Fundamentação de Direito
1.– Face à prolação, em 11 de Setembro de 2019, de decisão de declaração de caducidade da marca nacional n.º 512845 (‘Alma Portuguesa’), notificada à Recorrente em 07 de Outubro de 2019, deve ser considerado procedente o recurso interposto perante o Tribunal da Propriedade Industrial?
A invocação que levou à definição da presente questão assenta em elementos fácticos que não constam da matéria de facto demonstrada sendo que não foi dado cumprimento ao disposto no art. 640.º do Código de Processo Civil relativamente a qualquer alteração da fundamentação fáctica em que se pretendesse sustentar a pretensão.
Por outro lado, importa ter presente que o n.º 1 do art. 627.º do Código de Processo Civil, ao estabelecer que as decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos, associa o objecto do recurso a um momento (o da prolação da decisão impugnada) e a um contexto técnico e lógico (o existente por ocasião dessa prolação). Tal significa que os recursos devem incidir sobre decisões e quadros fácticos cristalizados, sob pena de se estar a reponderar não o contexto da decisão mas qualquer outra realidade ou aparência instáveis e sempre distintas do quadro decisório. Seria, até, desleal para com o órgão decisor anterior que assim não fosse. As impugnações judiciais não curam do futuro das decisões judiciais mas do seu presente.
Na situação em apreço, a Recorrente tentou atacar a sentença recorrida, proferida em 12.09.2019, com base num facto do qual nem ela teve conhecimento antes de 07.10.2019.
Num tal quadro, torna-se manifesto não ter qualquer sentido técnico a argumentação que gerou a questão sob análise e a pretensão formulada. O Tribunal não podia atender a facto não alegado nos autos nem conhecido à data da elaboração da sentença.
É flagrantemente negativa a resposta à pergunta em apreço.
2.– O Tribunal «a quo» deveria ter considerado, na sua decisão, o público-alvo das diferentes marcas (ou dos produtos e serviços por elas protegidos) e o grau de distinção da marca prioritária para concluir pela pouca capacidade distintiva da marca anterior e pela impossibilidade de confusão, designadamente face ao uso do vocábulo «Pizza» e à inclusão de um elemento figurativo com o desenho de uma «pizza»?
A marca verbal «ALMA PORTUGUESA», previamente registada para assinalar, designadamente, «restaurantes; restaurantes de self-service; restaurantes para turistas; serviços de bar; (…) serviços de cafetaria e restaurantes; serviços de casas de chá; serviços de fast-food take-away; (...) restauração, café e bar; serviços de taverna; snack-bares» na classe 43 da Classificação de Nice, não partilha a classe da mesma classificação da marca nacional mista que pretende assinalar «piza; piza fresca; pizas; pizas congeladas; pizas conservadas; pizas não cozidas; pizas [preparadas]; pizas refrigeradas; pizzas; refeições preparadas de piza; refeições preparadas sob a forma de pizas» (classe 30).
Porém, partilha intervenções económicas, serviços e produtos. Em ambos os casos, os bens produzidos são alimentos (ainda que afunilados numa receita monolítica no que tange ao produto da Recorrente), os serviços correspondem à sua confecção e fornecimento. No que tange à intervenção económica, é manifesto que as actividades económicas se inserem, ambas, no sector alimentar.
Esta concorrência de objectos não surge afastada se percorrermos o caminho proposto no recurso. Não é pela abordagem do público alvo que se afasta a coincidência. Nos dois domínios, são consumidores aqueles que buscam alimentos cozinhados colocados no mercado à margem do processo de confecção individual ou auto-preparação. O facto de a Recorrente fornecer apenas o resultado de um só tipo de receita alimentar não determina que os seus clientes apenas consumam «pizza», nem a genérica menção a «restaurantes» ou as demais da classe 43 afastam a possibilidade de a receita italiana poder ser vista como produto a servir nesses espaços ou, ainda, nada inculca que o sucesso de um restaurante que usasse a denominação «alma portuguesa» não pudesse funcionar como elemento impulsionador das vendas de uma qualquer nova «pizza» ou linha de produtos desse jaez. Nada se extrai dos autos que permita concluir estarmos perante dois tipos de consumidores tão apartados e especializados que nunca os mesmos veriam qualquer afinidade entre a marca anterior e a registranda.
Não se aceita a tentativa incongruente de referir de forma relevante para as finalidades do recurso que a expressão anteriormente registada não tem capacidade distintiva quando vista na perspectiva da titular do registo anterior e já a possui se ponderada a partir do ângulo dos interesses da Recorrente. Afinal, existe ou não elemento distintivo e, se o mesmo inexiste, por que pleiteia a Recorrente pela sua concessão? Por que razão serve para a distinção pretendida pela Recorrente e não para a visada pela titular anterior?
Mais, sempre importa referir a inocuidade do argumento numa perspectiva estritamente técnica já que só relevaria, para o efeito de destruir a possibilidade de o conjunto de palavras anterior funcionar como marca, o facto de a mesma se revelar desprovida de qualquer sinal distintivo – cf. al. a) do n.º 1 do art. 209.º do Código da Propriedade Industrial na versão anterior à actualmente vigente, que é a aplicável nos presentes autos – o que, manifestamente, não ocorre nem foi alegado.
«Alma portuguesa» revela uma construção assente em duas palavras combinadas, logo uma estrutura complexa, referindo um sentido claro, perceptível, denunciador de um estado de espírito, hábitos, costumes arraigados, tradição, receituário longevo, identidade colectiva e, até, elementos de agregação de um povo. Estamos muito longe de uma referência de semântica simplificada, mono-vocabular, por demais genérica e não identificativa dos sentidos envolvidos.
De tal forma a menção se apresenta delimitadora de referentes específicos e economicamente relevantes que nem uma empresa com sede no estrangeiro ficou imune ao potencial relevo comercial do apelo àqueles factores de identidade nacional lusitana enquanto elementos de atracção do consumidor.
Existe, «in casu», absoluta sobreposição vocabular pelo que nem sequer é admissível debate sobre o distinto significado dos signos.
Sob um quadro tão unívoco e unificador de sentidos, nenhum grafismo poderia salvar a pretensão e afastar a identidade. Menos tal poderia ocorrer apontando os sinais, por um lado, comida (área da marca anterior) e, por outro, grafismos antigos, reveladores de tradição e capazes de atrair saudosismos, factores de identificação colectiva e mecanismos de memória já emergentes das palavras usadas. Na ilustração assumida, nada mais se disse do que os vocábulos e a inserção nas classes de Nice apontavam.
É insofismável a possibilidade de confusão.
Preenchem-se as fattispecies de verificação cumulativa enunciadas no n.º 1 do art. 245.º do Código da Propriedade Industrial.
A inserção em classes distintas não afasta a afinidade – cf. al b) do n.º 2 dos mesmos artigo e Código.
Estamos face ao uso de denominação de fantasia que fazia parte de marca alheia anteriormente registada, para os efeitos do disposto no n.º 3 do mesmo artigo.
Bem entenderam o INPI e a Instância anterior existir fundamento de recuso do registo de marca porquanto se preencheu, de forma flagrante, a previsão constante da al. a) do n.º 1 do art. 239.º do encadeado normativo sob referência.
É claramente negativa a resposta que se impõe dar à questão sob ponderação.
3.- Face ao referido nas alegações de recurso deverá ser ordenada a correcção de erro de escrita ou mero lapso, «no que se refere ao ponto 1 da matéria de facto dada como provada e elencada na secção “III – Fundamentação”, já que a marca prioritária corresponde à marca nacional registada com o n.º 512845 e não à marca aí referida»?
A pretensão em apreço, apesar de se reportar à matéria de facto fixada, não assentou na convicção da incorrecção do julgamento fáctico, para os efeitos do disposto na al. a) do n.º 1 do art. 640.º do Código de Processo Civil.
A confirmar o surgimento da questão à margem do regime emergente desse preceito, temos que também não foi dado cumprimento ao estatuído nas als. b) e c) do mesmo número.
Tratando-se pedido de rectificação de erros, como parece ser o caso, é aplicável o disposto no art. 614.º do mencionado Código, impondo-se o cumprimento do aí definido, nos prazos aí fixados. A operação de rectificação definida na norma constitui tarefa do órgão que tenha praticado o lapso, podendo a mesma ser assumida oficiosamente ou mediante requerimento das partes. Em caso de recurso, a rectificação apenas pode ter lugar antes dele subir.
Temos assim que a Recorrente, apesar de representada por Ex.mo profissional do foro, alegou com base em flagrante desfocagem técnica já que a questão da rectificação não devia ser dirigida a este Tribunal de Recurso. A pretensão não foi formulada na sede própria e descurou o tempo próprio para a prática do acto despoletador da intervenção aparentemente pretendida.
O manifesto desacerto do pretendido e a simplicidade da questão dispensam mais dilatadas considerações.
Responde-se negativamente ao perguntado.
