04536/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

1) De acordo com o artigo 100º nºs 1 e 3 do CPTA, são equiparados a actos administrativos os actos dirigidos à contratação de prestação de serviços e de fornecimentos de bens praticados por sujeitos privados, no âmbito de procedimento pré – contratual de direito público. 2) É da competência dos tribunais administrativos a impugnação de actos pré – contratuais praticados por Hospitais EPE por, embora sujeitos a gestão de direito privado, se encontrarem subordinados à disciplina concorrencial de direito público

Acordam os Juizes do 2º Juízo, 1ª Secção, do Tribunal Central Administrativo Sul: 1. C... , Lda. e S... , Lda. vieram recorrer da sentença lavrada a fls. 451 e seguintes dos autos no TAF de Leiria, que se julgou incompetente em razão da matéria para conhecer da Providência Cautelar de intimação e suspensão de eficácia que ali intentaram contra o Hospital de Santo André, EPE, de Leiria. Em sede de alegações, formularam as conclusões seguintes: 1 - O presente recurso incide sobre a douta decisão de incompetência dos tribunais administrativos em razão da matéria em duas questões ou momentos: uma primeira quanto ao regime de contratação dos hospitais EPE; uma segunda quanto à competência dos tribunais administrativos em litígios que tenham por objecto a promoção da prevenção, da cessação ou da perseguição judicial de infracções cometidas por entidades públicas contra valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública. 2 - A disposição legal do art.13º do DL 233/2005 não implica que a aquisição dos bens e serviços em causa nestes autos se reja pelo direito privado português. 3 - O legislador nacional, ao estabelecer o regime jurídico dos hospitais EPE, quis obstar ao cumprimento das directivas comunitárias que são obrigatoriamente aplicáveis, mas não o pode fazer em virtude da existência de directivas comunitárias que regulam a contratação pública nos estados membros. 4 - A norma do art. 13º do DL 233/2005 , ao estatuir que a contratação de bens e serviços se rege pelas normas de direito privado, sem prejuízo da aplicação do regime comunitário relativo à contratação pública, significa que determinada contratação de bens e serviços seja abrangida pelo direito comunitário relativo à contratação pública, é este o regime aplicável, aplicando-se as normas de direito público impostas pela legislação comunitária. 5 - Como se deu conta na p.i., o Requerido violou legislação comunitária relativa à contratação pública e legislação nacional referente a contratação pública (que, por via da legislação comunitária e por força do disposto no art. 13º , nº l, in fine do DL 233/2005 , é aplicável). 6 - Assim, não obstante o disposto na primeira parte do n.º1do art. 13º do DL 233/2005 , a tutela da legalidade de actos praticados por uma pessoa colectiva de direito público, que implicam o cumprimento de disposições de carácter administrativo ou implicam um procedimento de contratação de direito público, compete aos tribunais administrativos e fiscais. 7 - Conforme foi alegado na p.i., o procedimento utilizado pelo Hospital Requerido viola frontalmente a legislação comunitária vigente (Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 30/04/2004, L 134/114,ss, disponível em http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUri5erv.do?uri=OJ:L:2004:134:0 114:0240:PT:PDF , adiante designada Directiva) . 8 - Essa Directiva (que altera, não revogando, a Directiva 92/50/CEE do Conselho - que por sua vez já fora alterada pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, ambas já transpostas) é directamente aplicável, sendo que, de todo o modo, as demais Directivas ditas no número anterior, implicam a obrigatoriedade de aplicação do regime (maxime quanto ao tipo de contratação - do ajuste directo ao concurso público) e formalismo processual previstos e consignados no DL 197/99 . 9 - O contrato que o Concurso Público sobredito visa efectuar é, na nomenclatura da Directiva (art. 1º, nº 2, al. d) um contrato público de serviços. 10 - A Directiva aplica-se ao HSA, enquanto organismo de direito público que é, de acordo com o art.1º, n.º9 da Directiva e estatui que os contratos que tenham por objecto os serviços referidos no Anexo II A (entre os quais constam os serviços de transporte terrestre, excluídos apenas os transportes ferroviários) se regem pelos artigos 23º a 55º da Directiva - vg. art. 20º. 11 - Quanto aos procedimentos, o art. 28º da Directiva estatui que para celebrarem os contratos públicos, as entidades adjudicantes aplicam os processos nacionais. E os procedimentos nacionais são os consignados no DL 197/99 , pelo qual foi transposta a Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, a tanto não obstando o disposto no art. 2º , al. b) do DL 197/99 , que decorre de erro na transposição da directiva para o direito interno. 12 - As disposições procedimentais aplicáveis por força de directiva comunitária são obrigatórias e impreteríveis. 13 - Alegaram os Requerentes na p. i. que: o exercício da actividade de transporte de doentes está sujeito a autorização do Ministro da Saúde, consubstanciada em alvará ( art. 2 e e ss do DL 38/92 e art. 1º , nº 1.1. da Portaria 1147/2001 - Regulamento de Transporte de Doentes, adiante designado RTD); e que os veículos utilizados no transporte de doentes devem ser previamente licenciados para o efeito ( art. 6º do DL 38/92 e art. 10º, nºs 10.1e 10.2 do RTD) 14- Mais alegaram que o serviço de transporte de doentes do hospital requerido está a ser efectuado por prestadores que não cumprem os requisitos legais e indispensáveis para o exercício da actividade e em veículos que não podem legalmente transportar doente (por não estarem licenciados). 15 - Independentemente das sanções pelo exercício ilegal da actividade de transporte de doentes (sejam as contra-ordenações em que incorrem os seus autores, sejam as sanções de apreensão dos veículos), está aqui em causa a prática de actos por uma entidade pública, que põe em risco a saúde pública e valores constitucionalmente protegidos como o direito à integridade física, a prestação de cuidados de saúde e, em última instância, à vida. 16 - Valores esses constitucionalmente protegidos que estiveram na génese da imposição, pelo legislador, de requisitos (quanto aos prestadores e quanto aos seus veículos/ambulâncias) impreteríveis e sem os quais não pode ser levado a cabo o transporte de doentes ( DL 38/92 e Portaria 1147/2001 ). 17 - A questão atinente à al.1) do n.º l do art. 4º da Lei 13/2002 e que os Requerentes trouxeram aos autos, não se circunscreve à contratação dos serviços e muito menos ao concurso realizado pelo hospital requerido (pois dois dos prestadores nem sequer intervieram nessa contratação), mas sim à defesa dos valores e bens constitucionais sobreditos. 18 - E essa questão tem, também, os Requerentes legitimidade para a sustentar, nos termos do nº 2 do art. 9º do CPTA e independentemente de terem intervindo no procedimento de contratação. 19 - Têm os tribunais administrativos competência em razão da matéria para se pronunciarem quanto às questões ditas nas conclusões supra, maxime decidindo quanto ao pedido a) da petição inicial. 20 - A douta decisão sub judice viola o disposto no art. 4º , nº 1, als. b), e), f) e 1) da Lei 13/2002 . Contra alegaram o Hospital de Santo André (HSA) e a contra interessada Delegação de Pereira da Cruz Vermelha Portuguesa, que defenderam a confirmação do julgado. O Exmo Procurador Geral Adjunto neste Tribunal pronuncia-se pelo provimento do recurso, em parecer que o Hospital recorrido procurou refutar. 2. Os Factos. Ao abrigo do preceituado no artigo 713º nº 6 do CPC , remete-se para a matéria de facto assente na sentença recorrida (fls. 453 dos autos), que não foi impugnada nem merece ser alterada. O Direito. C..., Lda. e S..., Lda. requereram no TAF de Leiria a intimação do Hospital de Santo André, EPE a abster-se de fazer transportar os seus doentes através da Delegação da Cruz Vermelha Portuguesa (CVP) em Pereira, da Associação de Serviço e Socorro Voluntários de S. Jorge e da empresa Ambulâncias Leiriense, Lda., ou ainda de entidades que não demonstrem estarem inscritas na Entidade Reguladora da Saúde (ERS), habilitadas ao exercício dessa actividade e detentoras da respectiva licença; e ainda a suspensão da eficácia do acto de adjudicação desse serviço de transporte de doentes por deliberação de 29/5/2008 do respectivo Conselho de Administração. Por sentença de 15/9/2008, o Senhor Juiz a quo julgou-se materialmente incompetente para conhecer dos pedidos, por o mesmo conhecimento caber aos tribunais judiciais. Inconformadas, as requerentes vieram recorrer dessa sentença, solicitando a sua revogação. Quid juris? Segundo com a sentença recorrida, estando em causa a aquisição de bens e serviços por parte dos hospitais EPE, os actos praticados nesse âmbito são de natureza privada e não pública (administrativa), pelo que não compete aos tribunais administrativos dirimir tais conflitos. Vejamos. De acordo com o artigo 13º nº 1 do DL nº 233/2005 , de 29/12 (também citado na sentença), a aquisição de bens e serviços e a concretização de empreitadas pelos hospitais EPE regem-se pelas normas de direito privado, sem prejuízo da aplicação do regime do direito comunitário relativo à contratação pública. Como se frisa no preâmbulo deste diploma legal, o DL nº 93/2005 , de 7/6, determinou a transformação em entidades públicas empresariais de 31 unidades de saúde, que continuam a prestar um serviço público de cuidados de saúde, embora com instrumentos de gestão mais adequados. Seguirão, pois, o modelo previsto no DL nº 558/99 , de 17/12, transformando-se em EPE, os 31 hospitais abrangidos pelo DL nº 93/2005 , até então integrados no sector público administrativo. De acordo com o artigo 100º nºs 1 e 3 do CPTA, são equiparados a actos administrativos os actos dirigidos à celebração de contratos de prestação de serviços e de fornecimento de bens que sejam praticados por sujeitos privados, no âmbito de um procedimento pré - contratual de direito público. No caso sub judicio , está em causa o conhecimento dos pedidos cautelares de intimação do Hospital requerido e a suspensão de eficácia do acto de adjudicação proferido pelo seu Conselho de Administração, que impeçam o fornecimento de transportes de doentes pelas contra interessadas. Tendo em atenção a natureza pública dos interesses em jogo, e a legislação comunitária aplicável (Directiva nº 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31/3/2004), mostram-se efectivamente tais matérias sujeitas ao conhecimento dos tribunais da jurisdição administrativa. Como se decidiu no recente Ac. deste TCAS de 12/2/2009 (Rec.Jur. nº 3721/08), em jurisprudência que aqui se reafirma, seja qual for o caminho, qualquer deles de razoável complexidade, de conjugação normativa, no seu termo encontramos a clareza do legislador no art. 4º nº 1, alínea e), do ETAF; segundo o qual o contencioso neste domínio contratual mostra-se sujeito à jurisdição administrativa, sendo que “a norma do nº 3 do art. 100º do CPTA, interpretada em conjugação com a do art. 4º nº 1, alínea e), do novo ETAF – que remete para a jurisdição administrativa todas as questões relativas à validade dos actos pré – contratuais inseridos num procedimento de direito público – reforça o entendimento de que se mantém a competência contenciosa dos tribunais administrativos em relação a actos pré – contratuais praticados por pessoas colectivas privadas, quando tais entidades se encontrem subordinadas à disciplina concorrencial de direito público”. A essa conclusão não obsta a detecção de eventuais contra ordenações praticadas pelas entidades transportadoras, por falta de licenciamento, matéria essa não contraditória com os presentes pedidos cautelares. Mostrando-se, assim, procedentes todas as conclusões das alegações das recorrentes, terá o recurso que obter provimento. 4. Pelo exposto, acordam no 2º Juízo, 1ª Secção, do TCA Sul em conceder provimento ao recurso interposto por C... , Lda. e S... , Lda., revogando a sentença recorrida e julgando o TAF de Leiria materialmente competente para conhecer dos pedidos aí formulados nos presentes autos. Custas em ambas as instâncias a cargo do Hospital recorrido, face à isenção subjectiva de que goza a contra interessada. Lisboa, 5 de Março de 2 009