que a mesma se mostra mais fruto de um acto intuitivo, da “arte” do mui Ilustre julgador, e puramente mecânico, em razão da aparente arbitrariedade e matematicidade decorrente da ausência de especial fundamentação e apego cego à douta promoção do Ministério Público, denotando-se ausência de especial fundamentação e singeleza decisória; Ao proferir o segundo segmento decisório o Tribunal a quo precludiu antecipada e ilicitamente o direito do arguido de expor, alegar e provar, ausência de culpa pelo não pagamento da multa, não podendo assim, nesta fase e sem que primeiramente transite em julgado a revogação da pena de substituição, o Tribunal a quo determinar a execução da pena de prisão subsidiária, como aparece no último parágrafo decisório e sem possibilitar ao arguido invocar ausência de culpa pelo não pagamento; Mostra-se disforme face à Lei fundamental, por violação dos princípio da legalidade, contraditório e presunção de inocência, a dimensão normativa resultante do entendimento e interpretação do art. 49º n.º 4 CP no sentido de “Em caso de revogação de pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, substitutiva de pena de multa, é lícito ao Tribunal de forma contemporânea a tal juízo de revogação determinar o cumprimento de prisão subsidiária em caso de não pagamento voluntário da multa sem necessidade de aguardar pelo trânsito em julgado da revogação e concessão de contraditório ao arguido para efeitos de, querendo, usar a faculdade de alegação e prova de ausência de culpa, nos tempos do n.º 3 do art. 49º CP”; Da leitura da douta decisão não parece decorrer que tenha tido lugar audiência e efectiva audição do arguido na presença do técnico, tal qual decorre do n.º 2 do art. 495º ex vi n.º 3 do art. 498º CPP e se mostra exigível nos termos da jurisprudência citada supra e a qual se dá por integralmente reproduzida por questões de economia processual, não tendo a mera notificação do arguido para efeitos de contraditório a virtualidade de suprir tal falta, podendo-se assim concluir que não teve lugar qualquer notificação do arguido para comparecer em Tribunal para ser ouvido, tudo se tendo passado à margem do processualismo que se julga legalmente imposto e a douta decisão recorrida se mostra ilegal e não conforme às mais elementares garantias de defesa bem como aos princípios da tutela jurisdicional efectiva, contraditório, imediação e oralidade, fugindo ao padrão de um direito processualmente conforme e mostrando-se vigente a nulidade insanável plasmada na alínea c) do art. 119º CPP! É inconstitucional, por violação dos princípios da tutela jurisdicional efectiva, de garantia de defesa e do contraditório, a dimensão normativa extraída do n.º 4 do art. 49º CPP quando interpretado no sentido de “Para efeitos de revogação de pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, substitutiva de pena de multa, não se mostra exigível a convocação do arguido para comparência em audiência, para ser ouvido na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento da execução da pena, ao arrepio do plasmado nos arts. 495º n.º 2 ex vi 498º n.º 3, ambos CPP”; Relativamente à revogação da prestação de trabalho o teor da lei não impõe sobre o arguido o ónus de provar a não imputabilidade uma vez que, tal qual decorre do n.º 4 do art. 49º CP inexiste remissão expressa para o n.º 3, contrariamente ao que se mostra feito para os n. os 1 e 2, não se podendo ter por válido o juízo de censura plasmado na douta decisão na parte em que, partindo de uma justificação de alegadas e invocadas razões de saúde, decide tal falta de prova contra o arguido e ao arrepio do princípio in dubio pro reo , dado que da parte final do n.º 4 decorre unicamente a previsão de inimputabilidade sem qualquer expressa imposição ao nível do ónus de alegação, diferentemente do que mostra expresso no n.º 3 para o não pagamento da multa, havendo manifesta diferença ao nível da previsão legal, não podendo o Tribunal impor ao arguido um ónus que a lei lhe não impõe expressamente! Tem-se por inconstitucional, por violação dos princípios da presunção de inocência e da legalidade em razão da ausência de remissão expressa para o teor do n.º 3 do art. 49º CP, a dimensão normativa extraída do n.º 4 do art. 49º CP quando interpretado no sentido de “Em sede de revogação de pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, substitutiva de pena de multa, recai sobre o condenado o ónus de prova de ausência de culpa de tal incumprimento por forma evitar a automática revogação.” A progressividade não é mais do que a densificação do conceito de justiça proveniente da igualdade material, princípio base de todo o Direito, pressupondo um conceito de democraticidade (a lei penal é igual para todos), sendo essa a essência do princípio da igualdade que não consiste em tratar tudo por igual sob pena de, por paradoxal que pareça, gerar manifesta e clara desigualdade, mas sim em tratar de forma igual o igual e de forma diferenciada o desigual, mostrando-se in casu violados os princípios da igualdade e proporcionalidade dado que se mostra exigível prova de culpa ou dolo, o que manifesta e cristalinamente in casu se não mostra comprovado nem, em observância das mais elementares garantias de defesa, poderá ser tido por presumido! Não ressaltando investigada a razão para a falta de comparência junto da DGRS ou o início do trabalho (afinal, o único dever que objectivamente poderá suportar o incumprimento!), em manifesta demissão ajuizativa e omissão de pronúncia geradora de nulidade, não pode o Tribunal a quo afirmar a culpa do arguido, dado a alegada falta (sem referência aos seus contornos ou circunstancialismo inerente) ser, só por si, manifestamente insuficiente para suportar um juízo derrogativo da pena de substituição, uma vez que não poderá nunca justificar-se, nesta área do Direito ou qualquer outra, uma entorse aos princípios garantísticos, atento o recorte constitucional e legal em matéria penal e processual penal, pelo que não se mostrando cristalinamente in casu comprovado qualquer dolo, em observância das mais elementares garantias de defesa, não poderá o mesmo ser presumido, existindo na lei medidas alternativas à revogação da pena de substituição, por razões de igualdade e proporcionalidade, atenta a natureza de ultima ratio do cumprimento de pena de prisão e seus efeitos nefastos; Um olhar despretensioso, sério e isento, não permitirá vislumbrar e atribuir conformidade legal ao doutamente decidido, em preterição das mais elementares garantias de defesa e contraditório uma vez que a presente situação poderá ser ela mesma diversa daquela que resultaria da deliberada e inequívoca ausência de cumprimento com total demissão de comparecimento e contacto com a DGRSP, devendo assim ter tratamento diferenciado sob pena de violação do princípio da igualdade e entorse constitucional, dado que tendo o arguido sido vítima de acidente de viação (o qual esteve na génese de um outro processo judicial, a saber 120/14.4PTCBR ) teve necessidade de ser sujeito a internamento e a receber cuidados hospitalares, cujas sequelas impossibilitaram a pronta prestação de trabalho! Tendo a notificação do arguido tido lugar por via postal simples para a morada constante do TIR e não se mostrando este efectivado tendo por referência a última alteração processual, decorrente da lei 20/2013 , temos que a medida de termo de identidade e residência havia cessado com o trânsito em julgado e veio a ser proferida decisão sem que efectivamente se tenha assegurado não só a presença do arguido em audiência como a sua válida notificação para efeitos de contraditório face à douta promoção do Ministério Público bem como demais diligências subsequentes, sempre se tendo o arguido por não notificado e estando assim o processo eivado de um vício processual insanável! Temos por violados os princípios da igualdade, adequação, proporcionalidade bem como carácter de ultima ratio do Direito prisional que assim se verá convocado a final, para efeitos de execução da pena de prisão subsidiária, quando a danosidade material e desvalor de resultado da conduta eventualmente omissiva do arguido não é totalmente coincidente com aquilo que verdadeira e seguramente se poderá ter por provado, devendo assim presidir a carência de tutela penal que garante vigência ao imperativo constitucional da subsidiariedade (ou ultima ratio), por força do qual só será admissível o recurso à prisionalização de condutas quando esta se revele idónea e necessária; quando não seja possível assegurar a protecção dos bens jurídico-criminais por forma igualmente eficaz e menos gravosa da liberdade; Efectuando um juízo oposto ao de prognose, na eventualidade de o Tribunal a quo ter ab initio aplicado pena de prisão, nunca a mesma seria efectiva, ficando suspensa na sua execução em razão da visão de conjunto dos factos ilícitos, juízo de prognose e atinentes à personalidade do arguido, tal qual os factos dados por provados em sede de douta sentença proferida e ora não trazidos à colação ou valorados para efeitos decisórios, voltando a douta decisão a enfermar do vício de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos e para efeitos da alínea c) do art. 379º CPP, uma vez que igualmente dúvidas não haverão de que caso se tratasse de pena principal sempre o arguido beneficiaria de tal suspensão da execução de pena de prisão, pelo que mal se compreende que não faça o Tribunal a quo aplicação da mesma, fazendo entrar pela janela o que fez sair pela porta; À data de prolação da douta decisão recorrida não se mostrariam substancialmente alteradas as condições e factualidade atinentes ao circunstancialismo sócio-económico do arguido, vertidas na douta sentença, pelo que nada justifica que, mesmo em caso de conversão em prisão subsidiária (decisão que, conforme supra exposto, se tem por extemporânea ou precoce!) a mesma não fique suspensa na sua execução, em observância ao disposto no art. 49º n.º 3 CP, por estar deveras comprovada a ausência de culpa pelo não pagamento da multa (basta atentar no teor do facto 8 provado na douta sentença!) e não se vislumbra que a execução de prisão seja exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes ou qualquer outra exigência de prevenção geral ou especial que imponha o contacto do arguido com o mundo da reclusão prisional, com o qual nunca teve convivência; A não efectivação de cumprimento da pena de prisão nunca significaria absolvição ou a dispensa de pena tout court , sendo sabido e notório que a libertação vai para além da simples fisicidade por ser também libertação espiritual de todas as amarras inerentes à privação da liberdade pelo que a simples exigência acrescida em termos de censura de revogação e ameaça de efectiva execução da pena de prisão, com o estigma associado, realizarão de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, mostrando o arguido já interiorizado do desvalor da sua conduta e estando seriamente empenhado em tornar a sociedade contrafacticamente de novo acreditada nos valores da justiça e bens jurídicos violados; A revogação da pena de substituição, inerente cumprimento da pena substituída e conversão em prisão subsidiária sempre terão de ser devidamente ponderadas, tendo por base um juízo de culpa do arguido e fazendo um juízo de nefasticidade sobre os efeitos criminógenos associados à cultura prisional sobre a evolução futura da pessoalidade do arguido, aquilatando da especial censurabilidade que justifique tal tratamento que, quer se queira quer não, é privativo do direito de Abril e caso se tratasse de pena principal de prisão sempre o arguido beneficiaria de tal suspensão da execução de pena de prisão, pelo que mal se compreende que não faça o Tribunal a quo aplicação da mesma, fazendo entrar pela janela o que fez sair pela porta! Mostra-se disforme face à Lei fundamental, por violação do princípio da igualdade, legalidade, adequação e proporcionalidade, o entendimento e interpretação de tal norma legal (art. 49º nº. 1 CP) no sentido de “[E]m caso de conversão de pena de multa em prisão subsidiária, sempre e quando o arguido não cumpra o ónus de prova de ausência de culpa pelo não pagamento, é automático o cumprimento efectivo da pena de prisão, sem necessidade de ponderação e juízo de prognose sobre a personalidade do arguido, necessidade de pena, defesa da sociedade, prevenção de prática de crimes e reintegração social do condenado para efeitos de juízo decisório sobre aplicação do instituto da suspensão, assim frustrando totalmente as finalidades inerentes aos fins das penas e necessidade de efectivação da pena de prisão”; Requer-se aos Venerandos Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Coimbra, quer do ponto de vista jurídico quer sobretudo humanista, a procedência do presente recurso e a substituição decisória por outra que julgue prejudicada a decisão sobre a efectividade da conversão em prisão subsidiária, por não ser ainda o tempo decisório e denotar manifesta preclusão do contraditório prévio face a tal sanção, ou, caso assim não entendam V/ Exas. impor que seja aquilatado o circunstancialismo inerente bem como inexigibilidade de cumprimento de pena de prisão efectiva como prevenção de futuros crimes, afirmando-se, acompanhando Santa Catarina de Siena, que “a pérola da Justiça, brilha melhor na concha da misericórdia”, devendo ser temperada por esta, conforme dizeres de Taylor Caldwell em conformidade com a imagem global do ilícito que não deixará de abonar, de certa forma, a posição do arguido! Mostram-se violadas as seguintes normas jurídicas: maxime arts. 49º n. os 3 e 4 e 59º n.º 1 CP; arts. 61º n.º 1 a), 97º n.º 5, 119º c), 196º nº. 3 e) (inexistente na redacção anterior à lei 20/2013 ), 214º n.º 1 e) ( lei 20/2013 ), 379º n.º 1 c), 495º n.º 2 e 498º nº. 3 CPP; arts. 2º, 13º n.º 2, 18º, 27º n.º 4, 32º n. os 1 e 5, 110º nº. 1, 202º n. os 1, 2 e 3, 204º e 205º CRP; art. 412º n. os 1 e 2 CPC; art. 9º CC; bem como violados e erroneamente aplicados os seguintes princípios jurídicos: maxime da culpa, da presunção de inocência, do contraditório, da oralidade e imediação, do direito à presença para defesa, da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade bem como inerentes aos fins das penas. Sic, contando sempre com o mui douto suprimento de V/ Exas., atento o supra exposto, entende o recorrente que em obediência aos mais elementares princípios constitucionais e comandos interpretativos, que presidem a um Direito penal que se queira materialmente justo e processualmente conforme, não poderá deixar de ser dado provimento ao presente recurso e em consequência ser revogado o douto despacho recorrido, em razão de: manifesta duplicidade decisória sem que haja imperiosa simultaneidade ou necessidade de efectiva co-existência de julgamento, em preterição do direito ao contraditório e exercício da faculdade plasmada no n.º 3 do art. 49º CP, constituindo a determinação de cumprimento efectivo de prisão subsidiária claro e manifesto acto judicativo-decisório a padecer de extemporaneidade; nulidade, por ausência de efectiva e válida notificação (decorrente da caducidade e ausência de validade do TIR, pela cessação com o trânsito em julgado) para efeitos de exercício de qualquer contraditório prévio à revogação da pena de substituição bem como nulidade insanável decorrente da preterição injustificada de audição presencial do arguido em audiência, na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento da pena, com decorrente cristalina violação do processualismo legalmente plasmado (arts. 495º n.º 2 ex vi 498º n.º 3 CPP) bem como da mais elementar das garantias de defesa: o exercício de contraditório presencial; omissão de pronúncia e demissão ajuizativa, conjugada com visão redutora face ao circunstancialismo e não conformidade à legislação aplicável e Direito globalmente considerado, maxime violação dos princípios da legalidade, contraditório, igualdade, proporcionalidade e natureza de ultima ratio do cumprimento de pena de prisão. V/ Exas., seres humanos sábios, pensarão e decidirão necessariamente de forma justa por ser impossível alcançar a justiça sem sabedoria, na medida em que, citando Joseph Addison, “ser absolutamente justo é uma qualidade de natureza divina; ser justo de acordo com o máximo das suas capacidades é a glória do homem”, pelo que, como sempre, decidindo, não deixarão de fazer a tão costumada, almejada e nos dizeres de Cícero Justiça, rainha e senhora de todas as virtudes! 5. Respondeu o Ministério Público, dizendo, em síntese, que: É culposo o incumprimento pelo arguido do trabalho comunitário em que a seu pedido foi substituída a pena de multa nos termos do artigo 49º , nº 4, do Código Penal . Pelo que deverá ser negado provimento ao Recurso, como é de JUSTIÇA! Nesta instância, o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto parecer no sentido de que deverá ser ponderada a procedência do recurso do arguido uma vez que o mesmo não foi ouvido presencialmente pelo juiz como parece ser legalmente exigível. O arguido veio responder ao parecer, dizendo em síntese que: Entende-se que, pese embora as doutas considerações vertidas na douta decisão recorrida e resposta do Ministério Público de primeira instância, in casu , por as mesmas se não mostrarem conformes à normatividade jurídica aplicável bem como dissidentes face ao plasmado na Lei Fundamental, justifica-se outro e adequado tratamento fáctico-jurídico (como reconhece o douto parecer a que ora se responde!), sendo que não deixarão V/ Exas. de, como sempre, de forma justa fazer funcionar a aplicação do Direito em termos adequados e assim julgarem procedente o presente recurso. »»»»» ««««« Destarte, sempre com o V/ mui douto suprimento requer-se, mui respeitosamente a V/ Exas., a admissão da presente resposta, assim se terminando como em sede de recurso, peticionando-se o seu provimento. V/ Exas., seres humanos sábios, pensarão e decidirão necessariamente de forma justa, alcançando a costumada e almejada Justiça, na medida em que, citando Montesquieu e Milo Sweetman, a injustiça feita a um é uma ameaça dirigida a todos, devendo a justiça, tal como o relâmpago, causar a ruína de poucos homens mas o receio de todos! Todavia, nunca esquecendo que, acompanhando Emma Andievska A justiça é a bondade medida ao milímetro! 8. Foram os autos a vistos e procedeu-se a conferência. II Questão a apreciar: 1. A revogação da substituição da multa por dias de trabalho, a conversão da multa em prisão subsidiária e consequente cumprimento desta. III Cumpre apreciar: 1 . É o seguinte o teor da decisão recorrida: “ A... foi, por sentença de fls. 185 e segs. (datada de 22.11.2012 e notificada ao arguido nessa altura), condenado, pela autoria material e em concurso efectivo de um crime de ofensa à integridade física simples e de um crime de dano simples, p. e p. pelos art.os 143.º, 1, e 212.º, 1, ambos do Cód. Penal, respectivamente, na pena única de 200 dias de multa, à razão de € 7 dia, num total de € 1 400; Requereu e foi-lhe deferida a substituição da pena de multa por prestação de trabalho ( art.º 48.º do Cód. Penal ), fixado em 200 horas ( cfr. fls. 241 – despacho datado de 28.05.2014 ). Dessas horas, não cumpriu o arguido uma única. Apesar de acordado o início do trabalho para 01.07.2014, o arguido não compareceu nem deu desculpa plausível; agendado o dia 15 subsequente para esse início, tal não foi possível por razões ligadas ao monitor da EBT, ficando o arguido de comparecer no dia seguinte, o que mais uma vez não fez ( informação de fls. 251 ); Notificado para comparecer na DGRSP e advertido das consequências legais de nova falta, compareceu, sendo então agendado o dia 17.11.2014 para o começo da execução da pena, altura em que voltou a faltar, comunicando, 2 dias depois, que tinha sido vítima de acidente, cujas sequelas o impediam de trabalhar, pelo que ficou de entregar comprovativo da incapacidade, o que nunca fez, passando a não atender as chamadas telefónicas da DGRSP ( fls. 257 ); Notificado novamente, agora para comprovar o impedimento ou apresentar-se na DGRSP, com a cominação respeitante às consequências legais, nada fez ( fls. 260 e segs. ). O MP promove a conversão da pena de multa em prisão subsidiária ( cfr. fls. 284/5 ). Notificado para o exercício do contraditório, o arguido nada disse. Cumpre apreciar e decidir. Se a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não for paga voluntária ou coercivamente, é cumprida prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços, ainda que o crime não fosse punível com prisão, não se aplicando, para o efeito, o limite mínimo dos dias de prisão constante do n.º 1 do art.º 41.º. O condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado. Se o condenado provar que a razão do não pagamento da multa não lhe é imputável, pode a execução da prisão subsidiária ser suspensa... O disposto nos n.os 1 e 2 é correspondentemente aplicável ao caso em que o condenado culposamente não cumpra os dias de trabalho pelos quais, a seu pedido, a multa foi substituída. Se o incumprimento lhe não for imputável, é correspondentemente aplicável o disposto no número anterior. ” Dos elementos constantes dos autos e supra resumidos resulta, inequivocamente que, por opção, o arguido não cumpriu a pena substitutiva, refugiando-se em pretensas razões de saúde, que nunca comprovou, para não iniciar o cumprimento da pena. Por força desse propósito, que nem as notificações do Tribunal com a cominação expressa das consequências legais de tal omissão o demoveram, donde facilmente se deduz consistir em indiferença pelos deveres que sobre si impendem, com o fito de evitar o início do cumprimento da pena, não chegou, consequentemente, a verificar-se o início de execução da pena de substituição, persistindo no incumprimento reiterado desta, que requereu, revelando, de forma clara, o seu desígnio de prolongar indefinidamente a sua execução. Importa realçar que a sentença foi proferida há quase 3 anos, tendo a pena de substituição sido deferida há mais de um ano. Consequentemente, não pode deixar de considerar-se incumprimento culposo da pena de substituição, que lhe é directamente imputável. Face ao exposto, e nos termos do preceito legal supra transcrito, revoga-se a pena de substituição. Assim, uma vez revogada a pena de substituição, ao arguido restam as hipóteses de pagar a multa, voluntária ou coercivamente (sendo que esta hipótese já foi descartada pelo MP, face à inviabilidade concernente apurada), ou cumprir a prisão subsidiária, fixada na sentença ( 133 dias - art.º 49.º, 1, ex vi 4, do Cód. Penal). Assim, se a multa não for paga voluntariamente, o arguido cumprirá a pena de prisão subsidiária fixada, o que desde já se determina”. 4. Na situação em análise, temos duas questões que, embora sucessivas e imediatas, são em si mesmas, diferentes. A primeira traduz-se na revogação da substituição da pena de multa por dias de trabalho. A segunda, traduz-se na conversão da pena de multa, entretanto não paga, em prisão subsidiária. Em relação a ambas se deve questionar ou colocar a audição prévia do arguido e do seu defensor, antes da decisão judicial a proferir. Esta audição é necessária, é legalmente exigível. É óbvia, dizemos nós. Neste sentido aponta a lei adjetiva penal ao regular os direitos e deveres processuais do arguido no artigo 61º, n.º 1, alíneas a ) e b ): « 1. O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, dos direitos de: Estar presente aos actos processuais que directamente lhe digam respeito; Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte …». Questão diferente é saber se esta audição tem que ser necessária ou obrigatoriamente presencial ou se pode ser concretizada mediante notificação pessoal para o arguido se pronunciar, respeitando-se deste modo o princípio do contraditório que está inerente ou é prévio à decisão judicial. Nas situações em que se omite a audição do arguido, ainda que por mera notificação pessoal, para se pronunciar, querendo, por escrito, dúvidas não existem que se está perante uma nulidade que integra a nulidade insanável prevista no artigo 119º , alínea c) do Código de Processo Penal . Neste sentido, v. entre outros, ac. deste TRCoimbra de 20.4.2016, proferido no proc. nº 210/11.5TAPBL.S1 e de 3.7.2013, proferido no proc. nº 74/07.3TAMIR-A .C1. Cumpre ainda dizer que aquele preceito - artigo 61º , n.º 1, alíneas a ) e b ) do Código de Processo Penal - estabelece uma distinção entre o direito de estar presente e o direito de ser ouvido . “Obviamente que enquanto o direito de estar presente implica a comparência do arguido, o direito de ser ouvido satisfaz -se com a notificação daquele e/ou do seu defensor, consoante os casos, para se pronunciarem, ou seja, para transmitirem qual a sua posição face a determinada questão” – Oliveira Mendes in declaração de voto de vencimento no AFJ nº 7/2015, de 9 de abril de 2015, publicado no DR nº 100, 1ª Série, de 25 de maio de 2015. Este mesmo Conselheiro adianta ainda que “como refere Henriques Gaspar em análise aos direitos do arguido de estar presente e de ser ouvido ( ), o direito do arguido ser ouvido significa direito a pronunciar -se antes de ser tomada uma decisão que directa e pessoalmente o afecte; não tem que consistir sempre numa audição ou audiência pessoal e oral, a possibilidade de se pronunciar por escrito através de intervenção processual do defensor satisfaz, por regra, o direito a ser ouvido para exercer o Contraditório” . 4.1. O recorrente fundamenta a sua posição na necessidade de audição prévia e presencial com a presença de técnico, ao abrigo do artigo 495º , aplicável ex vi do disposto no artigo 498º , ambos do Código de Processo Penal . Mas, nesta parte, sem razão. O disposto no artigo 495º aplica-se diretamente à situação de revogação da suspensão da execução da pena de prisão por falta de cumprimento das condições ou obrigações impostas. E, perante aquela situação, dúvidas não temos de que assim se deve proceder. Neste sentido se decidiu no ac. do TRPorto proferido no recurso nº 7704/08 , 1ª secção criminal. Posição por nós já sufragada em ac. do mesmo TRPorto, proferido no recurso nº 136/03.6SMPRT.P1 , na qualidade de relator. Mas, no caso que nos ocupa, não estamos perante uma revogação da suspensão da execução da pena mas sim perante uma revogação da substituição da pena de multa por dias de trabalho. Pelo que a via possível e defendida pelo recorrente seria eventualmente a prevista no artigo 498º , nº 3, do Código de Processo Penal , ao mandar aplicar aquele regime dos nºs 2 e 3 do artigo 495º, à revogação da execução da prestação de trabalho a favor da comunidade. Mas, uma coisa é a aplicação e consequente revogação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade outra a de substituição de multa por dias de trabalho. Sobre esta matéria mostra-se explícita a posição assumida no ac. deste TRCoimbra de 7.3.2012, proferido no pro. nº 334/07.3PBFIG.C1 , ao decidir: “A tese vertida no recurso apela à norma prevista no n.º 2 do artigo 495.º , aplicável ao vertente caso ex vi do n.º 3 do artigo 498.º , do CPP [ «O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido o parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da prestação do trabalho a favor da comunidade» ]. No presente caso, não é aí que está consagrada a exigência do direito de audição. Enquanto os referidos normativos estão intimamente ligados ao incumprimento dos deveres impostos no âmbito da suspensão da execução da pena de prisão e da prestação de trabalho a favor da comunidade e, se decretada a revogação, implicam a execução da pena de prisão , a pena de prisão subsidiária constitui uma pena de constrangimento, porquanto, como decorre com evidência do disposto no n.º 2 do artigo 49.º do CP , o condenado pode a todo o tempo evitar a execução da pena de prisão pecuniária através do pagamento, total ou parcial, da pena, principal, de multa. «Esta diferente axiologia justifica, como se entende, a diversidade de exigências e/ou cautelas jusprocessuais. Não está em causa a execução de uma pena originariamente privativa da liberdade. Está em causa, apenas, a execução e - nesta altura, em termos reduzidos - de uma pena não privativa da liberdade, in casu, de uma pena de multa» (cfr. Ac. da Relação do Porto de 09-02-2011, in www.dgsi.pt .)”. Mais se decidiu neste acórdão: “O direito do condenado a ser ouvido decorre antes, na situação em apreço, de preceito comum da lei adjectiva penal e do princípio do contraditório. Efectivamente, estabelece o artigo 61.º , n.º 1, al. b), do CPP , que o arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo, e salvas as excepções da lei, dos direitos de ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte. Como escreve Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, 1981, I, 157/158), o direito de audiência é a expressão necessária do direito do cidadão à concessão de justiça, das exigências inscritas no Estado de Direito, do espírito do processo como “comparticipação” de todos os interessados na criação da decisão; direito que deve ser assegurado perante quaisquer decisões, sejam do juiz ou de entidades instrutórias, nomeadamente do M.º P.º, sempre que aquelas atinjam directamente a esfera jurídica das pessoas. Todavia, o direito de audição não se confunde com o direito de presença, radicando este na imprescindibilidade de o arguido estar presente nos actos que directamente lhe digam respeito [artigo 61.º, al. a)] e que constitui a contra-face do dever de comparência imposto pela al. a) do n.º 3 do mesmo artigo. No preciso domínio em que nos situamos, importa averiguar as eventuais razões que levaram o arguido ao incumprimento (parcial) da prestação de trabalho a favor da comunidade antes solicitada. E isso só é possível através da audição antecipada do arguido”. Concordando-se com a essência do teor deste acórdão, cumpre mais uma vez reafirmar que, no caso, temos duas situações: A primeira traduz-se na revogação da substituição da pena de multa por dias de trabalho. A segunda, traduz-se na conversão da pena de multa, entretanto não paga, em prisão subsidiária. Em qualquer uma delas, não se nos afigura imprescindível ou necessária a audição presencial do arguido. Antes se entende que este seu direito de audição e consequente contraditório se satisfaz com a sua mera “audição processual”, após a sua notificação pessoal e respetivo defensor. Esta é uma daquelas situações em que a “ possibilidade de se pronunciar por escrito através de intervenção processual do defensor satisfaz, por regra, o direito a ser ouvido para exercer o contraditório” . 4.2. Compulsados os autos, verifica-se que antes de ser proferido o despacho recorrido, foi o arguido notificado bem como o seu defensor, para se pronunciar quanto aos termos da promoção do Ministério Público de fls. 284 e 285 – v. despacho judicial de fls. 286 e notificações de fls. 287 e 288. Segundo o teor da promoção a fls. 285, foi promovido: a conversão da pena de multa que o arguido não cumpriu em 133 dias de prisão subsidiária. A emissão de mandados de detenção após o trânsito em julgado do despacho. Todavia, recuando no tempo e na tramitação processual, conforme promoção de 16.12.2014 e despacho de 12.1.2015 – fls. 260 e 261 -, foi o arguido notificado para “comprovar mediante documento médico, as sequelas físicas que o impediriam de prestar trabalho, ou para se apresentar na DGRSP, a fim de cumprir as horas de trabalho em substituição da multa, sob pena de ter que cumprir a pena, pagando-a ou cumprindo prisão subsidiária”. Este despacho apenas foi notificado ao arguido e já não ao seu defensor. E com esta notificação, nos termos e com a finalidade com que foi feita, se iniciou o procedimento de revogação da substituição da multa por dias de trabalho. De tal modo que por despacho de 13.4.2015 - fls. 269 -, se iniciaram diligências para eventual cobrança da multa coercivamente. Ora, conforme supra referido, a audição do arguido, pese embora não se considere que tenha de ser presencial, tem que respeitar a sua notificação pessoal e do seu defensor . Entende-se que tal requisito não se mostra preenchido com a simples notificação do arguido. A notificação do defensor é essencial, pois é o mesmo o técnico de direito que pode assegurar a sua defesa efetiva. Neste sentido v. ac. deste TRCoimbra supra citado, de 20.4.2016. Bem como o ac. também deste TRCoimbra supra citado, de 7.3.2012, onde se afirma: “A notificação do despacho que procedeu à conversão da multa em prisão subsidiária deve ser efectuada quer ao defensor quer ao condenado” . Não tendo aquele primeiro despacho judicial que desencadeou a revogação da substituição da multa por dias de trabalho e posterior conversão em prisão subsidiária sido notificado ao defensor do arguido, verifica-se deste modo um vício. A este propósito afirma-se no citado ac. deste TRCoimbra de 20.4.2016: “Cremos que a jurisprudência tem sido unânime sobre a consequência da preterição do contraditório no caso em apreço, divergindo apenas quanto à qualificação do vício (que alguns integram no artigo 120º , nº 2, alínea d) do CPP ou no artigo 123º do mesmo diploma) citando-se a título exemplificativo os acórdãos desta Relação de 17.2.2016, proc. nº 155/06.0PBLMG.C1 , de 25.6.2014, proc. nº 414/99.7TBCVL-B .C1 e de 16.3.2016, proc. nº 243/12.4GCLRA.C1 , da Relação do Porto de 19.1.2011, proc. 662/05.2GNPRT-A .P1, da Relação de Lisboa de 15.3.2011, proc. nº 432/08.6POLSB.L1-5 e de 9.7.2014, proc. nº 350/09.0PDALM-9, da Relação de Guimarães de 23.3.2009, proc. nº 36/00.1IDBRG.G1 e de 24.1.2011, proc. 1662/08.6PBGMR-A .G1, da Relação de Évora de 3.2.2015, proc. nº 252/12.3GBMMN.E1 e de 2-2-2016, proc. nº 1013/09.2PALGS-A .E1”. Assim é, de facto. Ao subscrevermos na qualidade de adjunto, o ac. desta Relação de 16.3.2016, proc. nº 243/12.4GCLRA.C1 , aderimos, inevitavelmente à qualificação do vício em causa como integrando a nulidade do art. 119º, al. c), do C.P.P.. Nulidade que acarreta, consequentemente, a nulidade do despacho em que o arguido foi notificado para comprovar mediante documento médico, as sequelas físicas que o impediriam de prestar trabalho ou para se apresentar na DGRSP, a fim de cumprir as horas de trabalho em substituição da multa, sob pena de ter que cumprir a pena, pagando-a ou cumprindo prisão subsidiária, na medida em que o mesmo não foi notificado ao respetivo defensor. Esta nulidade acarreta não só a nulidade do ato em si como dos atos subsequentes que dele dependem, como é o caso do despacho recorrido – artigo 122º , nºs 1 e 2 do Código de Processo Penal . 5. Para além deste vício que justifica a nulidade do despacho referido, uma outra questão merece ser apreciada quanto aos pressupostos para conversão da multa em prisão subsidiária e que não foi objeto expresso do recurso. Dispõe o artigo 49.º do Código Penal : «1 - Se a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não for paga voluntária ou coercivamente, é cumprida prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços, ainda que o crime não fosse punível com prisão , não se aplicando, para o efeito, o limite mínimo dos dias de prisão constante do n.º 1 do artigo 41.º”. Deste preceito resulta que um dos pressupostos da conversão da multa em prisão subsidiária (sendo certo que a questão da substituição por dias de trabalho não é de aplicar, pois a mesma foi revogada pelo incumprimento), é o não pagamento voluntário ou coercivo da multa. Pagamento voluntário é sabido que não foi feito. Outro tanto não se pode concluir quanto à verificação ou impossibilidade do pagamento coercivo. Segundo alguma jurisprudência, que merece a nossa concordância, não é necessário que tenha havido processo executivo com vista ao pagamento coercivo da multa , para que tal pressuposto se verifique. Ou seja, relevante e necessário é que tal pagamento coercivo se mostre inviável, mesmo antes da proposição de qualquer processo executivo, desde que os autos contenham elementos suficientes para apurar dessa impossibilidade de pagamento através desta via. Nos mesmos termos em que o fazia o disposto no artigo 137º do anterior código de Processo Civil, também o atual artigo 130º, do mesmo diploma na versão atualizada, preceitua que “não é lícito realizar no processo atos inúteis”. Sabendo-se de antemão que o arguido não dispõe de bens que possam ser executados para o pagamento da multa, seria estar a praticar um ato inútil se, para a verificação daquele pressuposto, ter que instaurar uma ação executiva para, no decurso da sua tramitação, se apurar que afinal tal execução é inviável por inexistência de património penhorável. Neste sentido, v. ac. do TRC de 6-02-2013: “A lei - art.º 49º, do Cód. Penal - não faz depender a aplicação da prisão subsidiária da instauração de processo executivo, mas da impossibilidade de obter o pagamento coercivo que, como é óbvio, abrange tanto os casos em que se instaurou a execução e através dela não se conseguiu obter o pagamento da multa como aqueles em que a impossibilidade de pagamento coercivo resulta «ab initio», ou seja, por não existirem bens que permitam pelo menos tentar obter o pagamento”. Bem como o Ac. do TRG de 19-05-2014: “ I. A aplicação da prisão subsidiária não está dependente da prévia instauração do processo executivo, mas apenas da avaliação da impossibilidade de se obter o pagamento coercivo”. 5.1. Ora, na promoção do Ministério Público afirma-se que “foram realizadas diligências no sentido de apurar da viabilidade de obter o pagamento coercivo da multa penal e bem assim das custas, concluindo-se pela impossibilidade de satisfazer as quantias em dívida por meio de execução patrimonial”. E do despacho recorrido consta o seguinte: “Assim, uma vez revogada a pena de substituição, ao arguido restam as hipóteses de pagar a multa, voluntária ou coercivamente ( sendo que esta hipótese já foi descartada pelo MP, face à inviabilidade concernente apurada ), ou cumprir a prisão subsidiária, fixada na sentença ( 133 dias - art.º 49.º, 1, ex vi 4, do Cód. Penal ). Assim, se a multa não for paga voluntariamente, o arguido cumprirá a pena de prisão subsidiária fixada, o que desde já se determina”. 5.2. No seguimento das diligências feitas pelo Tribunal e documentadas no processo, resulta que, segundo a informação da Autoridade Tributária a fls. 272 e 278, ao arguido estão associadas as matrículas: (...) PN (motociclo de passageiros); (...) IX (ligeiro de passageiros) e (...) EA (ligeiro de passageiros). Dos autos não consta qualquer avaliação a estes veículos no sentido de apurar do seu real e efetivo valor, nomeadamente para pagamento da multa em dívida. Também não resulta qualquer proposição de ação executiva e a impossibilidade de pagamento da multa através destes bens. Apenas se afirma, sem qualquer fundamento visível, que é inviável a satisfação da quantia em dívida por meio de execução patrimonial. Esta conclusão mostra-se temerária, apontando os elementos do processo num outro sentido. Cabia pois demonstrar que esta inviabilidade é mesmo efetiva, para se verificar o pressuposto substantivo da impossibilidade do não pagamento coercivo. Constituindo esta omissão de diligências a demonstrar a inviabilidade do pagamento coercivo uma nulidade (ou porventura uma irregularidade), deveria a mesma ter sido alegada para o tribunal a apreciar. O que não aconteceu. Todavia, com a nulidade que vai ser declarada, terá que se proceder à notificação do arguido e defensor, nos termos supra apontados, ficando sem efeito os atos posteriores a esta declaração de nulidade. O que significa que poderá esta concreta questão vir ainda a ser alegada (se permanecer o apontado vício). O que determinaria eventual vício a ser declarado. Situação que poderá ser evitada em prol da celeridade e eficácia processual. Decisão Por todo o exposto, decide-se: Conceder provimento ao recurso do recorrente A... embora por fundamentos diferentes dos concretamente invocados, declara-se a nulidade do despacho judicial de 12.1.2015 – fls. 260 e 261 -, através do qual foi o arguido notificado para “comprovar mediante documento médico, as sequelas físicas que o impediriam de prestar trabalho, ou para se apresentar na DGRSP, a fim de cumprir as horas de trabalho em substituição da multa, sob pena de ter que cumprir a pena, pagando-a ou cumprindo prisão subsidiária”, declarando-se igualmente nulo o despacho recorrido por efeitos daquela, devendo proceder-se à notificação do despacho de 12.1.2015, de fls. 260 e 261, quer ao arguido quer ao seu defensor, seguindo-se a demais tramitação processual legal após esta notificação. Sem custas. Coimbra, 29 de Junho de 2016 (Luís Teixeira - relator) (Vasques Osório - adjunto ) [1] Aí se decidindo que: “Ora resulta dos autos que não foi “ ouvido o arguido condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições de suspensão” pese embora sempre se tenha pronunciado e feito a sua apreciação. A falta de observância desta formalidade, cremos efectivamente que constitui a nulidade insanável prevista no artº 119º c) CPP – “…ausência do arguido …, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”… Tal nulidade determina a invalidade do acto em que se verificar e dos que dele dependerem e afectarem, e devem ser determinados os actos inválidos e ordenada sempre que possível a sua repetição – artº 122º CPP. Chegados a esta conclusão, há apenas que declarar invalida a omissão de falta de audição do arguido na presença do técnico do IRS, e anular o despacho recorrido, e deve ser ordenada a audição do arguido nos termos apontados…”. [2] A ratio mantém-se para a notificação da revogação da substituição da multa por dias de trabalho. [3] Com a consequente impossibilidade de obter o pagamento