- I -
Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (turno de férias):O SECRETÁRIO REGIONAL DO AMBIENTE E RECURSOS NATURAIS DA REGIÃO AUTÓNOMA DA MADEIRA recorre do acórdão do T.C.A. que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por A... e anulou o seu despacho de 18.9.03, que adjudicou à B... o fornecimento de equipamento de recolha de lixo - contentores de matéria orgânica e viaturas (concurso público nº 3/SRA DRSB/2002).
Nas suas alegações, o recorrente formulou as seguintes conclusões:
“A razão pela qual existem limites de conteúdo e temporal na definição dos critérios e sub-critérios na processo de concurso, é para que sejam respeitados os princípios de transparência, igualdade, justiça e imparcialidade previstos nos artigos 8.º, n.º 1, 9º., 10.º, 11.º e 12.º do Decreto-Lei n.º 197/99.
O que se pretende provar é que com a criação do sistema de pontuações em fase de análise das propostas não houve qualquer violação desses princípios, pelo seguinte:
- i)O critério foi definido com o Programa de Concurso;
- ii)O júri procedeu à criação de sub-critérios tendo respeitado os limites legais;
- iii)A criação do sistema de pontuações / notações apenas foi efectuada para permitir o cálculo de cada critério de modo a se alcançar a classificação final;
iv) Ainda que, por mera hipótese, não seja esse o entendimento do douto tribunal, é possível verificar que não houve qualquer beneficiação de um concorrente em detrimento do outro;
- v)O critério determinante na adjudicação deste concurso foi na verdade o factor “Preço”;
- vi)A entidade recorrente apresentou uma proposta de € 940.000,00, enquanto que a empresa adjudicatária “Soma" apresentou uma proposta de € 635.152,00.
- vii)Ou seja, uma diferença de 32,4%;
- viii)Ainda que, como referido, não se tivesse utilizado o tal sistema de pontuação, o resultado final manter-se-ia inalterado, obtendo a melhor classificação a empresa adjudicada;
- ix)Não conseguindo a entidade recorrente retirar da anulação um proveito ou utilidade real;
- x)Daí que, mesmo que hipoteticamente se venha a entender que a criação do sistema de pontuações é um sub-critério o resultado prático e final seria o mesmo;
- xi)Isto é, na prática não houve violação de quaisquer princípios concursais, tendo os mesmos sido respeitados ao logo de todo o procedimento;
- xii)Não tendo havido, por isso, qualquer espécie de discriminação entre os concorrentes”.
Nas contra-alegações, a recorrida pugnou pela manutenção do julgado.
O Ministério Público elaborou bem fundamentado parecer em idêntico sentido.
O processo foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir.
- II –
O acórdão recorrido fixou os seguintes factos, com interesse para a decisão do recurso:
1 - Publicado no DR III série de 25/3/03 foi lançado concurso público nº3 /SRA- DRSB/ 2003 para fornecimento de equipamentos de recolha de lixo-contentores de matéria orgânica e viaturas.
2 - Consta do ponto 14 do anúncio e do 4.1. do programa de concurso e relativamente aos critérios de adjudicação que a adjudicação será feita à proposta economicamente mais vantajosa atendendo-se à avaliação dos seguintes factores, por ordem decrescente de importância:
- a)Tecnologia;
- b)Preço;
- c)Assistência Técnica.
3 - Dá-se aqui por rep. o Relatório Final elaborado pelo júri do concurso junto ao p.a . donde se extrai que o júri, já na fase de análise, e antes de proceder à mesma, criou um sistema de pontuações com as seguintes classes ou escalões:
- -Excelente Qualidade (excede em mais de 20% os requisitos especificados) – 100 pontos
- -Muito Boa Qualidade (excede em mais de 20% os requisitos especificados) 85/90/95 pontos
- -Boa qualidade (Satisfaz todos os requisitos especificados) - 70/75/80 pontos
- -Qualidade média (Satisfaz 90% dos requisitos especificados) – 55/60/65 pontos
- -Qualidade satisfatória (Satisfaz menos de 80% dos requisitos especificados) - 40/45/50 pontos
- -Fraca qualidade (Satisfaz menos de 60% dos requisitos especificados) - 25/30/35 pontos
- -Muito fraca qualidade (Satisfaz menos de 50% dos requisitos especificados) - 10/15/20 pontos
- -Qualidade inaceitável (Satisfaz menos de 40% dos requisitos especificados) - 0 pontos
4 - Por despacho de 18/9/03 foi adjudicada à B.... o fornecimento referido em 1 pelo preço de 635.152,00 euros.
- III –
O acórdão recorrido anulou, por violação de lei, o acto de adjudicação do concurso de fornecimento de equipamento de recolha de lixo - contentores de matéria orgânica e viaturas para a Região Autónoma da Madeira. Fundamento dessa anulação foi a circunstância de ter sido introduzida, a destempo (depois da abertura das propostas), uma grelha de avaliação com um sistema de pontuação que não constava do caderno de encargos nem do programa do concurso – violação dos princípios da transparência, da igualdade, justiça e imparcialidade e do preceituado no art. 8º, nº 1, do Dec-Lei nº 197/99, de 8.6.
Inconformado, o recorrente defende, apoiando-se em Jurisprudência deste S.T.A., que não houve criação de sub-critérios, mas mera actividade avaliativa, com vista a fundamentar a classificação, e ainda que, mesmo que assim não fosse, não houve beneficiação do vencedor visto que, face à grande diferença de preço (32,4%) o resultado do concurso seria sempre o mesmo, ganhando a empresa adjudicatária.
Vejamos:
Impõe-se, em primeiro lugar, uma actividade de interpretação do julgado sob revisão.
O júri do concurso realizou duas operações fundamentais: a primeira teve lugar na reunião de 31.3.03 e consistiu na atribuição das seguintes ponderações: 45% para o factor tecnologia, 35% para o preço e 20% para a assistência técnica. Dentro do factor preço, resolveu imputar 70% às viaturas de recolha de lixo e 30% aos contentores de matéria orgânica, sendo ainda que a viatura propriamente dita valia 60% (com 60% para as características técnicas e 40% para as construtivas e funcionais) e a superestrutura 40% (também com 60% para as características técnicas e 40% para as funcionais). Nos contentores de matéria orgânica, 55% foram reservados para as características funcionais e 45% para as construtivas.
A segunda intervenção teve lugar já em plena fase avaliativa, e traduziu-se na elaboração de um sistema de pontuação, tal como atrás se reproduziu no ponto 3 da matéria de facto.
Ora, não foi a primeira, mas a segunda resolução do júri que conduziu à anulação decretada pelo acórdão recorrido. Desde logo, porque o acórdão alude à criação de um “sistema de classificação” constante duma “grelha de avaliação”, mencionando igualmente o facto de a mesma provir do relatório final de avaliação. Acresce que o hipotético vício que resultaria da adopção da primeira intervenção do júri não fora denunciado pela recorrente na petição de recurso, integrando por isso questão de que o mesmo acórdão não podia conhecer, certo como é que a sentença tem de ater-se aos fundamentos concretos por que o recorrente pede a anulação contenciosa do acto, sendo por essa via delimitados os poderes de cognição do juiz (art. 660º, nº 2, do C.P.C. e, entre muitos, os Acs. deste S.T.A. de 29.3.79, proc.º nº 11.830, 27.3.03, proc.º nº 297/02, e 1.7.03, proc.º nº 44.583).
Note-se, aliás, que a primeira deliberação, embora traduzindo claramente a criação de sub-critérios ou sub factores de avaliação, foi apesar disso tomada antes de o conteúdo das propostas ser conhecido, e aparentemente dentro do limite temporal fixado art. 94º do Dec-Lei nº 197/99, de 8.6, pelo que lhe são de todo inaplicáveis as críticas do acórdão em matéria de quebra dos princípios da transparência, igualdade e imparcialidade, em vista de ter sido posterior à abertura das propostas.
Assente que o motivo concreto da anulação foi a introdução da grelha de pontuações, vejamos agora se isso foi feito na legalidade ou, como o acórdão recorrido julgou, com violação das normas e princípios por que este tipo de concurso se deve reger.
Recorde-se que essa grelha consistiu no seguinte escalonamento de pontuações:
- -Excelente Qualidade (excede em mais de 20% os requisitos especificados) – 100 pontos
- -Muito Boa Qualidade (excede em mais de 20% os requisitos especificados) 85/90/95 pontos
- -Boa qualidade (Satisfaz todos os requisitos especificados) - 70/75/80 pontos
- -Qualidade média (Satisfaz 90% dos requisitos especificados) – 55/60/65 pontos
- -Qualidade satisfatória (Satisfaz menos de 80% dos requisitos especificados) - 40/45/50 pontos
- -Fraca qualidade (Satisfaz menos de 60% dos requisitos especificados) - 25/30/35 pontos
- -Muito fraca qualidade (Satisfaz menos de 50% dos requisitos especificados) - 10/15/20 pontos
- -Qualidade inaceitável (Satisfaz menos de 40% dos requisitos especificados) - 0 pontos
Ora, à semelhança do que vem sendo decidido noutros arestos, isto não envolve a criação de sub-critérios, constituindo antes puro exercício da actividade avaliativa e inerente fundamentação.
No acórdão deste S.T.A de 4.2.04, proc.º nº 1495/03, escreveu-se o seguinte:
“Tem sido entendido que existirá criação de sub-critérios sempre que o júri decomponha ou subdivida os factores ou critérios de avaliação fixados no Programa de Concurso em unidades de avaliação autónomas dotadas de uma valorização prefixa, separada e estanque – cf., entre outros, os Acs. de 15.1.02, proc.º nº 48.473, 2.4.03, proc.º nº 113/03 e 18.6.03, proc.º nº 862/03. Mas já neste último aresto este Supremo Tribunal alertava para o facto de o tema poder prestar-se a algumas confusões, tendo decidido que não podia ser considerada criação de sub-critérios "a notação das propostas, dentro de um determinado critério, entre Bom e Normal…", tendo acrescentado o seguinte: "(Essa notação) traduz, isso sim, uma actividade avaliativa próprio sensu, que se limita a graduar o mérito das propostas através dum puro juízo classificativo, sem envolver a eleição de aspectos da proposta susceptíveis de receber especial pontuação, e que por esse motivo devessem ser antecipadamente conhecidos dos concorrentes, de forma a permitir-lhes afeiçoar as propostas em conformidade e competir nesses aspectos parcelares". No fundo, haverá que ver se o júri se limitou a avaliar as propostas, comparando-as naquilo que são, na sua óptica técnica, os seus méritos e as suas fragilidades, ou se acabou por se imiscuir naquilo que é já a matriz regulamentar do concurso, definindo e criando novas categorias autónomas com aptidão para receber uma dada pontuação ou valorização.”
E no Ac. de 18.6.03, proc.º nº 862/03, fora decidido que:
“Não é criação de subcritérios, mas actividade avaliativa proprio sensu, o estabelecimento, pelo júri, das classificações de Bom e Normal dentro de determinado factor de avaliação”.
Em consonância com estes arestos, no Ac. de 20.4.04, proc.º nº 227/04 doutrinava-se:
“Quer dizer, a “ponderação” de que se cuida é coisa completamente diferente da criação de subcritérios ou subfactores não integrantes do programa de concurso, ou mesmo, do desenvolvimento desses, por maior minúcia. Não se trata de, no interior de critérios, ou subcritérios, serem estabelecidos outros, não se trata, nomeadamente, de no interior de critérios ou subcritérios e das ponderações a eles adjudicadas no programa de concurso se criarem sub-subcritérios, micro-factores, com atribuição autónoma de valores, ponderações ou coeficientes não previstos nem atempadamente publicitados (para o estabelecimento dos quais se aplica a jurisprudência abundantemente mencionada no citado aresto. Trata-se, simplesmente, sem nada de novo se realizar, de explicar em que termos é que se avaliou. Se se considerar que a proposta num subcritério é insuficiente dar-se-á 1 se se considerar que é boa dar-se-á 4. E bem se compreende que assim se faça. Não se pode considerar boa a proposta e conferir 2, e, a seguir, considerar boa outra proposta e conferir 3 ou 4. Trata-se, portanto, da utilização e, simultaneamente, da explicitação de um modo uniforme de apreciação. Não há, pois, aqui, nada de novo, nenhuma violação da estabilidade, da transparência, da imparcialidade, nem do princípio reportado na alegação de recurso. Não há, em resumo, qualquer alteração das “regras do jogo”, qualquer alteração do critério de adjudicação, ou seja, do critério objectivo previamente publicitado e no qual se tem de basear a determinação da proposta economicamente mais vantajosa.”.
Também tirado em data recente, o Ac. de 23.6.04, proc.º nº 588/04, reiterou o mesmo entendimento e fez uso de idêntico critério de “separação das águas”, ao julgar que:
“A introdução pela Comissão de análise das propostas no momento em que apreciou as propostas apresentadas pelos concorrentes, de uma "escala de valores" a que se fez corresponder uma determinada pontuação de 1 a 5 - Omisso ou muito insuficiente (1 ponto); Incompleto não satisfazendo os aspectos essenciais (2 pontos); Satisfazendo os aspectos essenciais, mas com lacunas (3 pontos); Bom (4 pontos); e Muito bom (5 pontos) - através da qual se visou garantir uma maior transparência e clareza no processo de comparação e classificação no que respeita à avaliação das propostas apresentadas a concurso, não traduz a criação de novos factores ou subfactores nem mexe com os previamente estabelecidos nem com as regras do concurso”.
Ora, é flagrante a semelhança entre estas hipóteses e a que ocorreu no concurso sub judice. A grelha não envolve nenhum desdobramento ou decomposição dos critérios ou factores de avaliação, nem elege aspectos ou elementos concretos das propostas que devam receber especial pontuação (melhor ou pior), propiciando com isso que nessa actividade o júri se afeiçoe ao conteúdo, já conhecido, das propostas.
É, isso sim, parte integrante de uma actividade desprovida de conteúdo normativo, pela qual se comparam e avaliam as propostas e deixa justificado o resultado final dessa comparação. Se aos júris e comissões dos concursos não fosse dado fazer isto, dificilmente poderiam cumprir satisfatoriamente a sua missão, surgindo o resultado dela como o produto arbitrário de uma comparação e avaliação ocultas, a favorecer o arbítrio. E muito provavelmente os actos praticados com base em relatórios com um tal perfil seriam sistematicamente anulados pelo Tribunal por insuficiência de fundamentação da escolha do adjudicatário.
Ao dar à qualidade das propostas as notações de excelente, muito bom, bom, médio, satisfatório, fraco, muito fraco e inaceitável, definindo a gama de pontos que caberia a cada um destes patamares, o júri mais não fez do aquilo que lhe era pedido, sem violar ou gerar o risco de saírem violados os princípios da igualdade e transparência.
Não pode, assim, manter-se a anulação decretada com este fundamento.
Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e determinando a baixa dos autos ao tribunal recorrido, com vista ao conhecimento dos demais fundamentos do recurso.
Custas pela recorrida.
Taxa de justiça: 400,00 €
Procuradoria: 200,00 €
Lisboa, 28 de Julho de 2004 - Simões de Oliveira – Relator – Maria Angelina Domingues – Freitas Carvalho
