02727/21.4BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- O prazo de três anos previsto na alínea l) do número 1 do artigo 55.º do CCP conta-se a partir do momento em que se se verificaram as deficiências na execução do contrato anterior.

II- Nada obsta, a priori, à abertura de um concurso público para a aquisição de bens pré-existentes, cuja produção é irrepetível.

III- O princípio da concorrência não se sobrepõe, sem uma adequada ponderação de interesses, à satisfação da necessidade pública que está pressuposta na abertura do procedimento.

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

I. Relatório

1. O INSTITUTO DE FINANCIAMENTO DA AGRICULTURA E PESCAS, I.P. (IFAP) – identificado nos autos – recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 150.º do CPTA, do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte (TCAN), de 20 de dezembro de 2022, que negou provimento ao recurso que interpôs da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto, Juízo de Contratos Públicos, de 11 de julho de 2021, que julgou procedente as ações contra si propostas por A..., SA e MUNICÍPIA – EMPRESA DE CARTOGRAFIA E SISTEMA DE INFORMAÇÃO, EM, considerando ilegais o artigo 4º do programa do procedimento, a cláusula 1º n.1 e o ponto 4.1 alínea l) do Anexo I, ambos do caderno de encargos, e o ponto 2 do anúncio de procedimento n.º 14600/2021 relativo à aquisição de coberturas fotogramétricas digitais a cores relativas à Região Sul do território de Portugal Continental e, em consequência, anulando o respetivo ato de adjudicação e contrato.

2. Nas suas alegações, a Recorrente formulou, quanto ao mérito do recurso, as seguintes conclusões:

«(...)

E. Salvo melhor entendimento, na situação em apreço, as recorridas estavam impedidas de participar em procedimentos concursais e, como tal eram partes ilegítimas nos presentes autos.

F. Considera o Tribunal Central Administrativo do Norte como a data de início de impedimento, de participação das recorridas em procedimentos concursais, o dia 12/10/2018 (data de início do procedimento concursal relativo ao concurso público nº 10/IFAP/2018)

G. Este entendimento não se afigura correto nos termos do n° 7 do Artº 57° da Diretiva 2014/24/EU, que dispões que, “… se o período de exclusão não tiver sido fixado por decisão transitada em julgado, esse prazo não pode ser superior a cinco anos a contar da data da condenação por decisão transitada em julgado nos casos referidos no n.º 1 e três anos a contar da data do facto pertinente nos casos referidos no nº 4”.

H. Na situação em apreço, há que ter em consideração que o ora recorrente notificou as recorridas da decisão final que determinou a aplicação de penalidades no montante de € 114.987,45.

I. Essa decisão foi impugnada judicialmente, razão pela qual a data que deverá relevar para efeitos de início de contagem do prazo de impedimento de concorrer a procedimentos concursais é a data em que foi proferida a decisão de condenação, que no caso concreto, é a data em que foi proferido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do Proc. nº 807/19.5BELRA, designadamente - 18/2/2021.

J. Considerando-se como data de início de impedimento - 18/2/2021 (data em que foi proferido o citado acórdão – ponto 2 da matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido), verifica-se que em 11/11/2021 (data da decisão de contratar referida pelo Tribunal Central Administrativo do Norte), as sociedades A... e Municípia ainda se encontravam impedidas de participar no procedimento em apreço nos presentes autos

K. Importa ainda salientar que o Tribunal Central Administrativo do Norte, não analisou a questão suscitada pelo IFAP, I.P. de que a decisão final de 17/4/2019 (através da qual foi determinada aplicação de penalidades no montante de € 114.987,45) foi judicialmente impugnada, pelo que só após trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do Processo nº 807/19.5BELRA, é que se poderia considerar fixada a existência de um impedimento para as ora recorridas.

L. Por outro lado, entendeu o Tribunal que houve violação do princípio da concorrência, porém, salvo melhor opinião, na situação em apreço, todos os operadores (que não estivessem impedidos – como era o caso das ora recorridas) puderam concorrer em pé de igualdade.

M. Além de que, há uma imposição legal e técnica, independentemente do ano que esteja em causa, que obriga a que a captação das coberturas aerofotogramétricas, tenha de ocorrer no período entre 1 de março de 2021 e 30 de setembro de 2021, mas de para se produzirem ortofotomapas com qualidade adequada, as coberturas Aerofotogramétricas têm que ser voadas entre o dia 1 de março e o dia 30 de setembro, para que as imagens não tenham demasiadas sombras por o sol se encontrar muito baixo.

N. O IFAP, I.P. dispor de uma cobertura integral do território continental para o ano de 2021, ficaram em falta coberturas Aerofotogramétricas para a região Sul do país, foi adjudicado, celebrado e executado o concurso público nº 09/IFAP/2021 para adquirir imagens existentes no mercado para aquele ano e com as mesmas características técnicas, designadamente a mesma resolução espacial e que tenham sido obtidas no período do ano ideal para a realização do voo.

O. Salienta-se que as especificações previstas no concurso em apreço nos presentes autos, são em tudo semelhantes às especificações técnicas previstas em procedimentos concursais anteriores, mais concretamente às do concurso de 2018, que permitiu obter as imagens da Região Norte.

P. Salvo melhor opinião, o concurso público para aquisição de coberturas aerofotogramétricas em apreço nos presentes autos, foi a forma mais adequada de proteção do interesse público (evitar a aplicação de correções financeiras pela União Europeia), com a salvaguarda da concorrência pois foi a forma que melhor respeitou os princípios da legalidade, proporcionalidade, adequação e concorrência.

Q. Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente por provada e em consequência ser proferido acórdão revogando a decisão recorrida, considerando-se as recorridas impedidas de participar em procedimentos concursais e, como tal, por não terem interesse em agir na presente ação de contencioso pré contratual, são parte ilegítima nos presentes autos, ou em alternativa considerar que não houve violação do princípio da concorrência.»

3. A Recorrida A... contra-alegou, quanto ao mérito, nos seguintes termos:

«(...)

N. Inexiste qualquer erro de interpretação ou de aplicação do direito pelo Tribunal a quo, verificando-se uma mera (e absolutamente injustificada) discordância relativamente ao sentido da decisão recorrida.

a. Da pretensa ilegitimidade ativa e da alegada falta de interesse em agir da Recorrida

O. O Recorrente demite-se de demonstrar de que forma o pretenso impedimento implicaria alguma ilegitimidade e/ou falta de interesse em agir das Recorridas.

P. O Recorrente indica duas distintas e incompatíveis datas como eventuais supostas datas de início da contagem do prazo do impedimento, desconsiderando em absoluto a redação da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP.

Q. O Recorrente constrói o seu recurso num manifesto erro de interpretação das decisões proferidas pelo Tribunal a quo e pelo TAF do Porto.

R. Com efeito, as duas instâncias foram unânimes no entendimento – correto – de que o impedimento previsto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP “tem a duração de 3 anos, contados desde o facto constitutivo”, que, no presente caso, ocorreu em 12.10.2018.

S. Este entendimento é imposto pela redação da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP e unânime na doutrina nacional, encontrando, ainda, total acolhimento no ordenamento jurídico europeu.

T. O entendimento do Recorrente funda-se num manifesto erro de interpretação do n.º 7 do artigo 57.º da Diretiva 2014/24/UE e, bem assim, numa leitura manifestamente incorreta do referido preceito em relação aos restantes números desse mesmo artigo 57.º.

U. O prazo de três anos previsto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP encontra-se em absoluta concordância com as disposições da Diretiva 2014/24/UE.

V. No caso concreto, o consórcio constituído pelas Recorridas concluiu os trabalhos objeto do contrato de fornecimento n.º 18/IFAP/009, no dia 12.10.2018, pelo que a partir do dia 12.10.2021 - três anos após a referida data -, sempre teria deixado de se verificar qualquer eventual situação de impedimento em que a Recorrida se encontrasse por força do disposto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP.

W. Entendimento em sentido distinto daquele que foi o entendimento do Tribunal a quo (e do TAF do Porto) viola frontalmente a alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP.

X. Atenta a redação da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP, é palmar que a notificação do ato administrativo que determinou a aplicação das sanções contratuais jamais poderia constituir o momento relevante para efeitos de contagem do prazo de duração do impedimento.

Y. A consideração da data da prolação do acórdão pelo Supremo Tribunal Administrativo no âmbito do Processo n.º 807/19.5BELRA é completamente incorreta, visto que este processo não teve como objeto a decisão de aplicação das sanções contratuais.

Z. Em qualquer caso, sempre poderia a Recorrida participar no procedimento e requerer a relevação do (pretenso) impedimento, ao abrigo do disposto nos n. os 2 e 3 do artigo 55.º-A do CCP.

b. Da violação do princípio da concorrência

AA. A argumentação do Recorrente ignora, em absoluto, que, enquanto entidade adjudicante, se encontra vinculado ao estrito cumprimento dos princípios que enformam a contratação pública, previstos no n.º 1 do artigo 1.º-A do CCP, entre os quais se incluem os princípios da concorrência e da igualdade de tratamento.

BB. Tal como ignora, também, que a prossecução do interesse público não justifica, nem pode justificar, uma violação do princípio da concorrência.

CC. A mera adoção de um concurso público não basta para garantir o cumprimento do princípio da concorrência, exigindo-se, ainda, a não introdução de barreiras ou obstáculos à participação e a organização do procedimento de forma a suscitar o interesse do maior número de operadores, possibilitando a participação de todos aqueles que pretendam concorrer.

DD. No presente caso, embora o Recorrente tenha adotado um concurso público, a verdade é que estabeleceu uma exigência manifestamente violadora do princípio da concorrência: a exigência de que as coberturas aerofotogramétricas tivessem sido obtidas através de voos realizados antes da decisão de contratar e antes da publicação do anúncio do procedimento.

EE. Não há – nem poderá haver – qualquer pé de igualdade quando ninguém no mercado está em condições de saber o que uma entidade adjudicante virá a querer contratar no futuro e ocorre que apenas um operador económico dispõe do que a entidade adjudicante afirma pretender.

FF. Uma meramente hipotética igualdade entre os eventuais interessados – que, na verdade, se traduziria (quando muito) numa igualdade de possibilidades de previsão das futuras necessidades (e respetivas características técnicas) da entidade adjudicante – não basta para garantir a concorrência exigida no âmbito da contratação.

GG. A existir uma pretensa imposição legal e técnica que obrigasse à realização dos voos entre 1 de março e 30 de setembro, tratava-se, na verdade, de uma mera questão de adequada calendarização da abertura e tramitação dos procedimentos pré-contratuais necessários ao cumprimento da mesma e, em caso de necessidade premente, de adequada escolha e utilização dos tipos de procedimento previstos no CCP.

HH. Não poderá, naturalmente, alguma pretensa imposição técnica, seja ela qual for, sobrepor-se à lei ou justificar o incumprimento da mesma, sob pena de ser totalmente subvertido o imperativo de submissão da Administração à lei, ficando aberto o caminho para a instrumentalização desta em prol do conforto, da ausência de planeamento ou da inação administrativa.

II. Perante as pretensas vicissitudes alegadas pelo Recorrente e a suposta necessidade de obter ortofotomapas de 2021 atualizados para a região sul, impunha-se-lhe que, cumprindo os princípios enformadores da contratação pública, consagrados no artigo 1.º-A do CCP, recorresse aos procedimentos previstos no CCP que se revelassem mais adequados à satisfação das suas necessidades.

JJ. A exigência considerada ilegal, por violadora do princípio da concorrência, nada tem que ver com as características técnicas, propriamente ditas, das coberturas aerofotogramétricas objeto do procedimento, mas apenas e só com a exigência de que as coberturas aerofotogramétricas tenham sido obtidas através de voos realizados em período anterior à prolação da decisão de contratar e à publicação do anúncio do procedimento.

KK. Quaisquer pretensas consequências relativas a anteriores incumprimentos das obrigações do IFAP, aliás sem conexão alguma com o procedimento objeto dos presentes autos, em nada relevam para o procedimento em apreço e, em particular, para a decisão sobre a violação do princípio da concorrência, devendo ser desconsideradas.

LL. Irrelevantes são, também, as hipotéticas consequências decorrentes da violação de quaisquer pretensas obrigações do IFAP, uma vez que inexiste qualquer relação causal entre a procedência da presente ação e qualquer pretensa consequência decorrente do incumprimento pelo IFAP das obrigações a que se encontra adstrito.

MM. É, portanto, absolutamente evidente a total improcedência da alegação expendida pelo Recorrente, devendo ser negado provimento ao recurso interposto pelo Recorrente e mantido o acórdão recorrido nos seus exatos termos.»

4. A Recorrida MUNICÍPIA contra-alegou, quanto ao mérito, nos seguintes termos:

«(...)

12. Não assiste qualquer razão ao Recorrente quando alega que “(…) ao contrário do entendimento do Tribunal Central Administrativo do Norte, a data que releva para a contagem do prazo do impedimento, não é a data do início do procedimento concursal relativo ao concurso público nº 10/IFAP/2018, mas sim, a data em que as recorridas foram notificadas da decisão que determinou a aplicação de penalidades no montante de € 114.987,45 e o consequente impedimento de participar em procedimentos concursais”

13. De acordo com o disposto na al. l) do n.º 1 do art. 55º do CCP que “Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que: Tenham acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de, pelo menos, um contrato público anterior nos últimos três anos, tendo tal facto conduzido à resolução desse contrato por incumprimento, ao pagamento de indemnização resultante de incumprimento, à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 329.º, ou a outras sanções equivalentes”.

14. Do referido normativo legal, resulta, portanto, claro que a duração do impedimento ali previsto é de 3 (três) anos a contar da verificação das “deficiências significativas ou persistentes”.

15. O momento relevante para efeitos de contagem do impedimento previsto na al. l) do n.º 1 do art. 55º do CCP corresponde, portanto, ao momento em que se verificam deficiências significativas ou persistentes na execução do contrato.

16. Conforme resulta dos autos e conforme ficou provado na sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, designadamente na al. A) dos factos dados como provados, o contrato celebrado entre o IFAP e o Consórcio Municípia-A... no âmbito do “Concurso Público n.º 078/AA/2017 – Aquisição de Coberturas Aerofotogramétricas Digitais de Portugal Continental de 2018” foi integralmente executado em 12.10.2018.

17. Resulta também dos autos e da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que, tendo os referidos trabalhos sido concluídos após a data limite para a execução do contrato – 15.09.2018 – decidiu o IFAP aplicar ao Consórcio Municípia A... uma sanção pecuniária em valor superior a 20% do preço contratual (cfr. Doc. 5 junto com o requerimento da Recorrida de 24.01.2022 a fls. 618 do Proc. apenso 2260/21.4BELSB).

18. O fundamento para a aplicação de uma sanção pecuniária ao Consórcio Municípia A... por parte do IFAP foi, portanto, a entrega dos trabalhos após a data limite fixada no contrato.

19. Destarte, as alegadas deficiências na execução do contrato que conduziram à aplicação de uma sanção pecuniária ao Consórcio Municípia-A... pelo IFAP correspondem ao incumprimento das entregas por bloco e da data limite para execução do contrato.

20. Verifica-se, assim, que o momento relevante para efeitos de contagem do pretenso impedimento da Recorrida e da A..., nos termos previstos na al. l) do n.º 1 do art. 55º do CCP, é o momento em que se verificaram as alegadas deficiências na execução do contrato, é dizer, o momento em que os trabalhos foram entregues pelo Consórcio Municípia-A... para além do prazo contratual. E,

21. Esse momento ocorreu em 12.10.2018 com a entrega do último bloco e conclusão dos trabalhos contratados. Pelo que,

22. Dúvidas não podem subsistir de que o invocado impedimento da Recorrida e A... para participar em procedimentos de contratação pública iniciou-se em 12.10.2018.

23. Aliás a favor deste entendimento, veja-se que é o próprio Recorrente a citar, no artigo 27 das suas Alegações, Gonçalo Guerra Tavares e António Magalhães e Menezes no sentido de que “ (…) No que se refere ao prazo máximo de duração de um impedimento, a Directiva 2014/24/UE estabelece, no n.° 7 do seu artigo 57.°, que o período de exclusão não tiver sido fixado por decisão transitada em julgado, esse prazo não pode ser superior a cinco anos a contar da data da condenação por decisão transitada em julgado nos casos referidos no n.° 1 [referente aos casos de exclusão obrigatória] e três anos a contar da data do facto pertinente nos casos referidos no n.° 4" [a respeito dos casos de exclusão facultativa]”.

24. No mesmo sentido, refere Pedro Costa Gonçalves a propósito do disposto na al. l) do n.º 1 do art. 55º do CCP que “relevante para a contagem deste prazo é, em si mesmo, o “facto” que consistiu na execução do contrato com deficiências significativas ou persistentes, não a consequência que o mesmo determinou (v.g., resolução sancionatória).”

25. Destarte, resulta cristalino que a Recorrida e a A... não estavam impedidas de participar no Concurso Público n.º 09/IFAP/2021, na medida em que o mesmo foi iniciado pelo Recorrente por decisão de contratar datada de 11.11.2021 e publicado no Diário da República em 22.11.2021, ou seja, decorridos mais de 3 (três) anos desde a data em que se terá verificado o invocado impedimento (12.10.2018).

26. E, nem se diga como a Recorrente faz nos artigos 32 a 35 das suas Alegações, de um modo confuso, que afinal “o impedimento das recorridas em participar em procedimentos concursais, resulta da aplicação de uma penalização. Penalização essa, que foi impugnada judicialmente. Desta forma, a data que deverá relevar para efeitos de início de contagem do prazo de impedimento de concorrer a procedimentos concursais é a data em que foi proferida a decisão de condenação, que no caso concreto, é a data em que foi proferido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do Proc. nº 807/19.5BELRA. Assim, considerando-se como data de início de impedimento - 18/2/2021 (data em que foi proferido o citado acórdão – ponto 2 da matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido), verifica-se que em 11/11/2021 (data da decisão de contratar referida pelo Tribunal Central Administrativo do Norte), as sociedades A... e Municípia ainda se encontravam impedidas de participar no procedimento em apreço nos presentes autos”. Porquanto,

27. Ao contrário do que é alegado pelo Recorrente, não existe qualquer decisão judicial (e muito menos transitada em julgado) que se tenha pronunciado sobre a sanção pecuniária aplicada pelo IFAP ao Consórcio Municípia-A

28. Pelo que, não tem qualquer sentido lógico a alegação do Recorrente de que a data que “deverá relevar para efeitos de início de contagem do prazo de impedimento de concorrer a procedimentos concursais é a data em que foi proferida a decisão de condenação, que no caso concreto, é a data em que foi proferido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do Proc. nº 807/19.5BELRA”.

29. É que, o Proc. n.º 807/19.5BELRA não tem por objecto a apreciação da sanção pecuniária aplicada pelo IFAP no âmbito do contrato celebrado na sequência do Concurso Público n.º 078/AA/2017 (cfr. Docs. ... a ...0 juntos com o requerimento da Recorrida de 24.01.2022 a fls. 618 do Proc. apenso 2260/21.4BELSB).

30. O Proc. n.º 807/19.51BELRA teve por objecto a apreciação da legalidade da decisão do IFAP de adjudicar a proposta do Consórcio Municípia-A... num concurso público posterior e totalmente distinto do Concurso Público n.º 078/AA/2017 (Docs. ... a ...0 juntos com o requerimento da Recorrida de 24.01.2022 a fls. 618 do Proc. apenso 2260/21.4BELSB);

31. Com efeito, no Processo n.º 807/19.51BELRA a questão que foi discutida foi a de saber se a aplicação de sanções pecuniárias pelo IFAP, no valor total de 25,26% do preço contratual, no âmbito do contrato celebrado na sequência do Concurso Público n.º 078/AA/2017 consubstanciava, ou não, o impedimento de participação do Consórcio Municípia-A... num concurso público posterior, nos termos previstos na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP (Docs. ... a ...0 juntos com o requerimento da Recorrida de 24.01.2022 a fls. 618 do Proc. apenso 2260/21.4BELSB).

32. Mal se compreende, também, a alegação do Recorrente de que “(…) o Tribunal Central Administrativo do Norte, não analisou a questão suscitada pelo IFAP, I.P. de que a decisão final de 17/4/2019 (através da qual foi determinada aplicação de penalidades no montante de € 114.987,45) foi judicialmente impugnada e que só após trânsito em julgado do acórdão proferido Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do Processo nº 807/19.5BELRA, é que se pode considerar fixada a existência de um impedimento”. Porquanto,

33. Ao contrário do alegado pelo Recorrente, o Tribunal Central Administrativo Norte pronunciou-se sim sobre “a questão suscitada pelo IFAP, I.P. de que a decisão final de 17/4/2019 (através da qual foi determinada aplicação de penalidades no montante de € 114.987,45) foi judicialmente impugnada e que só após trânsito em julgado do acórdão proferido Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do Processo nº 807/19.5BELRA, é que se pode considerar fixada a existência de um impedimento”, nomeadamente nas alíneas J a M do Acórdão recorrido.

34. Resultando inequívoco que na data do início do concurso público nº 10/IFAP/2018 (11.11.2021) já haviam decorridos mais de 3 (três) anos desde a data em que se terá verificado o invocado impedimento (12.10.2018), facilmente se conclui que a Recorrida e a A... têm legitimidade e interesse em agir na presente acção.

35. Até porque, ainda que o entendimento acima explanado sobre a contagem do impedimento previsto na al. l) do n.º 1 do art. 55º do CCP não estivesse correcto, o que não se concede e apenas por dever de patrocínio se equaciona, sempre se constata que a Recorrida não estaria impedida de participar no concurso público n.º 10/IFAP/2018.

36. De facto, a Recorrida poderia participar no concurso público n.º 09/IFAP/2021, requerendo a relevação do pretenso impedimento, ao abrigo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 55.º-A do CCP.

37. No mesmo sentido, refere José Azevedo Moreira, que “(…) a introdução do instrumento de self-cleaning produz, desde logo, um efeito atenuador da tradicional rigidez do sistema português. Se, até agora, as entidades adjudicantes não dispunham de qualquer liberdade quanto à decisão de excluir, a reforma do CCP veio prever a possibilidade de os efeitos impeditivos serem afastados”4 .

38. Não, assiste, portanto, qualquer razão ao Recorrente quando defende que a Recorrida estava impedida de participar no concurso público n.º 09/IFAP/2021 e que, por isso, não tem legitimidade/ interesse em agir na presente acção.

39. Como ficou a constar do Acórdão recorrido “(…) o impedimento previsto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP “tem a duração de 3 anos, contados desde o facto constitutivo”, o qual, tendo ocorrido em 12.10.2018, corresponderia à data de conclusão dos trabalhos objeto do contrato de fornecimento n.º 18/IFAP/009, cujo atraso motivou a aplicação das sanções pecuniárias. Entendimento este que tem total acolhimento na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP e no n.º 7 do artigo 57.º da Diretiva 2014/24/UE, bem como na doutrina nacional, devendo ser mantido. O consórcio constituído pelas Recorridas concluiu os trabalhos objeto do contrato de fornecimento n.º 18/IFAP/009, no dia 12.10.2018, pelo que foi esse o momento em que cessaram as (supostas) deficiências – tal como reconhecido pelo Tribunal a quo. Pelo que – tal como decidido e, bem, na sentença recorrida -, “à data de início do procedimento concursal em causa”, isto é, em 11.11.2021, “as aqui AA. (...) já não [estariam] (...) abrangidas pelo referido impedimento”. Qualquer entendimento em sentido distinto viola frontalmente a alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP. (…) não tem sentido algum a consideração da data do trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo no âmbito do Processo n.º 807/19.5BELRA para efeitos de início da contagem do prazo de duração do impedimento. (…) na verdade, não só o Supremo Tribunal Administrativo não se pronunciou sobre o prazo de duração do impedimento (e o respetivo modo de contagem) – que não se encontrava em discussão -, como não se pronunciou, também, sobre a validade da decisão de aplicação das sanções pecuniárias e, bem assim, sobre a correção da mesma. (…) Em qualquer caso, ainda que, incompreensivelmente, se considerasse que à data de início do procedimento objeto dos presentes autos, a Recorrida ainda se encontrava em alguma pretensa situação de impedimento, tal facto não implicaria a ilegitimidade ativa e/ou a falta de interesse em agir da Recorrida, uma vez que sempre poderia participar no procedimento e requerer a relevação do (pretenso) impedimento, ao abrigo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 55.º-A do CCP”.

40. Não merece, assim, o Acórdão recorrido qualquer censura.

41. O Recorrente alega, ainda, que “(…) na situação em apreço, não houve violação do princípio da concorrência, pois todos os operadores (que não estivessem impedidos como era o caso das ora recorridas) puderam concorrer em pé de igualdade. O facto da captação das coberturas aerofotogramétricas, ter de ocorrer no período entre 1 de março de 2021 e 30 de setembro de 2021, resulta, não de uma tentativa de restrição da concorrência, mas de uma imposição legal e técnica, pois, independentemente do ano que esteja em causa, para se produzirem ortofotomapas com qualidade adequada, as coberturas Aerofotogramétricas têm que ser voadas entre o dia 1 de março e o dia 30 de setembro, para que as imagens não tenham demasiadas sombras por o sol se encontrar muito baixo. Não se tratou assim de contornar ou incumprir a suspensão do contrato celebrado no âmbito do concurso Público nº 11/IFAP/2020, mas antes proceder à aquisição de imagens que visavam completar as imagens adquiridas ao abrigo concurso público nº 10/IFAP/2018”.

42. E, ainda que “a não obtenção das imagens atualizadas e corretas impossibilitará a atribuição correta dos fundos comunitários aos agricultores, gerando enormes prejuízos naquele setor de atividade (…). A indisponibilidade de ortofotomapas atualizados da região sul do país, daria lugar à introdução no sistema de atualizações com rigor insuficiente e a consequentes erros no apuramento do valor dos apoios a pagar (a título exemplificativo dir-se-á que em 2021 foram submetidos 172.084 pedidos de ajuda, os quais totalizaram 3.731.589,31ha de superfície agrícola declarada). Além de que o IFAP, I.P. não pode correr o risco de atualizar o sistema de forma pouco rigorosa ou incorreta, pois isso pode significar que, caso os erros sejam apenas detetados em sede de auditorias realizadas pela Comissão Europeia, sejam extrapolados para o universo total das explorações agrícolas objeto de ajudas e haja lugar à aplicação de correções financeiras ao Estado Português”.

43. Sendo que, para o Recorrente “as especificações previstas no concurso em apreço nos presentes autos, são em tudo semelhantes às especificações técnicas previstas em procedimentos concursais anteriores, mais concretamente às do concurso de 2018, que permitiu obter as imagens da Região Norte”.

44. Acontece que, a verdade é que no procedimento pré-contratual aqui em causa (concurso público n.º 09/IFAP/2021), vinha exigido que as fotografias destinadas à cobertura aerofotogramétrica a realizar tinham de ser obtidas em momento anterior ao do lançamento do concurso, isto é, no período compreendido entre 01.03.2021 e 30.09.2021, como de resto o Recorrente bem sabe e admite nas suas alegações de recurso.

45. Com efeito, e ao contrário do alegado pelo Recorrente, os operadores económicos não puderam participar no referido concurso público em pé de igualdade.

46. Ora, este facto é suficiente para se concluir ter havido efectivamente, no presente caso, uma violação do princípio da concorrência.

47. Os argumentos aduzidos pelo Recorrente para justificar a exigência da captação de coberturas aerofotogramétricas em momento anterior ao lançamento do concurso público em nada afastam a ilicitude dessa exigência nas peças concursais.

48. Efectivamente, não se pode, jamais, obviar que o Recorrente ao prever nas peças concursais que as coberturas aerofotogramétricas tinham de ser captadas em momento anterior ao lançamento do próprio concurso, exigiu, dessa forma, que as entidades operadoras antecipassem quais seriam as necessidades e exigências futuras (e não as necessidades e exigências presentes) do Recorrente, automaticamente excluindo, desse modo, o acesso de vários operadores ao procedimento concursal, com restrição e, por isso, violação da concorrência.

49. Para além disso, verifica-se que Recorrente limita-se a repetir factos já alegados na contestação sem nunca indicar e demonstrar como é que o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e depois o Tribunal Central Administrativo Sul os deveria ter considerado como relevantes para a causa e, a ser assim, como é que levariam necessariamente a uma decisão diferente.

50. Em momento algum o Recorrente prova que, efectivamente, “a não obtenção das imagens atualizadas e corretas impossibilitará a atribuição correta dos fundos comunitários aos agricultores, gerando enormes prejuízos naquele setor de atividade” ou que que a não obtenção de coberturas aerofotograméticas captadas entre 1 de março de 2021 e 30 de setembro de 2021, após o decurso integral desse período, levou ou comprovadamente levará à aplicação de correcções financeiras ao Estado Português por parte da União Europeia ou ainda que só se consegue produzir ortofotomapas com qualidade adequada se as coberturas aerofotogramétricas forem captadas entre 1 de março e 30 de setembro.

51. A alegação de que as especificações técnicas no concurso em apreço são semelhantes às de concursos anteriores, concretamente às do concurso de 2018 é, de resto, contraditória com o por este referido nos artigos 92 e 93 da sua contestação.

52. De qualquer modo, o que está em causa nos presentes é o facto de o procedimento concursal exigir que a captação das coberturas aerofotogramétrica seja realizada antes de iniciado o procedimento concursal, em clara violação do princípio da concorrência.

53. Pelo que não resta senão concluir que cai por terra toda a alegação do Recorrente, devendo, por isso, o recurso improceder também neste segmento.

54. A este propósito, ficou a constar do Acórdão recorrido que “como concluiu – e bem – a sentença recorrida, «independentemente das necessidades justificadas, ou não, da entidade adjudicante e das vicissitudes ocorridas, ou não, previamente ao lançamento do presente procedimento concursal”, a verdade é que se verifica uma “patente (...) violação do princípio da concorrência». (…) a exigência considerada ilegal, por violadora do princípio da concorrência, nada tem que ver com as características técnicas, propriamente ditas, das coberturas aerofotogramétricas. (…) com eventuais consequências de anteriores incumprimentos das obrigações do IFAP (…). O que releva no presente caso é a inadmissível restrição da concorrência decorrente da exigência de que as coberturas aerofotogramétricas tenham sido obtidas através de voos realizados em período anterior à própria prolação da decisão de contratar e à publicação do anúncio do procedimento, tratando-se, no fundo, de um (suposto) concurso retroativo. (…) é apodítico que não há pé de igualdade algum quando ninguém no mercado está em condições de saber o que uma entidade adjudicante virá a querer contratar no futuro e ocorre que apenas um operador dispõe do que a entidade adjudicante afirma pretender. O princípio da concorrência exige (…) a não introdução de barreiras ou obstáculos à participação e a organização do procedimento de forma a suscitar o interesse do maior número de operadores económicos, possibilitando a participação de todos aqueles que queiram concorrer. No caso objeto dos presentes autos – como concluiu, e bem, a sentença recorrida -, muito embora o Recorrente tenha adotado um procedimento de concurso público, a verdade é que estabeleceu uma exigência manifestamente violadora do princípio da concorrência: a exigência de que as coberturas aerofotogramétricas tenham sido obtidas através de voos realizados num período anterior à decisão de contratar e à publicação do anúncio do procedimento”. 55. De tudo quanto vem exposto, não enferma o Acórdão recorrido de qualquer erro de julgamento ou erro na interpretação e aplicação do direito aos factos, pelo que deverá o mesmo manter-se no ordenamento jurídico.»

5. O recurso de revista foi admitido por Acórdão da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, proferido em formação de apreciação preliminar, em 14 de julho de 2022, «porque nele se levanta, desde logo, uma questão que não encontra ainda jurisprudência explícita, e segura, por parte deste STA, e que tem a ver com a repercussão/influência jurídica da impugnação judicial de penalizações justificativas de «impedimentos» na contagem do prazo de vigência destes últimos. E, ainda, porque a violação do princípio da concorrência, apesar de ser questão abordada repetidamente pelo tribunal de revista, certo é que, no presente caso, tem na sua base um objecto contratual muito específico, a ponto de justificar as dúvidas sobre o mérito do decidido, a respeito, pelos tribunais de instância. De todo o modo, é importante que o Supremo Tribunal dilucide tais dúvidas, tendo em conta, ademais, a importância das mesmas atenta a clareza que se deseja para o amplo universo pré-contratual que as suscita.»

6. Notificada para o efeito, o Digno Magistrado do Ministério Público pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso «porquanto como decidiram as instâncias, com uma fundamentação que temos por totalmente cabal e esclarecida e a que aderimos sem reservas, no âmbito do concurso público referenciado no processo a exigência contida nas normas do artigo 4º do programa do procedimento, na cláusula 1ª, nº 1, e disposições do Anexo I do caderno de encargos, e no ponto 2 do anúncio do procedimento nº 14600/2021, afrontam o princípio da concorrência na formação dos contratos públicos tal como consagrado nas disposições do artigo 1º-A, 49º, nº 4, e 132º, nº 4, todos do Códigos dos Contratos Públicos» – artigo 146.º, n.º 1 do CPTA.

7. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo - artigo36º, nº1, al. c) do CPTA.

II. Matéria de facto

7. As instâncias deram como provados os seguintes factos:

«A) . No âmbito do “Concurso Público n.º 078/AA/2017 – Aquisição de Coberturas Aerofotogramétricas Digitais de Portugal Continental de 2018”, foi elaborado “relatório de execução do contrato e apuramento dos montantes a pagar”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

1. Objeto

Na sequência do concurso público para a aquisição de coberturas aerofotográficas digitais a cores, de 2018, relativas à totalidade do território de Portugal Continental, foi celebrado o contrato com referência ...09, entre o IFAP, I.P. e o consórcio constituído por Municípia - Empresa Cartografia e sistemas de Informação, E.M. S.A. e por A..., S.A., em 16 de abril de 2018, o qual mereceu o visto tácito do Tribunal de Contas em 12.06.2018.

O objeto do contrato consistiu na aquisição de coberturas aerofotográficas digitais a cores, de 2018, relativas à totalidade do território de Portugal Continental.

Estes serviços foram divididos em 8 lotes, de acordo com as áreas geográficas que se encontravam definidas no Anexo I do Caderno de Encargos.

2. Execução do contrato

O contrato foi executado na integra e a informação foi entregue ao IFAP.I.P., porém a sua execução foi marcada pelos seguintes fatores:

° As datas associadas à execução do contrato a destacar são as seguintes:

° A obtenção das imagens poderia ter sido realizada a partir do dia 1 de março de 2018.

° A assinatura do contrato ocorreu no dia 16 de abril de 2018.

° O contrato recebeu o visto tácito do Tribunal de contas no dia 12 de junho.

° A entrega dos 2 primeiros lotes deveria ter ocorrido até 15 de junho.

° A data limite para a execução dos trabalhos foi 15 de setembro de 2018.

° A conclusão dos trabalhos ocorreu no dia 12 de outubro de 2018.

° O tempo disponível para a execução dos trabalhos veio a revelar-se escasso uma vez que a execução do voo prolongou-se para além da data limite.

(...)” – cfr. documento n.... junto com a réplica da A. A... (proc. n.° 2727/21.413EPRT);

B) . Em 18.02.2021, no âmbito do Processo n.° 807/19.513ELRA, pelo Supremo Tribunal Administrativo foi proferido acórdão, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

Como supra se referiu, o art° 55°, n° 1, alínea 1), do CCP, foi aditado pelo DL n° 111 B/201 7, de 31 de agosto, que procedeu à nona alteração ao Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n° 18/2008, de 29 de Janeiro, e transpõe as Diretivas nos 2014/23/UE, 2014/241UE e 2014/25/UE, todas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014 e a Diretiva no 2014/551UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Abril de 2014.

Esta norma visa salvaguardar a idoneidade moral, cívica e económica dos candidatos e concorrentes e, essencialmente, proteger o interesse público.

(...)

Como supra já enunciamos, o art° 55° do CCP impede a candidatura de quaisquer concorrentes, se apresentarem a qualquer concurso, sempre que nas condições previstas no art° 329° do mesmo diploma lhe tenham sido aplicadas multas contratuais, quer nos termos do disposto no número 2, quer no número 3 da referida norma.

Os valores percentuais ali previstos, não podem ser considerados estanques, ou seja, as multas não podem ser só de 20% ou 30%, sob pena de ficarem de fora multas apuradas em função dos contratos, que se situem entre os 20% a 30%, como sucedeu nos autos (25,26%).

Na verdade, no art° 55º refere-se sempre a valores máximos, ou seja até 20% num caso (n°2 do art° 329°) ou 30% no outro (n° 3 do art° 329°).

A diferença entre o número 2° e o n° 3 do art° 329, visa apenas diferenciar as situações em que num caso, a entidade adjudicante pode (ónus) proceder à resolução do contrato e no outro caso, em que, efectivamente, procede à resolução, desde que fundadamente tenha ficado expresso que tal só pode acontecer por se verificar um grave dano para o interesse público.

Assim, no caso dos autos, tendo sido fixada uma multa que ultrapassa os 20% (valor máximo previsto no n° 2 do art° 329° do CCP), é nosso entendimento que se verificará sempre o impedimento desde que a primeira parte do art° 55º também se mostre preenchida, ou seja, desde que os candidatos tenham acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de, pelo menos, um contrato público anterior nos últimos três anos.

E se assim suceder (o que veremos de seguida) esse impedimento gerará sempre que os candidatos não devam ser admitidos a novo concurso (regra geral prevista no n° 2 do art° 329°).

Significa isto que o n° 3 do art° 329° se apresenta como uma regra excepcional, apenas e unicamente quanto ao valor a fixar em termos de sanção pecuniária e nada mais, pois ambos os números podem conduzir ao impedimento; a diferença está em que neste número 3 se permite que sempre que o valor percentual seja superior a 20%, este valor pode ser aumentado até 30%, se o contraente público decidir não proceder à resolução do contrato, por entender que desta resolução pode resultar grave dano para o interesse público.

Deste modo, no caso dos presentes autos, o impedimento resulta desde logo da previsão feita constar do n° 2, ou seja, na regra geral, pois excede o valor de 20%, o que é suficiente para fazer funcionar o art° 55°, que fala em sanções (plural) e não em sanção.

Daí que, não seja necessário dissecar o disposto no n° 3 do art° 329° do CCP, no sentido de saber se existiu decisão fundamentada de não resolução do contrato, pois basta-nos constatar que foi aplicada uma sanção pecuniária que não só atingiu os 20%, como o excedeu, sem contudo ser necessário avançar para o n° 3 da norma em causa.

E isto porque o art° 55º do CCP se basta com a aplicação de uma sanção que tenha atingido o valor máximo fixado no nº 2, do art° 329°, ou seja, mais do que 20%, que foi o que sucedeu [a não se interpretar desta forma, o n° 2 do art° 329° ficaria destituído de sentido útil].

Tudo o mais, não interessa apurar para integrar o impedimento previsto no art° 55° do CCP, não só porque não estamos no campo de fixação sanções pecuniárias [isso foi feito devida ou indevidamente no outro processo anterior), como porque nos presentes autos, não se mostra dado como provado que tenha havido uma decisão expressa devidamente fundamentada, de não resolver o contrato, enunciando as razões pelas quais da resolução resultaria grave dano para o interesse público, o que seria sempre imprescindível, para que se pudesse enquadrar o n° 3 do art° 329°, no impedimento previsto no art° 55°. n° 1. al. l) do CCP.

(...). (...)” – cfr. documento n....3 junto com a contestação da Contrainteressada B... (proc. n.º 2727/21.4BEPRT);

C) . Em 11.11.2021, o Conselho Directivo do R. proferiu deliberação que fez consignar em acta, da qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

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(...)” – cfr. fls 343 da pasta 1- processo administrativo;

D) . Em 22.11.2021, foi publicado no diário da República n.º 226 – IIª série, o “anúncio de procedimento n.º 14600/2021”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:

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(...)

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(...)” – cfr. fls. 478 da pasta 1- processo administrativo; *

E) . O programa do procedimento que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:

“(...)

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(...)”. - cfr. fls. 488 a 495 da pasta 1 - processo administrativo;

F) . O teor do caderno de encargos que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

[IMAGEM]

(...)

Anexo I Requisitos técnicos

[IMAGEM]

(...)

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(...)”.- cfr. fls. 496 a 511 da pasta 1 - processo administrativo;

G) . O R. praticou o acto de adjudicação e celebrou o respectivo contrato com a Contrainteressada B... em 05.01.2022, e a respectiva execução ocorreu em 12.01.2022. - cfr. confissão do R., constante dos requerimentos de fls. 657 e 677 dos autos «SITAF», respectivamente.

H) . A petição inicial a que respeita a lide relativa aos autos de processo n.° 2727/21.4BEPRT, e a petição inicial referente aos autos de processo n.° 2260/21.4BELSB, foram apresentadas em juízo, através do «SITAF», nos dias 17.12.2021 e 21.12.2021, respectivamente. – cfr. SITAF».

III. Matéria de direito

8. Antes de entrar na apreciação do mérito do presente recurso, importa conhecer da nulidade que o Recorrente alega, por o acórdão recorrido não ter analisado «a questão suscitada pelo IFAP, I.P. de que a decisão final de 17/4/2019 (através da qual foi determinada aplicação de penalidades no montante de € 114.987,45) foi judicialmente impugnada, pelo que só após trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do Processo nº 807/19.5BELRA, é que se poderia considerar fixada a existência de um impedimento para as ora recorridas».

Para avaliar se, no caso dos autos, se verifica ou não uma omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, é necessário determinar se a impugnação judicial das penalidades aplicadas em concurso anterior é ou não uma “questão” que o tribunal a quo devesse conhecer, pois apenas o incumprimento desse eventual dever de conhecimento conduziria à nulidade da sentença recorrida.

E a este Tribunal parece evidente que não é.

As questões de direito que o Recorrente submeteu à apreciação do tribunal a quo foram as exceções dilatórias da falta de legitimidade e de interesse agir. Mais concretamente, o Recorrente entende que as Recorridas estavam impedidas de concorrer ao concurso público n.º 14600/2021, por força do disposto na alínea l) do número 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), pelo que não dispõem de um interesse em participar no procedimento em causa, nos termos do número 2 do artigo 103.º do CPTA.

Essa questão foi devidamente apreciada e decida pelo tribunal a quo, que julgou as exceções improcedentes. A falta de apreciação de um dos argumentos utilizados pela Recorrente para considerar que ainda se verificava uma situação de impedimento não releva para a definição do thema decidendum, mas apenas para a fundamentação da decisão, não integrando, por essa razão, o rol das questões que devessem ser decidas.

Como se decidiu, em conferência, no Acórdão desta Secção, de 30 de Maio de 2019, proferido no Processo n.º 1409/11, «(…) questões para este efeito são, todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que exigem decisão do julgador, bem como, ainda, os pressupostos processuais debatidos nos autos, sendo que, não podem confundir-se aquilo que são questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com o que são razões de facto ou de direito, os argumentos, ou os pressupostos em que cada parte funda a sua posição nas questões objecto de litígio.

Assim, o julgador não tem que analisar e apreciar todos os argumentos, todos os raciocínios, todas as razões jurídicas invocadas pelas partes em abono das suas posições. Apenas tem que decidir as questões que por aquelas lhe tenham sido postas ou que sejam de conhecimento oficioso. Ou seja, o que se impõe é que o julgador conheça de todas as questões de fundo que lhe foram colocadas, excepto aquelas cujas decisões tenham ficado prejudicadas pela solução dada a outras, desde que, não sejam de conhecimento oficioso».

Pelo que, não tendo o tribunal a quo deixado de conhecer nenhuma questão que devesse conhecer, não se verifica a alegada nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia.

9. A primeira questão que se discute na presente revista é, pois, a questão de saber se «as recorridas estavam impedidas de participar em procedimentos concursais e, como tal eram partes ilegítimas nos presentes autos». Mais concretamente, discute-se como é que se conta o prazo de três anos previsto na citada alínea l) do número 1 do artigo 55.º do CCP.

Em causa está saber se aquele prazo se conta a partir do momento em que se verificaram as deficiências na execução do contrato anterior, como se decidiu no acórdão recorrido, ou se o mesmo se conta apenas a partir do momento em que se formou caso decidido, ou caso julgado, da decisão que aplicou as correspondentes multas contratuais.

O Recorrente insiste que «a data que deverá relevar para efeitos de início de contagem do prazo de impedimento de concorrer a procedimentos concursais é a data em que foi proferida a decisão de condenação, que no caso concreto, é a data em que foi proferido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do Proc. nº 807/19.5BELRA, designadamente - 18/2/2021». E para tanto invoca a aplicação direta do número 7 do artigo 57° da Diretiva 2014/24/EU, que dispõe que «se o período de exclusão não tiver sido fixado por decisão transitada em julgado, esse prazo não pode ser superior a cinco anos a contar da data da condenação por decisão transitada em julgado nos casos referidos no n.o 1 e três anos a contar da data do facto pertinente nos casos referidos no nº 4».

Mas não tem razão.

10. Desde logo, porque a citada disposição da Diretiva 2014/24/EU distingue claramente entre a contagem do prazo nos casos dos números 1 e 4 do mesmo artigo 57.º, que preveem, respetivamente, as situações de exclusão obrigatória de um operador económico da participação num procedimento de contratação, dos casos de exclusão facultativa do mesmo.

Ora, enquanto para o primeiro releva o trânsito em julgado da decisão que determinar a exclusão do operador económico, para este último, onde se inclui a situação prevista na respetiva alínea g), a que corresponde a alínea l) do número 1 do artigo 55.º do CCP, o número 7 determina que o prazo de três anos se conta «da data do facto pertinente».

Por «facto pertinente» se deve entender, necessariamente, o facto constitutivo da situação de incumprimento contratual que dá causa à exclusão, e não a sua eventual penalização.

Neste sentido, por exemplo, pronunciou-se Pedro Costa Gonçalves, quando afirma que «relevante para a contagem deste prazo é, em si mesmo, o “facto” que consistiu na execução do contrato com deficiências significativas ou persistentes» - cfr. Direito dos Contratos Públicos, 4ª ed., Coimbra, 2020, p. 741.

11. Por outro lado, porque o Acórdão deste Supremo Tribunal, de 18 de fevereiro de 2021, proferido no Processo nº 807/19.5BELRA, não procedeu ao julgamento da aplicação de penalidades às Recorridas em resultado da execução deficiente do contrato relativo à aquisição de coberturas fotogramétricas digitais a cores relativas à Região Sul do território de Portugal Continental para o ano de 2018.

Muito pelo contrário, até, o que aquele acórdão fez foi confirmar a sentença proferida pelo TAF de Leiria, de 11 de abril de 2020, que anulou a adjudicação do concurso homólogo para o ano de 2019, com fundamento, precisamente, no impedimento das Recorridas adquirido em razão do cumprimento deficiente do contrato de 2018, e que as excluiu de participar naquele procedimento.

Ou seja, o acórdão proferido no Processo nº 807/19.5BELRA prova o contrário do que o Recorrente pretende, pois dele resulta – fazendo caso julgado - que em 2019 já se havia iniciado a contagem do prazo de três anos do impedimento constituído pelo incumprimento do contrato de 2018.

O referido prazo, na verdade, começou a ser contado no dia 12 de outubro de 2018, data em que foram concluídos os trabalhos respeitantes ao respetivo contrato, conforme se encontra assente nos autos, pelo que já haviam decorridos os três anos de impedimento à data da abertura do Procedimento n.º 14600/2021.

Forçoso é, assim, concluir, que o acórdão recorrido não incorreu em erro de julgamento e que, ao confirmar a sentença do TAF do Porto, Juízo de Contratos Públicos, de 11 de julho de 2021, na parte em que julgou improcedentes as exceções de ilegitimidade e falta de interesse em agir das Recorridas, fez uma correta interpretação do direito aplicável.

12. Resta, então, saber se aquele acórdão também decidiu com acerto ao confirmar aquela sentença, na parte em que a mesma considerou ilegais o artigo 4º do programa do procedimento, a cláusula 1º n.1 e o ponto 4.1 alínea l) do Anexo I, ambos do caderno de encargos, e o ponto 2 do anúncio de Procedimento n.º 14600/2021.

Aqui já não temos a mesma convicção.

O concurso aberto pelo referido procedimento é um concurso de aquisição de bens móveis, e não de aquisição de serviços, pelo que nada obsta, a priori, que o mesmo se destine a adquirir coberturas aerofotogramétricas, i.e., fotografias aéreas, previamente realizadas, tanto mais que a realização das mesmas obedece a requisitos técnicos que determinam que as imagens tenham de ser obtidas com condições climatéricas que apenas se verificam naquela época do ano. E aquelas condições, para aquele ano, não são repetíveis.

Os referidos requisitos técnicos, aliás, constam, não apenas do Caderno de Encargos do Procedimento, como do Regulamento Técnico para as Coberturas Aerofotográficas a Executar em Portugal (RTCAP), publicado pela Direção-Geral do Território (DGT), para o qual aquele remete.

É certo que, em anos anteriores, o Recorrente procedeu à abertura de procedimentos de adjudicação análogos em data anterior ao do intervalo de realização das fotografias pretendidas, mas além de não estar obrigado a fazê-lo, porque o procedimento não se destina, necessariamente, a adquirir bens futuros, o histórico desses procedimentos revela que nem sempre esses procedimentos foram concluídos, e contratados, antes do início do referido intervalo, como está aliás provado nos autos relativamente ao concurso análogo para o ano de 2018.

13. Acresce que, sendo aquelas imagens essenciais para a atribuição de apoios financeiros comunitários aos produtores agrícolas, e necessitando o IFAP das coberturas aerofotogramétricas relativas ao ano de 2021, como delas tem necessitado todos os anos, não pode o mesmo ser impedido de as adquirir no mercado às empresas que as possuem.

As instâncias decidiram que, ao limitar o objeto da aquisição a coberturas aerofotogramétricas previamente realizadas, os documentos patenteados a concurso limitam a concorrência, dado que, como se afirmou na sentença do TAF do Porto, «para além de não ser exigível às entidades operadoras neste sector do mercado antecipar as futuras imposições das entidades adjudicantes, na hipótese de se admitir uma norma deste teor com esse fundamento, estaríamos a afastar/ excluir qualquer novo operador no sector que, por esse motivo desconhecesse as exigências, não escritas, e prévias ao lançamento qualquer procedimento concursal».

Deve afirmar-se, no entanto, que o princípio da concorrência não se sobrepõe, sem uma adequada ponderação de interesses, à satisfação da necessidade pública de aquisição de coberturas aerofotogramétricas relativas ao ano de 2021, que está pressuposta na abertura do procedimento. Tanto mais que não há outra forma de adquirir aquelas imagens, e que não é claro que a abertura de um procedimento para a aquisição de coberturas aerofotogramétricas para o ano de 2022 satisfaça a mesma necessidade.

14. Nessa ponderação, aliás, também não é nada evidente que o acesso dos operadores económicos ao mercado de cartografia e fotografia aérea tenha ficado comprometido pela abertura do procedimento adjudicatório em questão.

O histórico de procedimentos abertos pelo Recorrente para a aquisição de coberturas aerofotogramétricas, que ocorreram todos os anos, desde 2017 até 2021, revela que os operadores daquele mercado podiam contar que essa oferta pública de aquisição se realizaria, e estarem, por isso, em condições de a satisfazer. Sendo certo que o IFAP não é o único cliente desses operadores, que certamente produzem e vendem coberturas aerofotogramétricas para diversos outros clientes, e para diferentes finalidades.

Como se pode ler na página Web da Direção-Geral do Território, «as coberturas aerofotogramétricas, além de serem um produto muito solicitado e utilizado por diversos sectores da comunidade, servem também de base para a obtenção de outra informação georreferenciada, tal como os ortofotos, os denominados modelos digitais de terreno e informação vetorial a três dimensões», o que indicia que aquela informação não é, de facto, produzida apenas por encomenda, para um único cliente, e para uma única finalidade.

Prova disso mesmo é o facto de, pelo menos uma das Recorridas, a MUNICÍPIA, além da adjudicatária, B..., ter apresentado uma proposta de venda das coberturas aerofotogramétricas pretendidas pelo Recorrente, não obstante questionar agora a validade do concurso com esse fundamento – cfr. P.I. apresentada no Processo n.º 2260/21.4BELSB, entretanto apenso aos presentes autos.

15. Assim, e sem necessidade de mais considerações, é possível concluir que o artigo 4º do programa do procedimento, a cláusula 1º n.1 e o ponto 4.1 alínea l) do Anexo I, ambos do caderno de encargos, e o ponto 2 do anúncio de Procedimento n.º 14600/2021, não são ilegais por violação do princípio da concorrência, não se podendo, por isso, nessa parte, manter a decisão das instâncias.

IV. Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em conferência, em conceder provimento ao recurso e, em consequência, em julgar totalmente improcedente a presente ação.

Custas pelos Recorridos. Notifique-se

Lisboa, 6 de julho de 2023. - Cláudio Ramos Monteiro (relator) - Ana Paula Soares Leite Martins Portela - Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha.