B - Fundamentação:
B.1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
- 1)O arguido é professor de educação física e no ano letivo de 2018/2019 desempenhou funções na Escola Básica (…).
- 2)Nesse período, frequentavam essa mesma escola como alunos, o Bas… e o Ser…
- 3)Em 31-05-2019, pelas 11:30 horas, no interior da casa de banho da escola, o arguido abordou o Bas… e agarrou-o pelo braço direito, trazendo já pelo braço o Ser… e agarrando nas cabeças de cada um, em simultâneo, puxou-lhes os cabelos para trás, por forma a que olhassem para o teto, tendo, após, agarrado os pescoços de ambos por detrás, apertando-os.
- 4)Das agressões acima descrita, resultaram direta e necessariamente, lesões e dores no corpo e saúde do Bas… e do Ser...
- 5)O arguido agiu com o propósito de ofender o corpo e a saúde do Bas… e do Ser…, o que logrou.
- 6)O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e puníveis por lei penal.
Mais se provou, relativamente às condições pessoais do arguido, que:
- 7)Não tem antecedentes criminais.
- 8)Tem 44 anos de idade.
- 9)É professor há, aproximadamente, 22 anos, e tem formação para lecionar aulas do 1.º ciclo e de Educação Física.
- 10)Encontra-se inserido no quadro do agrupamento das escolas de (…).
- 11)Aufere, mensalmente, o valor aproximado de €1.200 Euros.
- 12)De escolaridade, tem uma licenciatura.
- 13)O seu agregado familiar é composto por si, pela sua esposa, que também é professora, e pelas filhas de ambos, com 10 e 14 anos de idade.
- 14)Vive em casa própria, encontrando-se a liquidar, juntamento com a sua esposa, o crédito de aquisição da mesma, com prestação mensal de €700,00 Euros.
- 15)De despesas fixas domésticas suporta, juntamente com a sua esposa, o valor mensal de €1.000,00 Euros.
B.1.2 – Factos não provados:
- 16)Na sequência do facto 3) supra, o arguido tenha proferido as expressões: “Duvidam que eu bato em vocês?”;“Sabem que eu posso bater em vocês sem ninguém saber?”.
- 17)Na sequência do facto 3) supra, o arguido tenha apertado os pescoços com força.
B.1.3 - E apresentou como motivação da decisão de facto os seguintes considerandos:
«O Tribunal formou a sua convicção na análise global e pormenorizada dos vários elementos probatórios que constam dos autos e da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, segundo as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador.
Nesta medida, os factos 1) e 2) supra foram julgados como provados na medida em que os mesmos não foram tornados controvertidos em momento algum, tendo sido aceites, integralmente, pelo arguido, e reiterados por todas as testemunhas ouvidas.
Por seu turno, o facto 3) supra foi julgado como provado na sequência dos depoimentos da testemunha Hu… (aluno que se encontrava na casa de banho), e dos ofendidos Bas… e Ser...
Com efeito, a referida testemunha, que presenciou parte dos factos por ter estado na casa de banho antes de ter sido expulsa pelo arguido, e que declarou ser amigo do Bas… e conhecer somente de vista o Ser…, conseguiu, apesar da sua idade, relatar o que ouviu e assistiu de uma forma isenta, escorreita, direta, clara e segura, o que convenceu o Tribunal acerca da veracidade dos factos que declarou.
Nesta medida, esta testemunha não hesitou em dizer que viu o arguido agarrar numa zona próxima da parte por detrás dos pescoços dos ofendidos e nas cabeças dos mesmos com “raiva”, tendo dito, a este propósito, de forma séria, que só soube dos puxões de cabelos posteriormente, uma vez que foi tudo muito rápido e o arguido o expulsou da casa de banho, aos gritos.
Em total sintonia e em conjugação com o depoimento da referida testemunha, os ofendidos, que já não são colegas, nem estão na mesma escola e nem mantêm contacto regular, afirmaram, de forma clara, objetiva e unânime entre si, que o arguido colocou as mãos nas cabeças dos mesmos, em simultâneo, e que, nesse seguimento, lhes puxou os cabelos para que virassem as cabeças para cima - exemplificando de forma idêntica - mais tendo dito que, posteriormente, o arguido lhes agarrou por detrás dos pescoços, apertando-os enquanto se zangava com eles. A este propósito, ambos os ofendidos foram diretos em esclarecer que o arguido não apertou com força. Mais disseram que foram ambos levados pelo braço para dentro da casa de banho e que o arguido expulsou todos os alunos que se encontravam na casa de banho e que fechou a porta.
Depois do exposto pela testemunha Hu… e pelos ofendidos, o arguido admitiu (depois de ter dito que não agrediu, não apertou nem agarrou o pescoço e nem puxou ou tocou no cabelo dos ofendidos), ter apertado “um pouco” mas “sem magoar” as cabeças dos ofendidos em simultâneo e direcionado as mesmas para cima, de molde a que fossem confrontados com os papéis no teto; neste âmbito, admitiu, também, ter fechado a porta da casa de banho para os demais alunos não entrarem.
No entanto, as declarações do arguido de que apenas apertou/agarrou, um pouco e sem magoar, as cabeças dos ofendidos sem puxar os cabelos dos mesmos, não mereceu credibilidade à luz das regras da experiência comum e não convenceu, por isso, o Tribunal. Com efeito, contraria as regras da normalidade da vida e daquilo que decorre da experiência comum que um adulto que aperte a cabeça de uma criança, com o fito de a direcionar para cima, num momento de exaltação e de discussão, e que consegue, efetivamente, fazer com que a cabeça da mesma se vire para cima, o faça com delicadeza, sem magoar e sem tocar ou puxar os cabelos. Ademais, esta inverosimilhança surge ainda mais acentuada se a ação se direcionar contra duas crianças, em simultâneo.
Além disso, a negação pura e simples feita pelo arguido de que tocou nos pescoços dos ofendidos não mereceu, igualmente, credibilidade, não só tendo em conta o depoimento isento da testemunha Hu… que, como já foi referido, foi espontâneo em descrever que o arguido apertou numa zona próxima dos pescoços dos ofendidos (até onde conseguiu ver antes de ser expulso), mas, também, do que foi declarado pelos próprios ofendidos que, de uma forma natural e séria, descreveram o modo e a intensidade do aperto sofrido nos seus pescoços, o que convenceu o Tribunal.
Por todo o exposto, o Tribunal ficou convencido da versão trazida e explicada pelos ofendidos e pela referida testemunha, que encontra respaldo no libelo acusatório, em oposição com o declarado pelo arguido, razão pela qual decidiu julgar como provado o facto 3) supra.
O facto 4) supra ficou a dever-se ao descrito pelos próprios ofendidos que, de uma forma séria, coerente e lógica com as ações levadas a cabo pelo arguido, descreveram a dor que sentiram nos locais afetados, em total consonância com o descrito pelas testemunhas Hu…, Sue… (mãe do Bas…) e Dua… (mãe do Ser…), que reproduziram as queixas e as dores relatadas pelos ofendidos na sequência do facto 3) supra.
Por estas razões, e porque agarrar na cabeça de uma criança, puxar-lhe os cabelos e, por fim, agarrar-lhe no pescoço e apertar, à luz das regras da experiência comum, são ações adequadas a provocar as lesões e o sofrimento identificados no facto em análise, o Tribunal não ficou com dúvidas acerca da ocorrência dos mesmos e, em consequência, decidiu julgar o facto 4) supra como provado.
Os factos descritos nos pontos 5) e 6) supra, sendo atinentes à vida interna de cada um e insuscetíveis de apreensão direta, extraíram-se, de acordo com as regras do normal acontecer, dos atos materiais perpetrados pelo arguido, sendo que não se demonstrou, em momento algum, que o arguido estivesse condicionado ou coagido aquando da prática dos factos referidos. Por estas razões, foram os factos em análise julgados como provados.
O facto 7) supra foi julgado provado tendo em conta o teor do Certificado do Registo Criminal atualizado e junto aos autos.
Os factos 8) a 15) supra resultaram provados na sequência do que foi declarado pelo arguido que não mereceu censura e nem foi contrariado por nenhum outro meio de prova, razão pela qual o Tribunal decidiu atribuir credibilidade às suas declarações quanto à sua situação pessoal, familiar, económica e financeira e julgou os referidos factos como provados.
Quanto ao facto 16) supra, o mesmo foi julgado como não provado, em face da insuficiência de prova produzida a propósito. Com efeito, e pese embora o ofendido Bas… tenha afirmado ter ouvido tal expressão, a verdade é que tal não foi corroborado nem pelo ofendido Ser…, nem pela testemunha Hu…, que se encontrava no local à data dos factos.
Atento o exposto, o Tribunal considerou que não foi feita uma prova cabal e suficiente da ocorrência e autoria dos referidos factos, e concluiu que as dúvidas suscitadas a propósito dos mesmos não permitem ultrapassar a barreira da presunção de inocência, alcançando o estádio de certeza judicial ou de “proof beyond a reasonable doubt” exigível para uma condenação penal e, por isso, decidiu julgar tais factos como não provados, ao abrigo do princípio in dubio pro reo.
Por fim, o facto 17) supra foi julgado como não provado em face do que foi relatado pelos ofendidos - com efeito, nenhum referiu, no âmbito das suas declarações, que o aperto tenha sido com força – razão pela qual o Tribunal decidiu julgar, em conformidade, o facto como não provado.
Os depoimentos das testemunhas Sil… e Mar… (assistentes operacionais na Escola …) não contribuíram para a demonstração dos factos em apreciação, uma vez que declararam não ter assistido aos factos aqui em discussão».
B.2 - Cumpre conhecer.
Convém recordar que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, que não ocorrem no caso.
Face às conclusões do seu recurso, o arguido pretende suscitar o conhecimento das seguintes questões:
- a)- a nulidade da decisão – conclusões I a VIII;
- b)- a ausência de lesões – conclusões IX a XIV;
- c)- a pena aplicada – conclusões XV a XXIII.
B.2.1 – A primeira questão suscitada pelo recorrente é, igualmente, questão de conhecimento oficioso, designadamente a nulidade de sentença por se não ter cumprido a obrigação de esgotar o objecto do processo, para além de resultar numa clara insuficiência factual quanto aos factos que constam da contestação, relevantes e igualmente sustentadores da motivação da conduta do recorrente.
A imposição do contraditório, contida no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, é uma exigência imperativa que resulta na obrigação de serem vertidos no elenco de factos a constar das peças processuais – na sentença - os factos invocados pela defesa se, vistos no seu pormenor, não são generalidades ou inutilidades.
Como se sabe, o Código de Processo Penal português perfila-se como um processo de “máxima acusatoriedade … compatível com a manutenção, na instrução e em julgamento, de um princípio de investigação judicial”. Daqui resulta, como mera assunção constitucional do princípio, a nítida separação entre entidade acusadora e juiz de julgamento (dimensão orgânico-subjectiva do princípio do acusatório) e a distinção entre fases do processo (no caso, acusação e julgamento), no que é definido como a dimensão material daquele princípio. - “Constituição da República Portuguesa Anotada – Gomes Canotilho e Vital Moreira, Coimbra Editora, 1993, pag. 206. É assim que o Código de Processo Penal vem a estabelecer, de forma clara, o papel do Ministério Público, enquanto entidade dominus do inquérito, quanto à promoção do processo e à dedução da acusação nos artigos 48º e 53º do Código de Processo Penal.
Ao juiz de julgamento, assim impedido de se pronunciar quanto a essa fase processual – a acusação – restaria o papel de direcção da fase de julgamento (no que ao caso concreto interessa, já que a instrução se não encontra em discussão), balizado e limitado pelo conteúdo da acusação, pelo thema decidendum (objecto do processo) e pelo thema probandum (extensão da cognição), no que seria uma manifestação de alguma disponibilidade das “partes” na definição do que se pretenda seja apreciado pelo tribunal.
Ou seja, “os factos descritos na acusação (normativamente entendidos, isto é, em articulação com as normas consideradas infringidas pela sua prática e também obrigatoriamente indicadas na peça acusatória), definem e fixam o objecto do processo que, por sua vez, delimita os poderes de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado”. - José Manuel Saporiti Machado da Cruz Bucho in “Alteração substancial dos factos em processo penal”, pags. 1 e 2, comunicação apresentada no Colóquio “Questões Práticas na Reforma do Código Penal”, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários e realizado em Lisboa no dia 13 de Março de 2009 no Fórum Lisboa, e no Tribunal da Relação de Guimarães, no dia 2 de Abril de 2009, no 7º aniversário deste Tribunal. Disponível no site do Tribunal da Relação de Guimarães consultado em 05-04-2014: trg.pt.
É o que “se chama vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade (segundo o qual o objecto do processo, os factos devem manter-se os mesmos, da acusação ao trânsito em julgado da sentença), da unidade ou indivisibilidade (os factos devem ser conhecidos e julgados na sua totalidade, unitária e indivisivelmente) e da consunção do objecto do processo penal (mesmo quando o objecto não tenha sido conhecido na sua totalidade deve considerar-se irrepetivelmente decidido, e, portanto, não pode renascer noutro processo)”. - Aut. e ob. cit..
Deve, portanto, entender-se que o “objecto do processo” - tendo em vista a obtenção de decisões que regulem o “pedaço de vida” que o processo espelha – “fixa-se deduzida que seja a acusação, com as variáveis que podem ser introduzidas pelos demandantes e demandados cíveis, pela defesa e pelo poder de investigação do tribunal, balizado pelos arts. 358º e 359º do Código de Processo Penal” (como já afirmámos em acórdão desta Relação de 19-12-2013, proc. 894/11.4TAPTM.E1)
Ou seja, o “objecto do processo” é variável ao longo do mesmo, já que diverso em fase de inquérito, instrução, julgamento ou recurso. Mas cristaliza-se deduzida que seja a acusação, com as variáveis que podem ser introduzidas pelas entidades processuais referidas.
Mas se o juiz está limitado pelo thema decidendum, está igualmente sujeito à obrigação de o esgotar.
Se a contestação acrescenta factos, aumenta, necessariamente, esse objecto e a extensão da cognição, desde que esses factos sejam normativamente relevantes e o princípio da unidade ou indivisibilidade da vinculação temática do tribunal impõe que todos esses factos tenham um destino: ou se provam ou não se provam.
Os factos invocados pela defesa não podem ficar no limbo! É uma manifestação extrema de desprezo pela defesa – logo, pelo contraditório - que todos os factos da contestação tenham sido ignorados e a motivação do arguido não tenha sequer sido encarada – para apreciação – como suporte da sua conduta.
É inaceitável que o ser professor numa escola e com funções de coordenação e, por isso, com obrigação de educar e corrigir, tenha sido ignorada num episódio de indisciplina e com um aluno indiciariamente participante em anterior caso de indisciplina.
Esse seria, muito naturalmente, o primeiro vector de análise num caso deste tipo. Enquadrá-lo no ambiente escolar e conhecer esse ambiente, minimamente que fosse, seria obrigação primeira na apreciação factual. Mas isso foi descaradamente ignorado em inquérito e em audiência de julgamento, constituindo falha grave na acusação e na apreciação probatória.
Com acréscimo de gravidade em audiência de julgamento face ao teor da contestação e dos documentos juntos, completamente ignorados, o que reconduziu o tribunal recorrido para os braços do subjectivismo judicial e das declarações dos “ofendidos” e de uma testemunha que se considerou ser essencial mas, ao que parece, nada viu!
Subjectivismo judicial expresso em frases – que se vêem preocupantemente repetidas à exaustão em várias sentenças recentes - tais como:
- -(…) relatar o que ouviu e assistiu de uma forma isenta, escorreita, direta, clara e segura, o que convenceu o Tribunal acerca da veracidade dos factos que declarou (…)
- -(…) tendo em conta o depoimento isento da testemunha Hu… que, como já foi referido, foi espontâneo …
- -(…) mas, também, do que foi declarado pelos próprios ofendidos que, de uma forma natural e séria, (…)
- -o facto 4) supra ficou a dever-se ao descrito pelos próprios ofendidos que, de uma forma séria, coerente e lógica com as ações levadas a cabo pelo arguido (…)
- -(…) o Tribunal não ficou com dúvidas acerca da ocorrência dos mesmos (…).
Estas expressões revelam uma apreciação probatória de declarações e depoimentos de cariz subjectiva em que o juiz adere por simpatia ou convencimento intimo a uma versão dos factos apresentada na audiência de julgamento (vamos aqui seguir de perto o nosso relato no acórdão deste TRE de 21-06-2011 no proc. nº 1.273/08.6PCSTB-A.E1).
Na essência é o sistema de “íntima convicção”, um regresso ao século XIX gaulês, já que a intime conviction é o conceito que exprimia a certeza judicial francesa, sendo aquela apenas a designação francesa do princípio da livre apreciação das provas tal como ficou conhecido no sistema cultural e legal francês, designadamente no Code d´ Instruction Criminelle de 1808, sendo a primeira referência à intime conviction a que constava da Lei 16-21 de Setembro de 1791.
E que hoje consta do artigo 353º do Code de Procédure Penale e das “chambre des déliberations” das “cours d´asisses”: « … elle (a lei) leur prescript de s'interroger eux-mêmes, dans le silence et le recueillement et de chercher, dans la sincérité de leur conscience, quelle impression ont faite, sur leur raison, les preuves rapports contre l' accusé et les moyens de sa défense. La loi ne leur fait que cette seule question, qui renferme toute la mesure de leurs devoirs: «avez-vous une intime conviction?»
O sistema da “intime conviction”, mais tarde também apelidado de “conviction personnelle” ou “intime et profonde conviction”, assumia o significado de liberdade de julgar a prova segundo a sua consciência e não com sujeição a prova tarifada.
No entanto, a prática judiciária cedo abriu a porta a um entendimento corrupto do conceito de “intime conviction” no sentido de apreciação subjectiva e arbitrária da prova, entendimento mais tarde conceptualmente corrigido com o apelo à lógica e à necessidade de motivação.
Assim, o sistema da “livre convicção” deu origem a dois sub-sistemas de convicção - um subjectivo, outro objectivo - surgindo o sistema da “intime conviction” associada à livre convicção, no qual o juiz estava “desligado não só das regras de prova legal, mas também de qualquer critério racional de valoração” (“Simplemente la Verdad – El juez y la construccion de los hechos” – Michele Taruffo, Filosofía y Derecho, Marcial Pons, 2010, pags. 179-180).
Desta forma o sistema, que inicialmente se apresentava como um “sistema metodológico negativo” com a recusa de decidir através da aplicação de provas legalmente taxadas e, assim, uma forma de garantir a liberdade, passou a ter um significado “positivo” de permitir a valoração desprezando a prova, uma valoração da prova livre e descontrolada centrada na pessoa do juiz, uma forma de arbítrio judicial (Ver “Los hechos en el derecho - Bases argumentales de la prueba”, Gáscon Abellán, Filosofía y Derecho, Marcial Pons, 2010, pag. 142).
Este sistema, de irracionalidade motivadora, de cariz marcadamente subjectivo, abre a porta à arbitrariedade na apreciação probatória, com base numa imperscrutável actividade individual do juiz e constitui – em si – uma negação de um puro conceito de livre apreciação e do recurso em matéria de facto (Uma concepção subjectiva coerente apela à íntima convicção do juiz como único critério de apreciação probatória, forte pendor da imediação e do papel do juiz de 1ª instância na apreciação da prova, débeis exigências de motivação e um sistema de recursos que dificulta o recurso em matéria de facto. V. g Jordi Ferrer Beltrán, in “La valoracion racional de la prueba”, Filosofía y Derecho, Marcial Pons, 2007, pag. 62).
Hoje é indubitável que o segundo sistema, o sistema racionalista, objectivo, assume exclusiva preponderância doutrinal e jurisprudencial.
Face a isto como interpretar o comando contido no artigo 127º do Código de Processo Penal que determina que o juiz deve apreciar a prova “segundo as regras da experiência e a livre convicção”? Esta “livre convicção” corresponde a uma livre discricionariedade na apreciação da prova? Assenta numa convicção subjectivada, como num exacerbado ou pouco consciente entendimento podemos surpreender no impreciso conceito de “íntima convicção”?
Entendemos, com a jurisprudência unânime, que o princípio da prova livre ou prova moral deve ser associado a uma discricionariedade do juiz na apreciação probatória mas apenas no sentido de o não vincular – como regra geral e como princípio metodológico – a uma valoração probatória pré-definida, porque apenas nisso é livre.
Mas não exime o juiz da busca da verdade através dos métodos epistemológicos aceites. E o método epistemológico, por excelência, aceite na busca da verdade dos factos é a razão.
Ou seja, a livre convicção é, hoje, uma concepção racional de livre convicção na busca da verdade factual, com dois corolários:
1 – Regra geral o juiz aprecia livremente – não sujeito a valoração tabelada – toda a prova produzida;
2 – Através do uso da razão para demonstrar a verdade dos factos.
Deste modo haverá que afirmar, de forma absoluta, que a motivação não é o seguimento do “iter lógico-psicológico que o juiz seguiu para chegar à formulação final da sua decisão”, sendo irrelevantes “as sinapsis que se produziram nos neurónios do juiz, os seus humores, os seus sentimentos e qualquer outra coisa que tenha sucedido in interiore homine” (“Simplemente la Verdad, pag. 267).
Ou seja, o sistema da livre convicção consagrado no ordenamento jurídico português não é um sistema irracionalista, subjectivo, de apreciação probatória (“Concepção persuasiva” na terminologia de Jordi Ferrer Beltrán, in “La valoracion racional de la prueba”, Folosofía y Derecho, Marcial Pons, 2007, pag. 62), sim um sistema racionalista, assente na razão, nas regras de experiência social comprovada e em presunções probatórias racionalmente fundadas (Ou “concepção cognoscitivista”, que se apresenta coerente com o método de corroboração e refutação de hipóteses como forma de valoração da prova, versão limitada do princípio da imediação, forte exigência de motivação factual e recurso amplo em matéria de facto - V.g. Jordi Ferrer Beltrán, ob. cit. pag. 64 e nota 6).
Este é ponto essencial – a fundamentação quer-se assente na razão e não numa apreciação subjectiva insindicável. A liberdade do juiz na apreciação da prova é uma "liberdade para a objectividade – não aquela que permita uma “intime conviction” meramente intuitiva, mas aquela que se concede e assume em ordem a fazer triunfar a verdade objectiva, uma verdade que se comunique e imponha aos outros" (Castanheira Neves, “Sumários de Processo Criminal”, 1967-68, p. 50).
Só com a exposição clara e indubitável da razão, das regras de experiência social comprovada e das presunções probatórias racionalmente fundadas é possível aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que subjaz à motivação pela via do recurso, sem prejuízo de se aceitar que a experiência de vida do juiz e as formas de percepção, por este, da prova produzida – desde que clarificadas e racionalmente expostas - devam ser aceites.
Como se afirma na nossa jurisprudência, (Ac STJ de 07-01-2004, 03P3213, sendo relator o Cons. Henriques Gaspar):
1ª. O princípio estabelecido no artigo 127° do CPP significa que o valor dos meios de prova não está legalmente pré-estabelecido, devendo o tribunal valorar os meios de prova de acordo com a experiência comum e com a concorrência de critérios objectivos que permitam estabelecer um substrato racional de fundamentação e convicção.
Ou como se confirma no Acórdão nº 464/97 do Tribunal Constitucional:
Esta justiça, que conta com o sistema da prova livre (ou prova moral) não se abre, de ser assim, ao arbítrio, ao subjectivismo ou à emotividade. Esta justiça exige um processo intelectual ordenado que manifeste e articule os factos e o direito, a lógica e as regras da experiência. O juiz dá um valor posicional à prova, um significado no contexto, que entra no discurso argumentativo com que haverá de justificar a decisão. Este discurso é um discurso "mediante fundamentos que a 'razão prática' reconhece como tais" (Kriele), pois que só assim a obtenção do direito do caso está "apta para o consenso". A justificação da decisão é sempre uma justificação racional e argumentada e a valoração da prova não pode abstrair dessa intenção de racionalidade e de justiça.
Em suma, para além do choque sentido pelos tribunais franceses face às constantes chamadas de atenção do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem ainda no século XX relativamente a tais práticas subjectivas, esta forma de apreciar prova briga frontalmente com o entendimento doutrinário e jurisprudencial luso quanto ao teor e substância do artigo 127º do Código de Processo Penal.
Nada disto é fundamentação factual aceite pelo sistema de apreciação da prova no processo penal português e, no caso concreto não temos dúvida em afirmar que o tribunal recorrido usou em excesso do subjectivismo e olvidou a razão, de forma a não permitir que se estabelecesse um “substrato racional de fundamentação e convicção”.
Assim, para este processo era e é relevante normativamente um qualquer facto que esteja em relação com o arguido no seu círculo de acção pessoal e profissional. Designadamente é relevante o que constava da sua contestação nos seguintes pontos:
2° - Durante todos estes anos, enquanto Professor, o Arguido nunca foi agressivo com nenhum aluno, tendo sempre o seu comportamento sido pautado pelo profissionalismo.
3.° - Nunca, ao longo de quase duas décadas de ensino, o Arguido foi apontado por qualquer encarregado de educação. aluno ou colega como tendo um comportamento agressivo ou impróprio.
4º - Por ser considerado entre os seus pares um profissional exímio, o Arguido assumiu funções como Coordenador de Estabelecimento.
6º - No mesmo lapso temporal, o Arguido foi informado que teria de se dirigir à casa de banho os rapazes, por a mesma ter sido alvo de vandalismo por parte do aluno Michael.
7º - Não sendo a primeira vez que sucedia, contudo só nessa data se verificou que o arremesso de papel higiénico molhado ao teto da casa e banho, ao aluno Michael se devia. Conforme doc. 1 e 2 que ora se junta e cujo conteúdo se dá por totalmente reproduzidos para todos os efeitos legais.
8.° - Chegado à casa de banho, e constatando o estado do teto, o Arguido perguntou aos alunos Bas… e Ser… se sabiam quem é que teria atirado o papel higiénico ao tecto, e se teriam sido eles.
9º - Os alunos começaram por negar o seu envolvimento, mas acabaram por dizer que tinham sido os mesmos a molhar e a atirar o papel higiénico contra o teto.
10º - O Arguido informou os alunos que não deveriam voltar a atirar o papel higiénico contra o teto.
11º - Finda esta advertência verbal, o Arguido saiu da casa de banho.
12°- No fim do horário escolar, o Arguido conversou com a mãe do aluno Bas…, no interior da Escola, levando-a até à casa de banho, mostrando-lhe o estado em que se encontrava o teto e não mais pensou na situação.
13º - Apesar de inúmeras queixas do comportamento agressivo do ofendido Bas…, o arguido sempre tratou o aluno com respeito. Conforme doc. 3 que ora se junta e cujo centeúdo se dá por totalmente reproduzidos para todos os efeitos legais.
E a tudo isto o tribunal recorrido disse nada.
Assim como era imperativo que o tribunal recorrido, face ao documento apresentado pela defesa como nº 3, uma acta de reunião com a encarregada de educação de um aluno que se queixou de que o Bas… agredira o seu filho com um pontapé na cara, correspondia a facto realmente ocorrido na escola (a ausência de autoridade na escola é bem espelhada no conteúdo do último parágrafo desse documento onde se refere que a denunciada agressão no interior da escola vai ser comunicada a um professor de uma associação que tem actividades na própria escola, o que corresponderá a um moderno acto institucional de “lavagem de mãos”).
E a isto o tribunal recorrido voltou a dizer nada! Assim como foi desprezada a informação, proveniente da mesma fonte, de que o Bas… já era reincidente em actos de agressão.
Já são demasiados factos desprezados pelo tribunal, revelando uma preocupante insuficiência factual pois que a função deste processo e do tribunal era apurar, em primeira linha, quais os factos ocorridos! Qual a motivação da conduta do arguido e quais as motivações dos declarantes e testemunhas.
Há, pois, no caso e de forma manifesta, insuficiência da matéria de facto provada.
B.2.2 – Resta saber se vale a pena remeter os autos à primeira instância para conhecer de tais factos.
Para tanto impõe-se analisar os fundamentos da convicção condenatória do tribunal recorrido, todos eles resultantes – e apenas - da decisão recorrida.
E aqui é imperativo começar por dizer que a afirmação do tribunal recorrido na sua fundamentação de facto de que «o Tribunal não ficou com dúvidas acerca da ocorrência dos mesmos e, em consequência, decidiu julgar o facto 4) supra como provado» é preocupante na medida em que revela que a presunção de inocência não funcionou a favor do arguido!
Não compete ao tribunal “não ficar com dúvidas” sobre a ocorrência dos factos, compete-lhe ter certezas processuais para além da dúvida razoável. São coisas distintas!
Recordemos, de um nosso anterior relato neste Tribunal da Relação de Évora (acórdão de 03/08/2018), o posicionamento do juiz no final do processo de valoração da prova:
5 – (…), o juiz pode ver-se confrontado, a final quando constrói a sua convicção, com três situações:
- -ou tem dúvidas sobre como ocorreram os factos e usa o princípio in dubio pro reo e dá-os como não provados;
- -ou constrói um juízo de mera probabilidade de que os factos ocorreram de determinada forma e deve dar os factos incriminatórios como não provados;
- -finalmente, tem uma certeza judicial de que os factos ocorreram de determinada forma e dá os factos como provados.
A expressão “não ficar com dúvidas” sobre a ocorrência dos factos apenas sugere que o tribunal recorrido formulou um juízo de mera probabilidade (mais provável do que não) sobre a ocorrência dos factos, o que é manifestamente insuficiente para dar um facto como provado em processo penal, onde impera a presunção de inocência.
Por outro lado, a razão sustentadora da prova do facto 3) tem por base um raciocínio muito discutível na sua aceitabilidade. Veja-se, que o tribunal afirma que «… ficou convencido da versão trazida e explicada pelos ofendidos e pela referida testemunha, que encontra respaldo no libelo acusatório, em oposição com o declarado pelo arguido, razão pela qual decidiu julgar como provado o facto 3) supra».
Afirma-se que o tribunal foi buscar respaldo para a prova do facto na acusação, em oposição com o declarado pelo arguido. Admitimos que a frase usada pelo tribunal recorrido não espelhe realmente o que pretendia dizer, mas uma coisa sabemos, os factos da acusação devem ser provados para além de qualquer dúvida razoável, mas a acusação não pode servir de “respaldo” a qualquer versão. Isso seria partir do princípio de que o que consta da acusação está provado por inerência.
Perante qualquer acusação qualquer juiz tem que ficar em espírito tabula rasa e ir buscar os elementos probatórios objectivos ao exterior do processo, seja prova real, seja prova pessoal, e sopesá-las pela razão.
Verifiquemos, então, os dados objectivos em que assentou a fundamentação probatória do tribunal recorrido. Da sua fundamentação consta:
Por seu turno, o facto 3) supra foi julgado como provado na sequência dos depoimentos da testemunha Hu… (aluno que se encontrava na casa de banho), e dos ofendidos Bas… e Ser….
Com efeito, a referida testemunha, que presenciou parte dos factos por ter estado na casa de banho antes de ter sido expulsa pelo arguido, e que declarou ser amigo do Bas… e conhecer somente de vista o Ser…, conseguiu, apesar da sua idade, relatar o que ouviu e assistiu de uma forma isenta, escorreita, direta, clara e segura (!!!), o que convenceu o Tribunal acerca da veracidade dos factos que declarou.
Nesta medida, esta testemunha não hesitou em dizer que viu o arguido agarrar numa zona próxima da parte por detrás dos pescoços dos ofendidos e nas cabeças dos mesmos com “raiva”, tendo dito, a este propósito, de forma séria, que só soube dos puxões de cabelos posteriormente, uma vez que foi tudo muito rápido e o arguido o expulsou da casa de banho, aos gritos.
(…)
Mais disseram que foram ambos levados pelo braço para dentro da casa de banho e que o arguido expulsou todos os alunos que se encontravam na casa de banho e que fechou a porta.
(…)
Além disso, a negação pura e simples feita pelo arguido de que tocou nos pescoços dos ofendidos não mereceu, igualmente, credibilidade, não só tendo em conta o depoimento isento da testemunha Hu… que, como já foi referido, foi espontâneo em descrever que o arguido apertou numa zona próxima dos pescoços dos ofendidos (até onde conseguiu ver antes de ser expulso), mas, também, do que foi declarado pelos próprios ofendidos que, de uma forma natural e séria, descreveram o modo e a intensidade do aperto sofrido nos seus pescoços, o que convenceu o Tribunal.
Por todo o exposto, o Tribunal ficou convencido da versão trazida e explicada pelos ofendidos e pela referida testemunha, que encontra respaldo no libelo acusatório, em oposição com o declarado pelo arguido, razão pela qual decidiu julgar como provado o facto 3) supra.
O facto 4) supra ficou a dever-se ao descrito pelos próprios ofendidos que, de uma forma séria, coerente e lógica com as ações levadas a cabo pelo arguido, descreveram a dor que sentiram nos locais afetados, em total consonância com o descrito pelas testemunhas Hu…, Sue… (mãe do Bas…) e Dua… (mãe do Ser…), que reproduziram as queixas e as dores relatadas pelos ofendidos na sequência do facto 3) supra.
Por estas razões, e porque agarrar na cabeça de uma criança, puxar-lhe os cabelos e, por fim, agarrar-lhe no pescoço e apertar, à luz das regras da experiência comum, são ações adequadas a provocar as lesões e o sofrimento identificados no facto em análise, o Tribunal não ficou com dúvidas acerca da ocorrência dos mesmos e, em consequência, decidiu julgar o facto 4) supra como provado.
Se exceptuarmos as declarações dos “ofendidos” e do arguido, naturalmente interessados, e dos depoimentos das mães dos alunos – igualmente interessados e que nada viram – ficamos com o depoimento de uma testemunha, Hu…, e duas “regras de experiência comum” referidas pelo tribunal.
Comecemos pela testemunha Hu… (e não “(…)”, como lhe chama o tribunal recorrido) que foi expulso da casa de banho pelo arguido antes de os factos ocorrerem. Naturalmente não viu nada, apenas se apercebeu que o arguido entrou com os dois “ofendidos” pelos braços.
O tribunal recorrido afirmou que a testemunha (“amigo do Bas…”) “presenciou parte dos factos por ter estado na casa de banho antes de ter sido expulsa pelo arguido”.
Qual parte dos factos? O tribunal responde: «Mais disseram (os “ofendidos”) que foram ambos levados pelo braço para dentro da casa de banho e que o arguido expulsou todos os alunos que se encontravam na casa de banho e que fechou a porta.
E a testemunha Hu… confirma o essencial: «tendo dito, a este propósito, de forma séria, que só soube dos puxões de cabelos posteriormente, uma vez que foi tudo muito rápido e o arguido o expulsou da casa de banho, aos gritos.
Ou seja, a testemunha viu os dois “ofendidos” serem levados pelos braços para a casa de banho e nada mais. Quanto a puxões de cabelo só soube o que lhe disseram depois.
Aquilo que o tribunal assevera ter sido dito por esta testemunha («Nesta medida, esta testemunha não hesitou em dizer que viu o arguido agarrar numa zona próxima da parte por detrás dos pescoços dos ofendidos e nas cabeças dos mesmos com “raiva”) só revela imaginação após conversas com os amigos. A “raiva” é para dar “cor local”!
Ou seja, o elemento de prova crucial para a condenação do arguido viu nada! Reproduziu o que ouviu após os factos terem ocorrido.
B.2.3 – Resta apreciar as “regras de experiência comum” que o tribunal resumiu nos seguintes termos, já supra ditos:
«…contraria as regras da normalidade da vida e daquilo que decorre da experiência comum que um adulto que aperte a cabeça de uma criança, com o fito de a direcionar para cima, num momento de exaltação e de discussão, e que consegue, efetivamente, fazer com que a cabeça da mesma se vire para cima, o faça com delicadeza, sem magoar e sem tocar ou puxar os cabelos.»
Esta será, quando muito, uma regra construída para o caso concreto e da qual se deduzem factos incriminatórios (puxão de cabelos e dores) mas não é uma regra de experiência comum ou de experiência social comprovada.
Admitimos que fosse in illo tempore uma regra de experiência comum muito partilhada em mercados de venda de peixe, mas que não teve sequência no ensino das escolas portuguesas, hoje muito tributárias dos ensinamentos dos finos mestrados da Escola de Educação de Boston.
De qualquer forma é imperativo reconhecer que a partir de uma tão falível “regra de experiência” - que não é comum - não é possível formular um juízo condenatório sem qualquer outro elemento de prova material. E tudo dependeria das dimensões das mãos do professor e das cabeças dos alunos.
Mas, seguindo relato nosso anterior, mesmo considerando que não é regra de experiência comum, trata-se de regra com amplo espectro, com grande extensão, tornando arriscado fazer assentar nela uma presunção que permita a extracção, por presunção, de dois factos determinantes para a sorte do processo.
A nosso ver isto patenteia confusão entre “regras de experiência comum” e “presunções simples” ou factuais. As regras de experiência comum autorizam a apreciar um comportamento determinado em função da cultura e comportamento social de um determinado povo, num tempo determinado. As presunções permitem partir de um facto conhecido para um facto desconhecido.
A presunção vive e gera factos. A regra de experiência comum é uma generalização, decorrente de observação empírica de factos anteriores, bastas vezes confundindo-se com pré-juízos, mesmo preconceitos, daí a necessária cautela no seu uso. Dar como provados, ou não, factos em função de regras de experiência comum – para mais com a largueza exposta - tal como feito pelo tribunal recorrido, é muito arriscado.
No caso a regra serve de nada. É uma mera abstração. A regra de “experiência comum” proposta é, pela sua amplitude, não convertível em facto útil. E isto acarreta, necessariamente, a sua imprestabilidade como regra de experiência comum. Não serve para incriminar nem para exculpar.
Poderia o seu teor – de cariz necessariamente estatístico – ser objecto de aturado estudo sociológico com base na análise exaustiva de todos, realmente todos, os casos ocorridos no país mas nem o estudo foi feito, nem é verosímil que não seja (como sabemos que será) encontrado o caso que contraria a regra e a esvazia de conteúdo e prestabilidade. Porque aqui a excepção não confirma a regra. Afunda-a. Torna-a uma não-regra.
Nas presunções de facto algo de diferente ocorre. E aí os factos não podem ser analisados, como faz o tribunal recorrido, em rede de malha larga. Exige-se uma fina filigrana de análise dos factos e da prova. Algo que faltou no processo e na motivação do tribunal recorrido.
Para tanto não se pode partir, para uma presunção simples, de uma regra tão geral como a proposta. A base de partida tem que ser uma regra concretamente verificável.
Uma afirmação se impõe então: só é possível presumir factos com ancoragem no caso concreto e não a partir de uma duvidosa generalização. Já o afirmámos no acórdão da Relação de Évora de 25-06-2013 (proc. 35/09.0TAOLH.E1):
I. Tomada isoladamente uma “regra de experiência comum” é inoperante em qualquer processo. Isto é, uma regra de experiência comum não pode isoladamente fazer prova num processo, a não ser que haja uma aproximação ao acontecido, o que se opera por via de uma presunção hominis».
Idêntica ideia fora afirmada no acórdão da Relação de Coimbra de 22-05-2013 (proc. 40/11.4TASRE.C1, rel. Jorge Jacob):
I - Na apreciação e valoração da prova produzida em julgamento, a lógica resultante da experiência comum não pode valer só por si. Efectivamente, a realidade do quotidiano desmente muitas vezes os padrões de normalidade, que não constituem regras absolutas.
II - De outro modo, seríamos conduzidos, a coberto de um suposta “normalidade”, resultante da “experiência comum”, para um sistema de convenções apriorísticas, equivalente a uma espécie de prova tarifada, resultado que o legislador não quis e que a própria razão jurídica rejeita, pois equivaleria à definitiva condenação do princípio da livre apreciação da prova.
As regras de experiência comum (ou técnicas e científicas de conhecimento generalizado) ou máximas da experiência, são juízos ou normas de comportamento social de natureza geral e abstracta, sem ligação a factos concretos sobre que há que decidir, mas concretamente observáveis pela experiência anterior de casos semelhantes. E não são resultantes de uma ciência pessoal, mas de um conhecimento que é partilhado (comum) pela generalidade das pessoas de um país, de uma região, de uma classe de pessoas e concretizam-se na ideia de que certos factos geralmente ocorrem associados a outros. De forma mais sucinta, se os factos costumam ocorrer de certa forma, isso permite um raciocínio indutivo que conclua que, em iguais circunstâncias, voltarão a ocorrer dessa forma. Assim, é aceite que uma “regra de experiência comum” ou máxima da experiência não passa de uma lei social constatada de forma empírica por observação de factos anteriores.
No dizer do acórdão do STJ de 06-07-2001 «As regras da experiência são “ou o resultado da experiência da vida ou de um especial conhecimento no campo científico ou artístico, técnico ou económico e são adquiridas, por isso, em parte mediante observação do mundo exterior e da conduta humana, em parte mediante investigação ou exercício científico de uma profissão ou indústria”[1], que permitem fundar as presunções naturais, não abdicando da explicitação de um processo cognitivo, lógico, sem espaços ocos e vazios, conduzindo à extracção de facto desconhecido do facto conhecido, porque conformes à realidade reiterada, de verificação muito frequente e, por isso, verosímil”[2] – Proc. 3612/07.6TBLRA.C2.S1, rel. o Cons. Helder Roque, citando [1] Castanheira Neves (Sumários de Processo Criminal, 1967/68, 48) e [2] Vaz Serra (citando Nikisch, in “Provas, Direito Probatório Material”, BMJ nº 110, 97).
Na valoração da prova e sua fundamentação o seu papel essencial é o de fornecerem a premissa maior de um silogismo, sendo a premissa menor o facto conhecido (o comummente chamado indício) e a conclusão o resultado da presunção, o facto obtido.
A laboração sobre o tema já teve no STJ, pelo menos, as seguintes contribuições:
Acórdão de 01-07-1998 (rel. Cons. Augusto Alves, Processo 98P548)
I - As regras da experiência são juízos hipotéticos do conteúdo genérico assentes na experiência comum, independentes dos casos individuais em que se alicerçam, mas para lá dos quais têm validade.
Acórdão de 09-02-2005 (rel. Cons. Henriques Gaspar, Processo 04P4721)
(Também o Acórdão de 06-10-2010, processo 936/08.JAPRT)
7.As presunções naturais são o produto das regras de experiência que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido, quando um facto é a consequência típica de outro.
(…)
9. O afastamento das regras das presunções naturais integra o vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410º, n° 2, alínea c), do CPP.
Acórdão de 27-05-2010 (rel. Cons. Santos Cabral, 58/08.4JAGRD.C1.S1)
(Também os Acórdãos de 23-02-2011, proc. 241/08.2GAMTR.P1.S2 e de 07-04-2011, proc. 936/08.0JAPRT.S1)
VI - A actividade probatória é constituída pelo complexo de actos que tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou inexistência de uma determinada situação factual. Na formação da convicção judicial intervêm provas e presunções, sendo certo que as primeiras são instrumentos de verificação directa dos factos ocorridos, e as segundas permitem estabelecer a ligação entre o que temos por adquirido e aquilo que as regras da experiência nos ensinam poder inferir.
VII - Dentro das regras da experiência que vigoram na nossa sociedade podem identificar-se dois grandes grupos: por um lado, as leis científicas e, por outro, todas aquelas ilações que não são mais que regras de experiência quotidiana. As primeiras formam-se a partir dos resultados obtidos pelas investigações das ciências, a que se atribui o carácter de empíricas, enquanto as outras assentam na denominada experiência quotidiana que surge através da observação, ainda que não exclusivamente científica, de determinados fenómenos ou práticas e a respeito das quais se pode estabelecer consenso.
VIII - A máxima da experiência é uma regra que exprime aquilo que sucede na maior parte dos casos, mais precisamente é uma regra extraída de casos semelhantes. A experiência permite formular um juízo de relação entre os factos, ou seja, é uma inferência que permite a afirmação que uma determinada categoria de casos é normalmente acompanhada de uma outra categoria de factos.
Acórdão de 27-05-2010 (rel. Cons. Soares Ramos, 86/08.0GBPRD.P1.S1)
II - Deve procurar-se aceder, pela via do raciocínio lógico e da adopção de uma adequada coordenação de dados, sob o domínio de cauteloso método indutivo, a tudo quanto decorra, à luz das regras da experiência comum, categoricamente, do conjunto anterior circunstancial. Pois que, sendo admissíveis, em processo penal, “… as provas que não foram proibidas pela lei” (cf. art. 125.º do CPP), nelas se devem ter por incluídas as presunções judiciais (cf. art. 349.º do CC).
III -As presunções judiciais consistem em procedimento típico de prova indirecta, mediante o qual o julgador adquire a percepção de um facto diverso daquele que é objecto directo imediato de prova, sendo exactamente através deste que, uma vez determinado, usando do seu raciocínio e das máximas da experiência de vida, sem contrariar o princípio da livre apreciação da prova, intenta formar a sua convicção sobre o facto desconhecido (acessória ou sequencialmente objecto de prova).
Acórdão de 06-07-2011 (rel. Cons. Hélder Roque, proc. 3612/07.6TBLRA.C2.S1)
III - As regras da experiência não são meios de prova, mas antes raciocínios, juízos hipotéticos de conteúdo genérico, assentes na experiência comum, independentes dos casos individuais em que se alicerçam, com validade, muitas vezes, para além do caso a que respeitem, adquiridas, em parte, mediante observação do mundo exterior e da conduta humana, e, noutra parte, mediante investigação ou exercício científico de uma profissão ou indústria, permitindo fundar as presunções naturais, mas sem abdicar da explicitação de um processo cognitivo, lógico, sem espaços ocos e vazios, conduzindo à extracção de facto desconhecido do facto conhecido, porque conformes à realidade reiterada, de verificação muito frequente e, por isso, verosímil.
De onde decorre a aceitação das regras de experiência comum ou máximas da experiência pela jurisprudência. Mas aquilo que estes arestos não permitem é dar um tratamento indiferenciado entre regras de experiência comum e “presunções” tout court. Não há identidade nos conceitos.
A regra de experiência comum não é uma prova, sim um “juízo hipotético de conteúdo genérico, assente na experiência comum” (Acórdão de 06-07-2011).
A presunção é uma “prova” reconhecida pelo ordenamento jurídico português, enquanto ilação que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido – artigos 349º e 351º do Código Civil, incluídos na Secção II do Capítulo II (Provas), do Sub-título IV, do Livro I do Código Civil. - O artigo 1.349º do Código Civil francês vigente (Créé par Loi 1804-02-07, promulguée le 17 février 1804), estipula que «Les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu.» - legifrance.gouv.fr.
Ora, nos presentes autos não opera uma presunção simples mas sim a presunção de dois factos incriminatórios (puxão de cabelos e dor) a partir de uma regra que não é da experiência, nem é comum.
Os autos só permitiriam fazer operar uma presunção simples tendo presente, por exemplo, o por nós relatado no acórdão desta Relação de 21-06-2011 (proc. 1273/08.6PCSTB-A.E1), a saber:
8 - A argumentação lógica a desenvolver numa presunção simples supõe o estabelecimento de um nexo causal entre o facto conhecido e o facto desconhecido, supõe a existência de regras da experiência, de convivência social, observadas empiricamente e que permitam relacionar os dois factos.
9 - Essa relação deve assentar num juízo lógico seguro, causal, sequencial, preciso, directo e unívoco, logo necessário. Não basta, pois, a mera verosimilhança, o provável, o plausível, para que se permita operar de forma capaz uma presunção hominis.
10 - Essa presunção fortalecer-se-á se houver concordância de juízos no caso de pluralidade de factos que conduzam à mesma conclusão.”
Ora, tal não ocorre nos autos pois que não há facto base de onde se possa partir para presumir outro e, no caso, os factos presumidos condenatórios foram obtidos em rede de malha larga e a partir de uma regra social não comprovada e que não é de experiência comum.
Assim não há base factual suficiente para dar como provados os factos 3) e 4) e, por arrasto, os factos 5) e 6), pelo que os mesmos passam a integrar o acervo dos factos não provados.
Isto é, não é possível formular um juízo condenatório, pelo que se impõe a absolvição do arguido, ficando naturalmente prejudicado o último ponto do recurso, a pena aplicada.
