0458/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Deve qualificar-se como taxa, dada a sua natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município pela utilização individualizada do subsolo municipal com tubos e condutas de gás.

II- O facto de a Impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois, a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

I- A…, SA, com os sinais dos autos, não se conformando com a sentença da Mma. Juíza do TAF de Sintra que julgou improcedente a impugnação judicial por si deduzida contra a liquidação das taxas referentes a licenças de ocupação do subsolo com tubagens de gás, relativas ao ano de 2001, num total de 5.255.540$00, efectuada pela Câmara Municipal de Oeiras, dela vem interpor recurso para este Tribunal, formulando as seguintes conclusões:

I. Inexistiu qualquer acto de legítimo licenciamento da ocupação da via pública e/ou do subsolo e do devido procedimento administrativo correspondente, no caso dos autos;

II. A C. M. Oeiras não tem competência nem legitimidade quer para atribuir a licença em apreço quer para aplicar a taxa correspondente, à recorrente.

III. Na sequência da nacionalização da C.RG.E. e da assunção pelo Estado Português, do dever, da competência e da responsabilidade dos actos conducentes à manutenção e expansão do “Gás de Cidade”, e nos termos da lei que aprovou as bases gerais da concessão e do título contratual desta, a C. M. Oeiras ficou privada dos poderes de administração da porção do subsolo que viesse a ser necessária para a instalação das infra-estruturas adequadas ao estabelecimento da concessão – art.º 15.°, alínea c) do DL n.° 374/89, de 25/10;

IV. Por se tratar de um serviço público, no qual o próprio Estado é o concedente, foi até dispensado o licenciamento municipal para a realização de quaisquer obras inerentes à rede de distribuição – n.° 3, alínea b) do art. 13.° do DL 374/89; Bases XXXIV e XXXV anexas ao DL 33/91 de 16/1; e cláusula 25.ª, n.° 2, alínea a) do contrato de concessão, datado de 16/12/1993;

V. A consequente impossibilidade de Direito de a C. M. Oeiras negar a atribuição de qualquer licença de ocupação do subsolo para os fins em vista é bem demonstrativa de que não se trata de uma taxa;

VI. É intempestiva e contra-natura a concessão de qualquer licença de ocupação do subsolo a partir dos anos de 1994/1995, logo também no ano de 2001, relativamente à utilização de uma rede subterrânea já implantada e sob exploração em data anterior.

VII. Tal como se considerou nos Acórdãos seguintes e pelos fundamentos neles expendidos, deverão os tributos impugnados ser anulados, porque inconstitucionais e ilegais: Acórdão proferido em 23.10.2001, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de recurso que correram seus termos sob o n.º 5448/01; Acórdão proferido em 12.03.2002, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de recurso que correram seus termos sob o n.º 5575/01; Acórdão proferido em 28.05.2002, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de recurso que correram seus termos sob o n.º 6018/01; Acórdão proferido em 20.04.2004, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de Recurso que ali correm termos sob o n.º 01256/03;

VIII. A questão em apreço nos autos respeita à apreciação da legalidade ou ilegalidade de um tributo designado como “taxa” cobrado anualmente à ora Recorrente por parte do Município de Oeiras pela ocupação do subsolo concelhio com as condutas, depósitos e tubagens que aquela utiliza para prestar o serviço público de distribuição de gás natural, ao abrigo do Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português em 16.12.1993;

IX. A douta Sentença recorrida considerou erroneamente que os tributos em causa têm a natureza de taxas, sendo as mesmas legais e indeferindo o pedido da sua anulação.

X. Para fundamentar a sua decisão, o Mmo. Tribunal a quo considerou que o tributo liquidado estava conexionado com a utilização de terrenos no domínio público, considerando ainda que a colocação de condutas e tubos no subsolo consubstanciava uma utilização individualizada deste, nos termos do n.º 2 do art.º 4.° da L.G.T., e como tal, seria de concluir que os tributos liquidados tinham a natureza de taxas, tendo cobertura legal na alínea c) do n.º 1 do art. 19.° da Lei das Finanças Locais.

XI. Com o devido respeito, que é muito, tais considerações assentam numa errada caracterização e qualificação dos factos, o que resultou na incorrecta e insuficiente interpretação dos conceitos e normas jurídicas aplicáveis.

XII. Em primeiro lugar, a caracterização dos limites do direito de propriedade do Município face ao subsolo não se resume ao previsto no art. 1344.°, n.º 1 do Código Civil.

XIII. As situações jurídicas dominiais locais resultam das atribuições municipais concretas e onde não há atribuições ou competências da autarquia, não se justifica o domínio público local.

XIV. Por via do Contrato de Concessão celebrado entre a ora Recorrente e o Estado Português, não foi atribuída qualquer competência ao Município de Oeiras no que respeita à instalação e manutenção dos depósitos, tubagens e condutas de distribuição do gás natural.

XV. A responsabilidade pelas despesas relativas a instalação, manutenção, reparações e eventuais alterações à rede do gás foi contratualmente atribuída à A…, SA.

XVI. Constituindo obrigação da concessionária perante o concedente o dotar-se de todas as infraestruturas e outros meios necessários, em cada momento, à exploração da concessão e promover a respectiva implantação, a cedência e utilização dos bens públicos municipais não poderiam ficar dependentes da vontade discricionária da respectiva autarquia, sob pena de ficar em risco o cumprimento das obrigações contratuais em causa.

XVII. Como tem considerado o Venerando Tribunal Constitucional, nomeadamente no seu Acórdão 558/98, de 29 de Setembro (D.R. II, 11.11.98, 16044):

“a diferença específica entre imposto e taxa se situa na existência ou não de um vínculo sinalagmático que é apontado à segunda. Assim, o encargo característico das taxas representa como que (..) o preço do serviço ou da prestação de um serviço ou actividade públicas ou de uma utilidade de que o tributado beneficiará”, ou no Acórdão 357/99, de 15 de Junho (D.R., II, 02.03.2000, 4255) onde se pode ler “como traço fundamental definidor do conceito de imposto e na sua diferenciação com o de taxa, o de unilateralidade (...) em contraste com a bilateralidade caracterizadora de taxa”.

XVIII. Ora, a bilateralidade e o vínculo sinalagmático inexistem, de todo em todo, no caso concreto dos autos em apreço.

XIX. Todavia, por outro lado, o carácter bilateral e sinalagmático do conceito de “taxa” poderá ser insuficiente para permitir uma solução que leve em conta todos os factos e circunstâncias jurídicas do caso em apreço.

XX. O conceito de taxa implica também o preenchimento de diversos pressupostos cumulativos, como a existência de uma contraprestação directa e específica por parte da autarquia, em benefício do munícipe, proporcional à vantagem concedida, sendo susceptível de avaliação monetária;

XXI. Não se verifica o preenchimento de qualquer um destes requisitos no caso em concreto.

XXII. Em primeiro lugar, à ocupação do subsolo pelos depósitos, condutas e tubagens da A…, SA, não corresponde qualquer contraprestação directa, específica e em benefício da ora Recorrente por parte do Município, uma vez que este não procedeu ao planeamento, implantação ou conservação e tratamento do referido equipamento.

XXIII. Em segundo lugar, não basta a ocupação do subsolo concelhio para legitimar a imposição de uma taxa, impondo-se a necessidade de utilização individualizada do mesmo.

XXIV. No caso em apreço, não se verifica a utilização individualizada de bens do domínio público por parte da A…, SA, sendo certo que o beneficiário da actividade da ora Recorrente é o próprio munícipe.

XXV. A A…, SA, apenas ocupa e utiliza bens dominiais para a instalação e funcionamento de um serviço público que visa a satisfação de necessidades colectivas, enquanto objecto de Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português em 16.12.1993.

XXVI. E ainda, à ocupação de depósitos, tubagens e condutas da A…, SA, no subsolo concelhio também não pode corresponder qualquer avaliação monetária, uma vez que a mesma é simplesmente indeterminável, quer pelo critério valorativo baseado nas vantagens auferidas pela A…, SA, quer pelo critério findado no custo do serviço prestado.

XXVII. Conforme a visão perfilhada pelos 4 (quatro) doutos Acórdãos proferidos pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, as quantias que o Município pretende cobrar a título de abertura de valas e utilização do subsolo não podem ser qualificadas como taxas, por extravasarem os limites delimitadores dessas figuras.

XXVIII. Estando em causa um serviço público concedido pelo Estado aos consumidores, a cedência e utilização dos bens públicos municipais não podem ficar dependentes da vontade discricionária da respectiva autarquia, sob pena de ficar em risco o cumprimento das obrigações contratuais em causa…

XXIX. Por outro lado, não se poderia admitir que o Estado que outorgou a Concessão, viesse posteriormente sujeitá-la a licenciamento, por via do licenciamento da ocupação do subsolo - dada a plena validade e eficácia no Ordenamento Jurídico de:

• o n.º 3, al. b) do art.º 13.º do DL n.º 374/89, de 25 de Outubro;

• as Bases XXXIV e XXXV anexas ao DL n.º 33/91, de 16 de Janeiro;

• a Cláusula 25.ª, n.º 2, al. a) do Contrato de Concessão.

XXX. Ainda nos termos da cláusula 23.ª do Contrato de Concessão, foi atribuído à ora Recorrente o direito de utilizar os bens do Estado e as demais porções dos seu domínio público para a implementação do projecto de distribuição de gás natural.

XXXI. Não faz por isso qualquer sentido que a Autarquia pudesse exigir o pagamento de uma “licença-taxa” pela ocupação do subsolo, quando tal direito de utilização já havia sido atribuído à ora Recorrente pelo Estado Português.

XXXII. Se é certo que as taxas assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, e que a colocação de condutas e tubos no subsolo impossibilita utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, por outro lado tal fica prejudicado no caso concreto dos autos, uma vez que não é toda a ocupação que legitima a imposição de taxas. A taxa pressupõe uma utilização individualizada de bens semi-públicos; uma utilização que satisfaça, além das necessidades colectivas, necessidades individuais, isto é, necessidades de satisfação activa, necessidades cuja satisfação exige a procura das coisas pelo consumidor.

XXXIII. Assim sendo, não basta a ocupação do subsolo concelhio pelos depósitos, tubagens e condutas da A…, SA, para legitimar a imposição de uma taxa por ocupação da via pública, sendo imperativo que tal utilização satisfaça uma necessidade individualizada daquela entidade. E, louvando-se a Recorrente na mesma a fundamentação utilizada nos doutos Acórdãos ora juntos como Docs. n.º l, n.° 2, n.° 3 e n.° 4: “No caso concreto em apreço verifica-se, precisamente, a ausência dessa utilização individualizada de bens do domínio público. Com efeito, não se trata (...) de uma utilização para satisfação de necessidades individuais da A…. O que se verifica é a ocupação e utilização de bens dominiais para a instalação e funcionamento do serviço público; Trata-se de bens públicos que são utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas que é a existência de uma rede de distribuição de gás natural (independentemente da procura que ela venha a ter e sem que possa individualizar quem e em que medida poderá individualmente vir a usufruir das utilidades por ela proporcionadas.

XXXIV. As licenças em causa não eram necessárias, nem exigíveis, nunca tendo sido sequer pedidas ou emitidas (!).

XXXV. No caso em caso em concreto, o interesse e o serviço público em causa sobrepõem-se aos poderes de administração e disposição por parte do Município relativamente à porção do subsolo necessária à instalação das infra-estruturas da distribuição do gás natural e nos termos do Decreto-Lei n.º 374/89, de 25 de Outubro, que aprovou as bases gerais da concessão a título contratual, o Município ficou privado de exercer tais poderes.

XXXVI. O tributo exigido pelo Município à ora Recorrente, não só é abusivo como inconstitucional (Cfr. Acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo em 23.01.2001, 12.03.2002, 28.05.2002 e 20.04.2004 e ainda Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 02.06.1999 a propósito de uma questão semelhante).

XXXVII. Na verdade, à ocupação do subsolo pelos depósitos, condutas e tubagens da A…, SA, não corresponde qualquer contraprestação directa, específica e em benefício da ora Recorrente por parte do Município, uma vez que este não procedeu ao planeamento, implantação ou conservação e tratamento do referido equipamento.

XXXVIII. Sendo certo que, como se disse, o beneficiário final é o próprio munícipe e que quem está obrigado originariamente à realização do serviço público é o Estado Português concedente.

XXXIX. Por outro lado, e conforme referido nos diversos Acórdãos proferidos pela Secção de Contencioso do Tribunal Central Administrativo, não existe qualquer utilização individualizada de bens do domínio público por parte da A…, SA. Ao invés, o que se verifica é a ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público, objecto de Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português em 16.12.1993.

XL. E, por último, à ocupação de depósitos, tubagens e condutas da A…, SA, no subsolo concelhio não pode corresponder qualquer avaliação monetária.

XLI. Entende a ora Recorrente que o tributo exigido consiste antes num verdadeiro imposto, abusivamente cobrado pelo Município de Oeiras, que não possui competência para a criação de tais tributos, nos termos da alínea i) do n.º 1 do art. 165.° da Constituição da República Portuguesa.

XLII. Conforme os doutos Acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo em 23.01.2001, 12.03.2002, 28.05.2002 e 20.04.2004:

“Estando o poder tributário dos municípios limitado ao estabelecimento de taxas, as liquidações efectuadas têm de se haver como ilegais”.

XLIII. Deverá portanto a douta Sentença recorrida ser revogada.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Exmo. Magistrado do MP junto deste STA emite parecer no sentido de que a sentença recorrida adoptou a solução correcta na decisão da questão sub judice, pelo que não merece censura, devendo ser julgado improcedente o recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- Mostra-se assente a seguinte factualidade:

A) Em 16/12/93 foi celebrado entre o Estado Português e A…, SA, um contrato de concessão de exploração em regime de Serviço Público da Rede de Distribuição de Gás Natural de Lisboa.

B) A impugnante sucedeu, em todos os direitos e obrigações inerentes à obtenção, armazenagem e distribuição de gás combustível canalizado, à extinta A…, SA, ao abrigo do n.º 1 do art.º 8.º do DL n.º 132/95, de 6 de Junho (Doc. n.º 4 junto à p.i.).

C) Por aviso postal com carimbo aposto datado de 01.11.2001, remetido pela Divisão Financeira da Câmara Municipal de Oeiras, foi a impugnante notificada para proceder ao pagamento da quantia de Esc. 5.255.540$00, devendo para tanto solicitar a respectiva guia (Doc. n.º 1 junto à p.i.).

D) A presente impugnação foi apresentada em 01/05/2004 (Cfr. carimbo da PI a fls. 2).

III- Vem o presente recurso interposto da sentença da Mma. Juíza do TAF de Sintra que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida pela ora recorrente contra a liquidação das taxas referentes a licenças de ocupação do subsolo com tubagens de gás, relativas ao ano de 2001, liquidadas pela Câmara Municipal de Oeiras.

O recurso tem por objecto, como expressamente reconhece a recorrente nas suas alegações, uma única questão de direito – a natureza do tributo em apreço, sendo que para a recorrente este não tem a natureza de uma taxa, pelo que é ilegal e inconstitucional.

Ora, como tem vindo a ser decidido, de forma unânime, por este STA, é de qualificar com taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas (v. acórdãos desta Secção de 9/10/08, de 12/11/08, 10/12/08, e 3/6/09, e do Pleno de 6/5/09, nos recursos n.ºs 500/08, 701/08, 735/08, 207/09 e 43/08, respectivamente).

Com efeito, como se disse no acórdão desta Secção de 3/6/09, no recurso n.º 207/09, “É consensual na doutrina e na jurisprudência qual o traço distintivo fundamental que permite, no plano jurídico, contra-distinguir os impostos das taxas, a saber o carácter unilateral dos primeiros contraposto ao carácter bilateral, porque originadas num vínculo de carácter sinalagmático, das segundas.

Variando as formulações propostas pelos autores, é comummente admitido que enquanto os impostos “não determinam para o sujeito activo qualquer dever de prestar específico”, “o vínculo jurídico de taxa tem por causa a prestação por uma entidade pública de utilidades individualizadas” (SOARES MARTÍNEZ, Direito Fiscal, 7.ª ed., Coimbra, 1997, pp. 27 e 37).

É igualmente consensual que a denominação atribuída ao tributo pouco releva, havendo, antes, que atentar à sua estrutura, à sua “verdadeira natureza”, sendo esta a determinante para se aferir do regime jurídico-constitucional aplicável à respectiva criação normativa, exigindo-se a criação por Lei, da Assembleia da República ou do Governo (havendo autorização legislativa), se a prestação pecuniária coactiva tiver natureza de imposto (artigo 165.º, n.º 1, alínea i) da Constituição da República).

Se no plano da dogmática jurídica a distinção entre as duas categorias de tributos não oferece dificuldades de maior, tais dificuldades revelam-se frequentemente perante os tributos em concreto, pois que a tarefa de subsunção da realidade às categorias dogmáticas não é isenta de dificuldades.

A caracterização do tributo em causa nos autos – taxa municipal por ocupação do subsolo com condutas, depósitos e tubagens para distribuição de gás natural – como verdadeira taxa é hoje consensualmente aceite pela jurisprudência deste Tribunal (…)

A esta tendência jurisprudencial aderimos também, pois que a causa do tributo é a ocupação do subsolo municipal com condutas, depósitos e tubagens para distribuição de gás, representando esta ocupação do subsolo municipal a contraprestação específica correspectiva do pagamento da taxa e que se consubstancia na utilização individualizada (pois que excludente da utilização para outros fins) do domínio público para fins não apenas de interesse geral mas também dos seus interesses próprios de empresa comercial fornecedora de bens e serviços não gratuitos para os seus utilizadores.”.

A propósito da utilização individualizada do subsolo por parte da recorrente, escreveu-se no acórdão desta Secção de 8/11/06, no recurso 648/06, designadamente que “A recorrente dispôs-se a desenvolver uma actividade económica lucrativa, e para isso reuniu e organizou meios que lhe permitiram obter uma concessão de serviço público.

É da prestação desse serviço que se propõe conseguir os seus ganhos. Mas, para tanto, necessita de transportar e distribuir o bem que comercializa, no âmbito de tal concessão.

Também por isso e para isso precisa de ocupar o subsolo com instalações atinentes àquele fim. Deste modo, a utilização que a recorrente faz do subsolo satisfaz, desde logo, as suas necessidades individuais, enquanto empresa que assim assegura um factor de produção; mediatamente, satisfaz, ainda, a necessidade colectiva de dispor, nos locais de consumo, do gás que ela distribui e comercializa.

Deste modo, se é certo que a ocupação e utilização do subsolo ainda integra a «sua função própria de satisfação de necessidades colectivas», menos certo não é que, do mesmo passo, é satisfeita a necessidade individual da recorrente, enquanto entidade organizada com vista à exploração de um ramo de negócio.

Por isto, o tributo exigido a propósito da ocupação e utilização do subsolo tem contrapartida na disponibilidade dessas ocupação e utilização em benefício da recorrente, para satisfação das suas necessidades individuais de empresa dedicada à distribuição e venda de gás.

O que vale por dizer que se trata de uma taxa, e não de um imposto.”.

Acresce dizer que “a concessão não transfere para o concessionário senão os poderes necessários ao desempenho do serviço público por que fica responsável – e é por isto mesmo que lhe é permitido instalar equipamentos no domínio público. Mas não mais do que isso.

A concessão não altera a natureza jurídica do concessionário que, no caso, é uma sociedade comercial, e não passou, por obra da concessão, a ser uma pessoa colectiva de direito público.

Os deveres e direitos do Estado, incluindo as isenções que a lei lhe atribui, continuam a ser seus, do mesmo modo que também a esfera jurídica do concessionário se não altera senão na justa medida em que passa a incluir os direitos e deveres englobados na concessão.”.

Estamos, de resto, como salienta o Exmo. Magistrado do MP junto deste STA no seu parecer, perante aquilo a que na doutrina se denomina uma concessão de uso privativo do domínio público (v. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, II, pág. 914).

Improcede, desta forma, a argumentação da recorrente.

IV- Termos em que, face ao exposto, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do STA em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em 1/6.

Lisboa, 8 de Julho de 2009. – António Calhau (relator) – Lúcio Barbosa – Pimenta do Vale.