3Apreciação do recurso
Como dissemos, questão a decidir nos autos é a de saber quem deve (proceder) à primeira visualização dos ficheiros de conteúdos multimédia apreendidos, bem como à sua análise e expurgação de eventuais dados íntimos que não tenham relação com os factos criminosos em investigação, e determinar a junção aos autos dos dados, ainda que pessoais ou íntimos, que tenham relação com os factos em investigação, se o Juiz de Instrução ou se o Ministério Público.
Vejamos.
A Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009 de 15 de setembro) transpôs para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI do Conselho da Europa de 24 de fevereiro relativa a ataques contra sistemas de informação e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa adotada em Budapeste em 23 de novembro de 2001.
A referida Lei instituiu pela primeira vez regras jurídicas (disposições penais materiais e processuais) específicas referentes à recolha de prova em suporte eletrónico, sendo nos termos do n.º 1 do art.º 11.º, as disposições dela constantes aplicáveis a todo e qualquer crime, desde que se mostre necessária a recolha da prova em suporte eletrónico, encontrando-se nos art.ºs 15.º a 17.º a regulamentação relativa à pesquisa (art.º 15.º) e apreensão de dados ou documentos informáticos previamente armazenados num sistema informático (art.ºs 16.º e 17.º).
Tal como se lê no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 687/2021:
«(…) a lei individualiza duas situações específicas, cuja sensibilidade e relevância jurídico-constitucional justifica a previsão de um regime normativo particular – por um lado, as apreensões de um conjunto de dados sensíveis; por outro, as apreensões de mensagens de correio eletrónico ou semelhantes».
Diz-nos o art.º 16.º, n.º 3 da Lei do Cibercrime que:
«Caso sejam apreendidos dados ou documentos informáticos cujo conteúdo seja susceptível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do respectivo titular ou de terceiro, sob pena de nulidade esses dados ou documentos são apresentados ao juiz, que ponderará a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto».
Dispõe o art.º 17.º da mesma Lei que:
«Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.
Não sofre dúvida que a situação dos autos convoca o disposto no art.º 16.º, n.º 3 (e não o art.º 17.º), uma vez que o conteúdo dos dados apreendido poderá, eventualmente, ser suscetível de revelar dados pessoais ou íntimos, que podem pôr em causa a privacidade do respetivo titular ou de terceiro.
No já referido Acórdão n.º 687/2021, o Tribunal Constitucional, em plenário, apreciou um requerimento de fiscalização abstrata preventiva da constitucionalidade do Presidente da República que tinha por objeto as normas do artigo 5.º do Decreto n.º 167/XIV, da Assembleia da República, na parte em que alterava o artigo 17.º da Lei do Cibercrime, respeitante à apreensão de correio eletrónico, pronunciando-se, por unanimidade[1], pela «inconstitucionalidade das normas constantes do seu artigo 5.º, na parte em que altera o artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, por violação das normas constantes dos artigos 26.º, n.º 1, 34.º, n.º 1, 35.º, n.ºs 1 e 4, 32.º, n.º 4, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa».
Como vemos, a decisão do Tribunal Constitucional incidiu sobre a proposta de alteração ao art.º 17.º da Lei do Cibercrime, e não ao art.º 16.º n.º 3 da mesma Lei, que é, a norma convocada pela situação dos autos.
No entanto, as considerações expendidas no Acórdão n.º 687/2021 assumem a maior valia para a solução do nosso caso.
Vejamos.
No que respeita à alteração do artigo 17.º da Lei do Cibercrime - objeto da fiscalização preventiva de constitucionalidade no Acórdão n.º 687/2021 - pode ler-se na parte que ora releva da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 98/XIV/2ª o seguinte:
«Noutro plano, e ainda que se trate de um aspeto não respeitante à transposição da Diretiva (UE) 2019/713, aproveita-se o ensejo para ajustar o artigo 17.º da Lei do Cibercrime, cujo teor tem gerado conflitos jurisprudenciais que prejudicam a economia processual e geram dúvidas desnecessárias.
Este ajustamento tem como propósito clarificar o modelo de apreensão de correio eletrónico e da respetiva validação judicial.
Visa-se, por um lado, esclarecer que a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de natureza similar está sujeita a um regime autónomo, que vigora em paralelo com o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal. Este último regime apenas se aplica à apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de natureza similar a título subsidiário, e com as necessárias adaptações.
Visa-se, por outro lado, esclarecer que a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de natureza similar guardadas num determinado dispositivo, embora incidindo sobre dados informáticos de conteúdo especial, não é tecnicamente diferente da apreensão de outro tipo de dados informáticos.
Assim, deve o Ministério Público, após análise do respetivo conteúdo, apresentar ao juiz as mensagens de correio eletrónico ou de natureza similar cuja apreensão tiver ordenado ou validado e que considere serem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, ponderando o juiz a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto.
Esta solução procura replicar, no domínio das mensagens de correio eletrónico ou de natureza similar, a solução presentemente aplicável aos dados e documentos informáticos cujo conteúdo possa revelar dados pessoais ou íntimos, pondo em causa a privacidade do respetivo titular ou de terceiro, nos termos do n.º 3 do artigo 16.º da Lei do Cibercrime» (sublinhado nosso).
Portanto, o entendimento plasmado na Exposição de Motivos da Proposta de Lei (e subjacente à pretendida alteração ao art.º 17.º), era que o art.º 16.º, n.º 3, que (se pretendia replicar) não imporia o primeiro contacto do juiz com os dados e documentos informáticos nele previstos.
O que nos diz o Tribunal Constitucional, no seu referido Acórdão n.º 687/2021 é em sentido distinto.
Assim, pode ler-se em tal Acórdão o seguinte:
«(…) o regime do novo artigo 17.º da Lei do Cibercrime constitui, conjuntamente com o artigo 16.º, o núcleo duro da disciplina normativa do acesso a dados de natureza informática no âmbito do processo penal, eliminando – ao contrário, precisamente, do artigo 16.º - a exigência de intervenção primária do Juiz de Instrução Criminal, bem como a necessidade de este ser o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo das mensagens apreendidas.
Ora, num universo social em que os sistemas informáticos adquirem progressivamente um papel mais presente na atividade humana, assumindo-se como instrumentos de comunicação e repositórios de informação de natureza pessoal e profissional, a pesquisa do seu conteúdo constitui invariavelmente uma intrusão na vida privada. No caso das mensagens de correio eletrónico, o acesso indiscriminado permite facilmente traçar um retrato fiel, e muito completo, da vida do utilizador em causa, agregando informação atinente aos distintos planos da vida de cada pessoa – as distintas máscaras com que cada um se apresenta no plano social, laboral e familiar. O potencial ablativo de liberdade e a gravidade da intromissão na esfera privada – e até na esfera íntima – da pessoa que decorre da simples visualização da respetiva caixa de correio eletrónico são, pois, de tal forma significativos, que devem mobilizar-se, neste campo, as mais intensas garantias que a Constituição confere à inviolabilidade das comunicações e à privacidade dos dados pessoais no domínio da informática; é essencial assegurar o cumprimento do dever estadual de abstenção, ou não ingerência, nestes domínios, a não ser em casos objetiva e rigorosamente delimitados, claramente justificados, e mediante atuação de órgãos que assegurem uma intervenção isenta e imparcial, e um elevado grau de proteção dos direitos fundamentais afetados. Efetivamente, a potencial amplitude das lesões de direitos fundamentais é, nesta matéria, muito elevada, “também aqui, pela mesma razão da continuidade da presença do computador na vida contemporânea, tanto a nível individual como coletivo. Para um número exponencialmente crescente de pessoas, quase tudo passa pelo computador: desde os dados aparentemente mais anódinos (compras, vendas, planificação de negócios, contabilidade, trabalhos feitos, movimentos bancários, músicas, etc.), aos mais sensíveis (saúde, religião, correspondência, fotografias, etc.). Para muitos, o computador funciona como caderno diário, biblioteca, arquivo, repositório de gestos, ações, planos, gostos, etc. Por ser assim, o disco duro do computador oferece um espelho dos interesses pessoais, inclinações gostos, da situação económica e familiar, da saúde física e psíquica, dos valores, dos modelos de conduta e das normas interiorizadas” (M. da Costa Andrade, “Bruscamente, no Verão passado”, a Reforma do Código de Processo Penal – Observações críticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente, Coimbra Editora, 2009, p. 167). Todas estas observações valem, como é fácil compreender, para as mensagens de correio eletrónico e de natureza similar, pelo que se impõe todo o cuidado possível na apreciação de intervenções legislativas de natureza restritiva, como a que as normas em causa inequivocamente configuram» (sublinhado nosso).
Naturalmente, acrescentamos nós, estas mesmas razões valem para a visualização de dados ou documentos informáticos cujo conteúdo seja suscetível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do respetivo titular ou de terceiro.
Nesta hipótese, consideramos que se justifica e que se impõe constitucionalmente, e em conformidade com o disposto no n.º 3, do art.º 16.º da Lei do Cibercrime, a «intervenção primária do Juiz de Instrução Criminal», bem como «a necessidade de este ser o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo» dos dados apreendidos.
No nosso caso:
- -No decurso do inquérito foi apreendido pelo Ministério Público, o telemóvel do arguido;
- -Este telemóvel pode conter dados ou documentos necessários à produção de prova, havendo indícios de que foi utilizado para fotografar e/ou gravar as crianças, sem consentimento dos representantes legais;
- -E, o conteúdo de tais dados ou documentos informáticos eventualmente será suscetível de revelar dados pessoais ou íntimos, quer do titular do bem, quer de terceiros.
Assim, tal como pretendido pelo recorrente, a apresentação ao Juiz de instrução criminal para o contacto em primeira mão com os conteúdos multimédia apreendidos, impõe-se e visa, precisamente e afinal, acautelar os direitos e garantias de defesa do arguido (art.º 16.º, n.º 3 da Lei do Cibercrime e 268.º n.º 1 al. f) do CPP).
Sem prejuízo.
A intervenção do Juiz de Instrução Criminal em sede de inquérito deve pautar-se por um princípio da intervenção enquanto juiz das liberdades (e não como juiz de investigação), respeitando o modelo constitucional de divisão de funções entre a magistratura judicial e a magistratura do Ministério Público (cfr. artigos 32.º, n.º 4 e 5, e 219.º da CRP).
Como tal, e aqui afastamo-nos do recorrente, os elementos apreendidos, após a primeira visualização, podem e devem ser enviados pelo Juiz de Instrução Criminal ao Ministério Público, para que este, venha a selecionar e propor concreta e fundamentadamente, quais os elementos que reputa relevantes para a junção ao processo, pronunciando-se, então, o Ministério Público em conformidade – com vista a uma subsequente análise e tomada de decisão do Juiz de Instrução Criminal sobre a sua junção, ou não, aos autos como respetivos meios de prova (em conformidade com o disposto no art.º 268.º, n.º 1 al. f) do CPP)[2].
Como assim é, e tudo considerado, procede parcialmente o recurso.
