00368/08.0BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

1- Apenas o acto decisório é susceptível de ser anulável ou não, sendo que a falta de fundamentação constante da notificação apenas interfere com o início do prazo de sindicabilidade do acto não interferindo com a sua validade.

2- Face do regime aprovado pelo Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 que acabou com a distinção entre professores e professores titulares e nos termos do qual todos os professores, incluindo os professores titulares já providos até à entrada em vigor da lei nova, transitam inexorável e automaticamente, sem qualquer prejuízo em matéria de tempo de serviço e de posicionamento no índice remuneratório, para a nova estrutura da carreira docente que conta apenas com a categoria única de professor, torna-se inútil aferir da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma que já não estão em vigor.

3- Para efeito do concurso para professor titular, nos termos do Dec. Lei 200/2007, de 22 de Maio, as faltas justificadas por doença, devem considerar-se legalmente equiparadas a prestação efectiva de serviço.

4- Está fundamentado o acto se pela forma como se sindica o mesmo o interessado revela conhecimento sobre os motivos que estão na base do mesmo.*

* Sumário elaborado pelo Relator

M…, com os sinais nos autos, inconformada, interpôs recurso jurisdicional da Sentença proferida pelo TAF DE COIMBRA em 09/09/2009, que julgou improcedente a Acção Administrativa Especial por si interposta contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO [ME].

Para tanto alega em conclusão:

“1. A A. intentou acção contra o R. pedindo a final o seguinte:

a) A declaração de nulidade do acto de comunicação à A. do seu não provimento no concurso para Professor Titular no ano de 2007, por manifesta violação do art. 123º do Código de Procedimento Administrativo;

b) A anulação das normas constantes dos arts. 10º do Dec. – Lei 200/2007, e a sua aplicação no caso concreto da A., com fundamento em violação dos arts. 47º, nº 2, e 112º, nº 2, da Constituição e 5º do Dec. – Lei 204/98, aplicável ao caso dos autos por força do seu art. 3º, nº 2;

c) Que o R. fosse condenado a dar provimento à A. no concurso para Professor Titular que teve lugar em 2007, nos termos do art. 15º do Dec. – Lei 15/2007;

2. Sustenta o R. que a fundamentação do acto derivou da subsunção dos factos indicados no impresso de candidatura pela A., que depois de validados (quer pela Comissão de Certificação, quer pelo Júri) resultou na atribuição de 76 pontos, pontuação essa inferior à necessária para provimento na categoria de professor titular atentas as vagas existentes, e a douta sentença recorrida sufragou tal entendimento, defendendo que através do procedimento concursal a A. foi tendo conhecimento dos critérios de classificação que lhe foram aplicados e da valoração deles resultante, tendo por isso conhecimento das razões que conduziram à sua classificação de serviço;

3. Antes de mais adiante – se desde já que dos Docs. 5 a 12 oferecidos com a petição inicial não consta qualquer deliberação do Júri do concurso mas somente deliberações da Comissão de Certificação das candidaturas e o próprio Presidente do Júri, que emite o ofício junto como Doc. 4 com a mesma petição, limita – se a remeter para informações prestadas pela Comissão de Certificação sem emitir a posição do Júri sobre a classificação da A.;

4. Mesmo admitindo – se que, no caso de um concurso, se configurasse a situação prevista no nº 2 do art. 68º do Código de Procedimento Administrativo, impunha – se que da notificação das listas de Professores providos e não providos como Professores Titulares constasse a indicação ainda que resumida da aplicação dos critérios de ponderação e das razões de atribuição das classificações obtidas, não bastando a subsunção aos critérios definidos pelo Anexo II do Dec. – Lei 200/2007 dos dados recolhidos pela Comissão de Certificação de Candidaturas, pois torna – se necessário que:

a) A Comissão de Certificação de Candidaturas, por deliberação documentada em acta fundamente, ainda que de forma sucinta, que dados é que serviram de base para a ponderação atribuída em cada item;

b) E que o Júri do Concurso, após as ponderações da Comissão de Certificação de Candidaturas, verifique esses dados, confirmando – os ou não de forma fundamentada;

5. Impondo – se, pelo menos, que se desse a conhecer a cada interessado o conteúdo e sentido da decisão e a sua fundamentação de facto ou de direito, só assim se dando cumprimento ao estabelecido no art. 123º do Código de Procedimento Administrativo – Ver sobre esta o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 20 de Dezembro de 2007 ( Pº 720/07.9BECBR, disponível em www.dgsi.pt );

6. De acordo com a fundamentação constante do Acórdão citado e parcialmente transcrito em sede de alegações existe pois clara inexistência de fundamentação da decisão de não provimento do A. e é manifestamente nula a notificação efectuada ao A. do seu não provimento como Professor Titular, por ter o R. violado o art. 123º do Código de Procedimento Administrativo;

7. A sentença recorrida referindo – se a esta invocação, salienta que a declaração da nulidade por falta de fundamentação a nada conduz só por si, e de facto assim é, mas é exactamente por essa razão que a A. pede a condenação do R. a dar – lhe provimento como Professora Titular, seguindo as regras do art. 15º do Dec. – Lei 15/2007;

8. Pelo Dec. – Lei 15/2007, de 19 de Janeiro foi alterado o Estatuto da Carreira Docente aprovado pelo Dec. – Lei 139-A/90, sendo criadas duas categorias na carreira docente, constituídas de forma hierarquizada, sendo uma categoria a de Professor, com progressão na carreira por 6 escalões e com vencimentos que vão do índice 167 no escalão mais baixo até ao índice 245 no escalão mais alto, e outra a de Professor Titular, com progressão em 3 escalões com vencimentos que vão do índice 245 no escalão mais baixo até ao índice 340 no escalão mais elevado – Ver arts. 34º, 35º e 37º e Anexo I, do citado Estatuto da Carreira Docente;

9. Nos termos do art. 15º do Dec. – Lei 15/2007, de 19 de Janeiro, previa – se um recrutamento provisório para professor titular segundo as seguintes fases sequenciais:

a) Um concurso para os Professores posicionados no 10º escalão da carreira docente, que não dependia da existência de vagas e em que as vagas providas para além das dotações eram extintas quando vagassem;

b) Um concurso subsequente para os Professores posicionados nos 8º e 9º escalões para preenchimento dos lugares sobrantes de acordo com as vagas a definir até ao limite de 1/3 das vagas do respectivo quadro de agrupamento ou de escola;

10. Ainda nos termos da mesma norma de definição do regime transitório podiam ser opositores àqueles dois concursos os professores que, de forma cumulativa preenchessem os seguintes requisitos de forma cumulativa:

a) Pertencessem ao quadro de escola ou agrupamento ou ali estivessem afectos ou destacados;

b) Possuíssem uma das seguintes habilitações:

- Qualificação profissional para a docência com o grau académico de licenciado;

- Curso complementar conferindo a licenciatura;

- Diploma de estudos superiores especializados;

c) Não estivessem em situação de dispensa total ou parcial da componente lectiva;

11. Na parte final daquela norma previa – se que aqueles concursos de acesso seriam feitos através de um método de selecção e análise curricular a estabelecer por decreto – lei;

12. O Dec. – Lei 200/2007, é norma regulamentar do art. 15º do Dec. – Lei 15/2007, como de modo expresso se reconhece no preâmbulo do Dec. – Lei 200/2007 e no seu art. 1º, estando deste modo o Dec. – Lei 200/2007 condicionado ao estabelecido no Diploma que visava regular não podendo alterar os princípios gerais estatuídos neste – art. 112º, nº 2, da Constituição, devendo também respeitar os princípios definidos no art. 5º do Dec. – Lei 204/98 – devendo por essa razão a regulamentação operada pelo Dec. – Lei 200/2007 conter – se dentro dos limites previstos no nº 6 do art. 15º do Dec. – Lei 15/2007, ou seja, definindo – se o método de selecção e de análise curricular;

13. É verdade que eram diferentes os concursos para os Professores do 10º escalão e e os concursos para os Professores dos 8º e 9º escalões, como de modo expresso resulta do art. 15º do Dec. – Lei 200/2007, pois os Professores do 10º escalão eram colocados em resultado do concurso sem dependência das vagas existentes e quando o número de candidatos providos excedesse o limite das vagas previstas os Professores excedentários eram colocados em vagas a extinguir quando vagassem – nºs 2 e 3 do art. 15º citado e, ao invés, os Professores dos 8º e 9º escalões eram colocados nas vagas disponíveis sendo colocados de acordo com a graduação obtida e, se houvesse excedentários não eram providos;

14. Na pura lógica do Dec. – Lei 15/2007 estava tudo certo pois os Professores posicionados no escalão mais alto da carreira eram sempre providos desde que preenchessem os requisitos previstos no nº 5 do art. 15º do Dec. – Lei 15/2007 e os Professores dos 8º e 9º escalões eram providos de acordo com critérios de selecção e de acordo com a graduação obtida, tendo preferência em cada Escola ou Agrupamento os mais graduados;

15. Esta lógica é no entanto subvertida quando se criam critérios de selecção dos Professores do 10º escalão, excluindo do acesso automático todos os que não atingissem pelo menos 95 pontos de graduação e não se estabelece a mesma pontuação mínima para os Professores do 8º e 9º escalões, situação que conduzia em abstracto ( e na realidade sucedeu ), que Professores do 10º escalão não fossem providos como Professores Titulares por não terem atingido os 95 pontos ( os tais que não possuíam a qualidade necessária …. ), mas depois entrassem para Professores Titulares ( eventualmente para a mesma Escola ou Agrupamento ) docentes dos 8º e 9º escalões para os quais não era exigida pontuação mínima, podendo vir a ser colocados segundo aqueles factores ainda que não tivessem atingido um mínimo de 95 pontos, o que conduziu à situação absurda de existirem na mesma Escola ou Agrupamento Professores do topo da carreira que passaram a estar dependentes em termos pedagógicos e até administrativos ( por efeito da integração nos Departamentos previstos no Anexo I do Dec. – Lei 200/2007 ), de professores posicionados em escalão inferior da carreira docente, subvertendo todas regras de igualdade de acesso na função pública;

16. E nem colhe o argumento de que o próprio art. 15º do Dec. – Lei 200/2007 não afastava os Professores do 10º escalão da aplicação de métodos de selecção através da avaliação curricular, pois não estavam excepcionados no nº 6 daquele normativo, pois da conjugação dos nºs 2, 3 e 5 do art. 15º em análise, com o seu nº 6, resulta que a análise curricular se tinha de ater às alíneas a) e b) do nº 5, o que visivelmente, não veio a suceder com os arts. 10º e 22º do Dec. – Lei 200/2007;

17. Gerando de imediato tal facto uma desigualdade de condições de acesso na progressão em manifesta violação do art. 47º, nº 2, da Constituição e do art. 5º do Dec. – Lei 204/98, aplicável por força do art. 3º, nº 2, daquele diploma legal;

18. E nos factores de ponderação dos candidatos estabeleceram – se regras claramente contrárias aos princípios de igualdade de acesso referidos no mesmo normativo, pois:

a) O desempenho funcional a avaliar circunscreveu – se aos anos lectivos que decorreram de 1999/2000 a 2005/2006 – Ver nº 6 do art. 10º do Dec. – Lei 200/2007;

b) O exercício de cargos ou funções apenas era considerado com referência a uma duração de pelo menos dois períodos do calendário escolar – nº 7 do citado art. 10º;

c) Se um professor mais dedicado ao ensino, para além da actividade lectiva desempenhasse funções não lectivas em acumulação, só uma das actividades era ponderada – Ver nº 9 do citado art. 10º;

d) Para ponderação da assiduidade apenas se consideravam os melhores cinco anos entre os anos escolares de 1999/2000 a 2005/2006 – Ver nº 10, a), do mesmo art.;

e) E para aplicação daquela ponderação as faltas, ainda que justificadas, eram consideradas, a menos que por força legal fossem consideradas como tempo de serviço efectivo ou dadas por greve – Ver nº 10, b), da mesma norma;

f) Quando o docente tivesse permanecido em situação que inviabilizasse a efectivação da avaliação no desempenho ou no exercício de funções sindicais ou de reconhecido interesse público, a menção atribuída era a de “satisfaz”, com menor ponderação portanto – ver nº 11 da mesma norma e Anexo II do diploma legal;

g) A autoria de programas escolares e de manuais escolares apenas seria ponderada uma vez independentemente dos programas e manuais elaborados;

19. E, não obstante a regulamentação do art. 15º do Dec. – Lei 15/2007, tenha assumido a forma de um acto legislativo – o Dec. – Lei 200/2007 – as normas que desse acto regulamentar constam são susceptíveis de impugnação – Ver nesse sentido Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, em comentário ao art. 72º do CPTA;

20. E como normas imediatamente operativas que são os arts. 10º e 22º do Dec. – Lei 200/2007, pode ser pedida a sua desaplicação ao caso concreto da A. nos termos do art. 73º, nº 2, do CPTA, sendo – o por forma incidental à impugnação do acto de não provimento da A. como Professora Titular – Ver nos mesmos Autores e obra em comentário aos arts. 72º e 73º do CPTA;

21. Na verdade, aquelas normas, pelo seu próprio conteúdo, geram situações de iniquidade no concurso e violam os arts. 47º, nº 2, e 112º, nº 2, da Constituição e 5º do Dec. – Lei 204/98, aplicável ao caso dos autos por força do seu art. 3º, nº 2, sendo de imediato lesivas dos direitos da A. no que toca ao concurso para Professores Titulares, afectando a posição da A. no concurso em causa;

22. Deve pois ser declarada a desaplicação ao caso concreto da A. do art. 10º do Dec. – Lei 200/2007, na parte em que traduzem uma violação dos normativos constitucionais e legais citados;

23. Violação dos preceitos constitucionais cuja apreciação cabe ao Tribunal sem que a isso se oponha o nº 2 do art. 72º do CPTA já que esta norma se circunscreve aos pedidos de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, e não aos pedidos de desaplicação de normas previstos no nº 2 do art. 73º do CPTA – Ver anotações ao art. 72º do CPTA nos Autores e obra citados;

24. Após decisão proferida no processo de intimação para a passagem de certidões que correu termos sob o nº 722/07.5BECBR o R. enviou à A. um ofício acompanhado das actas da Comissão de Certificação ( Docs. 4 a 12 oferecidos com a petição inicial ), de onde se extrai que à A., na rubrica da Avaliação de Desempenho ( Campo D 3 da ficha de avaliação ) lhe foi atribuída a menção de “satisfaz”, com a ponderação de 1 ponto nos termos do Anexo II do Dec. – Lei 200/2007, quando a menção de “Bom” corresponderia a 5 pontos, nenhuma justificação constando daqueles documentos quanto ao facto de à A. fosse atribuída a menção qualitativa de “satisfaz”;

25. Nos termos do nº 4 do art. 16º do Dec. – Lei 15/2007, para efeitos de acesso à categoria de Professor Titular, o tempo de serviço prestado e não avaliado até 31 de Agosto de 2007, considera – se qualificado com a menção qualitativa de “Bom” e, nos termos do nº 3 da mesma norma, às menções de “satisfaz” e de “Bom” corresponde a menção qualitativa de “Bom”;

26. O sistema de avaliação no desempenho introduzido pelos arts. 41º e seguintes do Estatuto da Carreira Docente, na redacção anterior ao Dec. – Lei 15/2007, e regulamentado pelo Dec. – Regulamentar 11/98, estava associado à progressão na carreira, realizando – se a avaliação para subida de escalões, como decorre dos respectivos normativos, mas, com a entrada em vigor da Lei 43/2005, deu – se o congelamento na progressão das carreiras, que perdurou por alterações legislativas até 31 de Dezembro de 2007, exceptuando – se a progressão que viesse a resultar de revisão da estrutura de algumas carreiras, como foi o caso da alteração do Estatuto da Carreira Docente, efectuada pelo Dec. – Lei 15/2007;

27. Por outro lado, no domínio do Estatuto da Carreira Docente na redacção anterior ao Dec. – Lei 15/2007, e ainda na vigência do Dec. – Regulamentar 11/98, as menções qualitativas em vigor eram as de “Não satisfaz”, “Satisfaz” e “Bom”, esta última com procedimento excepcional e tramitação própria, estando prevista a classificação de “Muito Bom” que nunca chegou a entrar em vigor por falta de publicação da regulamentação própria para que remetia;

28. Com a entrada em vigor do Dec. – Lei 15/2007, o art. 46º daquele Estatuto veio prever 5 menções qualitativas ao invés das 3 até então existentes;

29. Deste modo, à data da entrada em vigor do Dec. – Lei 15/2007, a avaliação no desempenho já não estava a ser praticada desde 2005, o que significava que os docentes não eram avaliados desde então, tornando – se necessária a criação de regras transitórias nos casos em que os docentes necessitavam da prova da avaliação no desempenho, e foi isso que o art. 16º do Dec.- Lei 15/2007 fez, e sem o qual era inaplicável o nº 12 do artt. 10º do Dec. – Lei 200/2007 pois, como é evidente, muitos dos docentes estavam por avaliar desde o congelamento das carreiras operado em 2005;

30. Daí que as normas dos nºs 3 e 4 do citado art. 16º, tenham que ser compatibilizadas com o que consta do art. 10º , nº 2, do Dec. – Lei 200/2007, sob pena de completa inaplicabilidade desta última norma;

31. Deste modo, nos termos do citado art. 16º do Dec. – Lei 15/2007, à A. deveria pois ter sido dada pois a menção qualitativa de “Bom” no item da avaliação a que correspondia a pontuação de 5 pontos;

32. E sendo completamente irrelevante que a A. tenha por erro (determinado por errado entendimento) indicado no respectivo item a menção de “satisfaz” em vez da menção de “Bom” que ao caso cabia por força do normativo citado, pois cabia à Comissão de Certificação essa correcção nos termos do art. 15º do Dec. – Lei 200/2007;

33. No item da assiduidade, não sabe a A. que pontuação lhe foi atribuída, mas pelas faltas consideradas no respectivo item ( Doc. 13 já oferecido ) vê – se que:

a) Todas as faltas dadas pela A., desde o ano de 1999/2000 a 2005/2006, foram faltas justificadas;

b) E foram não obstante contadas à A. 10 dias de faltas em 1999/2000, 9 faltas dadas em 2000/2001, 5 faltas dadas em 2003/2004, 11 faltas dadas em 2004/2005 e 2 faltas dadas em 2005/2006, sendo presumivelmente aqueles 5 anos os que tinham menor número de faltas entre 1999/200 e 2005/2006, em obediência ao previsto no art. 10º, nº 10, a), do Dec. – Lei 200/2007;

34. De onde decorreu uma pontuação na assiduidade de 29 pontos, nos termos do Anexo II do Dec. – Lei 200/2007;

35. Nos termos do art. 10º, nº 10, b), i), do Dec. – Lei 200/2007, não se consideram na contagem de dias de falta para ponderação do item da assiduidade as faltas consideradas como tempo de prestação efectiva de serviço e as faltas dadas pela A. naqueles anos ou foram ao abrigo do art. 102º do ECDU ou foram faltas por doença;

36. Nos termos do art. 102º, nº 1, do ECDU, na redacção anterior ao Dec. – Lei 15/2007, os docentes podiam faltar 12 dias por ano, sendo a respectiva gestão da sua competência, e, nos termos dos nºs 4, 5, e 6, do mesmo normativo, aquelas faltas eram deduzidas no período de férias, ou seja, o docente estaria disponível para o desempenho de funções em dias de férias em substituição daqueles dias de falta, e, por essa razão, essas faltas não podiam pois ser consideradas na medida em que eram objecto de compensação por perda de dias de férias e, portanto, de serviço;

37. E as faltas dadas por doença eram consideradas como tempo de prestação efectiva de serviço quando não excediam 30 dias por ano, por força das disposições conjugadas dos arts. 86º do ECDU, 29º, nº 3, do Dec. – Lei 100/99 e art. 103º do ECDU;

38. Nos termos do art. 26º do Dec. – Lei 15/2007, aquela alteração da redacção do art. 103º do ECDU entrava em vigor no dia seguinte ao da sua publicação e estava pois em vigor quando da publicação do Dec. – Lei 200/2007 e vigorava já na ordem jurídica, aplicando – se a todas as contagens de tempo de serviço efectuadas a partir de então, e aplicando – se à contagem do tempo de serviço dos anos anteriores – É o que nos ensina Batista Machado a propósito da vigência da Lei Nova quando regula um estatuto jurídico de uma determinada classe ou de pessoas que se encontram na mesma situação, na sua obra “Sobre a aplicação no tempo do Novo Código Civil”, Coimbra, 1967, Pág. 123, e o Acórdão do STJ, de 22/4/2004, in CJ, STJ, II/04, Pág. 48;

39. Mas mesmo que assim não fosse, à luz do art. 86º do ECDU e do art. 29º, nº 3 do Dec. – Lei 100/99, sempre aquele tempo teria de ser contado para efeitos de carreira tal como se fosse tempo de prestação efectivo de serviço;

40. Nos termos do Anexo II do Dec. – Lei 200/2007, à A. tinha pois que ter sido atribuída a ponderação de 35 pontos no item da assiduidade em vez dos 29 pontos que foram considerados;

41. Existindo pois um défice de pontuação da A. de 6 pontos no item da assiduidade e um défice de pontuação total de 10 pontos nos itens de “avaliação” e de “assiduidade”;

42. Estando a A. em condições de ser provida como Professora Titular;

43. E, muito embora o R. não tenha impugnado o direito à indemnização que o A. invoca, a ser anulado, como se espera o acto impugnado, o direito à indemnização terá obviamente proceder nos termos da liquidação dos prejuízos sofridos a realizar pela A.;

44. A sentença recorrida ao considerar improcedente a acção violou pois os arts. 123º do Código de Procedimento Administrativo, 47º, nº 2, e 112º, nº 2, da Constituição, 5º do Dec. – Lei 204/98, aplicável por força do art. 3º, nº 2, do mesmo diploma, 15º e 16º, nºs 3 e 4, do Dec. – Lei 15/2007, 10º, nº 10, b), i), do Dec. – Lei 200/2007, 29º, nº 3, do Dec. – Lei 100/99 e 86, 102º e 103º do ECDU.”

Termina pedindo a revogação da sentença recorrida.

O Ministério demandado apresentou contra-alegações em defesa da manutenção da decisão recorrida, formulando as seguintes conclusões:

“I. O não provimento da Recorrente, M…, na categoria de Professor Titular, no Departamento de Matemática e Ciências Experimentais da Escola Secundária Quinta das Flores, resulta tão só da aplicação do Direito ao caso em apreço, carecendo de qualquer fundamento as alegações da Recorrente.

II. O concurso foi regulado, essencialmente pelo Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22 de Maio, e todos os critérios de ponderação estão nele previstos.

III. Aplicadas as regras concursais, vertidas no Anexo II do Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22 de Maio, a Recorrente, admitida a concurso, obteve a Classificação final de 76 pontos, a qual se revelou insuficiente para obter provimento na Categoria de Professor Titular, ficando a mesma classificada em décimo terceiro (13.ª) lugar na lista de classificação final, quando foram a concurso seis (6) vagas.

IV. A fundamentação do acto de não provimento da Recorrente na categoria de professora titular é feita por remissão para o impresso de candidatura, sua validação e respectiva pontuação atribuída pelo júri, nos termos do artigo 18° e Anexo II do Decreto-Lei n 200/2007, de 22.05.

V. A fundamentação do acto derivou da subsunção dos factos indicados no impresso de candidatura da Recorrente depois de validados, à grelha de pontuação que decorre do artigo 18° e Anexo II do Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22.05. Dessa subsunção e da soma das várias pontuações parcelares, resultou a atribuição à Recorrente da pontuação total de 76 pontos.

VI. Da Lista de Classificação Final consta, expressamente, a identificação do procedimento administrativo [Concurso de acesso à categoria de professor titular dos candidatos posicionados nos índices 299 ou 245], o autor do acto (Júri do concurso, constituído conforme preceituado no artigo 8.º do DL 200/2007], bem como a data deste acto [31/07/2007].

VII. O órgão competente para apreciar a sua impugnação, é expressamente identificado no artigo 21.º n.º 2 do DL 200/2007.

VIII. A fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal do acto administrativo, exigindo-se que, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele acto, um destinatário normal possa ficar a saber por que se decidiu em determinado sentido (AC do T.P. de 28/5/1987 – AD. 315,367 e Ac. T.P. de 11/5/1989 –AD. 335, 1.398).

IX. Da leitura de toda a argumentação aduzida pela Recorrente na sua douta petição inicial, e bem assim nas suas doutas Alegações Escritas, revela-se difícil concluir que a mesma não terá apreendido o percurso cognitivo da tomada de decisão do seu não provimento, não compreendendo os seus fundamentos.

X. É indiscutível que a presente acção tem por base a discordância da Recorrente com os critérios legais aplicáveis ao presente procedimento concursal, e não com a não compreensão, por falta de fundamentação, do acto administrativo aqui impugnado.

XI. A alegação da Recorrente de que a Lista de classificação final se encontra indevidamente fundamentada, à luz do disposto nos artigos 124.º e 125.º do Código de Procedimento Administrativo, não colhe.

XII. A impugnação de normas no contencioso administrativo encontra-se especialmente prevista na Secção III do Capítulo II do Título III do CPTA.

XIII. Nesta secção exclui-se a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral com os fundamentos do nº 1 do artigo 281º da Constituição da República Portuguesa.

XIV. Assim, restaria a possibilidade vir intentar uma acção administrativa especial visando a declaração de ilegalidade de normas sem força obrigatória geral, entenda-se, ao abrigo do referido artigo 73º nº2.

XV. Nos casos a que se destina o regime do artigo 73º nº2, não há acto administrativo de aplicação a propósito da impugnação do qual se possa pedir a desaplicação da norma.

XVI. Como a norma é directamente aplicável e directamente lesiva do interessado, ele é admitido a reagir directamente contra ela, pedindo a declaração da sua ilegalidade, e, com ela, o afastamento da lesão.

XVII. Sucede que um procedimento concursal pressupõe uma diversidade de actos de aplicação a uma quantidade de situações concretas, conducentes à decisão final que, na esfera jurídica de cada interessado, irá pôr termo ao procedimento, pelo que as normas vertidas nos artigos 10.º e 22.º ambos do DL n.º 200/2007, de 22.05, não são normas imediatamente operacionais.

XVIII. Não estão reunidos os pressupostos de que depende a propositura de uma acção para declaração de ilegalidade de normas ao abrigo do artigo 73º nº2.

Contudo, e sem prescindir,

XIX. Tanto para o concurso dos docentes do 10.º escalão (índice 340), como para o concurso dos docentes do 8.º e 9.º escalões (índices 245 e 299, respectivamente) o n.º 6 do artigo 15.º do DL 15/2007 é expresso ao referir que, para ambos os concursos, é utilizado como método de selecção a análise curricular, nos termos a fixar por decreto-lei.

XX. O Decreto-Lei n.º 200/2007 mais não faz que concretizar o exigido pelo Estatuto da Carreira Docente ao criar a nova categoria de professor titular. Nos seus termos, estabeleceu dois procedimentos concursais autónomos.

a) Um, destinado aos docentes posicionados no índice remuneratório 340, em que os candidatos são classificados em mérito absoluto, sendo providos os candidatos que obtenham classificação igual ou superior a 95 pontos, conforme alínea a) do artigo 2.º e n.º 2 do art. 18.º do Decreto-Lei n.º 200/2007;

b) Outro, destinado aos docentes posicionados nos índices remuneratórios 245 e 299, em que os candidatos são ordenados por ordem decrescente, por departamento, e são providos em função da classificação final obtida e das vagas existentes.

XXI. E, porque se tratam de dois concursos distintos, não se pode falar em “ultrapassagem” dos candidatos de um dos concursos por candidatos do outro, como sugere a Recorrente pelo alegado.

XXII. Na verdade, tais alegações trazem-nos grande perplexidade porque a Recorrente se encontra posicionada no 9.º escalão e não no 10.º!

Não obstante,

XXIII. Os concursos obedecem a regras distintas, os procedimentos são autónomos, dando lugar, a final, a listas distintas, sendo impossível considerar que os docentes do concurso do índice 340 foram ultrapassados pelos docentes do outro concurso dos índices 245 e 299.

XXIV. Os docentes dos índices remuneratórios 299 ou 245 não poderiam ocupar vagas deixadas por professores do 10º escalão, uma vez que a existência/criação de vagas é efectuada em moldes distintos consoante se trate de docentes do índice 340 ou dos índices 299 ou 245.

XXV. Em todo o texto do artigo 15.º do DL 15/2007, não se encontra vertido que os docentes do 10.º escalão desde que reunissem os requisitos cumulativos eram, automaticamente, providos na categoria de professor titular.

XXVI. É o artigo 15.º do DL 15/2007, no seu n.º 6 que expressamente preceitua que “Nos concursos previstos no presente artigo, é utilizado como método de selecção a análise curricular, nos termos a fixar por decreto-lei”.

XXVII. Para o concurso referido na alínea a) do n.º 1 é utilizado o método de selecção a análise curricular, pelo que é manifesto não ser suficiente que os candidatos reunissem os requisitos cumulativos vertidos no n.º 5.

XXVIII. Os requisitos cumulativos previstos no n.º5 do artigo 15.º do DL 15/2007, são requisitos de admissão ao concurso e não requisitos de provimento.

XXIX. No que à parte regulamentar diz respeito, o Decreto-Lei n.º 200/2007 obedeceu às disposições transitórias do Decreto-Lei n.º 15/2007.

XXX. Em tudo o resto não previsto pelo Decreto-Lei n.º 15/2007, o legislador legislou dentro das suas competências legislativas e sob a competente forma legal.

XXXI. Matéria essa que foi regulamentada pelos avisos de abertura do concurso de acesso à categoria de professor titular, nos termos do art. 12.º do Decreto-Lei n.º 200/2007.

XXXII. Improcede a alegação de violação do artigo 112.º, n.º2 da Constituição da República Portuguesa.

XXXIII. O presente procedimento concursal foi regulado pelo Decreto-lei n.º 200/2007, emitido ao abrigo do n.º 6 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 15/2007: «Recrutamento transitório para professor titular».

XXXIV. Nos termos do n.º 1, do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 200/2007, no concurso de acesso foi utilizado como método de selecção a análise curricular.

XXXV. Da análise curricular fazem parte a habilitação académica e a formação complementar, a experiência profissional e a avaliação de desempenho, os quais se consubstanciam em factores de ponderação, nos termos do n.º 3 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 200/2007.

XXXVI. O n.º 6, do artigo 10.º Decreto-Lei n.º 200/2007, que limitou a análise curricular ao período compreendido entre o ano escolar de 2000/2001 e 2005/2006, tem subjacente o princípio da igualdade, bem como os restantes princípios enunciados.

XXXVII. Foi em nome dos princípios da imparcialidade e de igualdade e dos da transparência e objectividade que levou o legislador a explicitar no preâmbulo do aludido diploma as motivações da opção daquele critério.

XXXVIII. Permitiu uma avaliação mais recente dos candidatos face às funções a desempenhar, nomeadamente, daqueles que se apresentam em melhores condições para o exercício das funções de professor titular.

XXXIX. O critério que fez reportar a análise curricular aos últimos sete anos não é arbitrário, pelo contrário, encontra-se devidamente fundamentado e mostra-se adequado aos objectivos que visa atingir.

XL. O DL 204/98, [diploma legal que consagra o concurso como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, bem como os princípios e garantias gerais a que o mesmo deve obedecer], preceitua no seu artigo 5.º, n.º1 que “O concurso obedece aos princípios de liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos.”

XLI. Já o artigo 47º, n.º2 da CRP consagra que “Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.”

XLII. A Recorrente é funcionária pública, tendo sido livremente opositora ao concurso de acesso à categoria de professor titular, em conformidade com as normas de progressão na carreira vertidas no Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19.01 e no Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22.05.

XLIII. Não colhe a alegação de que a limitação curricular aos anos de 1999/2000 a 2005/2006, viola o disposto nos artigos 5º, n.º2 do Decreto-lei n.º 204/98 e 47.º, n.º2 da CRP.

XLIV. Para efeitos de avaliação curricular, a avaliação de desempenho está expressamente prevista e ponderada na alínea c), do n.º 3 e nº 12 do artigo 10º do Decreto-Lei n.º 200/2007.

XLV. O nº 12 do artigo 10º do DL n.º 200/2007, de 22.05 preceitua expressamente que:

“12- Para os efeitos da alínea c) do n.º 3 é considerada a melhor menção qualitativa obtida no período entre 1 de Setembro de 1999 e 31 de Agosto de 2006, de acordo com o regime previsto nos artigos 11.º, 13.º, 20.º e 24.º do Decreto Regulamentar n.º 11/98, de 15 de Maio.” (destaque do Réu)

XLVI. No regime previsto no Decreto – Regulamentar n.º 11/98, de 15/05, não se vislumbra onde é que a classificação de “satisfaz” é equiparada a “bom”.

XLVII. A Recorrente obteve a menção de SATIFAZ, tendo em conformidade indicado a mesma na sua candidatura, pelo que, a ponderação atribuída à sua avaliação de desempenho mostra-se em conformidade com os preceitos normativos, pelo que não merece qualquer censura.

XLVIII. A alegada violação do disposto no nº 4 do artigo 16º do Decreto-Lei n.º 15/2007 - regime transitório de avaliação de desempenho - improcede, porquanto esta norma apenas será de aplicar aos futuros concursos de acesso previstos no artigo 38º do ECD.

XLIX. Na ponderação da assiduidade, o disposto nas alíneas a) e b) i), ii), iii) do n.º 10 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 200/2007 determina que se considere:

I. O cumprimento da assiduidade nos cinco anos com menor número de faltas no período compreendido entre o ano de 1999/2000 e o ano de 2005/2006, inclusive;

II. Todas as ausências ao serviço com excepção das faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efectiva de serviço e

III. As decorrentes do exercício do direito à greve.

L. O legislador elegeu, como parâmetro ordenador e primordial "o efectivo desempenho de funções na escola, valorizando (…) a ponderação dos níveis de cumprimento do dever de assiduidade".

LI. Nos termos da alínea b), do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 200/2007, todas as ausências ao serviço devem ser contabilizadas como faltas, para efeitos da ponderação do critério de assiduidade, com excepção daquelas, que na legislação que as regula, sejam consideradas prestação efectiva de serviço.

LII. As faltas ao abrigo do artigo 29.º do DL 100/99, são verdadeiras ausências ao serviço e não se consagra legalmente a sua equivalência a prestação efectiva de serviço.

LIII. O artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31.03, dispõe que as faltas por doença não descontam na antiguidade, para efeitos de carreira, até 30 dias seguidos ou interpolados, em cada ano civil.

LIV. Em lado nenhum o Decreto-Lei n.º 100/99 as considera como prestação efectiva de serviço ou procede à sua equiparação.

LV. Vigora a regra geral que determina que tais ausências ao serviço devem ser consideradas, para efeitos da ponderação da assiduidade.

LVI. As faltas por doença são ausências ao serviço que a legislação geral não considera como prestação efectiva de serviço, reitera-se.

LVII. Não é o Decreto-Lei n.º 200/2007 que opera expressamente a distinção entre faltas consideradas como prestação de serviço e as restantes, mas a própria lei geral, nomeadamente, o Decreto – Lei n.º 100/99.

LVIII. Ao contrário das previstas no artigo 29.º, outro tipo de faltas, como as dadas por doença profissional e por acidente em serviço, são consideradas como exercício efectivo de funções, nos termos da remissão do art. 50.º do Decreto - Lei n.º 100/99 para o Decreto-Lei n.º 503/99, de 20.11.

LIX. Igual raciocínio se aplica às faltas dadas ao abrigo do art. 102.º do ECD. As ausências ao abrigo do artigo 102.º do Estatuto da Carreira Docente (ECD), são verdadeiras ausências ao serviço e, de igual forma, não se consagra legalmente a sua equivalência a prestação efectiva de serviço.

LX. O que está em causa para o legislador do Decreto-Lei n.º 200/2007 é o exercício efectivo da actividade lectiva na escola.

LXI. Estabelecer como critério a prestação efectiva de serviço não é arbitrário nem discriminatório, atenta a natureza da actividade docente e a gravidade para a relação pedagógica, para o alunos e comunidade educativa, da não prestação da actividade lectiva.

LXII. Esta distinção justificava-se, pois competia ao legislador estabelecer critérios de ponderação do factor assiduidade, privilegiando “o efectivo desempenho de funções na escola, valorizando (…) a ponderação dos níveis de cumprimento do dever de assiduidade".

LXIII. Não existe qualquer violação do princípio da igualdade, já que as mesmas regras foram aplicadas a todos os candidatos.

LXIV. Regras que valoravam diferentemente situações materialmente distintas, a saber, faltas consideradas como prestação de serviço e faltas não consideradas como tal.

LXV. As faltas por doença (artigo 29.º do DL 100/99) e as dadas por conta do período de férias (artigo 102.º do ECD) são ausências ao serviço que a legislação geral não considera como prestação efectiva de serviço.

LXIV. Da conjugação do prescrito nas alíneas a) e b) i), ii), do n.º 10 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 200/2007, com o disposto no artigo 29.º do DL n.º 100/99 e no 102.º do ECD, só se pode concluir que as referidas faltas relevam na ponderação do factor assiduidade, não existindo qualquer violação dos efeitos que a legislação vigente sempre lhe atribuiu.

LXVII. O que releva aqui ter presente é saber quais os efeitos que a aludida legislação não lhes conferiu, ou seja, a equiparação destas a prestação efectiva de serviço, pelo que, não se verifica qualquer retroactividade quanto aos efeitos das faltas aqui em discussão.

LXVIII. Em relação ao artigo 10. °, n.º 10 do DL 200/2007 não foi feita uma referência expressa à aplicação imediata da nova formulação do ECD no que diz respeito ao aludido artigo 103.º.

LXIX. O legislador estabeleceu que para efeitos da ponderação da assiduidade ao serviço que seriam consideradas «todas as ausências ao serviço» com excepção, designadamente, “das faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efectiva de serviço;”

LXX. As faltas a considerar para efeitos de «assiduidade» ocorreram no período compreendido entre o ano de 1999-2000 e o ano de 2005-2006, inclusive, atento ao disposto no n.º 6 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 200/2007, logo, a data dos factos que deve ser considerada para efeitos de assiduidade é anterior á entrada em vigor do Decreto-Lei 15/2007.

LXXI. Nesse período, o Estatuto da Carreira Docente não considerava as faltas por doença prestação efectiva de serviço, nem o actual art. 103. ° do ECD tem equivalente que vigorasse à data dos factos.

LXXII. A decisão administrativa, objecto da presente acção, obedeceu ao Princípio da Legalidade, revelando-se o desempenho da Administração Educativa consentâneo com aquilo que lhe era exigido.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, não emitiu parecer.

FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):

1. Autora é professora do quadro de nomeação definitiva do grupo 500 – matemática, da Escola Secundária Quinta das Flores, em Coimbra (Boletim de candidatura constante do PA);

2. Foi opositora ao concurso para professor titular, pelo índice remuneratório 299 ou 245, tendo preenchido o respectivo formulário de candidatura. No ponto D2.1, na Avaliação de desempenho, mencionou Satisfaz. Nos pontos 3.4 referente à assiduidade preencheu os anos de 1999-2000, onde consta 10 dias de faltas, 2000/2001 - 9 dias de faltas, 2002-2003 - cinco dias de faltas, 2004-2005 - 11 dias de faltas e 2005-2006, 2 dias de faltas. Preencheu ainda os itens referentes aos pontos 3.2.2, 3.2.18 e 3.3.1 (doc. 1 do PA);

3. Todos os itens referidos em 2 foram certificados (doc. 2 do PA);

4. No aperfeiçoamento da sua candidatura a Autora apenas alterou o campo 3.4 tendo mencionado no ano de 1999-2000, 3 faltas, no ano de 2000/2001, 6 faltas, no ano de 2002/2003, 4 faltas, no ano de 2004/2005 - 5 faltas e no ano de 2005-2006, 2 faltas (doc. 3 do PA);

5. Apenas foi certificada a informação referente à assiduidade do ano 2005-2006 (doc. n.º 4 do PA);

6. Na lista classificativa do concurso para professor Titular para as Escolas Martins de Freitas a Autora aparece como Não provida, totalizando 76 pontos (doc.5 e 6 do PA);

7. A Autora recorreu hierarquicamente do seu não provimento, que foi indeferido (fls. 46-49 que aqui se dão como inteiramente reproduzidas);

8. A Autora intentou acção de intimação para passagem de certidão, tendo obtido provimento. Foram remetidas à Autora actas da Comissão de certificação das candidaturas de fls. 58 a 66, que aqui se dão como inteiramente reproduzidas.

Acrescenta-se à matéria de facto o seguinte facto:

9_ Na graduação para professor titular a recorrente ficou em 13º lugar com 76 pontos, sendo que o classificado em 12º lugar tinha 90 pontos e apenas foram providos como titulares 6 candidatos, o último dos quais com 125 pontos, e tal como resulta de fls 11 do p.a. aqui dado por rep.

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.

Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.

As questões que aqui importa conhecer são as seguintes é se a sentença erra quando não declara a nulidade do acto que comunica o não provimento como professora titular da aqui recorrente, não declara a ilegalidade do art. 10º do DL 200/2007 e não condena o Ministério da Educação a provê-la como professora titular atentos os vícios do processo concursal de falta de fundamentação e violação dos artigos 10º, 15º e 16º do DL 200/2007.

O DIREITO

A recorrente, na petição inicial, formula quatro pedidos, a declaração de nulidade do acto de comunicação do seu não provimento por violação do art. 123º do CPA, a anulabilidade do art. 10º do DL 200/2007, a condenação da ré a provê-la como professora titular e numa indemnização pelos prejuízos que venham a decorrer por não ter sido provida como professora titular.

Quanto ao primeiro pedido não podia nunca o mesmo obter provimento já que temos que distinguir o acto de notificação do acto decisório e apenas este é susceptível de ser anulável ou não, sendo que a falta de fundamentação constante da notificação apenas interfere com o início do prazo de sindicabilidade do acto não interferindo com a sua validade.

Quanto ao pedido de declaração de ilegalidade dos art. 10º e 22º do DL 200/2007 vejamos.

Alega a recorrente que os arts. 10º e 22º do Dec. – Lei 200/2007 devem ser desaplicados ao caso concreto da A. nos termos do art. 73º, nº 2, do CPTA já que pelo seu próprio conteúdo, geram situações de iniquidade no concurso e violam os arts. 47º, nº 2, e 112º, nº 2, da Constituição e 5º do Dec. – Lei 204/98, aplicável ao caso dos autos por força do seu art. 3º, nº 2, sendo de imediato lesivas dos direitos da A. no que toca ao concurso para Professores Titulares, afectando a posição da A. no concurso em causa;

E para tanto invoca os argumentos a que se refere de 16 a 20 das suas conclusões.

Estabelece o art. 73º do CPTA:

”1_A declaração de ilegalidade com força obrigatória geral pode ser pedida por quem seja prejudicado pela aplicação da norma ou possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo, desde que a aplicação da norma tenha sido recusada por qualquer tribunal, em três casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade.

2_Sem prejuízo do disposto no número anterior, quando os efeitos de uma norma se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, o lesado ou qualquer das entidades referidas no nº 2 do art. 9º pode obter a desaplicação da norma pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto”.

Da leitura destas duas disposições resulta que, para obter a declaração de ilegalidade da norma com força obrigatória geral é necessário que a aplicação da norma em questão tenha sido recusada em três casos concretos por um qualquer tribunal, ou que, não se preenchendo este pressuposto, então, o autor só pode pretender obter a declaração ilegalidade circunscrita ao caso concreto.

A Recorrente omitiu completamente a existência de quaisquer decisões judiciais em que tivesse sido recusada a aplicação do preceito em causa.

Pelo que, está em causa o disposto no nº 2 do citado art. 73º que permite que a norma seja impugnada pelo particular, mesmo que não tenha sido recusada a sua aplicação pelo tribunal em três casos concretos, se se tratar de uma norma imediatamente operativa, isto é, que, só por si - sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, seja produtora de efeitos (lesivos) que se projectam logo na esfera jurídica dos respectivos destinatários.

No caso sub judice o DL onde está inserida a norma aqui em causa estabelece o regime do primeiro concurso de acesso para lugares da categoria de professor titular estabelecendo dois procedimentos concursais autónomos, um destinado aos docentes posicionados no índice 410 e outro destinado aos índices 245 e 299.

E, a questão é precisamente se a admissibilidade de dois concursos viola ou não os princípios da igualdade de oportunidades e portanto se deve ou não ser desaplicado ao caso concreto o mesmo preceito.

Ora, no caso concreto, não podemos deixar de dizer que aqueles artigos têm o efeito directo e imediato de condicionar o próprio concurso e que, por isso um professor do índice 245 não pode concorrer o concurso do índice 410 assim como não se podem invocar anos lectivos fora dos referidos no art. 10º supra citado, sem necessidade de qualquer acto administrativo de concretização.

Pelo que, é de aferir nos termos do art. 73º nº2 do CPTA daquele pedido de declaração de nulidade.

Na verdade, a seu ver, os mesmos criam critérios de selecção dos Professores do 10º escalão, excluindo do acesso automático todos os que não atingissem pelo menos 95 pontos de graduação e não se estabelece a mesma pontuação mínima para os Professores do 8º e 9º escalões, situação que conduzia em abstracto ( e na realidade sucedeu ), que Professores do 10º escalão não fossem providos como Professores Titulares por não terem atingido os 95 pontos ( os tais que não possuíam a qualidade necessária …. ), mas depois entrassem para Professores Titulares ( eventualmente para a mesma Escola ou Agrupamento ) docentes dos 8º e 9º escalões para os quais não era exigida pontuação mínima, podendo vir a ser colocados segundo aqueles factores ainda que não tivessem atingido um mínimo de 95 pontos, o que conduziu à situação absurda de existirem na mesma Escola ou Agrupamento Professores do topo da carreira que passaram a estar dependentes em termos pedagógicos e até administrativos ( por efeito da integração nos Departamentos previstos no Anexo I do Dec. – Lei 200/2007 ), de professores posicionados em escalão inferior da carreira docente, subvertendo todas regras de igualdade de acesso na função pública.

E ainda que aqueles critérios de selecção referidos em 18º das suas conclusões por não corresponderem à aplicação do art. 15º do DL 200/2007 criam desigualdade entre os candidatos.

Pelo que, deveria ser desaplicado ao caso concreto os arts. 10º e 22º do DL 200/2007 por os mesmos violarem preceitos constitucionais nomeadamente os arts. 47º, nº 2, e 112º, nº 2, da Constituição e 5º do Dec. – Lei 204/98, aplicável ao caso dos autos por força do seu art. 3º, nº 2;

Quid jure?

Esta questão da constitucionalidade dos artigos 10º e 22º do DL 200/2007 torna-se inútil de conhecer conforme resulta do acórdão do tribunal constitucional 298/2010 de 14/7 donde se extrai:

“Imediatamente antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, o pessoal docente da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário integrava-se numa carreira única com 10 escalões (artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 312/99, de 10 de Agosto).

A partir de 20 de Janeiro de 2007, a carreira docente passou a desenvolver-se pelas categorias hierarquizadas de professor e professor titular, sendo cada categoria integrada por escalões, a que correspondem índices remuneratórios diferenciados (artigo 34.º, n.ºs 2 e 3, e anexo I do Estatuto da Carreira Docente, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 15/2007).

O recrutamento para a nova categoria de professor titular fazia-se mediante concurso documental a que podiam ser opositores os professores previamente aprovados em prova pública e que reunissem as demais exigências em matéria de antiguidade e avaliação (artigo 38.º do Estatuto da Carreira Docente, e regime ulteriormente aprovado pelo Decreto-Lei n.º 104/2008, de 24 de Junho).

Porém, o artigo 15.º, n.º 1, do referido Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, estabeleceu um regime transitório de recrutamento para o primeiro concurso de acesso para lugares da categoria de professor titular, com duas fases sequenciais desti­nadas, sucessiva e respectivamente, aos professores posicionados no 10.º escalão e aos professores posicionados nos 8.º e 9.º escalões (ulteriormente concretizado pelo Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22 de Maio).

Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho, a carreira docente passou, novamente, a estruturar-se numa única categoria (professor), com 10 escalões e igual número de índices remuneratórios, terminando, assim, a distinção entre professores e professores titulares (artigo 34.º, n.º 2, e anexo I, do Estatuto da Carreira Docente, na novíssima redacção).

Simultaneamente, o referido Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho, apresenta um regime transitório imediatamente aplicável aos professores já providos na categoria de professor titular, cujo conteúdo não pode deixar de se repercutir na utilidade do presente recurso de constitucionalidade.

Para esse efeito, concretizando, o regime transitório em apreço apresenta os seguintes traços relevantes:

- Os lugares ocupados nas categorias de professor e professor titular são automaticamente convertidos em igual número de lugares da categoria de professor (artigo 5.º);

- Os cargos e as funções específicas da categoria extinta de professor titular mantêm-se ocupados pelos docentes que actualmente os exercem, até à sua substituição, caso se mostre, de acordo com as regras previstas no Estatuto da Carreira Docente, no início do ano escolar de 2010-2011 (artigo 6.º, n.º 1);

- Os docentes que, independentemente da categoria, se encontram posicionados nos escalões da estrutura da carreira docente prevista no Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, transitam para a categoria de professor da nova estrutura de carreira para índice a que corresponda montante pecuniário de remuneração base idêntico ao que actualmente auferem (artigo 7.º, n.º 1);

- Da transição entre estruturas de carreira não pode decorrer diminuição do valor da remuneração base auferida pelo docente (artigo 7.º, n.º 3);

- A transição para o índice e escalão da nova estrutura de carreira efectua-se sem quaisquer formalidades, para além da elaboração, pelo agrupamento de escolas ou escola não agrupada, de uma lista nominativa de transição a afixar em local apropriado que possibilite a consulta pelos interessados (artigo 7.º, n.º 6);

Os docentes que, à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, estejam, independentemente da categoria, posicionados no índice 340 são, a partir do ano civil de 2012, reposicionados no índice 370, de acordo com as seguintes regras cumulativas:

- Possuam no índice pelo menos seis anos de tempo de serviço para efeitos de progressão na carreira;

- Reúnam os requisitos legais necessários para a aposentação, incluindo a antecipada, e demonstrem que a requereram;

- Tenham obtido nos dois ciclos de avaliação do desempenho imediatamente anteriores a menção qualitativa mínima de Bom (artigo 8.º, n.º 2);

- Da transição entre a estrutura da carreira regulada pelo Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, e a estrutura de carreira definida no Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho, não podem ocorrer ultrapassagens de posicionamento nos escalões da carreira por docentes que, no momento da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho, tivessem menos tempo de serviço nos escalões (artigo 10.º, n.º 1).

No processo-base de que emerge o presente recurso de constitucionalidade, o Autor pretende que uma docente, sua associada, com a categoria de professora, posicio­nada no 10.º escalão e no índice remuneratório 340 da estrutura da carreira aprovada pelo Decreto-Lei n.º 312/99, de 10 de Agosto, seja provida na categoria de professora titular, com manutenção do referido índice remuneratório, por via do primeiro concurso de acesso previsto no artigo 15.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro

Antes da interposição pelo Ministério Público do presente recurso obrigatório de constitucionalidade, a primeira instância, por decisão ainda não transitada em julgado, reconheceu à associada do Autor o direito de se candidatar à segunda fase do primeiro concurso de acesso à categoria de professor titular.

À face do regime aprovado pelo Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho – cujos traços mais relevantes para o caso concreto se deixaram atrás enunciados –, mesmo que a associada do Autor já tivesse sido provida, por decisão judicial transitada em julgado, na categoria de professora titular em decorrência da abertura do referido primeiro concurso de acesso, com manutenção do índice remuneratório 340 – correspondente ao escalão mais elevado da categoria de professor titular previsto na estrutura da carreira aprovada pelo Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro –, essa decisão não assumiria qualquer utilidade prática na carreira docente da associada do Autor.

A lei nova acabou com a distinção entre professores e professores titulares e todos os professores, incluindo os professores titulares já providos até à entrada em vigor da lei nova, transitam inexorável e automaticamente, sem qualquer prejuízo em matéria de tempo de serviço e de posicionamento no índice remuneratório, para a nova estrutura da carreira docente que conta apenas com a categoria única de professor.

Assim, o juízo de inconstitucionalidade emitido pelo Tribunal recorrido não só não produziu qualquer efeito na ordem jurídica, como, face à alteração legislativa ocorrida, já não é susceptível de vir a produzir.

Ora, tendo o julgamento de constitucionalidade a proferir neste recurso o seu efeito útil na eventual reapreciação da causa face ao conteúdo das normas desaplicadas, neste caso, esse efeito não se verifica, uma vez que tal reapreciação nunca poderia produzir quaisquer consequências jurídicas, por força da alteração legislativa entretanto ocorrida.

Assim, atenta a exigível instrumentalidade da fiscalização concreta da constitucionalidade, afigura-se completamente inútil o prosseguimento do presente recurso de constitucionalidade (artigo 287.º, alínea e), do Código de Processo Civil, por força do disposto no artigo 69.º da Lei do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro).”

Em suma, face do regime aprovado pelo Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 que acabou com a distinção entre professores e professores titulares e nos termos do qual todos os professores, incluindo os professores titulares já providos até à entrada em vigor da lei nova, transitam inexorável e automaticamente, sem qualquer prejuízo em matéria de tempo de serviço e de posicionamento no índice remuneratório, para a nova estrutura da carreira docente que conta apenas com a categoria única de professor, torna-se inútil aferir da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de normas que já não estão em vigor.

É que, nunca da declaração de inconstitucionalidade destas normas poderia resultar a atribuição à recorrente da categoria de professora titular tendo apenas o julgamento de constitucionalidade a proferir neste recurso o seu efeito útil na desaplicação das normas, efeito que não se verifica, uma vez que tal reapreciação nunca poderia produzir quaisquer consequências jurídicas, por força da alteração legislativa entretanto ocorrida.

Não é, pois, de conhecer da referida inconstitucionalidade por inutilidade superveniente da questão em causa de declaração de ilegalidade dos art. 10º e 22º do DL 200/2007.

Quanto ao terceiro pedido de que o aqui recorrido seja condenado a provê-la como professora titular (mas apenas relativamente ao período desde o concurso até à publicação da referida lei), e não obstante o supra citado relativamente à inutilidade superveniente da lide, e no sentido de salvaguardar eventuais repercussões que tal qualidade possa ter tido no passado já que, como supra referimos tal categoria deixou de existir, vamos conhecer dos motivos invocados pelo recorrente para o seu provimento como professor titular.

Vejamos, então, se o acto de classificação final e a sentença recorrida que se pronuncia sobre o mesmo padecem dos vícios que lhes vêm assacados.

Alega a recorrente que é nulo o acto que lhe comunica o seu não provimento como professor titular por falta de fundamentação pelo que a sentença recorrida labora em erro ao assim não entender

Para tanto alega que próprio Presidente do Júri, que emite o ofício junto como Doc. 4 junto com a petição, se limita a remeter para informações prestadas pela Comissão de Certificação sem emitir a posição do Júri sobre a classificação da A.

E que, de acordo com o art. 68º do CPA se impunha que da notificação das listas constasse a indicação ainda que resumida da aplicação dos critérios de ponderação e das razões de atribuição das classificações obtidas, não bastando a subsunção aos critérios definidos pelo Anexo II do Dec. – Lei 200/2007 dos dados recolhidos pela Comissão de Certificação de Candidaturas, mas antes que a Comissão de Certificação de Candidaturas, por deliberação documentada em acta fundamente, ainda que de forma sucinta, que dados é que serviram de base para a ponderação atribuída em cada item e que o Júri do Concurso, após as ponderações da Comissão de Certificação de Candidaturas, verifique esses dados, confirmando – os ou não de forma fundamentada.

A este propósito extrai-se da sentença recorrida:

“(…) Por seu lado, o concurso ora em causa teve uma regulamentação exaustiva relativamente a todos os critérios que se consideravam válidos para o mesmo, constando a sua elencagem do Anexo II ao referido diploma.

Os candidatos preenchiam os diversos itens, tendo em atenção o disposto no anexo em causa e a comissão de certificação, procedia à respectiva certificação. Aos concorrentes foi disponibilizada a lista das respectivas certificações.

Estando nós perante um concurso com a magnitude deste e com recurso aos meios electrónicos, a fundamentação exigida não pode ser a mesma que resultava da análise de documentos escritos processados manualmente. Estamos perante novos procedimentos administrativos desformalizados e não materializados. A sua fundamentação passa necessariamente pela certificação que é feita através dos dados carrreados para o processo pelo concorrente, dados esses que ao serem ou não certificados pressupõem a fundamentação exigida, dando-se assim a perceber ao destinatário do acto o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela entidade decidente .

Analisando agora a nossa situação concreta verifica-se que a Autora preencheu o seu Boletim de candidatura, tendo o mesmo sido totalmente validado. Posteriormente procedeu ao aperfeiçoamento da mesma, tendo alterado apenas o campo 3.4 referente à assiduidade, modificando o número de faltas de quatro dos cinco anos escolares que tinha preenchido no primeiro Boletim. Essas quatro alterações não foram validadas.

Ora, se há falta de fundamentação esta apenas se pode reportar a esta informação que não foi validada. A Autora que alterou os campos em causa sabe as razões pelas quais as informações não foram validadas, até porque as alterou e as anteriores tinham sido validadas. Por seu lado percebeu de tal forma o iter cognoscitivo e valorativo percorrido pela entidade decidente, que veio impugnar a não validação da sua assiduidade de forma que iremos analisar de seguida.

Não pode assim vir invocar que desconhecia a fundamentação do acto impugnado. Por seu lado tendo sido comunicado à Autora o acto com a fundamentação decorrente do mesmo e com o conteúdo constante do disposto no artigo 18º e 19º do Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22 de Maio, de onde decorre que a classificação final resultante da análise curricular corresponde à soma total dos pontos atribuídos em cada factor e item de avaliação, nos termos do anexo II, não pode a mesma vir invocar a nulidade do acto de notificação.

De notar ainda que de acordo com o artigo 66º, n.º 2, do CPTA” ainda que a prática do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória”.

Quid juris?

Apenas vamos aferir se o acto que não valida a sua assiduidade está ou não fundamentado já que, como vimos, a questão de a notificação conter ou não a fundamentação apenas interfere com a eficácia e não com a validade do acto.

Ora, o procedimento para o concurso de provimento para professor titular, regulado pelo DL 200/2007, tem uma tramitação específica que, como tal, afasta a aplicação da lei geral impondo a utilização da aplicação informática, obrigatória, quer em sede de candidatura ao concurso, quer em sede de recurso (da lista de classificação final e da exclusão — art. s 11.º e 21.º, ambos do DL 200/2007).

Na verdade, decorre do mesmo que certificados os dados relevantes para a avaliação curricular dos candidatos, através da Comissão de Certificação, a actividade do júri se limita a proceder ao somatório das pontuações correspondentes a cada um dos dados curriculares certificados pela Comissão de Certificação e a seriar os diversos candidatos, de harmonia com o valor total das pontuações atribuídas a cada um deles.

Daí que o regime legal específico para este tipo de concursos omita a obrigação de serem elaboradas actas das reuniões do júri, pois que este não tem que exercer qualquer acto que envolva subjectividade ou discricionariedade técnica, mas apenas uma actividade puramente algébrica do somatório das várias pontuações dos candidatos, certificadas por outro órgão- a Comissão de Certificação - , por cuja actividade nem sequer é responsável — art. 8.°, n.° 5 do DL 200/2007. E feita a avaliação curricular, meramente quantitativa, a lista de classificação final é aprovada pelo júri, que procede à respectiva afixação e publicitação no sítio da Internet.

Resulta do preâmbulo do Dec-Lei nº 200/2007 que:

“Com efeito, prevendo-se que a este concurso possam ser opositores mais de 60.000 docentes o respectivo procedimento teria sempre que assumir natureza especial, determinada pela necessidade, no mais curto período de tempo, proceder a uma análise curricular objectiva das candidaturas, com especial relevância para o desempenho das funções especificas inerentes ao contéudo funcional da categoria de professor titular”(…“O concurso revestirá carácter documental, pressupondo a aplicação duma grelha de critérios objectivos, observáveis e quantificáveis, com ponderações que permitam distinguir as experiências profissionais mais relevantes. Deste modo, procurou-se reduzir as mínimo as margens de subjectividade e de discricionariedade na apreciação do currículo dos candidatos..“Para além da fixação das condições de selecção dos candidatos, pretende-se com o presente decreto-lei simplificar o procedimento concursal subjacente, através do estabelecimento de regras que a um tempo garantam o rigor e a equidade da decisão final do concurso, numa perspectiva de celeridade e desburocratização, sem deixar de salvaguardar o cumprimento dos princípios basilares previstos no Código do Procedimento Administrativo.”

E neste sentido, o art. 25º prevê “Aos processos de concurso aplicam-se as disposições do regime geral de recrutamento e selecção da Administração Pública em tudo o que não esteja especialmente previsto e desde que não contrarie o disposto no presente decreto-lei.”

Está em causa um concurso totalmente realizado com o recurso a aplicações electrónicas, iniciado mediante o preenchimento de formulário em formato electrónico disponível no sítio da Internet do agrupamento de escolas ou escola não agrupada e da direcção regional de educação respectiva, nos cinco dias úteis seguintes à data da publicitação na Internet do respectivo aviso de abertura (art.º 14º do Decreto-Lei nº 200/2007).

Terminado o prazo para a apresentação das candidaturas, a Comissão de certificação, de forma electrónica, procede à certificação dos dados de candidatura, através da confirmação da veracidade daqueles, tendo por base os elementos constantes dos processos individuais dos candidatos ou noutros documentos, apresentados pelos próprios, que façam prova dos factos declarados.

Quando não fosse possível a certificação dos dados com base nos elementos disponíveis, a comissão podia solicitar, a outros agrupamentos de escolas ou escolas não agrupadas, os documentos comprovativos ou a certificação dos dados invocados pelos candidatos que não estivessem registados nos respectivos processos individuais.

Nos casos em que tinha que ser solicitado a outros agrupamentos de escolas ou escolas não agrupadas a certificação dos dados invocados pelos candidatos, devia a resposta ser proferida no prazo de cinco dias úteis.

Terminados aqueles prazos, era disponibilizado aos candidatos o acesso à sua candidatura (e respectiva validação electrónica), por um período de três dias úteis, para verificação dos dados que tinham sido validados/não validados.

Durante este período, os campos não validados eram passíveis de ser alterados. Permitiu-se aos candidatos procederem ao aperfeiçoamento dos dados introduzidos na candidatura.

No caso de existirem dados que não tenham sido validados, podia o candidato solicitar nova certificação, a qual deveria estar concluída no prazo de cinco dias úteis.

Após a conclusão do procedimento previsto no artigo anterior, o júri elaborava e publicitava, na Internet, bem como em edital afixado nas instalações de cada agrupamento de escolas ou escola não agrupada, as listas provisórias dos candidatos admitidos e excluídos.

Os candidatos que iriam ser excluídos eram notificados pelo júri, por via electrónica, para, no âmbito do exercício do direito de participação dos interessados e no prazo de três dias úteis, dizerem por escrito o que se lhes oferecer.

Terminado o prazo para o exercício daquele direito, o júri apreciava as alegações oferecidas e, no prazo de três dias úteis, decidia se mantinha a exclusão, notificando os candidatos por via electrónica dessa decisão.

Para o caso de exclusão, o júri verificava por cada campo as alegações e documento (s) do processo, indicado (s) como comprovativo. Por campo de exclusão havia a opção Não (Não Valida) / Sim (Valida), tendo uma caixa de texto para a justificação.

Depois da análise e decisão de todos os campos de exclusão, e se pretendessem submeter, introduziam o número de utilizador e a palavra-chave de um dos seus elementos.

Esgotado o prazo previsto para a análise das participações dos candidatos excluídos, as listas provisórias convertiam-se em definitivas, contendo as alterações decorrentes das alegações julgadas procedentes.

Conclui-se, pois, que o concurso de provimento para professor titular, regulado pelo DL 200/2007, tem uma tramitação específica que, como tal, afasta a aplicação da lei geral.

Daí que o regime legal específico para este tipo de concursos omita a obrigação de serem elaboradas actas das reuniões do júri, pois que este não tem que exercer qualquer acto que envolva subjectividade ou discricionariedade técnica, mas apenas uma actividade puramente algébrica do somatório das várias pontuações dos candidatos, certificadas por outro órgão .- a Comissão de Certificação - , por cuja actividade nem sequer é responsável — art. 8.°, n.° 5 do DL 200/2007. No caso sub judice a fundamentação do acto de não provimento da Recorrente na categoria de professor titular há-de ser feita pela por remissão para o impresso de candidatura, sua validação e respectiva pontuação atribuída pelo júri, nos termos do artigo 18° e Anexo II do Decreto-Lei n 200/2007, de 22.05.

Mas será que era perceptível para a mesmo as razões porque não foram validadas alguns campos e que determinou a subsunção e a soma das várias pontuações parcelares, vindo a resultar na atribuição à Recorrente da pontuação total de 76 pontos?

Efectivamente para ocorrer falta de fundamentação do acto de classificação final apenas nos cumpre percepcionar se resulta para a recorrente perceptível os motivos porque não foram validados certos campos.

Ora, temos de ter presente e porque o conceito de fundamentação é um conceito relativo, as especificidades do caso concreto.

Temos, assim, de considerar que a recorrente foi opositora a um concurso e que todos os items da sua candidatura inicial foram certificados pela Comissão de Certificação.

E que, apenas quando em sede de aperfeiçoamento alterou o campo 3.4 o mesmo não foi certificado.

Ora, a nosso ver, não obstante não conste das actas juntas os motivos porque não foi certificado este campo, resulta a nosso ver, inequívoco que a recorrente percebeu porque tal aconteceu, não só porque a sua primeira candidatura foi certificada ( e portanto se a comissão concordou com a 1ª formulação percebe-se que não concorda com a 2ª porque a seu ver a 1ª é que está certa) mas também pela forma como soube sindicar o acto nesta parte, e aliás com razão, como infra veremos.

Não ocorre, pois, a nosso ver a invocada falta de fundamentação.

Alega a recorrente que houve erro ao considerar-se a menção de satisfaz em vez de bom e no item assiduidade foram consideradas as faltas dadas por doença e ao abrigo do art. 102º do ECDU.

A este propósito extrai-se da sentença recorrida:

Vejamos então os restantes vícios invocados no sentido de saber se a Autora tem razão quanto à sua pretensão material.

III- Quanto aos vícios de violação de lei invocados refere a Autora que na sua situação concreta lhe deveria ter sido atribuída a menção qualitativa de BOM, no que se refere à avaliação de desempenho, o que corresponderia a mais cinco pontos na sua classificação.

De notar, no entanto, que a Autora, nem no boletim inicial de candidatura, nem no boletim de aperfeiçoamento, nunca assinalou no capítulo referente à avaliação de desempenho a nota de BOM, razão pela qual esta nunca poderia ser atribuída.

No entanto, sempre se refere, aliás de acordo com o já assinalado em outras decisões sobre o mesmo assunto, que também não lhe assiste razão quanto à questão em apreço.

Na verdade, de acordo com o artigo 15º do Decreto-Lei 15/2007, de 19 de Janeiro, incluído no seu cap. II, com a epígrafe “Disposições Transitórias e finais” o primeiro recrutamento para professor titular será um recrutamento provisório, onde será utilizado como método de selecção a análise curricular, nos termos a fixar por Decreto-Lei (n.º 6). Este primeiro concurso veio a ser regulamentado através do Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22 de Maio, que refere no seu artigo 10º, n.º 3, alínea c), que na análise curricular são obrigatoriamente considerados entre outros “a avaliação de desempenho”. Por seu lado, de acordo com o n.º 12 do mesmo artigo “para efeitos da alínea c) do n.º 3 é considerada a melhor menção qualitativa obtida no período entre 1 de Setembro de 1999 e 31 de Agosto de 2006, de acordo com o regime previsto nos artigos 11º, 13º, 20º e 24º do Decreto regulamentar n.º 11/98, de 15 de Maio”. Refere ainda o n.º 13 do mesmo artigo que quem tiver permanecido em situação que inviabilizasse a atribuição de classificação, considera-se para os efeitos da alínea c) a avaliação qualitativa de satisfaz.

Ou seja, não possuindo a Autora avaliação de desempenho no período até 31 de Agosto de 2006, aplicar-se-á à sua situação o disposto no n.º 13 do referido artigo 10º, devendo assim ser considerada no seu caso, e para efeitos do concurso em causa, a menção qualitativa de satisfaz. Aliás, foi esta a situação que a Autora mencionou na sua candidatura. De notar ainda que esta classificação era a classificação regra constante do Decreto regulamentar n.º 11/98, de 15 de Maio, sendo que “o docente a quem tenha sido atribuída uma menção qualitativa de Satisfaz pode requerer a apreciação por uma comissão de avaliação, constituída nos termos do n.º 6 do artigo 10.º do presente diploma, de um documento de reflexão crítica sobre o seu desempenho para efeitos de atribuição da menção qualitativa de Bom”. Ora, Autora não preencheu as condições para que lhe fosse atribuída a menção qualitativa de Bom, nem aliás vem alegado que alguma vez a mesma lhe tivesse sido atribuída. Assim e tendo sido validado no processo de recrutamento da Autora a nota de satisfaz, não houve errada interpretação da lei, pelo que não ocorre o vício invocado.

Sustenta, no entanto, a Autora que à sua situação deverá ser aplicado o disposto o artigo 16º do Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, ou seja, deve-lhe ser feita a correspondência entre a classificação de satisfaz para Bom.

O artigo 16º referido pela Autora encontra-se inserido também no Cap. II, do Decreto-Lei ora em análise, nas Disposições transitórias e finais, e refere-se ao regime transitório de avaliação do desempenho. De notar que o artigo 15º que temos vindo a analisar também se encontra no mesmo capítulo, mas refere-se ao recrutamento transitório para professor titular, sendo este artigo e o Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22 de Maio, que vieram regulamentar o processo referente ao primeiro concurso para professor titular, e não o artigo 16º, que tem a ver com o regime transitório de avaliação de desempenho. Este artigo 16º tem a ver, como o próprio refere logo no seu n.º 1, com a primeira progressão na carreira não sendo assim de aplicação ao primeiro concurso para professor titular. De notar, para consolidar a conclusão referida anteriormente, que o n.º 4 do referido artigo 16º vem fazer referência ao tempo de serviço prestado até Agosto de 2007 (ou seja, até uma data em que já tinha decorrido o prazo para o concurso) quando para efeitos do concurso dos autos será tida em conta a melhor menção qualitativa obtida no período entre 1 de Setembro de 1999 a 31 de Agosto de 2006, como verificámos anteriormente (n.º 12 do artigo 10º do Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22 de Maio). Verifica-se assim que o mencionado artigo 16º do Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro não é aplicável à situação dos autos, pelo que não ocorre o vício de violação de lei invocado.

IV- Sustenta ainda a Autora que lhe foram contadas as faltas referidas no seu primeiro Boletim ( ver artigo 52º e ss da pi), mas que as faltas em causa ou foram dadas por doença ou ao abrigo do artigo 102º do ECD, não devendo as mesmas ser contabilizadas para efeitos de assiduidade.

De notar, em primeiro lugar, que quer no Boletim inicial quer no seu Boletim de aperfeiçoamento, a Autora apenas preencheu os dados referentes ao ponto 3.4- Assiduidade, relativamente aos anos de 1999/2000, 2000/2001, 2002/2003, 2004/2005 e 2005/2006, pelo que não se percebe as dúvidas que coloca sobre a forma de contagem dos cinco melhores anos para efeitos de assiduidade, uma vez que não preencheu os dados referentes aos outros anos.

Refere o n.º 5, alínea c) do artigo 10º do Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22 de Maio que na avaliação curricular será ponderada a assiduidade ao serviço.

Por seu lado consagra o n.º 10 do mesmo artigo que,

“Na ponderação do factor previsto na alínea c) do n.º 5, é considerado: a) O cumprimento da assiduidade nos cinco anos com menor número de faltas no período de tempo a que se refere o n.º 6;

b) Nos anos a que se refere a alínea anterior, todas as ausências ao serviço com excepção:

i) Das faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efectiva de serviço;

ii) Das decorrentes do exercício do direito à greve.

Ora, as faltas dadas por doença não eram consideradas como prestação de serviço efectivo, pelo que não podiam as mesmas ser valorizadas na avaliação curricular.

De acordo com o nº 3, do art. 29º, do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31de Março (diploma que estabelece o regime de férias, faltas e licenças dos funcionários e agentes da administração central, regional e local, incluindo os institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos) as faltas por doença (apenas) descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil. São faltas a não comparência do funcionário ou agente durante a totalidade ou parte do período de trabalho a que está obrigado, bem como a não comparência em local a que o mesmo deva deslocar-se por motivo de serviço (artº 18º). Por seu lado a ausência do docente durante a totalidade ou parte do período diário de presença obrigatória no estabelecimento de educação ou de ensino ou em local a que se deva deslocar em exercício de funções (art. 94º, n°1, do ECD na redacção vigente à data), será considerada justificada desde que verificado o respectivo condicionalismo legal (art. 21º, nº 1, al. g do Decreto-Lei 100/99, de 31 de Março), e estão sujeitas ao regime previsto no art. 29º (e segs) do referido diploma. O legislador não equiparou as faltas justificadas por doença, qualquer que seja a sua duração/número, a prestação efectiva de serviço. Quando não ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil não descontam na antiguidade para efeitos da carreira do funcionário, mas são efectivas ausências ao serviço, não sendo equiparadas pelo Legislador a prestação efectiva desse serviço (como sucede por exemplo no art. 70º, n°4, do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março).

Aliás, foi esta a posição assumida pelo Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22 de Maio, quando no seu preâmbulo refere que serão valorizados na avaliação curricular os “…níveis de cumprimento do dever de assiduidade (salvaguardando a eventual ocorrência de situações extraordinárias e imponderáveis)”. Ou seja, o legislador quis considerar neste âmbito todas as ausências, incluíndo as dadas até ao período de trinta dias, restringindo as excepções a situações extraordinárias e imponderáveis (como seja as faltas dadas por nascimento, casamento, falecimento de familiar ou por decorrência do direito à greve).

De notar que ao caso dos autos não será aplicável o disposto no artigo 103º do Estatuto da Carreira Docente actualmente em vigor uma vez que a redacção dada a este artigo resulta da redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro.

A data dos factos que deve ser considerada para efeitos de ponderação da actividade lectiva e não lectiva é anterior à entrada em vigor do referido Decreto-Lei, como se conclui do n.º 6 do artigo 10º do Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22 de Maio quando refere, “A ponderação dos factores constantes do número anterior, com excepção dos previstos nas alíneas f) e g), é efectuada por ano escolar, considerando o período compreendido entre o ano de 1999-2000 e o ano de 2005-2006, inclusive.”

Assim sendo, a entidade demanda ao contar para efeitos de assiduidade os períodos de tempo que a Autora esteve ausente do serviço por motivo de doença não fez errada interpretação da lei nem violou o princípio da igualdade nem da protecção da confiança dos cidadãos no Estado de Direito.

O mesmo se passa com as ausências ao serviço dadas ao abrigo do artigo 102º do ECD. Refere este artigo que os docentes podem faltar 12 dias úteis por ano por conta do período de férias. No entanto a lei não equipara as ausências em causa como tempo de serviço efectivo.

Os professores devem gozar as suas férias durante o período de férias escolares como refere o artigo 88º do ECD. Se faltam ao serviço e justificam essa falta nos termos do artigo 102º do ECD, essa falta fica justificada, mas tal ausência não é equiparada ao exercício de serviço efectivo de tal forma que não seja contabilizada nos termos da artigo 10º, n.º 10, alínea b) i) do Decreto-Lei n.º 2000/2007, de 22 de Maio.

Não ocorrendo os vícios de violação de lei invocados, nem as ilegalidades referidas pela Autora e que poderiam levar à desaplicação ao seu caso concreto do artigo 10º do Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22 de Maio, não pode proceder a presente acção, improcedendo assim também os pedidos relativos à prática do acto devido e do direito a indemnização. “

Quid juris?

Vejamos quanto à menção de satisfaz.

Alega a recorrente que a menção de “Satisfaz” por si inscrita no formulário de candidatura se encontra ilegalmente valorada e pontuada.

E que competia à Comissão de Certificação corrigir os dados introduzidos.

Ora, desde logo discordamos da recorrente neste campo já que não é da competência da Comissão de Certificação a correcção de dados, ao abrigo do artigo 15.º do DL n.º 200/2007 conforme aliás resulta de tudo quanto supra referimos a propósito deste tipo de concursos.

Na verdade, certificação e correcção são conceitos distintos traduzindo-se a certificação dos dados da candidatura na confirmação da veracidade e autenticidade das declarações prestadas pelo candidato no formulário da candidatura, tendo em conta os elementos constantes do respectivo processo individual, ou outros documentos apresentados dentro do prazo destinado a esse efeito, conforme dispõe o n.º4 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 200/2007 bem como o ponto 14.3 do Aviso de Abertura não podendo a Comissão de Certificação, nem o Júri do Concurso, substituir os candidatos no que concerne à declaração dos dados concursais per si, mas tão só averiguar da veracidade dos dados da candidatura [e não os que não constam da mesma] .

De qualquer forma sempre entendemos que não tem a recorrente razão.

É que o art. 16º nº4 do DL 15/2007, e como entendeu a sentença recorrida, é apenas para futuros concursos de Professores Titulares e não para o concurso de 2007, já que o Dec. – Lei 200/2007, no seu art. 10º, nº 12, mandava aplicar o regime de avaliação do Decreto Regulamentar 11/98, por aquela se tratar de uma norma transitória para a avaliação de desempenho referente ao período temporal que decorria até 2007, não sendo aplicável a este concurso por se tratar de um concurso onde apenas era considerado para esse efeitos o serviço prestado até 2006.

Vejamos quanto à assiduidade.

Pretende a recorrente que não deviam entrar nas faltas para efeitos de assiduidade as ausências por doença nem as praticadas ao abrigo do art. 102º do ECD.

De acordo com o n.º 6 do art. 15.º do Decreto-Lei 15/2007 e n.º 1 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 200/2007, no concurso de acesso à categoria de professor titular, é utilizado como método de selecção a análise curricular do candidato.

Determina a alínea b) do nº 3 do artigo 10.º, que um dos factores a ponderar, obrigatoriamente, na análise curricular, é a experiência profissional.

Por seu turno, o nº 5 do mesmo artigo, dispõe que na experiência profissional, deverão ser ponderados, entre outros factores, a assiduidade ao serviço.

Na ponderação da assiduidade, o disposto nas alíneas a) e b) i), ii), do n.º 10 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 200/2007 determina que se considere:

i. O cumprimento da assiduidade nos cinco anos com menor número de faltas no período compreendido entre o ano de 1999/2000 e o ano de 2005/2006, inclusive;

ii. Todas as ausências ao serviço com excepção das faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efectiva de serviço e

iii. As decorrentes do exercício do direito à greve.

Da análise ao preâmbulo do aludido diploma constata-se que o legislador elegeu, como parâmetro ordenador e primordial "o efectivo desempenho de funções na escola, valorizando (…) a ponderação dos níveis de cumprimento do dever de assiduidade".

Assim, e nos termos da alínea b), do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 200/2007, todas as ausências ao serviço devem ser contabilizadas como faltas, para efeitos da ponderação do critério de assiduidade, com excepção daquelas, que na legislação que as regula, sejam consideradas prestação efectiva de serviço.

A este propósito extrai-se do Ac. do STA Processo: 0565/10 de 30-11-2010

“(…)2.2.4. Análise das questões objecto do recurso.

Vejamos, antes de mais as normas aplicadas na decisão recorrida:

Em 19/1/2007 é publicado o Dec. Lei 15/2007, que deu nova redacção ao art- 103º do ECD, a qual passou a ser a seguinte:

“Artigo 103.º

Prestação efectiva de serviço

Para efeitos de aplicação do disposto no presente Estatuto, consideram-se ausências equiparadas a prestação efectiva de serviço, para além das consagradas em legislação própria, ainda as seguintes:

a) Assistência a filhos menores;

b) Doença;

c) Doença prolongada;

d) Prestação de provas de avaliação por trabalhador-estudante abrangido pelo n.º 1 do artigo 101.º;

e) Licença sabática e equiparação a bolseiro;

f) Dispensas para formação nos termos do artigo 109.º;

g) Exercício do direito à greve;

h) Prestação de provas de concurso.”

Quando foi aberto o concurso para professor titular o Dec. Lei 200/2007, de 22 de Maio, veio regular a relevância da assiduidade no art. 10º, n.º 10, al. b) e c), nos termos seguintes:

“10- Na ponderação do factor previsto na alínea c) do n.º 5, é considerado:

a) O cumprimento da assiduidade nos cinco anos com menor número de faltas no período de tempo a que se refere o n.º 6;

b) Nos anos a que se refere a alínea anterior, todas as ausências ao serviço com excepção:

i) Das faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efectiva de serviço;

ii) Das decorrentes do exercício do direito à greve.”

A primeira questão que devemos enfrentar é aquela que foi decidida pelo TCA.

É, efectivamente, indesmentível que, a partir da entrada em vigor do Dec. Lei 15/2007, de 19/1 as faltas dadas por doença passaram a ser equiparadas a prestação de serviço efectivo.

Mas será que esta “equiparação” das faltas por doença a prestação efectiva de serviço é aplicável às faltas ocorridas antes da sua entrada em vigor?

Foi a esta questão que o acórdão do TCA - Sul respondeu afirmativamente por aplicação do art. 12º, 2, segunda parte do Código Civil, e que a entidade recorrente impugna, por entender que é aplicável o mesmo art. 12º, n.º 2, primeira parte.

Para que a nova redacção do art. 103º do ECD, seja aplicável a faltas dadas antes da sua entrada em vigor, não é necessário que essa nova seja interpretativa, e, só por isso, retroactiva.

Há casos em que a nova lei tem projecção sobre os factos passados.

Nestes casos “vigorar para o futuro” quer dizer que a lei nova passar a regular o conteúdo dessas relações jurídicas ainda que as mesmas se tenham constituído no passado. Ainda há apenas uma regulação para o futuro, apesar dos factos já terem ocorrido no passado, pois o que passa a valer para o futuro é a nova valoração jurídica dos factos pretéritos. Não estamos aqui perante uma aplicação retroactiva, mas sim perante uma “retroconexão”, ou “referência pressuponente”, nas palavras de BAPTISTA MACHADO Neste caso poderá dizer-se, como H.G. LESER, que existirá “retroconexão”, mas não retroactividade. A esta retroconexão, demos noutro lugar o nome de referência pressuponente – Introdução ao Direito e ao discurso legitimador, pág. 236. ; ou uma “retrospectividade” da lei, nas palavras de GOMES CANOTILHO Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pág. 262 e pág. 456. “A retroactividade inautentica ou retrospectividade é “caracterizada pela aplicação imediata de uma lei a situações de facto nascidas no passado mas que continuam a existir no presente”.; ou, simplesmente, uma aplicação da nova lei para o futuro, nas palavras de ENNECERUS, citadas por CASTRO MENDES O capítulo da obra de Eneccerus sob o título “O Domínio temporal dos preceitos jurídicos. Disposições de Direito Transitório” está publicado na Revista de Direito e Estudos Sociais, XIV, pág. 350 e seguintes, com tradução de FERNANDO AZEVEDO MOREIRA. Quando a lei dispõe sobre os próprios direitos, isto é, sem conexão com os seus factos constitutivos, tal lei só vigora para o futuro, ainda que os factos tenha ocorrido no passado: “Uma disposição deste tipo também só se refere ao futuro” - Direito Processual Civil, I Volume, 1978/79, pág. 190. . Impõe-se, pois esclarecer este aspecto. Portanto, se a situação regulada no art. 103º do ECD (redacção do Dec. Lei 15/2007, de 19/1) for uma situação destas (retroacção, retrospectividade ou simplesmente aplicação às situações que perduram) tal significa que as faltas por doença – qualquer que seja a data em que ocorreram – são equiparadas a prestação de serviço efectivo para todos os casos que a partir daí seja relevante essa equiparação. Foi este o enquadramento do caso feito na sentença e no acórdão do TCA, entendendo que a nova lei regulava o conteúdo de relações jurídicas abstraindo do facto que lhes dá origem.

Há ainda outras situações em que a lei nova se aplica aos efeitos de factos passados, que ainda possam ser relevantes, isto é que ainda possa ser juridicamente modificados. São os casos em que o legislador assim o entenda. Na verdade o artigo 12º, 2, do Código Civil, diz-nos o seguinte:

“(…)

2. Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor”.

As expressões, “em caso de dúvida” e “entender-se-á” mostram-nos que o recurso ao regime geral previsto no art. 12º, só deve ser feito quando a interpretação da leio nova não permite com toda a segurança resolver o problema de aplicação no tempo.

Daí que se da interpretação de lei nova decorrer que o legislador tenha querido aplicar a nova lei a efeitos decorrentes de factos passados (situação de retroconexão por força da lei) é esse o caminho a seguir.

Ora, no caso dos autos, é possível retirar da nova redacção do art. 103º do ECD qual o sentido da lei, quanto a este aspecto.

A lei nova, isto é, o Dec. Lei 15/2007, de 19/1, deu a seguinte redacção ao art. 103º do ECD. (…)

Como se vê da transcrição do preceito, a lei nova veio equiparar, para efeitos do presente estatuto, algumas ausências, entre as quais as FALTAS POR DOENÇA, a prestação efectiva de serviço.

Quando a lei delimita a equiparação em causa para efeitos do Estatuto da Carreira Docente, tal significa ainda que – para todos os demais efeitos, que não os previstos nesse Estatuto - as faltas por doença têm os efeitos que lhe confere o art. 29º do Dec. Lei 100/99.

Não houve, assim, intenção de modificar os efeitos das faltas por doença em geral. Houve, sim, a intenção de modificar apenas o Estatuto dos Professores, isto é de modificar o conteúdo da sua relação funcional quando estivesse em causa a aplicação do Estatuto.

Ora, esta referência tem desde logo o sentido de pretender fazer essa modificação a partir da sua entrada em vigor. É o que decorre do simples facto de uma lei ser mudada – aplica-se a partir daí sempre que possível.

Por isso, essa mudança do estatuto dos professores (ou a mudança do efeito das faltas por doença nesse estatuto – o que é a mesma coisa) ao vigorar para o futuro, (pois não lhe foi atribuída eficácia retroactiva) vai abranger todas as relações funcionais onde esse estatuto existe, e portanto vigorar a partir daí.

Deste modo, todo o professor que mantiver o seu estatuto funcional na data da entrada em vigor da nova lei, vai beneficiar do novo regime de equiparação das faltas por doença a prestação de serviço efectivo.

Não há razão para dúvidas e portanto para apelar aos critérios gerais supletivos do art. 12º, 2, do C. Civil. A modificação do estatuto do professor, no que diz respeito à equiparação das faltas por doença (e outras ali previstas) passa a ser o que decorre do art. 103º do ECD, a partir da sua entrada em vigor.

Aliás outra interpretação seria manifestamente violadora do princípio da igualdade e, portanto inconstitucional, pois descriminaria sem qualquer suporte racional válido, para efeitos da carreira docente, faltas por doença dadas, v.g., em Janeiro de 2007 e as faltas por doença, dadas em Março de 2007.

Efectivamente não se vê como explicar racionalmente que, perante a mesma situação de falta por doença, as mesmas fossem equiparadas a serviço efectivo para efeitos do ECD quando dadas depois de Fevereiro de 2007, não o fossem, quando dadas antes? É pois de aceitar como querido pelo legislador um sentido da lei não arbitrário, nem violador do princípio da igualdade e, portanto, um sentido em que a equiparação a serviço efectivo seja feita para todos os casos em que essa equiparação ainda tenha relevância jurídica (interpretação conforme à constituição).

Deste modo, para todas as situações que ainda se não tenham consumado – isto é, todas as situações em que a relevância da falta por doença se não tenha esgotado - a nova lei modifica os efeitos jurídicos de tais faltas, de tal modo que, a partir de então, todas as faltas por doença são (pois passaram a ser) equiparadas a serviço efectivo para os efeitos (note-se) previstos no ECD.

Desta feita, devemos entender que as faltas por doença são equiparadas a serviço efectivo, por força do art. 103º do ECD na redacção que lhe deu o Dec. Lei 15/2007, de 19/1, para todos os efeitos previstos naquele ECD, como é o caso do concurso para professor titular.

Improcede assim o argumento do recorrente no sentido da nova redacção do art. 103º do ECD apenas ser aplicável a faltas ocorridas após a sua entrada em vigor.

A questão não fica todavia resolvida, pois a entidade recorrente sustenta que o Dec. Lei 200/2007, de 22 de Março dispõe expressamente de modo contrário. Diz, concretamente, o recorrente, neste sentido, que o teor literal do art. 10º, n.º 10, al. b), ponto i) do Dec. Lei 200/2007 “sejam legalmente consideradas, durante o mesmo período, deve ser interpretado no sentido em que o legislador pretendeu que fosse considerado, para efeito de assiduidade e de caracterização das faltas que se considerem como prestação efectiva de serviço, o regime legal vigente à data em que ocorreram as faltas – sendo que esse regime o previsto no Dec. Lei 100/99 não equiparava as faltas por doença (mesmo quando inferiores a 30 dias) a prestação de serviço efectivo.

O texto legal (art. 10º, n.º 10, al. b) do Dec. Lei 200/2007), tem a seguinte redacção:

“10- Na ponderação do factor previsto na alínea c) do n.º 5, é considerado:

a) O cumprimento da assiduidade nos cinco anos com menor número de faltas no período de tempo a que se refere o n.º 6;

b) Nos anos a que se refere a alínea anterior, todas as ausências ao serviço com excepção:

i) Das faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efectiva de serviço;

ii) Das decorrentes do exercício do direito à greve.”

Pretende o recorrente que a expressão “faltas … legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efectiva de serviço”, significa que o efeito jurídico, isto é, a equiparação das faltas a prestação de serviço deve ser o que decorre da lei vigente “durante o mesmo período”. Durante o mesmo período seria assim uma referência não apenas ao período em que as faltas foram dadas, mas também ao quadro legal que as considerava equiparadas a prestação efectiva de serviço. Assim, literalmente, a lei que regulamenta o concurso para professor titular resolve o problema da aplicação da lei no tempo. Com este entendimento, é a lei vigente na data em que as faltas são dadas que regula a sua equiparação, ou não, a prestação efectiva de serviço. Deste modo e a ser assim, esta regra (art. 10, n.º 10, al. b), i) do Dec. Lei 200/2007) afasta qualquer conflito de aplicação de leis no tempo.

Esta interpretação, alega ainda a recorrente, foi acolhida no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 12-11-2009, proferido no recurso de revista no Proc. 0673/09: “(…) o legislador do DL n.º 200/2007, no referido inciso, só quis exceptuar as faltas que, no tempo delas, fossem «legalmente consideradas (...) como prestação efectiva de serviço»”.

Para além da aludida interpretação literal aduz a recorrente um outro argumento (sistemático). Se o art. 103º do EDC, na redacção do Dec. Lei 15/2007, de 19/1 fosse aplicável aos concursos em causa, não faria sentido a referência as ausências decorrentes do exercício do direito a greve. Estas ausências também são, na nova redacção do art. 103º do ECD, equiparadas a prestação efectivo de serviço.

Julgamos, todavia, que não tem razão. Como vamos ver, não se justifica a alteração ou derrogação do novo regime previsto no art. 103º do ECD e, já no domínio do Dec. Lei 100/99, era de entender que as faltas por doença inferiores a 30 dias, deveriam ser equiparadas a serviço efectivo pelo menos para o efeito do concurso para professor titular.

Vejamos porquê.

O teor literal do preceito (art. 10º, 10º, a) do Dec. Lei 200/2007) não é unívoco, pois admite outra leitura. Quando a lei refere “durante o mesmo período” está a referir-se aos “cinco anos com menor número de faltas” no período compreendido entre 1999-2006 e o ano de 2005-2006.

Assim, uma leitura literalmente possível permite dar relevância a todas as faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas como prestação efectiva de serviço, que tenham ocorrido (as faltas) no período legalmente considerado para o efeito.

As faltas que o Dec. Lei 200/2007 exceptua são assim aquelas que foram dadas no período relevante (durante o mesmo período) e que nos termos da lei aplicável sejam equiparadas a prestação efectiva de serviço. Assim da letra do preceito, especialmente da expressão “durante o mesmo período” tanto pode resultar que o “mesmo período” se reporta apenas à delimitação temporal do período em que as faltas foram dadas; como pode resultar que “o mesmo período” se reporta ao período em que as mesmas foram dadas e consideradas legalmente equiparadas a serviço efectivo.

Perante uma interpretação literal ambígua, ou com vários sentidos, devemos optar por aquela que melhor se coaduna com os demais elementos da interpretação da lei. É o que decorre do art. 9º do C. Civil, quando nos diz que a “interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstruir a partir dos textos o pensamento legislativo” (n.º 1), realçando ainda que na fixação do sentido e alcance da lei presumir-se que o legislador consagrou a “solução mais acertada” (n.º 2).

A favor da interpretação que vê na expressão “durante o mesmo período” apenas uma delimitação temporal do período em que as faltas foram dadas, podemos considerar, desde logo, o facto do ECD, na redacção vigente à data em que o concurso é aberto considerar as faltas por doença equiparadas a serviço efectivo – englobando aqui também as faltas por doença superiores a 30 dias.

E, como vimos acima, essa equiparação era aplicável as faltas dadas antes e depois da lei nova. Ora, uma interpretação sistemática da lei leva a admitir que o efeito previsto no art. 103º do ECD (equiparação das faltas por doença a serviço efectivo) seja o efeito a tomar em conta para o concurso a professor titular. Afinal a carreira de professor titular foi introduzida no ECD, pelo Dec. Lei 15/2007, precisamente o mesmo diploma que na nova redacção dada ao art. 103º do ECD equiparou as faltas por doença a prestação efectiva de serviço. Não teria sentido que o legislador, no mesmo diploma, tenha criado a figura de professor titular e equiparado as faltas por doença a prestação efectiva de serviço e, cerca de dois meses depois, ao definir os requisitos de acesso a essa profissão tenha querido revogar essa equiparação.

De facto, não vislumbramos uma razão lógica, ou racional, que permita justificar que as faltas por doença sejam equiparadas a serviço efectivo para todos os efeitos do ECD, incluindo aqui as faltas do passado, cujos efeitos se produzam no futuro (art. 103º na redacção do Dec. Lei 15/2007), mas não o sejam para o concurso para professor titular.

Aliás, o preâmbulo do Dec. Lei 200/2007, de 22 de Maio, apesar de querer destacar os “níveis de cumprimento do dever de assiduidade” deixou claro que tal ocorreria “salvaguardando a eventual ocorrência de situações extraordinárias e imponderáveis”. Ora, não pode deixar de se entender que as faltas por doença são situações extraordinárias e imponderáveis. Daí que a referência a faltas equiparadas a prestação efectivo de serviço não possa deixar de se interpretar de acordo o regime introduzido pelo Dec. Lei 15/2007, de 19/1, na redacção dada ao art. 103º do ECD.

Daí que a melhor interpretação do art. 10, n.º 10, al. i) do Dec. Lei 200/2007, de 22 de Maio, seja a de que as faltas por doença, equiparadas a serviço efectivo, nos termos da nova redacção do art. 103º do ECD – não são contadas como ausência para efeitos do concurso para professor titular.

Não se diga finalmente que a referência às faltas decorrentes do exercício da greve referida na al. b) do art. 10º n.º 10, do Dec. Lei 200/2007, mostra uma intenção do legislador diversa. Na verdade – diz o recorrente – também este tipo de ausência está previsto no art. 103º do ECD, sendo pois desnecessária a sua inclusão.

É verdade que a al. b) do art. 10, n.º 10 do Dec. Lei 200/2007 é, aparentemente redundante, pois o art. 103º do ECD, na redacção do Dec. Lei 15/2007, de 19/1, também equiparava as ausências por greve a prestação efectiva de serviço, para efeitos daquele Estatuto.

Contudo, deve dizer-se, desde logo, que não decorre de tal inclusão qualquer subsídio interpretativo sobre a relevância das faltas por doença.

Por outro lado, se o legislador nada tivesse dito relativamente á relevância da ausência devido a greve, seria aplicável o art. 103º do ECD e, portanto, tais ausências seriam equiparados a serviço efectivo. Mas tal silêncio implicaria uma redacção diferente da al. a), não podendo referir-se apenas a faltas, licenças e dispensas; teria que referir-se a “ausências” equiparadas a prestação efectiva de serviço – uma vez que a ausência por greve não é em rigor uma falta ao serviço, por durante a greve estar suspensa a relação funcional.

A razão de ser da al. b) e da referência especial às ausências decorrentes do exercício do direito à greve decorre, portanto, apenas da circunstância da greve, em bom rigor, não ser uma falta, licença ou dispensa de serviço, mas sim uma “suspensão” da relação funcional. Trata-se de uma ausência com uma natureza jurídica diferente e, portanto, a mera referência a faltas, licenças e dispensas equiparadas a prestação efectiva de serviço, não ser suficiente para abranger as ausências devido ao exercício do direito à greve. Assim, tendo o legislador pretendido recortar apenas algumas das ausências equiparadas a serviço efectivo para as designar teve que se referir as faltas, licenças e dispensas (al a)) e a greve (al b)). Dentro das faltas, licenças e dispensas, nem todas são equiparadas a serviço efectivo, e por isso, o legislador criou um outro atributo: equiparação legal a serviço efectivo. As ausências por greve são sempre e, em todos os casos, relevantes e portanto não foi necessário referir-lhe esse novo atributo. A redundância é, assim, aparente e não invalida a interpretação acolhida.

Finalmente importa abordar o outro aspecto da questão. Mesmo no domínio de vigência do Dec. Lei 100/99, de 31 de Março já deveríamos considerar as faltas por doença, quando inferiores a 30 dias, como prestação efectiva de serviço, pelas razões seguintes.

No Dec. Lei 100/99, de 31/3, o legislador pronunciou-se expressamente sobre o efeito de vários géneros de faltas.

Considerou que eram equiparadas a “prestação efectiva de serviço”, as faltas dadas por casamento (art. 22º, 3); nascimento de filho (art. 24º, 4); morte de familiar (art. 28º, 3); por isolamento profilático (art. 57º); determinadas por facto qualificado como calamidade pública (art. 70º, n.º 4).

Considerou ainda que as faltas dadas para doação de sangue não implicavam a perda de quaisquer direitos ou regalias, as faltas dadas por doação de sangue (art. 62º, 3); que as faltas dadas para cumprimento das obrigações legais ou imposição judicial (art. 63º, 2); para prestação de provas de concurso (art. 65º, 1); para deslocação para a periferia, ao abrigo do disposto no Dec. Lei 45/84, de 3/2 (art. 69º, 2).

As faltas por doença tinham um regime especial. Nos termos do art. 29º, 2 e 3, tais faltas “determinam a perda do vencimento de exercício apenas nos primeiros 30 dias de ausência, seguidos ou interpolados em cada ano civil” (n.º 2). E, nos termos do n.º 3, tais faltas “descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil”.

Numa interpretação puramente literal dos preceitos citados, as faltas por doença, inferiores a 30 dias, não eram equiparadas a serviço efectivo, pois o legislador não usou essa expressão concreta quando se lhes referiu, contrariamente ao que fez relativamente a outras faltas.

Mas, o que releva para a interpretação da lei não é apenas a letra – cfr. art. 9, n.º 1 e 3 do C. Civil. É sobretudo o seu sentido, o qual decorre fundamentalmente das finalidades que o legislador prosseguiu com a criação da norma (elemento teleológico) enquadrada no universo legal aplicável (elemento sistemático).

Relevante é, pois, saber o que quer dizer a expressão “legalmente equiparada a serviço efectivo” no art. 10º, n.º 10, al. b) do Dec. Lei 200/2007. Ou seja, a questão não está em saber as razões que levaram o legislador no Dec. Lei 100/99 a equiparar algumas das faltas a prestação efectiva de serviço, mas sim em saber qual o sentido dessa equiparação para efeitos do concurso para professor titular.

Uma visão sistemática, colocando a questão da interpretação das normas do Dec. Lei 100/99, para efeitos de aplicação do Dec. Lei 200/2007, leva-nos a procurar um sentido para a expressão “equiparação a serviço efectivo” adequado às finalidades do concurso.

O Dec. Lei 100/99, de 31 de Março tem, sobre as faltas um regime bastante complexo.

Basta notar que prevê 23 tipos de faltas justificadas.

É verdade que só em algumas delas são equiparadas a serviço efectivo: as faltas dadas por casamento (art. 22º, 3); nascimento de filho (art. 24º, 4); morte de familiar (art. 28º, 3); por isolamento profilático (art. 57º); determinadas por facto qualificado como calamidade pública (art. 70º, n.º 4).

Portanto, numa interpretação puramente literal, todas as demais não sendo legalmente equiparadas a serviço efectivo, seriam tomadas em conta como falta para efeito do concurso para professor titula.

Mas tal não é verdade, pois há faltas que, segundo o mesmo diploma não implicam a falta de qualquer direito ou regalia, isto é, nem sequer a perda do subsídio de refeição que as faltas por doença equiparadas a serviço efectivo perdiam. É o caso das faltas dadas por doação de sangue (art. 62º, 3); que as faltas dadas para cumprimento das obrigações legais ou imposição judicial (art. 63º, 2); para prestação de provas de concurso (art. 65º, 1); para deslocação para a periferia, ao abrigo do disposto no Dec. Lei 45/84, de 3/2 (art. 69º, 2). Seria um contra-senso entender que estas faltas que têm um tratamento ainda mais privilegiado que as faltas por doença, fossem penalizadas para efeitos do concurso para professor titular.

Podemos, portanto, concluir que a interpretação que buscamos não é literal, nem semântica, nem conceptual - pois há outras faltas, designadamente, todas aquelas em que a lei determina que não implicam a perda de quaisquer direitos ou regalias, que não podem deixar de ser equiparadas a serviço efectivo, apesar do Dec. Lei 100/99 não o fazer expressa e literalmente. A equiparação a serviço efectivo aparece, em todos os casos, seguida da expressão perda do subsídio de refeição. É por isso que, nos casos em que a lei nem sequer quer que esse subsídio seja perdido, não as equipara a serviço efectivo. Seria absurdo não equiparar tais faltas a serviço efectivo para efeitos do concurso para professor titular.

As faltas por doença têm um regime bastante mais complexo, sendo que o legislador entendeu que, quando inferiores a 30, não implicavam a perda de antiguidade (art. 29º, 3) mas implicavam a perda do subsídio de refeição (art. 29º 5).

As faltas por doença, inferiores, a 30 dias para além da perda do subsídio de refeição, implicavam ainda a perda do vencimento de exercício (art. 29º, 2). Era esta a diferença das faltas por doença por período inferior a 30 dias, das outras faltas equiparadas a serviço efectivo: perda do vencimento de exercício. Era neste atributo (não implicar perda de vencimento de exercício) que radicava a diferença do sentido jurídico preciso da expressão “equiparada a serviço efectivo”, pois no resto, relativamente às faltas inferiores a 30 dias, havia plena identidade: perda do subsídio de refeição e não relevância para a “antiguidade” na carreira.

Ora, para efeito do concurso para professor titular, não está em causa o pagamento do vencimento de exercício, mas sim a relevância, em termos de progressão na carreira, da assiduidade. Está em causa, como parece claro, um aspecto que se inclui no mesmo âmbito de relevância da “antiguidade”, ou seja o tempo de serviço efectivo.

Daí que entre as faltas equiparadas a serviço efectivo e as faltas por doença inferiores a 30 dias, a sua diversidade não se encontra no que diz respeito à relevância do serviço efectivo, ou à relevância da assiduidade, para efeitos de progressão na carreira. E, por isso, podemos entender que o sentido da lei seja o de equiparar as faltas por doença inferiores a 30 dias, a serviço efectivo, em tudo o que não seja o pagamento do vencimento de exercício e se repercuta na contagem do tempo, como tempo de serviço, para o efeito de progressão na carreira.

Em suma, para efeitos de concurso a professor titular as faltas por doença eram equiparadas a prestação de serviço efectivo.

Impõe-se, deste modo e pelos fundamentos expostos, negar provimento ao recurso.“

Pelo que, e pelos fundamentos constantes do acórdão supra citado, procede o recurso nesta parte.

Contudo, tal não será suficiente para que a recorrente possa aceder ao grau de titular.

É que, como resulta do facto que se acrescentou à matéria de facto, a recorrente apenas tinha 76 pontos e estava em 13º lugar e apenas foram providos a titular 6 candidatos tendo o último 125 pontos.

Ora, tendo a recorrente sido pontuada na assiduidade em 29 pontos e devendo sê-lo em 35 como alega, ainda assim não se aproxima do candidato graduado em 12º lugar que tinha 90 pontos, ficando-se pelos 82 pontos.

Em suma, a recorrente em vez de 76 pontos devia ter 82, o que sempre seria insuficiente para atingir o grau de professor titular.

Aliás, mesmo que obtivesse a pontuação de “ Bom “ na avaliação e fosse pontuada em mais 4 pontos, ainda assim seriam insuficientes para atingir aquele grau de professor titular.

Não resulta, pois, dos autos que a recorrente reunisse as condições para ser provida no concurso de professor titular.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em:

a) julgar inútil o conhecimento do pedido de declaração de ilegalidade dos arts. 10º e 22º do DL 200/2007;

b) negar provimento ao recurso com aos restantes pedidos.

Custas pela recorrente e recorrido na proporção do vencimento.

R. e N.

Porto, 28/1/011

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro