Quem foi o relator do acórdão 015/03?

O relator foi Edmundo Moscoso, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 015/03?

O acórdão foi proferido em 17 de outubro de 2006.

015/03 - STA

Sumário

I – Exigindo o programa do concurso que a proposta de um concorrente à obtenção de licença para extracção de inertes num determinado local do rio Tejo posto a concurso deveria ser apresentada com “documento comprovativo da acessibilidade ao local da extracção”, tendo um concorrente com a proposta apresentado documento comprovativo de ser proprietária de um prédio rústico que dá acesso ao local de extracção, não altera a proposta nem nenhum dos seus elementos o facto de aquele documento ter sido posteriormente substituído por um outro documento em que o posterior proprietário desse mesmo prédio se compromete a permitir o seu uso para acesso ao local de extracção mediante contrato a celebrar, por tal documente não fazer parte integrante da proposta propriamente dita. II – No que respeita à apreciação de duas propostas contendo soluções diferentes para minimização de efeitos ambientais da extracção o Tribunal não pode concluir pela incorrecção da avaliação efectuada pelos peritos da Comissão da Análise pelo simples facto de a recorrente ter junto um relatório de um perito, onde este se manifesta no sentido de que a valoração das propostas devia ter sido diferente.

Texto

ACORDAM NO PLENO DA 1ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: 1 – A…, id. a fls. 3 interpôs recurso contencioso de anulação do presumido indeferimento que imputou ao SECRETÁRIO DE ESTADO DO AMBIENTE, com referência ao recurso hierárquico que para ele interpusera do despacho da Directora Regional do Ambiente e Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, que decidiu atribuir à empresa “B…”, a licença de extracção de inertes para o local 7 em Constância. Por Acórdão da Subsecção de 19 de Outubro de 2004 (fls. 291 a 304), foi negado provimento ao recurso pelo que e inconformado com tal decisão veio a recorrente contenciosa interpor recurso jurisdicional para o Pleno da Secção, tendo na respectiva alegação formulado as seguintes CONCLUSÕES: a) - O presente recurso vem interposto do acórdão proferido pela 2 Subsecção da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, que negou provimento ao Recurso Contencioso interposto, em 7 de Janeiro de 2003, do acto de indeferimento tácito que se formou na sequência do Recurso Hierárquico Necessário interposto, em 22 de Julho de 2002, para Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado do Turismo, do acto da Senhora Directora Regional do Ambiente e Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, proferido em 29 de Maio de 2002, pelo qual a Exma. Senhora Directora, por despacho de concordo, aposto sobre o parecer a comissão e Avaliação das Propostas, decidiu atribuir à empresa “B…, a licença de extracção de inertes relativa ao local 7 - Constância; b) - O acórdão recorrido negou provimento ao recurso, porque considerou, além de outros fundamentos, que o documento apresentado pela concorrente “B…” na sequência da venda do terreno que havia apresentado quando se apresentou a concurso, por forma a demonstrar que a acessibilidade ao ponto de extracção é um documento que habilita a referida sociedade a concorrer, não se confundindo, portanto, com os elementos que integram a proposta e dos quais depende a sua apreciação; c) Considerou assim que o princípio da intangibilidade da proposta não foi violado (i) pelo facto do terreno ter sido vendido, após a entrega da proposta, (ii) pelo facto de só por facto da ora recorrente ter sido levado ao processo notícia do evento, (iii) nem pelo facto de ter sido entregue documento com força jurídica diferente daquele que fora entregue na data da candidatura; d) Esta posição parte de uma apreciação que cinde a proposta em duas partes: (i) elementos habilitantes para o concurso e (ii) elementos da proposta em si; e, e) Conclui que a acessibilidade integra os elementos habilitantes e não a proposta em si; f) Salvo o devido respeito, a cisão da proposta, para efeitos de aplicação do regime da intangibilidade, não encontra acolhimento na lei e contraria os princípios concursais; g) No caso em apreço, a acessibilidade é manifestamente um elemento da proposta e não um mero requisito habilitante: aliás assim o entendeu a Comissão que considerou a acessibilidade um elemento de avaliação da própria proposta e classificou as propostas das concorrentes … e … com 1 ponto por não ter garantida a acessibilidade ao local; (alínea H da matéria provada); mais, h) Assim o estabeleceu a Administração na alínea j) do n.º 1 do artigo 8° do Caderno de Encargos onde dispõe expressamente que a proposta deveria ser apresentada com “documento comprovativo da acessibilidade ao local da extracção “; i) A doutrina, como se deixou expresso, fala em proposta em sentido amplo e em sentido restrito: em sentido amplo, abrange todos os elementos, incluindo os elementos habilitantes, em sentido restrito apenas os elementos que têm a ver com a proposta em si; só que, j) No caso em apreço, a Administração configurou o concurso em termos tais que não dão espaço a que se considere que a proposta foi tomada em sentido restrito como o entendeu o Tribunal a quo ao cindir a proposta em duas partes: requisitos habilitantes e proposta; k) A Administração avaliou elementos que, numa concepção restrita de proposta, seriam considerados apenas como requisitos habilitantes e não de ponderação e pontuação; l) Houve manifestamente por parte da Administração um juízo de mérito relativamente a um elemento da proposta que o Tribunal considerou, em erro, apenas como requisito de habilitação; m) Relativamente a esse juízo de mérito não pode o Tribunal fazer juízo de legalidade, pelo que o requisito de acessibilidade é, porque assim o considerou a Administração não um requisito de habitação, mas um elemento de avaliação da proposta: pelo que, n) Salvo o devido respeito a decisão recorrida violou o princípio da intangibilidade da proposta e o artigo 11.º do Caderno de Encargos que dispõe que os Concorrentes devem manter a sua proposta pelo prazo de 60 dias, renovável por igual período; isto porque, o) A concorrente B… não manteve a sua proposta nos termos em que a formulou e, consequentemente, se vinculou perante a entidade contratante; com efeito p) Em 16 de Janeiro de 2002, por escritura pública lavrada no Cartório Notarial de Proença - A - Nova, foi celebrado contrato de compra e venda do prédio que havia indicado como sendo aquele que lhe permitia o acesso ao Rio para efeitos de extracção de inertes, com a agravante de não ter dado conhecimento à entidade adjudicante; na verdade, q) Foi a ora Recorrente que, em sede de alegações na fase de audiência dos interessados, levou ao conhecimento da Administração a ocorrência de tal facto; r) Por via da venda do terreno concorrente “Construções ..., colocou-se na situação de não preenchimento de um dos requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos; s) Considerou ainda o Tribunal que o facto da administração ter permitido que a concorrente “Construções ...” viesse introduzir documento em que atesta ter um protocolo que lhe permitiria ter acesso ao rio não violou os princípios da igualdade, intangibilidade das propostas, imparcialidade e transparência; t) Também, salvo o devido respeito, não podemos concordar: a permissão da introdução desse documento numa fase em que a Comissão já tinha classificado as propostas, coloca essa concorrente numa situação de privilégio em relação às demais, é parcial, torna o concurso menos transparente e viola o intangibilidade das propostas; u) A Administração deu à concorrente a possibilidade de se pronunciar sobre a questão levantada pela ora alegante e admitiu que aquela viesse introduzir um documento num momento em que as propostas já tinham sido analisadas e se sabia quais as posições previsíveis que as concorrentes ocupavam; mas mais, v) É preciso ter em conta as circunstâncias concretas em que tal aconteceu: a concorrente, em 4 de Abril de 2002, veio juntar um documento que intitula como acordo prévio, celebrado com …, datado de em 3 de Abril de 2002, ou seja, o dia imediatamente anterior ao da resposta e seguinte ao do pedido de esclarecimentos; e, w) Não atendeu ao facto do acordo prévio com a …, enquanto proprietária do prédio em causa, se comprometer apenas em autorizar a instalação e acesso ao rio à concorrente pelo período da exploração e por valor a acordar, remetendo para o momento da adjudicação do concurso a assinatura de acordo definitivo; pelo que, x) Este “acordo prévio”, salvo melhor opinião, não tem a virtualidade de preencher o requisito que era exigido no caderno de Encargos: a Comissão, seguramente que não teria efectuado a mesma ponderação da proposta se à data da entrega das proposta tivesse sido aquele o documento que instruía a proposta; y) A Administração não só não tinha legitimidade para notificar a concorrente para se pronunciar e, muito menos, para admitir a junção do documento no momento em que o fez; z) Toda esta actuação revela uma violação do princípio da boa fé por parte da concorrente que nada havia comunicado relativamente à titularidade do terreno com que se apresentou a concurso e uma violação do princípio da imparcialidade por parte da Administração que, em vez de retirar as consequências de tal facto, mantém a concorrente no concurso, na mesma posição em que se encontrava; aa) Trata-se de uma exigência de rigor e transparência, no respeito de princípios como os da igualdade, publicidade e imparcialidade, que acorrem à crescente complexidade das relações entre os concorrentes e a Administração adjudicante, “nomeadamente quanto à idoneidade jurídica, técnica, económica e financeira de concorrentes e das suas propostas” (Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Os concursos e outros procedimentos de Adjudicação Administrativa, Livraria Almedina, Coimbra. 1998, p. 91):; bb) Por tudo isto, bem como pela descrição dos factos atinentes ao assunto em questão, resultam violados os princípios da intangibilidade das propostas, da boa fé, da formalidade, da igualdade, da publicidade, da imparcialidade e da concorrência; cc) Nestes termos, não pode a decisão do Tribunal a quo, que acolheu o entendimento da Comissão, deixar de merecer censura, na medida em que o acto da Comissão violou a lei por violação do disposto no Caderno de Encargos e por violação dos já aludidos princípios; dd) Mesmo admitindo a legalidade da junção do documento, o que não se concede, mesmo assim ainda teria de ser ponderado o facto do aludido acordo prévio não consubstanciar mais que uma mera intenção de contratar, não sendo, portanto, um negócio jurídico no sentido próprio do termo: ou seja, ee) O acordo prévio não garante, de per si, a acessibilidade da concorrente adjudicatária ao local de extracção de areia, uma vez que esta não tem a sua disponibilidade: pelo que, ff) O Tribunal a quo ao decidir como decidiu fez uma errada interpretação do Direito: considerou que o documento junto pela concorrente B…, é um verdadeiro contrato, o que não é o caso; gg) Também quanto à aplicação dos factores de selecção, não concedendo relativamente aos vícios supra identificados, não pode a Recorrente conformar-se com as valorizações atribuídas aos concorrentes pela Comissão de Avaliação, no que respeita aos factores de selecção, nomeadamente no que respeita às medidas de minimização ambiental, modo de execução da extracção e prazo de execução; hh) Relativamente às medidas de minimização ambiental, procedendo a uma comparação tão objectiva e isenta quanto um parecer técnico pode oferecer, resulta claro que as medidas da concorrente colocada em primeiro lugar na classificação final do concurso, são generalistas e omissas, chegando mesmo a apresentar lacunas; pelo contrário, ii) A Recorrente estava instalada no local há mais de 22 anos, sem que jamais lhe tenha sido levantado qualquer auto; jj) Tal factor temporal implica que a continuidade da Recorrente como sociedade licenciada para a extracção de inertes é única e representa a solução que não apresenta qualquer dano ambiental decorrente das necessárias movimentações para abandono do local e instalação de outro extractor; ll) No critério “Modo de Execução da Extracção” igualmente a Comissão de Análise decidiu atribuir pontuação idêntica a ambas as propostas, da ora Recorrente e da B… facto inaceitável na medida em que o local de depósito de inertes no estaleiro da B… é inferior ao proposto pela Recorrente, o que decorria da simples leitura das plantas juntas por ambas as concorrentes às suas propostas; mm) No que concerne ao Prazo de Execução, considerou a Comissão de Análise atribuir a pontuação máxima à proposta da Recorrente, tendo considerado que as propostas da B… e …, valeriam a pontuação de 3 valores; ora, nn) A Comissão de Análise, pese embora as concorrentes referidas não fizeram qualquer referência ao prazo de execução atribuiu-lhes a pontuação de 3 valores, tendo atribuído 1 à concorrente …/…, com base no mesmo fundamento; oo) É manifesto que a indicação do prazo de execução, em face desta situação não podia ser valorada nos termos em que o foi, o que determina uma invalidade por ilegalidade por erro sobre os pressupostos de facto; pelo que, pp) Também aqui, o Tribunal a quo procedeu a uma má interpretação do Direito ao considerar que o “prazo de execução” em causa era o prazo de duração da extracção de inertes, e não prazo de início da mesma; qq) Entendimento que contraria o disposto na alínea e) do artigo 22 do Programa de Concurso, conjugado com o disposto no artigo 3º do Caderno de Encargos e alínea c) do n° 3 do artigo 52 do DL 46/94 de 22 de Fevereiro, onde o Tribunal a quo erradamente se fundamentou, sem atender a que o prazo de execução é o que se encontra fixado; rr) Finalmente, entendeu o Tribunal que o Relatório Final fez fundamentação bastante das classificações atribuídas; ss) Salvo o devido respeito, o Relatório, no que se refere à apreciação das questões suscitadas na audiência prévia, limita-se a desconsiderá-las, mantendo a sua opinião inicial: não rebateu os argumentos apresentados de modo a que a ora alegante tivesse compreendido o não acolhimento dos mesmos; tt) Perante a arguição por parte da Recorrente de elementos importantes na apreciação e valoração das propostas, limitou-se a Comissão de Análise, pelo menos no que respeita às questões suscitadas a propósito das medidas de minimização ambiental e prazo de execução, a desconsiderá-las, mantendo a sua opinião inicial, veiculada pelo Relatório de Apreciação das Propostas sem fundamentar. Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se o acórdão recorrido. 2 – Não foram apresentadas contra-alegações. 3 - O Ex.mo Magistrado do Mº Pº neste STA emitiu parecer a fls. 357/358, que aqui se dá por inteiramente reproduzido, concluindo no sentido de que o recurso merece provimento com fundamento na “alegada violação dos princípios da intangibilidade das propostas, da imparcialidade e da transparência”, uma vez que, “no caso em análise, o concorrente adjudicatário não manteve a sua proposta nos termos em que a apresentou”, “com documento comprovativo da acessibilidade ao local da extracção” exigido pelo artº 8º/1 do Caderno de Encargos. Facto este que foi levado ao conhecimento da Administração pelo ora recorrente, tendo posteriormente sido permitido ao adjudicatário “apresentar novo documento a que atribuiu relevância” o que “contraria os enunciados princípios por que se deve pautar” a actuação da Administração. Colhidos os vistos legais cumpre decidir. 4 – MATÉRIA DE FACTO: O acórdão recorrido deu como demonstrada a seguinte matéria de facto: A - A Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território - Lisboa e Vale do Tejo (DRAOT LVT) decidiu abrir concursos públicos para atribuição de licenças de extracção de inertes, em vários pontos do rio Tejo, estando em causa aqui o concurso para o local 7, no concelho de Constância, a que se refere o anúncio publicado em DR n.º 293, III Série. De 21.12.2000, p. 26892. B - Houve cinco concorrentes àquele local de extracção. C - Em 25 de Fevereiro de 2002 a recorrente foi notificada para audiência prévia, nos termos do artigo 100º do CPA e respondeu referindo estar em causa a acessibilidade ao terreno por parte da concorrente B…. Em virtude de esta entretanto ter procedido à respectiva venda a terceira sociedade. D - A Comissão de Avaliação ouviu a concorrente B… sobre a acessibilidade tendo esta confirmado a venda e junto um documento datado de 3 de Abril de 2002 que constitui um acordo com a compradora “…” em que esta se compromete a permitir o uso do terreno para acesso mediante contrato a celebrar, se se concretizar a concessão da licença de extracção. E - Analisando a questão do requisito exigido pela alínea j) do artigo 8 do Programa do Concurso a Comissão de Análise considerou que aquela norma “não exigia que o concorrente fosse proprietário do prédio de acesso ao local de extracção, visando apenas assegurar a demonstração da referida acessibilidade, independentemente do título que a suporta o que foi feito, tempestivamente” e mais adiante considera que o concorrente demonstrou por documento escrito apesar da venda entretanto ocorrida, que continua garantida a acessibilidade ao local da extracção. F - Relativamente às observações da ora recorrente sobre a valoração do factor medidas de minimização a Comissão disse entender que “ambas as propostas respondiam às condições mínimas exigidas no caderno de encargos, apresentando, no entanto outras soluções de minimização ambiental, ainda que de natureza diversa, que justificam a atribuição da pontuação 4 a ambos os concorrentes”. G - Sobre o “modo de execução da extracção” “entende a Comissão de Avaliação que as razões aduzidas pelo concorrente são irrelevantes para a apreciação deste factor pelo que decidiu manter a classificação atribuída”. H - Quanto ao factor prazo de execução diz o relatório final. “... no âmbito do critério de atribuição da pontuação 3 às condições de satisfação mínima de cada factor de classificação,… considerando que a aptidão técnica traduzida em meios técnicos e humanos adequados demonstra a capacidade da empresa para dar início à actividade dentro do prazo máximo estabelecido no caderno de encargos ou seja seis meses após a notificação da atribuição da licença, decidiu atribuir-lhe a referida pontuação 3. Aliás, … a pontuação negativa por que se mede a inaceitabilidade de uma proposta é, ... uma pontuação substancialmente baixa, que revele notória e manifestamente a sua absoluta inadequação ou insuportável desvantagem em relação a qualquer critério do concurso. Daí que se tenha atribuído a pontuação 1 aos concorrentes … …, por não ter garantida a acessibilidade ao local. I - Com base na apreciação da Comissão foi decidido pela Directora Regional do Ambiente, por despacho de 29 de Maio de 2002, a concessão da licença à firma B…, que a entidade recorrida manteve no recurso hierárquico, através do silêncio. 5 – DIREITO: Vem impugnado nos presentes autos o indeferimento tácito que imputou ao Secretário de Estado do Ambiente, com referência ao recurso hierárquico que o recorrente lhe dirigira, insurgindo-se contra o acto da Directora Regional do Ambiente e Ordenamento do Território de LVT que determinou atribuir à empresa “Construções B…, a licença de extracção de inertes relativa ao local 7 – Constância tendo, por acórdão da Subsecção de 19.10.2004 (fls. 291/304) sido negado provimento ao recurso. Contra o decidido insurge-se a recorrente considerando desde logo que o acórdão recorrido violou os princípios da intangibilidade das propostas, da boa fé, da formalidade, da igualdade, da publicidade, da imparcialidade e da concorrência (cls. a) a ff). Isto porque, estabelecendo o artº 8º/1/j) do Caderno de Encargos que a proposta ao concurso em questão deveria ser apresentada com “documento comprovativo da acessibilidade ao local da extracção”, dado o facto de entretanto a concorrente “B…” ter vendido o prédio que garantia aquela acessibilidade, o documento inicialmente apresentado pela concorrente comprovativo de ser proprietária do prédio rústico que dá acesso ao local de extracção, ter sido posteriormente substituído por um outro “documento datado de 3 de Abril de 2002 que constitui um acordo com a compradora “…” em que esta se compromete a permitir o uso do terreno para acesso mediante contrato a celebrar, se se concretizar a concessão da licença de extracção”. Ou seja, após a venda do terreno que era indicado como acesso e propriedade sua na documentação inicialmente apresentada com a proposta, veio posteriormente a co-recorrida, por a questão ter sido suscitada pela própria recorrente em sede de audiência prévia, juntar um documento através do qual visava demonstrar que continuava a ter acesso ao local da extracção a partir desse mesmo imóvel. Assim e no entender da recorrente, houve alteração da proposta, tendo por isso sido violado o princípio da intangibilidade da proposta. Afigura-se-nos no entanto que a substituição do documento inicialmente apresentado pelo documento que posteriormente juntou, independentemente da força jurídica que cada um desses documentos eventualmente possa comportar, não ofende os princípios que a recorrente considera terem sido violados, nomeadamente o princípio da intangibilidade das propostas. Dispunha o artigo 11.º do Programa do Concurso que os concorrentes “são obrigados a manter as suas propostas durante um prazo de 60 dias...”, renovável por igual período. Por outra via, o art 8° do Programa do Concurso sob a epígrafe “documentos de habilitação do concorrente que acompanham a proposta” estabelece entre o mais (alínea j) do n.º 1) que “a proposta é acompanhada” com “documento comprovativo da acessibilidade ao local da extracção”, norma esta que efectivamente veio a ser acatada pela concorrente “B…” que, com a proposta juntou documento demonstrativo de que era proprietária do terreno que lhe daria acesso ao local da extracção. Ou seja o estabelecido no artº 8º/1/j) do Caderno de Encargos foi cabalmente cumprido, já que com a proposta apresentada o co-recorrido juntou o documento que lhe foi exigido. Por outra via, o citado artº 8º do caderno de encargos ao determinar que o documento deve “acompanhar a proposta”, apenas pode querer significar que o documento a que se alude na alínea j) do seu nº 1 não pode ser considerando como um elemento “intrínseco” ou integrante da própria proposta, mas algo que se situa fora ou exterior à proposta apresentada. Basta verificar o que e a propósito estabelece o Programa do Concurso para se poder verificar que as coisas não podem ser interpretadas de forma diferente. O artº 15º nº 2 do Regulamento do Concurso determina que “são admitidos condicionalmente os concorrentes que não entreguem a totalidade dos documentos previstos no nº 1 do artº 8º” e o artº 16º nº 1 estabelece que “no caso de existirem concorrentes admitidos condicionalmente a comissão concede-lhes um prazo, até 5 dias, para entregarem os documentos em falta...”, o que apenas pode querer significar que e com referência à apresentação ou não do aludido documento se está perante uma questão que se prende com o preenchimento (ou não), por parte do candidato de um requisito ou de uma condição de que depende a admissão e manutenção do candidato no concurso com a possibilidade de a “proposta” apresentada vir a ser confrontada e avaliada juntamente com a dos restantes concorrentes e ser graduada a final. Sem a verificação daquela condição ou de um dos requisitos de que depende a admissão da proposta a concurso, ou seja sem a apresentação do exigido documento, a proposta do candidato viria eventualmente a ser rejeitada sem lhe ser dada a possibilidade de competir com as demais propostas a concurso. Aliás é o artº 22º do programa do Concurso que sob a epígrafe “critério de selecção” determina que: “1 – A selecção será feita tendo em conta a proposta técnica, ambiental, e economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores: a) valor proposto para cada metro cúbico extraído: 40%; b) Medidas de minimização ambiental: 30%; c) Modo de execução da extracção: 20%; d) Tipo de equipamento a utilizar: 5%; e) Prazo de execução: 5%: 2 ... (...)” Donde resulta que, face ao citado preceito a apresentação ou não do documento não entrava como factor de apreciação ou de classificação da proposta, o que ajuda a compreender que aquele documento não integrava a própria proposta. A junção do documento não visou assim e ao abrigo dos artº 15º nº 2 e 16º nº 1 do Regulamento do Concurso, sanar qualquer irregularidade havida, como se escreveu no acórdão recorrido, “na fase de apresentação das candidaturas e respectiva admissão já que fora junto documento provando a propriedade da concorrente sobre o prédio que ia servir de acesso. O documento revelou-se necessário devido ao facto de entretanto ter havido venda daquele prédio a outra sociedade”. Documento esse que “não se confunde com os elementos da proposta, pelo que o problema suscitado não respeita à estabilidade da proposta ... Nem respeita a nenhum elemento de apreciação das propostas, mas relativo às condições que habilitam os concorrentes a concorrer e que não está por isso sujeita aos princípios de imutabilidade que respeitam aos elementos da proposta que vão ser avaliados e que vão entrar em apreciação em confronto com os demais concorrentes, isto é um concorrente está ou não está habilitado e se está essa habilitação não entra na concorrência como os demais, mas sim os aspectos relativos à valia da sua proposta.”. Concordamos assim e inteiramente com o decidido no acórdão recorrido no sentido de que a substituição de um documento que demonstra a exigida “acessibilidade ao local” por outro documento a demonstrar que o concorrente continua a ter acesso ao local da extracção, não pode ser considerada como significando a alteração de um elemento da proposta. O que aconteceu na situação foi que devido à transferência da propriedade entretanto verificada, através de um acordo com o novo proprietário, o co-recorrido visou assegurar o exigido acesso, pelo que tal situação não mexe com o princípio da intangibilidade das propostas, porquanto não alterou o conteúdo das mesmas, isto é, a proposta manteve-se inalterável. Daí o poder concluir-se que proposta não sofreu qualquer alteração já que a operada substituição reportar-se-ia à verificação ou não de um dos requisitos que possibilitaram a admissão do co-recorrido ao concurso bem como a nele prosseguir, situação que, como se entendeu no acórdão não está “sujeita aos princípios de imutabilidade que respeitam aos elementos da proposta que vão ser avaliados e que vão entrar em apreciação em confronto com os demais concorrentes, isto é um concorrente está ou não está habilitado e se está essa habilitação não entra na concorrência como os demais, mas sim os aspectos relativos à valia da sua proposta.”. Questão diferente é saber se o “acordo prévio” titulado pelo documento apresentado em substituição do que fora inicialmente apresentado pela concorrente terá (ou não) “a virtualidade de preencher o requisito que era exigido no caderno de Encargos”. Ou seja se com a posterior substituição do aludido documento a prova da acessibilidade ao local continuaria ou não a manter-se preenchido nomeadamente na altura da adjudicação, isto é se aquele “acordo prévio”, preenchia o requisito que era exigido no caderno de Encargos. Diga-se desde já que o artº 8º do Caderno de Encargos não exige que o concorrente seja titular do direito de propriedade sobre o prédio que dá acessibilidade ao local da extracção de inertes. Basta que o concorrente demonstre através de documento que tem “acessibilidade ao local da extracção” ou que essa acessibilidade se encontra assegurada. O documento em causa, como dele expressamente resulta integra um acordo através do qual o actual proprietário do aludido prédio se compromete a permitir o uso do terreno para acesso mediante contrato a celebrar, caso a adjudicação do concurso viesse a beneficiar o co-recorrido. Caso o concurso lhe não fosse favorável desnecessária seria a celebração do prometido contrato. Não vislumbramos argumentos que nos permitam questionar a boa-fé que presidiu à celebração do aludido acordo, que integra o documento apresentado em substituição do anteriormente apresentado. Caso contrário, como se entendeu no acórdão recorrido “…estar-se-ia a pôr em causa um negócio jurídico que se encontra formalizado e se destinava a produzir efeitos futuros sendo por isso apenas especulativas todas as hipóteses que se colocassem como desenvolvimento patológico do negócio, antes havendo de tomar-se o mesmo segundo as regras normais do comércio jurídico que implicam a confiança e a boa-fé.” Forçoso é assim concluir que a apresentação do novo documento em substituição do anteriormente apresentado, acaba por continuar a assegurar ou a garantir a exigida acessibilidade, o que significa que o que estava assegurado por um documento continua a ser garantido com a junção do novo documento nos termos do exigido no Programa do Concurso não ocorrendo com aquela substituição qualquer alteração da proposta ou violação de qualquer princípio geral do direito nomeadamente dos invocados pela recorrente como, aliás, se entendeu no acórdão recorrido. 5-a) – Insurge-se ainda a recorrente (cls. gg) a jj) contra “as valorizações atribuídas aos concorrentes pela Comissão de Avaliação, no que respeita aos factores de selecção, nomeadamente no que respeita às medidas de minimização ambiental, modo de execução da extracção e prazo de execução”. Para a recorrente resulta “claro que as medidas da concorrente colocada em primeiro lugar na classificação final do concurso, são generalistas e omissas, chegando mesmo a apresentar lacunas”. Considera em suma a recorrente que, na valorização do factor “Medidas de minimização Ambiental” o Parecer técnico que juntou ao procedimento administrativo demonstra não ser correcta a pontuação que lhe foi atribuída. No que respeita a tal questão, entendeu-se fundamentalmente no acórdão recorrido que se trata “de matéria técnica em que a dificuldade e o deficit de conhecimento do Tribunal apenas lhe permite avançar com qualquer juízo de censura quando tenha sido efectuada prova que não deixe dúvidas, mesmo para os leigos na matéria em causa, que o juízo dos peritos em que se fundou a decisão administrativa estava eivado de erro. Ora, não é manifestamente o caso do oferecimento de um parecer técnico de apenas um perito na matéria, por mais qualificado que seja, que pode afastar a apreciação de um órgão colegial de peritos na mesma matéria, quando não está sequer em causa um erro que venha arguido de evidente. Não há pois que entrar em mais detalhes sobre a apreciação das divergentes opiniões suscitadas a propósito da valoração do factor “Medidas de Minimização Ambiental”. Diga-se desde já que com referência ao decidido no acórdão recorrido no tocante à valorização atribuída à recorrente no que respeita ao factor “medidas de minimização ambiental”, é a própria recorrente a reconhecer na conclusão hh) a necessidade de se recorrer a “uma comparação tão objectiva e isenta quanto um parecer técnico pode oferecer...” o que implica uma apreciação dos elementos factuais postos à consideração do tribunal, tendo em vista a pontuação atribuída aos candidatos. Ou seja, face ao alegado pela recorrente, para eventualmente se poder aferir se a pontuação que lhe foi atribuída teria sido ou não correcta, teríamos que confrontar o “Parecer Técnico Ambiental” apresentado pela recorrente com os elementos em que a Comissão de Avaliação das propostas se teria alicerçado para atribuir aos candidatos a pontuação efectivamente atribuída o que implicaria uma apreciação da matéria de facto. Ora, como determina o artº 21º nº 3 da LPTA, o pleno da secção apenas conhece de matéria de direito, sendo certo que e no que respeita à questão ora em apreciação, nos termos em que a mesma foi decidida pelo acórdão recorrido, não foi imputada violação de qualquer disposição legal ou princípio geral de direito. Improcedem assim as conclusões ora em apreço. 5-b) – Considera ainda a recorrente (cls. ll) que no que respeita ao critério “Modo de Execução da Extracção” a Comissão de Análise decidiu atribuir pontuação idêntica a ambas as propostas, da ora Recorrente e da B… o que, em seu entender, é inaceitável por o local de depósito de inertes no estaleiro da B… ser inferior ao indicado pela Recorrente, o que decorre da simples leitura das plantas juntas por ambas as concorrentes às suas propostas. Esse invocado “vício” foi julgado improcedente pelo acórdão recorrido, por nele se ter entendido que “a Comissão de Avaliação pronunciou-se claramente no sentido de as razões aduzidas pelo concorrente serem irrelevantes para a apreciação deste factor e consequentemente decidiu manter a classificação atribuída. Esta apreciação revela que o ponto essencial em que assenta a posição da recorrente foi considerado irrelevante. E, sendo certo que se reporta à área de terreno para depósito dos inertes significa que a Comissão teve por tão satisfatória a área que a concorrente destinava ao efeito, como a que era reservada pela recorrente juízo este que não vem atacado, limitando-se a recorrente a um mero critério de áreas maiores e menores.”. Ao assim decidido a recorrente apenas se limita a dizer que tal não é de aceitar, porquanto o local indicado para estaleiro pela firma denominada B… ser menor. Ou seja, neste aspecto a recorrente limita-se a apresentar um critério de medida, considerando que a área que indicou para depósito dos inertes ser maior que a área indicada pelo outro concorrente o que, como se entendeu no acórdão recorrido para a comissão era irrelevante, já que ambas as áreas eram suficientes para satisfazer as exigências daquilo que se pretendia. Isto é, para depósito dos inertes era suficiente a área indicada por qualquer uma das concorrentes, sendo totalmente irrelevante uma área maior do que a considerada como satisfatória e daí que tivesse sido atribuída a mesma pontuação a ambas as propostas. Não se pode assim concluir pela existência de eventual erro de julgamento, pelo que improcede a conclusão ll). 5-c) – No que concerne ao “prazo de execução” considera a recorrente (cls. mm) a qq) que à proposta da B… e …, não poderia ter sido atribuída a pontuação de 3 valores, por não terem feito qualquer referência ao prazo de execução, tendo no entanto atribuído 1 ponto à concorrente …/…, com base no mesmo fundamento. O que determina uma invalidade por ilegalidade por erro sobre os pressupostos de facto. Acrescenta ainda a recorrente que o acórdão recorrido procedeu a uma má interpretação do Direito ao considerar que o “prazo de execução” em causa era o prazo de duração da extracção de inertes e não o prazo de início da mesma. Entendimento esse que contraria o disposto na alínea e) do artigo 22 do Programa de Concurso, conjugado com o disposto no artigo 3º do Caderno de Encargos e alínea c) do nº 3 do artigo 52º do DL 46/94 de 22 de Fevereiro, onde o Tribunal a quo erradamente se fundamentou. Comecemos por referir que não assiste razão à recorrente quando se insurge contra o facto de o acórdão recorrido ter fundamentado a decisão com base no artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 46/94, de 22 de Fevereiro, uma vez que, e ainda no entender da recorrente, este normativo aplica-se somente à extracção em quantidades e não às licenças temporárias de extracção como é o caso do concurso em causa. Vejamos: Como resulta do Anúncio publicado no DR n.º 293 III série, de 21-12-2000, estava em questão um “concurso público para a atribuição de licença de extracção de inertes” no vários pontos do rio Tejo sendo o local de extracção para o concurso em questão nos autos o local 7, no concelho de Constança. O Decreto-Lei nº 46/94, de 22/02 – diploma que estabelece o regime de utilização do domínio hídrico – determina que a extracção de inertes carece de título de utilização, qualquer que seja a natureza e personalidade jurídica do utilizador, utilização essa titulada por licença ou por contrato de concessão (cf. nomeadamente artº 3º, nº1, alínea e), 5º, nº 1 e 2 e 6º). Em suma é esse diploma que regula toda a actividade de extracção de inertes, isto é, desde a concessão de licenças, quem as pode requerer, prazo de extracção, etc. O artº 52º sob a epígrafe “atribuição de licença de extracção de inertes em terrenos do domínio público” estabelece que: “1- A extracção de inertes em terrenos do domínio público é promovida pela DRARN, através de afixação de editais nos lugares de estilo, da publicação de anúncios em pelo menos um dos jornais de maior divulgação na respectiva região e no Diário da República, quando se trate de volumes superiores a 10000m3. 2- O edital previsto no número anterior deve conter os seguintes elementos: (...) 3- As propostas dos interessados na realização da actividade referida no nº 1 são entregues na DRARN respectiva em sobrescrito fechado, das quais constem: (...) c) O prazo de execução da mesma; (...) 4 - Os elementos referidos no número anterior constituem, no seu conjunto, factor de decisão para a escolha da melhor proposta.». Tal disposição, onde na publicação oficial surge “Diário da República” em itálico, insere-se na “SECÇÃO VI” do aludido diploma que integra os (artº 50º a 54º), sendo que toda essa secção é dedicada à “Extracção de inertes”. Daí que tal diploma e especialmente o estabelecido nos artº 50º a 54º sejam aplicáveis ao concurso em questão nos autos, independentemente do volume da extracção a autorizar já que, a única particularidade que a disposição contempla é a exigência de publicação do anúncio no “Diário da República” quando esteja em questão uma atribuição de licença relativa a uma extracção de volumes superiores a 10.000m3. Como resulta do que anteriormente se referiu, no tocante ao “prazo de execução”, a recorrente insurge-se fundamentalmente contra a pontuação de 3 valores atribuída às propostas das concorrentes B… e …, por estas não terem feito qualquer referência ao prazo de execução. Acrescenta ainda a recorrente que o acórdão recorrido procedeu a uma má interpretação do Direito ao considerar que o “prazo de execução” em causa era o prazo de duração da extracção de inertes e não prazo de início da mesma. Entendimento esse que, no entender da recorrente contraria o disposto na alínea e) do artigo 22 do Programa de Concurso, conjugado com o disposto no artigo 3º do Caderno de Encargos e alínea c) do n° 3 do artigo 52º do DL 46/94 de 22 de Fevereiro. Como se salientou no acórdão recorrido o prazo de execução apenas aparece como “critério de selecção” da proposta” (artº 22º/1/e) do Regulamento do Concurso e artº 52º/3/c) do DL 46/94, de 22 de Fevereiro), mas quer “na proposta modelo, quer na instrução da proposta – artigos 6 e 7 do Programa do concurso não existe nenhuma referência àquela indicação, sua obrigatoriedade, ou sequer uma indicação sobre a execução de que se trata, se do início da exploração de inertes se do tempo previsto como período de exploração entre 5 e 9 anos, a que se refere o artigo 3.º do caderno de encargos”. A única referência ao “prazo de execução” surge, enquanto “critério de selecção” no supra citado artº 22º nº 1/e) do Regulamento do Concurso, critério esse a ser classificado, nos termos do nº 2 “entre 0 e 5 pontos”. Aliás, os factores enunciados no artº 22º do Regulamento do Concurso como critério de selecção, correspondem aos factores que o artº 52º nº 3 do DL 46/94, de 22 de Fevereiro exige que constem da proposta. E embora o Regulamento do Concurso ou mesmo o citado artº 22º do DL 46/94 não contenham qualquer expressa indicação sobre o saber a que prazo neles se alude, tudo indica que o prazo de execução se refere ao prazo durante o qual se efectuará a extracção de inertes e não ao prazo de inicio da actividade pelos concorrentes ao licenciamento. É que, de outro modo estar-se-ia a privilegiar a recorrente, violando-se o princípio da igualdade entre os concorrentes. Isto porque, como alega nas conclusões ii) e jj), a recorrente estava instalada no local há mais de 22 anos, o que, a ser-lhe adjudicado o concurso implicaria a continuidade da recorrente como sociedade licenciada para extracção de inertes. Como se refere no acórdão recorrido, “…Tratou-se mesmo de uma interpretação em favor da objectividade e igualdade de tratamento dos concorrentes perante um critério residual que não estava bem esclarecido e que podia introduzir factores de injustiça relativa se fosse adoptado com o sentido pretendido pela recorrente, pois à partida, era sabido que o candidato que tinha as instalações a funcionar no local podia começar a exploração com a licença a atribuir antes dos demais.”. Ora, no âmbito dos concursos, tal princípio tem por objectivo, designadamente, assegurar a inexistência de desequilíbrios de situações jurídicas, ou evitar situações de favorecimento indevido a algum ou alguns dos candidatos. Interessa no entanto realçar que embora o acórdão recorrido, como dele resulta, ao julgar improcedente a alegação do recorrente no que ao “prazo de execução” diz respeito tivesse considerado que o “prazo de execução” em causa era o “prazo durante o qual se efectuará a exploração de inertes e não o prazo de início da actividade pelos concorrentes ao licenciamento”, não deixou no entanto de analisar a questão sob o ponto de vista defendido pela recorrente isto é no sentido de que, mesmo que se admitisse que se tratava de um “prazo para iniciar a exploração”, não podia o acto impugnado sofrer dos vícios que o recorrente lhe imputava. Efectivamente, considerou-se no acórdão recorrido que “admitindo que se tratava... do prazo para iniciar a exploração, uma vez que não estava previsto como e onde deveria o concorrente indicar um prazo para aquele efeito, nada impedia que a Comissão atendesse às conclusões que podia retirar da descrição do “modus operandi” e da capacidade demonstrada pelos concorrentes para entender que estava em condições de efectuar o início da actividade dentro do prazo limite previsto e nessa conformidade atribuir classificação igual a todos os que demonstrassem essa capacidade sem ter em conta que a recorrente por estar a operar no local desde há vários anos sem concurso a título precário, estaria em condições de começar a operar imediatamente e os outros concorrentes não. Tratou-se mesmo de uma interpretação em favor da objectividade e igualdade de tratamento dos concorrentes perante um critério residual que não estava bem esclarecido e que podia introduzir factores de injustiça relativa se fosse adoptado como sentido pretendido pela recorrente, pois à partida, era sabido que o candidato que tinha as instalações a funcionar no local podia começar a exploração com a licença a atribuir antes dos demais.” E acrescenta-se no acórdão recorrido o seguinte: “O critério só não foi inteiramente justo na medida em que concedeu ao recorrente 5 pontos e 3 aos que foram considerados em condições de começar a operar dentro do limite previsto de seis meses. É que como se vem dizendo seria mais apropriada às circunstâncias objectivas e ao princípio da igualdade de tratamento atribuir neste critério igual número de pontos à proposta da recorrente e ás que foram consideradas em condições de cumprir o prazo previsto para o início da exploração. Em suma a recorrente não tem razão ao considerar-se prejudicada pela forma como foi aplicado este critério, pese embora toda a panóplia de argumentos formais que foi buscar como a comparação com um concorrente a quem foi atribuído 1 ponto por se ter considerado que não estava em condições de iniciar a exploração dentro de seis meses, ou que a respectiva proposta era, desta perspectiva, reveladora de notória manifesta ou absoluta inadequação ou insuportável desvantagem em relação a qualquer critério do concurso, para usar a terminologia do relatório final da Comissão de Análise.”. Ou seja, o acórdão recorrido analisou a situação nas duas perspectivas ou interpretações possíveis para chegar a conclusão de que, qualquer que fosse a interpretação que se fizesse, quer se entendesse que se tratava de um prazo durante o qual se devia efectuar a exploração de inertes quer se tratasse de um prazo de início da actividade pelos concorrentes ao licenciamento, não assistia qualquer razão à recorrente na sua argumentação. Daí que, nesta perspectiva se revele totalmente inútil a argumentação da recorrente já que, mesmo que se entenda que o “prazo de execução” se reporta ao “prazo para iniciar a exploração” como o recorrente defende, no entender do acórdão recorrido a solução dada à questão nunca poderia ser diferente, sendo certo que no tocante a este entendimento, o acórdão recorrido não foi alvo de qualquer censura. Improcedem por conseguinte as conclusões ora em apreço. 5-d) – Por último (cl. rr) a tt), insurge-se a recorrente sustentando a insuficiência de fundamentação da decisão contenciosamente impugnada, sobretudo por o Relatório Final elaborado pela Comissão de Avaliação não ter fundamentado de forma suficiente a rejeição dos argumentos que aduziu em sede de audiência prévia. Argumenta a recorrente que, perante a arguição de elementos importantes na apreciação e valoração das propostas, limitou-se a Comissão de Análise, pelo menos no que respeita às questões suscitadas a propósito das medidas de minimização ambiental e prazo de execução, a desconsiderá-las, mantendo a sua opinião inicial, veiculada pelo Relatório de Apreciação das Propostas sem fundamentar. A alegação do recorrente não comporta argumentação com força suficiente para abalar o decidido no acórdão recorrido. Em termos de síntese, podemos dizer que, como é sobejamente sabido a fundamentação do acto administrativo deve ser expressa, nela devendo constar, ainda que de forma sucinta, os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão, podendo ser feita por remissão para anteriores pareceres, informações ou propostas (cfr. art. 125º, n.º 1, do CPA). Também este STA tem afirmado reiteradamente que “a fundamentação é um conceito relativo sendo em face das circunstâncias concretas e com apelo ao tipo legal do acto que se há-de apurar da sua clareza, congruência e suficiência, mediante a indagação sobre se um destinatário normal, colocado na posição do real destinatário do acto, em face da fundamentação aduzida, ou seja, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele acto, se poderia aperceber das razões do decidido em ordem a ficar habilitado a defender conscientemente os seus direitos e interesses legítimos, isto é acatar a decisão se a considerar justa e legal, ou a sua defesa cabal, lançando mão dos meios contenciosos ao seu alcance, no caso contrario” (Ac. STA de 18.5.00, rec. 44 685). Sustenta a recorrente que a Comissão de Avaliação não fundamentou de forma suficiente no Relatório Final, a rejeição dos argumentos aduzidos em sede de audiência prévia, nomeadamente no tocante às soluções de minimização ambiental, ao local do depósito de inertes em estaleiro e ao prazo de execução. Mas, como se referiu no acórdão recorrido, não lhe assiste razão já que, embora não fundamentando exaustivamente, a justificação dada pela Comissão de Avaliação para não acolher os argumentos produzidos pela recorrente em sede de audiência prévia, ainda que sucintos, esclarecem e dão a conhecer de uma forma suficiente as razões pelas quais a comissão resolveu rejeitar os argumentos da recorrente, justificando assim as posições assumidas. Que a recorrente se apercebeu das razões indicadas pela Comissão e tidas como determinantes da rejeição dos argumentos que invocou em sede de audiência prévia, resulta da defesa que agora apresentou em sede de recurso jurisdicional. E, o que anteriormente se disse quando foram analisadas as diversas ilegalidades que a recorrente apontou ao acto contenciosamente impugnado (cf. anteriores pontos 5.a) a 5.c), ajudam a compreender que, na situação, como se entendeu no acórdão recorrido “a formulação usada no relatório final ainda que sucinta esclarece suficientemente o destinatário que fica em condições de entender o processo cognitivo e valorativo seguido, pode é não concordar com ele, mas então já não estamos no domínio da suficiência da fundamentação”. As razões fundamentais que determinaram a rejeição, por parte da comissão, dos argumentos da recorrente podem sintetizar-se no seguinte: - No que tange ao às soluções de minimização ambiental a Comissão entendeu fundamentalmente que “ambas as propostas respondiam às condições mínimas exigidas no caderno de encargos, apresentando, no entanto outras soluções de minimização ambiental, ainda que de natureza diversa, que justificam a atribuição da pontuação 4 a ambos os concorrentes”. - No tocante à avaliação dos estaleiros, e espaço de depósito de inertes a Comissão considerou irrelevante a diferença de áreas, já que ambas as áreas indicadas satisfaziam as exigências do concurso sendo que, como se entendeu no acórdão recorrido “esta afirmação tem de entender-se no contexto da matéria de facto que ela mesma Comissão tinha avaliado no Relatório de apreciação das propostas, que constavam das indicações dos recorrentes as áreas que destinavam a este fim e ainda que o relatório final não é uma apreciação autónoma, mas sim um complemento daquele outro em que é feita a análise circunstanciada das propostas e que se encontra junto ao processo instrutor”. - Por último, em relação ao prazo de execução, a Comissão considerou que “… a aptidão técnica traduzida em meios técnicos e humanos adequados demonstra a capacidade da empresa em dar início à actividade dentro do prazo máximo estabelecido no caderno de encargos ou seja seis meses após a atribuição da licença”, o que e como melhor resulta do que se referiu no ponto 5.c) ajuda a compreender que o recorrente entendeu as razões que estiveram na base do decidido. O que sucede é que a recorrente discorda é da pontuação que foi atribuída a determinados concorrentes, o que não significa falta de fundamentação. Pelo que, concordando inteiramente com o que a propósito se disse no acórdão recorrido no que respeita à invocada falta de fundamentação, para o qual se remete, temos igualmente de concluir no sentido da improcedência das conclusões da recorrente. 6 – Termos em que ACORDAM: a) – Negar provimento ao recurso; b) – Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça e procuradoria respectivamente em: 500,00 e 250,00. Lisboa, 17 de Outubro de 2006. Edmundo António Vasco Moscoso (relator) – António Fernando Samagaio – Fernando Manuel Azevedo Moreira – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.

Sumário

I- Exigindo o programa do concurso que a proposta de um concorrente à obtenção de licença para extracção de inertes num determinado local do rio Tejo posto a concurso deveria ser apresentada com “documento comprovativo da acessibilidade ao local da extracção”, tendo um concorrente com a proposta apresentado documento comprovativo de ser proprietária de um prédio rústico que dá acesso ao local de extracção, não altera a proposta nem nenhum dos seus elementos o facto de aquele documento ter sido posteriormente substituído por um outro documento em que o posterior proprietário desse mesmo prédio se compromete a permitir o seu uso para acesso ao local de extracção mediante contrato a celebrar, por tal documente não fazer parte integrante da proposta propriamente dita.

II- No que respeita à apreciação de duas propostas contendo soluções diferentes para minimização de efeitos ambientais da extracção o Tribunal não pode concluir pela incorrecção da avaliação efectuada pelos peritos da Comissão da Análise pelo simples facto de a recorrente ter junto um relatório de um perito, onde este se manifesta no sentido de que a valoração das propostas devia ter sido diferente.

Texto Integral

ACORDAM NO PLENO DA 1ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1- A…, id. a fls. 3 interpôs recurso contencioso de anulação do presumido indeferimento que imputou ao SECRETÁRIO DE ESTADO DO AMBIENTE, com referência ao recurso hierárquico que para ele interpusera do despacho da Directora Regional do Ambiente e Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, que decidiu atribuir à empresa “B…”, a licença de extracção de inertes para o local 7 em Constância.

Por Acórdão da Subsecção de 19 de Outubro de 2004 (fls. 291 a 304), foi negado provimento ao recurso pelo que e inconformado com tal decisão veio a recorrente contenciosa interpor recurso jurisdicional para o Pleno da Secção, tendo na respectiva alegação formulado as seguintes CONCLUSÕES:

a) - O presente recurso vem interposto do acórdão proferido pela 2 Subsecção da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, que negou provimento ao Recurso Contencioso interposto, em 7 de Janeiro de 2003, do acto de indeferimento tácito que se formou na sequência do Recurso Hierárquico Necessário interposto, em 22 de Julho de 2002, para Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado do Turismo, do acto da Senhora Directora Regional do Ambiente e Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, proferido em 29 de Maio de 2002, pelo qual a Exma. Senhora Directora, por despacho de concordo, aposto sobre o parecer a comissão e Avaliação das Propostas, decidiu atribuir à empresa “B…, a licença de extracção de inertes relativa ao local 7 - Constância;

b) - O acórdão recorrido negou provimento ao recurso, porque considerou, além de outros fundamentos, que o documento apresentado pela concorrente “B…” na sequência da venda do terreno que havia apresentado quando se apresentou a concurso, por forma a demonstrar que a acessibilidade ao ponto de extracção é um documento que habilita a referida sociedade a concorrer, não se confundindo, portanto, com os elementos que integram a proposta e dos quais depende a sua apreciação;

c) Considerou assim que o princípio da intangibilidade da proposta não foi violado (i) pelo facto do terreno ter sido vendido, após a entrega da proposta, (ii) pelo facto de só por facto da ora recorrente ter sido levado ao processo notícia do evento, (iii) nem pelo facto de ter sido entregue documento com força jurídica diferente daquele que fora entregue na data da candidatura;

d) Esta posição parte de uma apreciação que cinde a proposta em duas partes: (i) elementos habilitantes para o concurso e (ii) elementos da proposta em si; e,

e) Conclui que a acessibilidade integra os elementos habilitantes e não a proposta em si;

f) Salvo o devido respeito, a cisão da proposta, para efeitos de aplicação do regime da intangibilidade, não encontra acolhimento na lei e contraria os princípios concursais;

g) No caso em apreço, a acessibilidade é manifestamente um elemento da proposta e não um mero requisito habilitante: aliás assim o entendeu a Comissão que considerou a acessibilidade um elemento de avaliação da própria proposta e classificou as propostas das concorrentes … e … com 1 ponto por não ter garantida a acessibilidade ao local; (alínea H da matéria provada); mais,

h) Assim o estabeleceu a Administração na alínea j) do n.º 1 do artigo 8° do Caderno de Encargos onde dispõe expressamente que a proposta deveria ser apresentada com “documento comprovativo da acessibilidade ao local da extracção “;

i) A doutrina, como se deixou expresso, fala em proposta em sentido amplo e em sentido restrito: em sentido amplo, abrange todos os elementos, incluindo os elementos habilitantes, em sentido restrito apenas os elementos que têm a ver com a proposta em si; só que,

j) No caso em apreço, a Administração configurou o concurso em termos tais que não dão espaço a que se considere que a proposta foi tomada em sentido restrito como o entendeu o Tribunal a quo ao cindir a proposta em duas partes: requisitos habilitantes e proposta;

k) A Administração avaliou elementos que, numa concepção restrita de proposta, seriam considerados apenas como requisitos habilitantes e não de ponderação e pontuação;

l) Houve manifestamente por parte da Administração um juízo de mérito relativamente a um elemento da proposta que o Tribunal considerou, em erro, apenas como requisito de habilitação;

m) Relativamente a esse juízo de mérito não pode o Tribunal fazer juízo de legalidade, pelo que o requisito de acessibilidade é, porque assim o considerou a Administração não um requisito de habitação, mas um elemento de avaliação da proposta: pelo que,

n) Salvo o devido respeito a decisão recorrida violou o princípio da intangibilidade da proposta e o artigo 11.º do Caderno de Encargos que dispõe que os Concorrentes devem manter a sua proposta pelo prazo de 60 dias, renovável por igual período; isto porque,

o) A concorrente B… não manteve a sua proposta nos termos em que a formulou e, consequentemente, se vinculou perante a entidade contratante; com efeito

p) Em 16 de Janeiro de 2002, por escritura pública lavrada no Cartório Notarial de Proença - A - Nova, foi celebrado contrato de compra e venda do prédio que havia indicado como sendo aquele que lhe permitia o acesso ao Rio para efeitos de extracção de inertes, com a agravante de não ter dado conhecimento à entidade adjudicante; na verdade,

q) Foi a ora Recorrente que, em sede de alegações na fase de audiência dos interessados, levou ao conhecimento da Administração a ocorrência de tal facto;

r) Por via da venda do terreno concorrente “Construções ..., colocou-se na situação de não preenchimento de um dos requisitos exigidos pelo Caderno de Encargos;

s) Considerou ainda o Tribunal que o facto da administração ter permitido que a concorrente “Construções ...” viesse introduzir documento em que atesta ter um protocolo que lhe permitiria ter acesso ao rio não violou os princípios da igualdade, intangibilidade das propostas, imparcialidade e transparência;

t) Também, salvo o devido respeito, não podemos concordar: a permissão da introdução desse documento numa fase em que a Comissão já tinha classificado as propostas, coloca essa concorrente numa situação de privilégio em relação às demais, é parcial, torna o concurso menos transparente e viola o intangibilidade das propostas;

u) A Administração deu à concorrente a possibilidade de se pronunciar sobre a questão levantada pela ora alegante e admitiu que aquela viesse introduzir um documento num momento em que as propostas já tinham sido analisadas e se sabia quais as posições previsíveis que as concorrentes ocupavam; mas mais,

v) É preciso ter em conta as circunstâncias concretas em que tal aconteceu: a concorrente, em 4 de Abril de 2002, veio juntar um documento que intitula como acordo prévio, celebrado com …, datado de em 3 de Abril de 2002, ou seja, o dia imediatamente anterior ao da resposta e seguinte ao do pedido de esclarecimentos; e,

w) Não atendeu ao facto do acordo prévio com a …, enquanto proprietária do prédio em causa, se comprometer apenas em autorizar a instalação e acesso ao rio à concorrente pelo período da exploração e por valor a acordar, remetendo para o momento da adjudicação do concurso a assinatura de acordo definitivo; pelo que,

x) Este “acordo prévio”, salvo melhor opinião, não tem a virtualidade de preencher o requisito que era exigido no caderno de Encargos: a Comissão, seguramente que não teria efectuado a mesma ponderação da proposta se à data da entrega das proposta tivesse sido aquele o documento que instruía a proposta;

y) A Administração não só não tinha legitimidade para notificar a concorrente para se pronunciar e, muito menos, para admitir a junção do documento no momento em que o fez;

z) Toda esta actuação revela uma violação do princípio da boa fé por parte da concorrente que nada havia comunicado relativamente à titularidade do terreno com que se apresentou a concurso e uma violação do princípio da imparcialidade por parte da Administração que, em vez de retirar as consequências de tal facto, mantém a concorrente no concurso, na mesma posição em que se encontrava;

aa) Trata-se de uma exigência de rigor e transparência, no respeito de princípios como os da igualdade, publicidade e imparcialidade, que acorrem à crescente complexidade das relações entre os concorrentes e a Administração adjudicante, “nomeadamente quanto à idoneidade jurídica, técnica, económica e financeira de concorrentes e das suas propostas” (Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Os concursos e outros procedimentos de Adjudicação Administrativa, Livraria Almedina, Coimbra. 1998, p. 91):;

bb) Por tudo isto, bem como pela descrição dos factos atinentes ao assunto em questão, resultam violados os princípios da intangibilidade das propostas, da boa fé, da formalidade, da igualdade, da publicidade, da imparcialidade e da concorrência;

cc) Nestes termos, não pode a decisão do Tribunal a quo, que acolheu o entendimento da Comissão, deixar de merecer censura, na medida em que o acto da Comissão violou a lei por violação do disposto no Caderno de Encargos e por violação dos já aludidos princípios;

dd) Mesmo admitindo a legalidade da junção do documento, o que não se concede, mesmo assim ainda teria de ser ponderado o facto do aludido acordo prévio não consubstanciar mais que uma mera intenção de contratar, não sendo, portanto, um negócio jurídico no sentido próprio do termo: ou seja,

ee) O acordo prévio não garante, de per si, a acessibilidade da concorrente adjudicatária ao local de extracção de areia, uma vez que esta não tem a sua disponibilidade: pelo que,

ff) O Tribunal a quo ao decidir como decidiu fez uma errada interpretação do Direito: considerou que o documento junto pela concorrente B…, é um verdadeiro contrato, o que não é o caso;

gg) Também quanto à aplicação dos factores de selecção, não concedendo relativamente aos vícios supra identificados, não pode a Recorrente conformar-se com as valorizações atribuídas aos concorrentes pela Comissão de Avaliação, no que respeita aos factores de selecção, nomeadamente no que respeita às medidas de minimização ambiental, modo de execução da extracção e prazo de execução;

hh) Relativamente às medidas de minimização ambiental, procedendo a uma comparação tão objectiva e isenta quanto um parecer técnico pode oferecer, resulta claro que as medidas da concorrente colocada em primeiro lugar na classificação final do concurso, são generalistas e omissas, chegando mesmo a apresentar lacunas; pelo contrário,

ii) A Recorrente estava instalada no local há mais de 22 anos, sem que jamais lhe tenha sido levantado qualquer auto;

jj) Tal factor temporal implica que a continuidade da Recorrente como sociedade licenciada para a extracção de inertes é única e representa a solução que não apresenta qualquer dano ambiental decorrente das necessárias movimentações para abandono do local e instalação de outro extractor;

ll) No critério “Modo de Execução da Extracção” igualmente a Comissão de Análise decidiu atribuir pontuação idêntica a ambas as propostas, da ora Recorrente e da B… facto inaceitável na medida em que o local de depósito de inertes no estaleiro da B… é inferior ao proposto pela Recorrente, o que decorria da simples leitura das plantas juntas por ambas as concorrentes às suas propostas;

mm) No que concerne ao Prazo de Execução, considerou a Comissão de Análise atribuir a pontuação máxima à proposta da Recorrente, tendo considerado que as propostas da B… e …, valeriam a pontuação de 3 valores; ora,

nn) A Comissão de Análise, pese embora as concorrentes referidas não fizeram qualquer referência ao prazo de execução atribuiu-lhes a pontuação de 3 valores, tendo atribuído 1 à concorrente …/…, com base no mesmo fundamento;

oo) É manifesto que a indicação do prazo de execução, em face desta situação não podia ser valorada nos termos em que o foi, o que determina uma invalidade por ilegalidade por erro sobre os pressupostos de facto; pelo que,

pp) Também aqui, o Tribunal a quo procedeu a uma má interpretação do Direito ao considerar que o “prazo de execução” em causa era o prazo de duração da extracção de inertes, e não prazo de início da mesma;

qq) Entendimento que contraria o disposto na alínea e) do artigo 22 do Programa de Concurso, conjugado com o disposto no artigo 3º do Caderno de Encargos e alínea c) do n° 3 do artigo 52 do DL 46/94 de 22 de Fevereiro, onde o Tribunal a quo erradamente se fundamentou, sem atender a que o prazo de execução é o que se encontra fixado;

rr) Finalmente, entendeu o Tribunal que o Relatório Final fez fundamentação bastante das classificações atribuídas;

ss) Salvo o devido respeito, o Relatório, no que se refere à apreciação das questões suscitadas na audiência prévia, limita-se a desconsiderá-las, mantendo a sua opinião inicial: não rebateu os argumentos apresentados de modo a que a ora alegante tivesse compreendido o não acolhimento dos mesmos;

tt) Perante a arguição por parte da Recorrente de elementos importantes na apreciação e valoração das propostas, limitou-se a Comissão de Análise, pelo menos no que respeita às questões suscitadas a propósito das medidas de minimização ambiental e prazo de execução, a desconsiderá-las, mantendo a sua opinião inicial, veiculada pelo Relatório de Apreciação das Propostas sem fundamentar.

Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se o acórdão recorrido.

2- Não foram apresentadas contra-alegações.

3- O Ex.mo Magistrado do Mº Pº neste STA emitiu parecer a fls. 357/358, que aqui se dá por inteiramente reproduzido, concluindo no sentido de que o recurso merece provimento com fundamento na “alegada violação dos princípios da intangibilidade das propostas, da imparcialidade e da transparência”, uma vez que, “no caso em análise, o concorrente adjudicatário não manteve a sua proposta nos termos em que a apresentou”, “com documento comprovativo da acessibilidade ao local da extracção” exigido pelo artº 8º/1 do Caderno de Encargos. Facto este que foi levado ao conhecimento da Administração pelo ora recorrente, tendo posteriormente sido permitido ao adjudicatário “apresentar novo documento a que atribuiu relevância” o que “contraria os enunciados princípios por que se deve pautar” a actuação da Administração.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

4- MATÉRIA DE FACTO:

O acórdão recorrido deu como demonstrada a seguinte matéria de facto:

A- A Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território - Lisboa e Vale do Tejo (DRAOT LVT) decidiu abrir concursos públicos para atribuição de licenças de extracção de inertes, em vários pontos do rio Tejo, estando em causa aqui o concurso para o local 7, no concelho de Constância, a que se refere o anúncio publicado em DR n.º 293, III Série. De 21.12.2000, p. 26892.

B- Houve cinco concorrentes àquele local de extracção.

C- Em 25 de Fevereiro de 2002 a recorrente foi notificada para audiência prévia, nos termos do artigo 100º do CPA e respondeu referindo estar em causa a acessibilidade ao terreno por parte da concorrente B…. Em virtude de esta entretanto ter procedido à respectiva venda a terceira sociedade.

D- A Comissão de Avaliação ouviu a concorrente B… sobre a acessibilidade tendo esta confirmado a venda e junto um documento datado de 3 de Abril de 2002 que constitui um acordo com a compradora “…” em que esta se compromete a permitir o uso do terreno para acesso mediante contrato a celebrar, se se concretizar a concessão da licença de extracção.

E- Analisando a questão do requisito exigido pela alínea j) do artigo 8 do Programa do Concurso a Comissão de Análise considerou que aquela norma “não exigia que o concorrente fosse proprietário do prédio de acesso ao local de extracção, visando apenas assegurar a demonstração da referida acessibilidade, independentemente do título que a suporta o que foi feito, tempestivamente” e mais adiante considera que o concorrente demonstrou por documento escrito apesar da venda entretanto ocorrida, que continua garantida a acessibilidade ao local da extracção.

F- Relativamente às observações da ora recorrente sobre a valoração do factor medidas de minimização a Comissão disse entender que “ambas as propostas respondiam às condições mínimas exigidas no caderno de encargos, apresentando, no entanto outras soluções de minimização ambiental, ainda que de natureza diversa, que justificam a atribuição da pontuação 4 a ambos os concorrentes”.

G- Sobre o “modo de execução da extracção” “entende a Comissão de Avaliação que as razões aduzidas pelo concorrente são irrelevantes para a apreciação deste factor pelo que decidiu manter a classificação atribuída”.

H- Quanto ao factor prazo de execução diz o relatório final. “... no âmbito do critério de atribuição da pontuação 3 às condições de satisfação mínima de cada factor de classificação,… considerando que a aptidão técnica traduzida em meios técnicos e humanos adequados demonstra a capacidade da empresa para dar início à actividade dentro do prazo máximo estabelecido no caderno de encargos ou seja seis meses após a notificação da atribuição da licença, decidiu atribuir-lhe a referida pontuação 3. Aliás, … a pontuação negativa por que se mede a inaceitabilidade de uma proposta é, ... uma pontuação substancialmente baixa, que revele notória e manifestamente a sua absoluta inadequação ou insuportável desvantagem em relação a qualquer critério do concurso. Daí que se tenha atribuído a pontuação 1 aos concorrentes … …, por não ter garantida a acessibilidade ao local.

I- Com base na apreciação da Comissão foi decidido pela Directora Regional do Ambiente, por despacho de 29 de Maio de 2002, a concessão da licença à firma B…, que a entidade recorrida manteve no recurso hierárquico, através do silêncio.

5- DIREITO:

Vem impugnado nos presentes autos o indeferimento tácito que imputou ao Secretário de Estado do Ambiente, com referência ao recurso hierárquico que o recorrente lhe dirigira, insurgindo-se contra o acto da Directora Regional do Ambiente e Ordenamento do Território de LVT que determinou atribuir à empresa “Construções B…, a licença de extracção de inertes relativa ao local 7 – Constância tendo, por acórdão da Subsecção de 19.10.2004 (fls. 291/304) sido negado provimento ao recurso.

Contra o decidido insurge-se a recorrente considerando desde logo que o acórdão recorrido violou os princípios da intangibilidade das propostas, da boa fé, da formalidade, da igualdade, da publicidade, da imparcialidade e da concorrência (cls. a) a ff).

Isto porque, estabelecendo o artº 8º/1/j) do Caderno de Encargos que a proposta ao concurso em questão deveria ser apresentada com “documento comprovativo da acessibilidade ao local da extracção”, dado o facto de entretanto a concorrente “B…” ter vendido o prédio que garantia aquela acessibilidade, o documento inicialmente apresentado pela concorrente comprovativo de ser proprietária do prédio rústico que dá acesso ao local de extracção, ter sido posteriormente substituído por um outro “documento datado de 3 de Abril de 2002 que constitui um acordo com a compradora “…” em que esta se compromete a permitir o uso do terreno para acesso mediante contrato a celebrar, se se concretizar a concessão da licença de extracção”.

Ou seja, após a venda do terreno que era indicado como acesso e propriedade sua na documentação inicialmente apresentada com a proposta, veio posteriormente a co-recorrida, por a questão ter sido suscitada pela própria recorrente em sede de audiência prévia, juntar um documento através do qual visava demonstrar que continuava a ter acesso ao local da extracção a partir desse mesmo imóvel.

Assim e no entender da recorrente, houve alteração da proposta, tendo por isso sido violado o princípio da intangibilidade da proposta.

Afigura-se-nos no entanto que a substituição do documento inicialmente apresentado pelo documento que posteriormente juntou, independentemente da força jurídica que cada um desses documentos eventualmente possa comportar, não ofende os princípios que a recorrente considera terem sido violados, nomeadamente o princípio da intangibilidade das propostas.

Dispunha o artigo 11.º do Programa do Concurso que os concorrentes “são obrigados a manter as suas propostas durante um prazo de 60 dias...”, renovável por igual período.

Por outra via, o art 8° do Programa do Concurso sob a epígrafe “documentos de habilitação do concorrente que acompanham a proposta” estabelece entre o mais (alínea j) do n.º 1) que “a proposta é acompanhada” com “documento comprovativo da acessibilidade ao local da extracção”, norma esta que efectivamente veio a ser acatada pela concorrente “B…” que, com a proposta juntou documento demonstrativo de que era proprietária do terreno que lhe daria acesso ao local da extracção.

Ou seja o estabelecido no artº 8º/1/j) do Caderno de Encargos foi cabalmente cumprido, já que com a proposta apresentada o co-recorrido juntou o documento que lhe foi exigido.

Por outra via, o citado artº 8º do caderno de encargos ao determinar que o documento deve “acompanhar a proposta”, apenas pode querer significar que o documento a que se alude na alínea j) do seu nº 1 não pode ser considerando como um elemento “intrínseco” ou integrante da própria proposta, mas algo que se situa fora ou exterior à proposta apresentada.

Basta verificar o que e a propósito estabelece o Programa do Concurso para se poder verificar que as coisas não podem ser interpretadas de forma diferente.

O artº 15º nº 2 do Regulamento do Concurso determina que “são admitidos condicionalmente os concorrentes que não entreguem a totalidade dos documentos previstos no nº 1 do artº 8º” e o artº 16º nº 1 estabelece que “no caso de existirem concorrentes admitidos condicionalmente a comissão concede-lhes um prazo, até 5 dias, para entregarem os documentos em falta...”, o que apenas pode querer significar que e com referência à apresentação ou não do aludido documento se está perante uma questão que se prende com o preenchimento (ou não), por parte do candidato de um requisito ou de uma condição de que depende a admissão e manutenção do candidato no concurso com a possibilidade de a “proposta” apresentada vir a ser confrontada e avaliada juntamente com a dos restantes concorrentes e ser graduada a final.

Sem a verificação daquela condição ou de um dos requisitos de que depende a admissão da proposta a concurso, ou seja sem a apresentação do exigido documento, a proposta do candidato viria eventualmente a ser rejeitada sem lhe ser dada a possibilidade de competir com as demais propostas a concurso.

Aliás é o artº 22º do programa do Concurso que sob a epígrafe “critério de selecção” determina que:

“1- A selecção será feita tendo em conta a proposta técnica, ambiental, e economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores:

a) valor proposto para cada metro cúbico extraído: 40%;

b) Medidas de minimização ambiental: 30%;

c) Modo de execução da extracção: 20%;

d) Tipo de equipamento a utilizar: 5%;

e) Prazo de execução: 5%:

(...)”

Donde resulta que, face ao citado preceito a apresentação ou não do documento não entrava como factor de apreciação ou de classificação da proposta, o que ajuda a compreender que aquele documento não integrava a própria proposta.

A junção do documento não visou assim e ao abrigo dos artº 15º nº 2 e 16º nº 1 do Regulamento do Concurso, sanar qualquer irregularidade havida, como se escreveu no acórdão recorrido, “na fase de apresentação das candidaturas e respectiva admissão já que fora junto documento provando a propriedade da concorrente sobre o prédio que ia servir de acesso. O documento revelou-se necessário devido ao facto de entretanto ter havido venda daquele prédio a outra sociedade”. Documento esse que “não se confunde com os elementos da proposta, pelo que o problema suscitado não respeita à estabilidade da proposta ... Nem respeita a nenhum elemento de apreciação das propostas, mas relativo às condições que habilitam os concorrentes a concorrer e que não está por isso sujeita aos princípios de imutabilidade que respeitam aos elementos da proposta que vão ser avaliados e que vão entrar em apreciação em confronto com os demais concorrentes, isto é um concorrente está ou não está habilitado e se está essa habilitação não entra na concorrência como os demais, mas sim os aspectos relativos à valia da sua proposta.”.

Concordamos assim e inteiramente com o decidido no acórdão recorrido no sentido de que a substituição de um documento que demonstra a exigida “acessibilidade ao local” por outro documento a demonstrar que o concorrente continua a ter acesso ao local da extracção, não pode ser considerada como significando a alteração de um elemento da proposta. O que aconteceu na situação foi que devido à transferência da propriedade entretanto verificada, através de um acordo com o novo proprietário, o co-recorrido visou assegurar o exigido acesso, pelo que tal situação não mexe com o princípio da intangibilidade das propostas, porquanto não alterou o conteúdo das mesmas, isto é, a proposta manteve-se inalterável.

Daí o poder concluir-se que proposta não sofreu qualquer alteração já que a operada substituição reportar-se-ia à verificação ou não de um dos requisitos que possibilitaram a admissão do co-recorrido ao concurso bem como a nele prosseguir, situação que, como se entendeu no acórdão não está “sujeita aos princípios de imutabilidade que respeitam aos elementos da proposta que vão ser avaliados e que vão entrar em apreciação em confronto com os demais concorrentes, isto é um concorrente está ou não está habilitado e se está essa habilitação não entra na concorrência como os demais, mas sim os aspectos relativos à valia da sua proposta.”.

Questão diferente é saber se o “acordo prévio” titulado pelo documento apresentado em substituição do que fora inicialmente apresentado pela concorrente terá (ou não) “a virtualidade de preencher o requisito que era exigido no caderno de Encargos”. Ou seja se com a posterior substituição do aludido documento a prova da acessibilidade ao local continuaria ou não a manter-se preenchido nomeadamente na altura da adjudicação, isto é se aquele “acordo prévio”, preenchia o requisito que era exigido no caderno de Encargos.

Diga-se desde já que o artº 8º do Caderno de Encargos não exige que o concorrente seja titular do direito de propriedade sobre o prédio que dá acessibilidade ao local da extracção de inertes.

Basta que o concorrente demonstre através de documento que tem “acessibilidade ao local da extracção” ou que essa acessibilidade se encontra assegurada.

O documento em causa, como dele expressamente resulta integra um acordo através do qual o actual proprietário do aludido prédio se compromete a permitir o uso do terreno para acesso mediante contrato a celebrar, caso a adjudicação do concurso viesse a beneficiar o co-recorrido. Caso o concurso lhe não fosse favorável desnecessária seria a celebração do prometido contrato.

Não vislumbramos argumentos que nos permitam questionar a boa-fé que presidiu à celebração do aludido acordo, que integra o documento apresentado em substituição do anteriormente apresentado. Caso contrário, como se entendeu no acórdão recorrido “…estar-se-ia a pôr em causa um negócio jurídico que se encontra formalizado e se destinava a produzir efeitos futuros sendo por isso apenas especulativas todas as hipóteses que se colocassem como desenvolvimento patológico do negócio, antes havendo de tomar-se o mesmo segundo as regras normais do comércio jurídico que implicam a confiança e a boa-fé.”

Forçoso é assim concluir que a apresentação do novo documento em substituição do anteriormente apresentado, acaba por continuar a assegurar ou a garantir a exigida acessibilidade, o que significa que o que estava assegurado por um documento continua a ser garantido com a junção do novo documento nos termos do exigido no Programa do Concurso não ocorrendo com aquela substituição qualquer alteração da proposta ou violação de qualquer princípio geral do direito nomeadamente dos invocados pela recorrente como, aliás, se entendeu no acórdão recorrido.

5- a) – Insurge-se ainda a recorrente (cls. gg) a jj) contra “as valorizações atribuídas aos concorrentes pela Comissão de Avaliação, no que respeita aos factores de selecção, nomeadamente no que respeita às medidas de minimização ambiental, modo de execução da extracção e prazo de execução”. Para a recorrente resulta “claro que as medidas da concorrente colocada em primeiro lugar na classificação final do concurso, são generalistas e omissas, chegando mesmo a apresentar lacunas”.

Considera em suma a recorrente que, na valorização do factor “Medidas de minimização Ambiental” o Parecer técnico que juntou ao procedimento administrativo demonstra não ser correcta a pontuação que lhe foi atribuída.

No que respeita a tal questão, entendeu-se fundamentalmente no acórdão recorrido que se trata “de matéria técnica em que a dificuldade e o deficit de conhecimento do Tribunal apenas lhe permite avançar com qualquer juízo de censura quando tenha sido efectuada prova que não deixe dúvidas, mesmo para os leigos na matéria em causa, que o juízo dos peritos em que se fundou a decisão administrativa estava eivado de erro. Ora, não é manifestamente o caso do oferecimento de um parecer técnico de apenas um perito na matéria, por mais qualificado que seja, que pode afastar a apreciação de um órgão colegial de peritos na mesma matéria, quando não está sequer em causa um erro que venha arguido de evidente. Não há pois que entrar em mais detalhes sobre a apreciação das divergentes opiniões suscitadas a propósito da valoração do factor “Medidas de Minimização Ambiental”.

Diga-se desde já que com referência ao decidido no acórdão recorrido no tocante à valorização atribuída à recorrente no que respeita ao factor “medidas de minimização ambiental”, é a própria recorrente a reconhecer na conclusão hh) a necessidade de se recorrer a “uma comparação tão objectiva e isenta quanto um parecer técnico pode oferecer...” o que implica uma apreciação dos elementos factuais postos à consideração do tribunal, tendo em vista a pontuação atribuída aos candidatos.

Ou seja, face ao alegado pela recorrente, para eventualmente se poder aferir se a pontuação que lhe foi atribuída teria sido ou não correcta, teríamos que confrontar o “Parecer Técnico Ambiental” apresentado pela recorrente com os elementos em que a Comissão de Avaliação das propostas se teria alicerçado para atribuir aos candidatos a pontuação efectivamente atribuída o que implicaria uma apreciação da matéria de facto.

Ora, como determina o artº 21º nº 3 da LPTA, o pleno da secção apenas conhece de matéria de direito, sendo certo que e no que respeita à questão ora em apreciação, nos termos em que a mesma foi decidida pelo acórdão recorrido, não foi imputada violação de qualquer disposição legal ou princípio geral de direito.

Improcedem assim as conclusões ora em apreço.

5- b) – Considera ainda a recorrente (cls. ll) que no que respeita ao critério “Modo de Execução da Extracção” a Comissão de Análise decidiu atribuir pontuação idêntica a ambas as propostas, da ora Recorrente e da B… o que, em seu entender, é inaceitável por o local de depósito de inertes no estaleiro da B… ser inferior ao indicado pela Recorrente, o que decorre da simples leitura das plantas juntas por ambas as concorrentes às suas propostas.

Esse invocado “vício” foi julgado improcedente pelo acórdão recorrido, por nele se ter entendido que “a Comissão de Avaliação pronunciou-se claramente no sentido de as razões aduzidas pelo concorrente serem irrelevantes para a apreciação deste factor e consequentemente decidiu manter a classificação atribuída. Esta apreciação revela que o ponto essencial em que assenta a posição da recorrente foi considerado irrelevante. E, sendo certo que se reporta à área de terreno para depósito dos inertes significa que a Comissão teve por tão satisfatória a área que a concorrente destinava ao efeito, como a que era reservada pela recorrente juízo este que não vem atacado, limitando-se a recorrente a um mero critério de áreas maiores e menores.”.

Ao assim decidido a recorrente apenas se limita a dizer que tal não é de aceitar, porquanto o local indicado para estaleiro pela firma denominada B… ser menor.

Ou seja, neste aspecto a recorrente limita-se a apresentar um critério de medida, considerando que a área que indicou para depósito dos inertes ser maior que a área indicada pelo outro concorrente o que, como se entendeu no acórdão recorrido para a comissão era irrelevante, já que ambas as áreas eram suficientes para satisfazer as exigências daquilo que se pretendia.

Isto é, para depósito dos inertes era suficiente a área indicada por qualquer uma das concorrentes, sendo totalmente irrelevante uma área maior do que a considerada como satisfatória e daí que tivesse sido atribuída a mesma pontuação a ambas as propostas.

Não se pode assim concluir pela existência de eventual erro de julgamento, pelo que improcede a conclusão ll).

5- c) – No que concerne ao “prazo de execução” considera a recorrente (cls. mm) a qq) que à proposta da B… e …, não poderia ter sido atribuída a pontuação de 3 valores, por não terem feito qualquer referência ao prazo de execução, tendo no entanto atribuído 1 ponto à concorrente …/…, com base no mesmo fundamento. O que determina uma invalidade por ilegalidade por erro sobre os pressupostos de facto. Acrescenta ainda a recorrente que o acórdão recorrido procedeu a uma má interpretação do Direito ao considerar que o “prazo de execução” em causa era o prazo de duração da extracção de inertes e não o prazo de início da mesma. Entendimento esse que contraria o disposto na alínea e) do artigo 22 do Programa de Concurso, conjugado com o disposto no artigo 3º do Caderno de Encargos e alínea c) do nº 3 do artigo 52º do DL 46/94 de 22 de Fevereiro, onde o Tribunal a quo erradamente se fundamentou.

Comecemos por referir que não assiste razão à recorrente quando se insurge contra o facto de o acórdão recorrido ter fundamentado a decisão com base no artigo 52.º do Decreto-Lei n.º 46/94, de 22 de Fevereiro, uma vez que, e ainda no entender da recorrente, este normativo aplica-se somente à extracção em quantidades e não às licenças temporárias de extracção como é o caso do concurso em causa.

Vejamos:

Como resulta do Anúncio publicado no DR n.º 293 III série, de 21-12-2000, estava em questão um “concurso público para a atribuição de licença de extracção de inertes” no vários pontos do rio Tejo sendo o local de extracção para o concurso em questão nos autos o local 7, no concelho de Constança.

O Decreto-Lei nº 46/94, de 22/02 – diploma que estabelece o regime de utilização do domínio hídrico – determina que a extracção de inertes carece de título de utilização, qualquer que seja a natureza e personalidade jurídica do utilizador, utilização essa titulada por licença ou por contrato de concessão (cf. nomeadamente artº 3º, nº1, alínea e), 5º, nº 1 e 2 e 6º). Em suma é esse diploma que regula toda a actividade de extracção de inertes, isto é, desde a concessão de licenças, quem as pode requerer, prazo de extracção, etc.

O artº 52º sob a epígrafe “atribuição de licença de extracção de inertes em terrenos do domínio público” estabelece que:

“1- A extracção de inertes em terrenos do domínio público é promovida pela DRARN, através de afixação de editais nos lugares de estilo, da publicação de anúncios em pelo menos um dos jornais de maior divulgação na respectiva região e no Diário da República, quando se trate de volumes superiores a 10000m3.

2- O edital previsto no número anterior deve conter os seguintes elementos:

(...)

3- As propostas dos interessados na realização da actividade referida no nº 1 são entregues na DRARN respectiva em sobrescrito fechado, das quais constem:

(...)

c) O prazo de execução da mesma;

(...)

4- Os elementos referidos no número anterior constituem, no seu conjunto, factor de decisão para a escolha da melhor proposta.».

Tal disposição, onde na publicação oficial surge “Diário da República” em itálico, insere-se na “SECÇÃO VI” do aludido diploma que integra os (artº 50º a 54º), sendo que toda essa secção é dedicada à “Extracção de inertes”.

Daí que tal diploma e especialmente o estabelecido nos artº 50º a 54º sejam aplicáveis ao concurso em questão nos autos, independentemente do volume da extracção a autorizar já que, a única particularidade que a disposição contempla é a exigência de publicação do anúncio no “Diário da República” quando esteja em questão uma atribuição de licença relativa a uma extracção de volumes superiores a 10.000m3.

Como resulta do que anteriormente se referiu, no tocante ao “prazo de execução”, a recorrente insurge-se fundamentalmente contra a pontuação de 3 valores atribuída às propostas das concorrentes B… e …, por estas não terem feito qualquer referência ao prazo de execução.

Acrescenta ainda a recorrente que o acórdão recorrido procedeu a uma má interpretação do Direito ao considerar que o “prazo de execução” em causa era o prazo de duração da extracção de inertes e não prazo de início da mesma. Entendimento esse que, no entender da recorrente contraria o disposto na alínea e) do artigo 22 do Programa de Concurso, conjugado com o disposto no artigo 3º do Caderno de Encargos e alínea c) do n° 3 do artigo 52º do DL 46/94 de 22 de Fevereiro.

Como se salientou no acórdão recorrido o prazo de execução apenas aparece como “critério de selecção” da proposta” (artº 22º/1/e) do Regulamento do Concurso e artº 52º/3/c) do DL 46/94, de 22 de Fevereiro), mas quer “na proposta modelo, quer na instrução da proposta – artigos 6 e 7 do Programa do concurso não existe nenhuma referência àquela indicação, sua obrigatoriedade, ou sequer uma indicação sobre a execução de que se trata, se do início da exploração de inertes se do tempo previsto como período de exploração entre 5 e 9 anos, a que se refere o artigo 3.º do caderno de encargos”.

A única referência ao “prazo de execução” surge, enquanto “critério de selecção” no supra citado artº 22º nº 1/e) do Regulamento do Concurso, critério esse a ser classificado, nos termos do nº 2 “entre 0 e 5 pontos”.

Aliás, os factores enunciados no artº 22º do Regulamento do Concurso como critério de selecção, correspondem aos factores que o artº 52º nº 3 do DL 46/94, de 22 de Fevereiro exige que constem da proposta.

E embora o Regulamento do Concurso ou mesmo o citado artº 22º do DL 46/94 não contenham qualquer expressa indicação sobre o saber a que prazo neles se alude, tudo indica que o prazo de execução se refere ao prazo durante o qual se efectuará a extracção de inertes e não ao prazo de inicio da actividade pelos concorrentes ao licenciamento.

É que, de outro modo estar-se-ia a privilegiar a recorrente, violando-se o princípio da igualdade entre os concorrentes. Isto porque, como alega nas conclusões ii) e jj), a recorrente estava instalada no local há mais de 22 anos, o que, a ser-lhe adjudicado o concurso implicaria a continuidade da recorrente como sociedade licenciada para extracção de inertes.

Como se refere no acórdão recorrido, “…Tratou-se mesmo de uma interpretação em favor da objectividade e igualdade de tratamento dos concorrentes perante um critério residual que não estava bem esclarecido e que podia introduzir factores de injustiça relativa se fosse adoptado com o sentido pretendido pela recorrente, pois à partida, era sabido que o candidato que tinha as instalações a funcionar no local podia começar a exploração com a licença a atribuir antes dos demais.”.

Ora, no âmbito dos concursos, tal princípio tem por objectivo, designadamente, assegurar a inexistência de desequilíbrios de situações jurídicas, ou evitar situações de favorecimento indevido a algum ou alguns dos candidatos.

Interessa no entanto realçar que embora o acórdão recorrido, como dele resulta, ao julgar improcedente a alegação do recorrente no que ao “prazo de execução” diz respeito tivesse considerado que o “prazo de execução” em causa era o “prazo durante o qual se efectuará a exploração de inertes e não o prazo de início da actividade pelos concorrentes ao licenciamento”, não deixou no entanto de analisar a questão sob o ponto de vista defendido pela recorrente isto é no sentido de que, mesmo que se admitisse que se tratava de um “prazo para iniciar a exploração”, não podia o acto impugnado sofrer dos vícios que o recorrente lhe imputava.

Efectivamente, considerou-se no acórdão recorrido que “admitindo que se tratava... do prazo para iniciar a exploração, uma vez que não estava previsto como e onde deveria o concorrente indicar um prazo para aquele efeito, nada impedia que a Comissão atendesse às conclusões que podia retirar da descrição do “modus operandi” e da capacidade demonstrada pelos concorrentes para entender que estava em condições de efectuar o início da actividade dentro do prazo limite previsto e nessa conformidade atribuir classificação igual a todos os que demonstrassem essa capacidade sem ter em conta que a recorrente por estar a operar no local desde há vários anos sem concurso a título precário, estaria em condições de começar a operar imediatamente e os outros concorrentes não. Tratou-se mesmo de uma interpretação em favor da objectividade e igualdade de tratamento dos concorrentes perante um critério residual que não estava bem esclarecido e que podia introduzir factores de injustiça relativa se fosse adoptado como sentido pretendido pela recorrente, pois à partida, era sabido que o candidato que tinha as instalações a funcionar no local podia começar a exploração com a licença a atribuir antes dos demais.”

E acrescenta-se no acórdão recorrido o seguinte: “O critério só não foi inteiramente justo na medida em que concedeu ao recorrente 5 pontos e 3 aos que foram considerados em condições de começar a operar dentro do limite previsto de seis meses. É que como se vem dizendo seria mais apropriada às circunstâncias objectivas e ao princípio da igualdade de tratamento atribuir neste critério igual número de pontos à proposta da recorrente e ás que foram consideradas em condições de cumprir o prazo previsto para o início da exploração. Em suma a recorrente não tem razão ao considerar-se prejudicada pela forma como foi aplicado este critério, pese embora toda a panóplia de argumentos formais que foi buscar como a comparação com um concorrente a quem foi atribuído 1 ponto por se ter considerado que não estava em condições de iniciar a exploração dentro de seis meses, ou que a respectiva proposta era, desta perspectiva, reveladora de notória manifesta ou absoluta inadequação ou insuportável desvantagem em relação a qualquer critério do concurso, para usar a terminologia do relatório final da Comissão de Análise.”.

Ou seja, o acórdão recorrido analisou a situação nas duas perspectivas ou interpretações possíveis para chegar a conclusão de que, qualquer que fosse a interpretação que se fizesse, quer se entendesse que se tratava de um prazo durante o qual se devia efectuar a exploração de inertes quer se tratasse de um prazo de início da actividade pelos concorrentes ao licenciamento, não assistia qualquer razão à recorrente na sua argumentação.

Daí que, nesta perspectiva se revele totalmente inútil a argumentação da recorrente já que, mesmo que se entenda que o “prazo de execução” se reporta ao “prazo para iniciar a exploração” como o recorrente defende, no entender do acórdão recorrido a solução dada à questão nunca poderia ser diferente, sendo certo que no tocante a este entendimento, o acórdão recorrido não foi alvo de qualquer censura.

Improcedem por conseguinte as conclusões ora em apreço.

5- d) – Por último (cl. rr) a tt), insurge-se a recorrente sustentando a insuficiência de fundamentação da decisão contenciosamente impugnada, sobretudo por o Relatório Final elaborado pela Comissão de Avaliação não ter fundamentado de forma suficiente a rejeição dos argumentos que aduziu em sede de audiência prévia.

Argumenta a recorrente que, perante a arguição de elementos importantes na apreciação e valoração das propostas, limitou-se a Comissão de Análise, pelo menos no que respeita às questões suscitadas a propósito das medidas de minimização ambiental e prazo de execução, a desconsiderá-las, mantendo a sua opinião inicial, veiculada pelo Relatório de Apreciação das Propostas sem fundamentar.

A alegação do recorrente não comporta argumentação com força suficiente para abalar o decidido no acórdão recorrido.

Em termos de síntese, podemos dizer que, como é sobejamente sabido a fundamentação do acto administrativo deve ser expressa, nela devendo constar, ainda que de forma sucinta, os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão, podendo ser feita por remissão para anteriores pareceres, informações ou propostas (cfr. art. 125º, n.º 1, do CPA).

Também este STA tem afirmado reiteradamente que “a fundamentação é um conceito relativo sendo em face das circunstâncias concretas e com apelo ao tipo legal do acto que se há-de apurar da sua clareza, congruência e suficiência, mediante a indagação sobre se um destinatário normal, colocado na posição do real destinatário do acto, em face da fundamentação aduzida, ou seja, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele acto, se poderia aperceber das razões do decidido em ordem a ficar habilitado a defender conscientemente os seus direitos e interesses legítimos, isto é acatar a decisão se a considerar justa e legal, ou a sua defesa cabal, lançando mão dos meios contenciosos ao seu alcance, no caso contrario” (Ac. STA de 18.5.00, rec. 44 685).

Sustenta a recorrente que a Comissão de Avaliação não fundamentou de forma suficiente no Relatório Final, a rejeição dos argumentos aduzidos em sede de audiência prévia, nomeadamente no tocante às soluções de minimização ambiental, ao local do depósito de inertes em estaleiro e ao prazo de execução.

Mas, como se referiu no acórdão recorrido, não lhe assiste razão já que, embora não fundamentando exaustivamente, a justificação dada pela Comissão de Avaliação para não acolher os argumentos produzidos pela recorrente em sede de audiência prévia, ainda que sucintos, esclarecem e dão a conhecer de uma forma suficiente as razões pelas quais a comissão resolveu rejeitar os argumentos da recorrente, justificando assim as posições assumidas.

Que a recorrente se apercebeu das razões indicadas pela Comissão e tidas como determinantes da rejeição dos argumentos que invocou em sede de audiência prévia, resulta da defesa que agora apresentou em sede de recurso jurisdicional. E, o que anteriormente se disse quando foram analisadas as diversas ilegalidades que a recorrente apontou ao acto contenciosamente impugnado (cf. anteriores pontos 5.a) a 5.c), ajudam a compreender que, na situação, como se entendeu no acórdão recorrido “a formulação usada no relatório final ainda que sucinta esclarece suficientemente o destinatário que fica em condições de entender o processo cognitivo e valorativo seguido, pode é não concordar com ele, mas então já não estamos no domínio da suficiência da fundamentação”.

As razões fundamentais que determinaram a rejeição, por parte da comissão, dos argumentos da recorrente podem sintetizar-se no seguinte:

- No que tange ao às soluções de minimização ambiental a Comissão entendeu fundamentalmente que “ambas as propostas respondiam às condições mínimas exigidas no caderno de encargos, apresentando, no entanto outras soluções de minimização ambiental, ainda que de natureza diversa, que justificam a atribuição da pontuação 4 a ambos os concorrentes”.

- No tocante à avaliação dos estaleiros, e espaço de depósito de inertes a Comissão considerou irrelevante a diferença de áreas, já que ambas as áreas indicadas satisfaziam as exigências do concurso sendo que, como se entendeu no acórdão recorrido “esta afirmação tem de entender-se no contexto da matéria de facto que ela mesma Comissão tinha avaliado no Relatório de apreciação das propostas, que constavam das indicações dos recorrentes as áreas que destinavam a este fim e ainda que o relatório final não é uma apreciação autónoma, mas sim um complemento daquele outro em que é feita a análise circunstanciada das propostas e que se encontra junto ao processo instrutor”.

- Por último, em relação ao prazo de execução, a Comissão considerou que “… a aptidão técnica traduzida em meios técnicos e humanos adequados demonstra a capacidade da empresa em dar início à actividade dentro do prazo máximo estabelecido no caderno de encargos ou seja seis meses após a atribuição da licença”, o que e como melhor resulta do que se referiu no ponto 5.c) ajuda a compreender que o recorrente entendeu as razões que estiveram na base do decidido.

O que sucede é que a recorrente discorda é da pontuação que foi atribuída a determinados concorrentes, o que não significa falta de fundamentação.

Pelo que, concordando inteiramente com o que a propósito se disse no acórdão recorrido no que respeita à invocada falta de fundamentação, para o qual se remete, temos igualmente de concluir no sentido da improcedência das conclusões da recorrente.

6- Termos em que ACORDAM:

a) – Negar provimento ao recurso;

b) – Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça e procuradoria respectivamente em: 500,00 e 250,00.

Lisboa, 17 de Outubro de 2006. Edmundo António Vasco Moscoso (relator) – António Fernando Samagaio – Fernando Manuel Azevedo Moreira – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.

015/03

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