0350/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A garantia constitucional do recurso contencioso acolhida no nº4, do artigo 268º da CRP, não fica, necessária e inelutavelmente negada ou cerceada com a mera consagração de meios de impugnação administrativa obrigatórios, não se podendo afirmar como tese geral, a sua inconstitucionalidade.

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

l- RELATÓRIO

1. 1 A..., S.A, com sede em Martim D' Além, Barcelos e ..., Lda., com sede ma Rua ..., ..., Braga, recorrem da sentença do TAC do Porto, de 20-9-02, que, com base na sua irrecorribilidade, rejeitou o recurso contencioso interposto da deliberação, de 6-4-01, da Comissão de Avaliação das Propostas que as excluiu do Concurso Público para Atribuição de Licença de Extracção de Inertes no Rio Tejo, local de extracção n° 7, lançado pela Direcção Regional do Ambiente do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo.

Nas suas alegações formulam as seguintes

conclusões:

"1ª O presente recurso circunscreve-se à questão de determinar se o acto do qual as Recorrentes interpuseram o recurso na 1ª instância era recorrível directamente (o que se defendeu e ainda defende) ou se, ao invés, e como considerou o Tribunal "a quo", era obrigatório esgotar a via hierárquica dentro do órgão recorrido.

2ª Esta teoria da não definitividade (vertical, claro) do acto de exclusão das Recorrentes do concurso, suportada no artigo 18° do Programa de Concurso, cremos, em primeiro lugar, que parte de uma errónea interpretação desta disposição.

3ª O artigo em causa estabelece o seguinte:

"penas das deliberações da comissão que decidam reclamações dos concorrentes ou seus representantes cabe recurso necessário para a Directora da DRAOT/LVT".

4ª Entendeu o Tribunal "a quo" ( cfr . fls. 3 da douta sentença) que "De tal normativo resulta claro que pressuposto necessário da utilização de ulterior recurso contencioso pelos interessados de quaisquer deliberações da comissão de avaliação de propostas é a apresentação de reclamação por parte dos concorrentes, que deve ter lugar no próprio acto público e a posterior interposição de recurso hierárquico para a Directora da DRAOT/LVT das decisões da comissão sobre as reclamações apresentadas".

5ª Desde logo, e do ponto de vista literal, não comporta a referida norma tal entendimento, parecendo-nos suficientemente claro que a ideia que a mesma pretende transmitir é a de que o recurso (hierárquico) necessário só existe quando a comissão decide pela segunda vez, o que faz todo sentido, pois é razoável submeter à decisão de um órgão superior a segunda decisão do órgão inferior.

6ª Tal basta para afastar a antiga ideia da necessidade do acto definitivo vertical como condição necessária para o recurso contencioso e a que o Tribunal "a quo" se refere implicitamente quando afirma (cfr. fls. 3) que "Na verdade, o entendimento defendido pelas ora recorrentes de que em face do citado artigo 18° do Programa de Concurso nenhum concorrente está obrigado a reclamar para a comissão de uma sua deliberação desfavorável, podendo, se não quiser reclamar , interpor logo recurso contencioso, não tem o mínimo de suporte na citada norma e contraria princípios elementares da teoria do acto administrativo".

7ª O conceito hoje - mas já plasmado no artigo 268°, n° 4 da C.R.P. desde a revisão de 1989 - prende-se mais com a eficácia externa do acto da Administração, ou seja, com os efeitos que tal acto produz junto do particular , com a sua lesividade.

8ª Este entendimento não parte só da doutrina, mas também da jurisprudência ( cfr ., por exemplo, o Ac. do STA - 1ª Secção - de 12.12.1996, proc. n° 40330, onde se refere no n°1 do sumário que "A partir da revisão constitucional de 1989 a recorribilidade contenciosa dos actos administrativos passou a aferir-se através da sua idoneidade para lesarem direitos ou interesses", in Cadernos de Justiça Administrativa, n° 8, pág. 13).

9ª Quanto aos actos praticados num procedimento administrativo, a nível jurisprudencial a orientação dominante vai no sentido da sua recorribilidade imediata, apontando-se, por exemplo, o Ac. do STA de 03.12.1998, proc. n° 041377, onde se afirma que "O acto de exclusão de um concorrente num concurso de empreitada de obras públicas, é acto destacável, lesivo de direitos ou interesses legalmente protegidos, e, consequentemente, imediatamente recorrível".

10ª Acresce, ainda, que no domínio do D.L. n°197/99, de 08.06 (aplicado subsidiariamente pela Comissão à resolução de todas as questões que se suscitaram antes e durante os concursos , as reclamações para a Comissão das suas deliberações desfavoráveis deixaram de ser obrigatórias (cfr . artigos 98° a 104°), bem como os posteriores recursos hierárquicos, que passaram a ser todos facultativos (cfr. artigos 180° a 189°).

11ª Não se diga, ainda, como o fez a douta sentença recorrida (cfr. fls. 5 e 6), que o D.L. n° 197/99, de 08.96 não é aplicável ao caso em apreço, antes regulando-se a actividade de extracção de inertes pelo D.L. n° 46/94, de 22.02 (isto é verdade mas apenas quanto ao modo de exercer esta actividade ), pois se é certo que não é directamente aplicável, pelo menos foi utilizado pela Recorrida em todo o procedimento subsidiariamente, pois os actos públicos de abertura de documentos, propostas, sua suspensão, prestação de esclarecimentos, etc., decorreram em estrita obediência ao diploma em causa ( cfr . por exemplo, a acta que constitui o acto recorrido ou o Programa de Concurso ).

12ª Em face do exposto, resulta bem explicito que seja por uma deficiente interpretação do artigo 18° do Programa de Concurso, seja pela opinião dominante da doutrina e da jurisprudência, seja pela solução legal do D.L. n° 197/99, de 08.06, o acto em causa é destacável do procedimento e recorrível directamente em termos contenciosos, sem necessidade de reclamação para a Directora da DRAOT/LVT, com o que violou a douta sentença recorrida o disposto no artigo 268°, nº 4 da Constituição da República Portuguesa.

13ª Sem prescindir quanto a tudo quanto foi exposto, a entender-se como correcta a tese da irrecorribilidade do acto recorrido, sempre este deveria ser anulado, por não cumprir o disposto no artigo 30°, n° 1, alínea a) da L.P.T.A e no artigo 68°, n° 1 b) e c) do C.P.A, pois impõem estes normativos que os particulares sejam informados dos elementos em questão, precisamente para evitar situações como a dos autos, em que a Recorrida se faz valer da irrecorribilidade do acto, com manifesto prejuízo para as aqui Recorrentes ( cfr ., no processo administrativo, a acta do acto público em que se exclui as Recorrentes e onde nada consta a este respeito).

14ª Em consequência, ao não dar cumprimento aos citados artigos 30°, n° 1, a) da L.P.T.A. e 68°, n° 1 b) e c) do C.P.A, incorreu a Recorrida - no contexto da sua tese da irrecorribilidade do acto , - num vício de violação de lei, que conduzirá à anulação do acto recorrido.

Termos em que deve a douta sentença ser revogada e substituída por outra que considere o acto administrativo praticado pela Recorrida directamente recorrível em termos contenciosos, sem necessidade de reclamação e posterior recurso hierárquico, com o que se fará correcta interpretação da disposição legal violada, ou, se assim não se entender ser anulada por violação dos artigos 30°, n° 1 a) da L.P.T.A e 68°, n° 1 b) e c) do C.P.A" - cfr. fls. 471-474.

1. 2 Não foram apresentadas contra-alegações.

1. 3 No seu Parecer de fls. 482-483, o Magistrado do M. Público pronuncia-se pelo não provimento do recurso jurisdicional.

1. 4 Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

2- A MATÉRIA DE FACTO

A matéria de facto pertinente é a dada como provada na sentença do TAC, que aqui consideramos reproduzida, como estabelece o n° 6, do artigo 713° do CPC.

3- 0 DIREITO

3. 1 A sentença do TAC rejeitou o recurso contencioso interposto pelas Recorrentes da deliberação, de 6-4-01, da Comissão de Avaliação de Propostas, que as excluiu do "Concurso público para atribuição de licença de extracção de inertes no Rio Tejo - Local de extracção n° 7", aberto pela Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo.

E, isto, com base na irrecorribilidade do acto impugnado, uma vez que dele caberia prévia impugnação administrativa obrigatória, tal como se referia, aliás, no artigo 18° do Programa do Concurso.

3. 2 Ora, é contra o assim decidido que se insurgem as Recorrentes.

Porém, não procedem as censuras que as Recorrentes dirigem nas conclusões 1ª a 12ª da sua alegação à pronúncia contida na sentença quanto à irrecorribilidade do acto objecto de impugnação contenciosa.

Com efeito, de acordo com o artigo 18° do Programa de Concurso "Apenas das deliberações da comissão que decidam reclamações dos concorrentes ou seus representantes cabe recurso necessário para a Directora da DRAOT/LVT", o que significa que das deliberações da Comissão de Avaliação cabia, desde logo, reclamação necessária dos concorrentes excluídos, nos termos do artigo 13°, n° 1, alínea b) e n° 2, do Programa de Concurso, sendo que da deliberação da Comissão que decidisse tal reclamação caberia, ainda, recurso necessário para a Directora da Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo.

Ou seja, da deliberação, de 6-4-01, da Comissão de Avaliação de Propostas, que excluiu as Recorrentes, não cabia recurso contencioso.

E que as aludidas reclamação e recurso hierárquico assumiam-se como necessárias à abertura da via contenciosa, tendo em vista obter a última palavra da Administração.

O que se acabou de referir em nada resulta infirmado pelo disposto no DL 197/99, de 8-6, uma vez que tal Diploma Legal não é aplicável à situação em análise.

Na verdade, tal fonte normativa estatui ao nível do regime de realização de despesas públicas com a locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços.

Acresce que o já exposto quanto à irrecorribilidade do acto objecto de impugnação contenciosa em nada é contrariado pelo regime decorrente do n° 4, do artigo 268° da CRP , não ficando a garantia de recurso contencioso nele acolhida necessária e inelutavelmente negada ou cerceada com a mera consagração de meios de impugnação administrativa necessária, não se podendo afirmar em tese geral a sua inconstitucionalidade .

De facto, sendo certo que o núcleo da alteração introduzida no dito artigo 268° pela Lei Constitucional n° 1/89, consistiu em fazer recair a recorribilidade não na circunstância do acto ser "definitivo e executório", mas na sua lesividade, assim se pretendendo consagrar uma garantia de accionabilidade em relação aos actos, que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, neste contexto se devendo interpretar o nº1, do artigo 25° da LPTA, não assentando a recorribilidade num critério formal-processual, que atenda fundamentalmente à função do acto em relação ao acto final, antes relevando o da idoneidade de que se revista tal acto para lesar as posições subjectivas dos particulares, não é menos certo que a mera consagração de um meio de impugnação administrativa necessária não contende, de per si, com a aludida garantia de recurso contencioso acolhida no mencionado n° 4, do artigo 268°.

A natureza lesiva de um acto não é incompatível com a necessidade de prévia exaustão de meios graciosos, quer de reclamação quer de recurso hierárquico.

De facto, não se vê que da garantia constitucional de recurso contencioso, a que se refere o n° 4, do artigo 268°, tenha de decorrer a impossibilidade de condicionamento por parte do legislador ordinário de tal recurso contencioso, fazendo-o depender de uma impugnação administrativa necessária.

Esta tem sido a jurisprudência reiteradamente afirmada por este STA.

Vidé, entre outros, os Acs. De 21-5-92- Rec. 30391, de 29-10-92 - Rec. 30043, de 16-2-94 - Rec. 32904, de 1-3-95 - Rec. 34640, de 3-2-96 (pleno) - Rec. 41608, de 7-3-96- Rec. 39216, de 21-3-96- Rec. 37078, de 7-5-96 (Pleno) - Rec. 32592, de 30-5-96- Rec. 24392, de 4-6-96- Rec. 34519, de 9-7-96- Rec. 39983, de 9-7-96- Rec. 38827, de 14-11-96- Rec.32132, de 25-6-98- Rec. 43603, de 21-4-99 -Rec. 43002, de 12-5-99- Rec. 44684, de 4-6-99- Rec. de 4-2-99- Rec. 44278, de 16-6-99- Rec. 42290, de 9-11-99 (Pleno) - Rec. 45085, de 25-11-99- Rec. 44873, de 2-12-99- Rec. 45843, de 18-2-00 (Pleno) - Rec. 30307, de 2-3-00 - Rec. 45569, de 13-4-00- Rec. 45398, de 23-5-00 -Rec. 45404, de 24-4-01 - Rec. 46794 3-5-01 - Rec. 46888, de 19-6-01 -Rec. 43961, de 29-6-01 (Pleno) - AD 478, de 18-4-02- Rec. 46058, de 24-10-02 - Rec. 820/02-11 e de 5-12-02 - Rec. 194/02-11.

No mesmo sentido tem sido a jurisprudência do Tribunal Constitucional, como se pode constatar, designadamente, dos seus Acs. de 24-3-87, in BMJ, 375, a pág. 317, de 20-3-96 - Ac. n° 499/96, n° 124/200, de 23-2-00, in DR, I Série, de 24-10-00 e n° 356/2000, de 5-7-00, in DR, II Série, de 10-11-00.

Esta é, também, a posição defendida por Rogério Soares, in "O acto administrativo", in "Scientia Juridica", Tomo XXXIX, 1990, n° 5, 2/3, a págs. 25 e seguintes, José Casalta Nabais, in "cadernos de Justiça Administrativa", n° 7, a págs. 40, M. Esteves de Oliveira, P . Gonçalves e P. Amorim, in "Código do Procedimento Administrativo", 2ª edição, a págs. 744 e Freitas do Amaral, in "O projecto do Código de Contencioso Administrativo" - Scientia Jurídica XLVI, 1992, a pág. 17. Temos, assim, que a exigência de decisão administrativa prévia, traduzida na necessidade de precedência de impugnação administrativa não é, de per si, atentatória da dita garantia constitucional, desde que se não traduza na restrição ao direito de recurso contencioso, antes se apresentando como mera regulamentação do seu exercício.

A precedência de impugnação administrativa não se configura, por isso, como uma ilegítima restrição ou limitação do direito de aceder à via contenciosa, consubstanciando-se em "condicionamento legítimo do direito de recurso contencioso (não estamos sequer perante uma restrição dado que o acto é recorrível mediatamente incorporado no acto, expresso ou silente, que decida "o meio de impugnação necessária" - apud José Carlos Vieira de Andrade, in "Cadernos de Justiça Administrativa" n° 0, a págs. 18 e seguintes.

A questão da constitucionalidade só poderia validamente colocar-se se a apontada obrigatoriedade de impugnação administrativa viesse a criar obstáculos que redundassem, na prática, na supressão, exclusão ou restrição do direito de acesso à via judiciária, situação que, claramente, não ocorre no caso em discussão.

A sujeição das Recorrentes à via administrativa prévia, não significa mais do que compasso de espera de solução administrativa por prazo razoável, não existindo, por isso, aqui, um qualquer tipo de denegação de controlo jurisdicional, o qual só surgiria se existisse um verdadeiro "periculum in mora".

Só que, tal "periculum in mora", não se verifica na situação em análise.

E, isto, desde logo, por não ser de considerar como demasiado longo o prazo regra fixado para os meios de impugnação administrativa necessários.

Acresce que, na ausência de decisão expressa de tais meios, quando accionados pelos interessados, estes sempre poderiam aceder à via contenciosa mediante a impugnação do acto silente que se tivesse formado.

Em resumo, a reclamação a que se reporta o já referido artigo 18° constitui precedente obrigatório do recurso hierárquico necessário a interpor para a Directora do DRAOT/ LVT da deliberação da Comissão que tivesse decidido a dita reclamação.

Aliás, estamos, aqui, perante situações similares às contempladas nos Acs. deste STA, de 25-6-98- Rec. 43603, de 2-2-00 -Rec. 45569 e de 29-22-01- Rec. 48131, apesar de nestes arestos a questão se reconduzir à aplicação do DL 55/96, de 29-3, o mesmo não sucedendo, contudo, em relação ao Ac. deste STA, de 6-2-03 - Rec. 01865/02, que decidiu um recurso jurisdicional interposto pelos agora Recorrentes, que também se reportava a uma deliberação da mesma Comissão de Avaliação, sendo que, no dito recurso, no essencial, se discutiram questões em tudo coincidentes com as que aqui foram apreciadas.

Em suma, bem andou o Meritíssimo Sr. Juiz "a quo" ao rejeitar o recurso contencioso interposto pelas Recorrentes, atenta a sua manifesta ilegalidade, uma vez que da deliberação impugnada cabia prévia reclamação necessária e posterior recurso hierárquico para a Directora da DRAOT/LVT, neste último caso a interpor da deliberação que tivesse decidido tal reclamação.

Não procedem, assim, as conclusões 1ª a 12ª e 14ª da alegação das Recorrentes.

3. 3 Por outro lado, sendo de manter a sentença do TAC, que, como já se viu, rejeitou o recurso contencioso, não cumpre, obviamente, conhecer das conclusões 13º e 14ª da alegação, onde se defende a anulação da deliberação impugnada, por alegada violação dos artigos 30°, n° 1, alínea a) da LPTA e 68°, n° 1, alíneas b) e c) do CPA.

Na verdade, por força da constatada ilegalidade na interposição do recurso, por não verificação do pressuposto processual atinente com a recorribilidade do acto, impossibilitado está o Tribunal de se pronunciar sobre as ilegalidades que as Recorrentes imputam ao acto impugnado, por estas contenderem com a questão de mérito.

4- DECISÃO

'Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo-se a sentença recorrida.

Custas pelas Recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 400 euros e a procuradoria em 2 00 Euros.

Lisboa, 9 de Abril de 2003.

Santos Botelho - relator- Adérito Santos - Azevedo Moreira.