Quem foi o relator do acórdão 421/09.3IDAVR.P2?

O relator foi Luís Coimbra, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 421/09.3IDAVR.P2?

O acórdão foi proferido em 11 de abril de 2018.

421/09.3IDAVR.P2

Sumário

I - Enviada carta registada com A/R ao arguido residente no estrangeiro para notificação nos termos do artº 105º 4 b) RGIT e tendo a mesma sido devolvida por não reclamada, não ocorre a notificação. II - Verificando em recurso da sentença e falta de cumprimento de tal notificação (condição objectiva de punibilidade) a consequência é a absolvição do arguido.

Texto

Proc. nº 421/09.3IDAVR.P2 I. RELATÓRIO 1. No âmbito do Processo Comum (Singular) nº 421/09.3IDAVR (do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juízo Local Criminal de Santa Maria da Feira – Juiz 1), em que são arguidos ‘B… Unipessoal, Lda.”, C… e D…, após a realização da audiência de discussão e julgamento que decorreu sem a presença dos arguidos, no dia 11.03.2016 foi proferida sentença - constante de fls. 663 a 677, e depositada nessa mesma data (cfr. fls. 679) - onde se decidiu nos seguintes termos (transcrição parcial): “Face ao exposto: 1. Julgo procedente, por provada, a acusação deduzida pelo Ministério Público contra os arguidos, C… e D…, pelo que se condenam os mesmos pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de Abuso de Confiança Fiscal, previsto e punido pelos artigos 105º, nº 1 e nº 2 todos do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho na pena de multa de 200 (duzentos) dias, à taxa diária de €40,00 (quarenta euros), o que perfaz o montante global de €8.000,00€ (oito mil euros) relativamente ao arguido C…; e quanto ao arguido D…, na pena de prisão de 8 (oito) meses que se substitui por 240 dias de multa à taxa diária de 25,00€ no total de 6000,00€ (seis mil euros); 2. Quanto à sociedade arguida, declaro extinta a sua responsabilidade criminal, nos termos do artigo 127º do C.P. (…)” 2. Depois ter sido pessoalmente notificado da sentença, o arguido D…, inconformado, interpôs recurso (constante de fls. 680 a 716, por remissão do requerimento de 1025), finalizando a respectiva motivação com as seguintes conclusões (transcrição): “a) O digníssimo Tribunal a quo deu como provado, no ponto 13 da matéria da como provada, que «o arguido D… foi notificado, para em 30 (trinta) dias, solver integralmente a quantia em débito e respectivos acréscimos legais, não o tendo feito durante o período assim conferido, nem até à presente data». b) O digníssimo Tribunal a quo não poderia ter dado como provado, como deu e se transcreveu no artigo anterior, que o arguido foi notificado para os termos e alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT porquanto resulta à saciedade dos autos que tal não aconteceu. c) Conforme resulta dos autos a fls. 608 e 609 a Meritíssima Juiz o quo ordenou, na audiência de julgamento de 01 de Outubro de 2015, que o recorrente fosse notificado para os termos e para os efeitos da alínea b) do n.º 4 do art.s 105º do RGIT. d) O arguido prestou Termo de Identidade e Residência como consta a fls. 549 dos autos. e) Não obstante, a notificação para os termos e para os efeitos do art.º 105º n.º 4 b) do RGIT foi enviada para a morada do TIR mas por carta registada com aviso de recepção QUE FOI DEVOLVIDA conforme resulta de fls. 470 e 471 dos autos. f) A «notificação» a que se refere a alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT não é o acto mecânico da secretaria de expedição da carta com a notificação para aqueles efeitos. g) Como resulta dos autos, como se disse na alínea e), porque a carta de notificação para os efeitos da alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT foi devolvida, o recorrente nunca chegou a tomar conhecimento de que dispunha do prazo de 30 dias para regularizar a situação tributária que, alegadamente, era de sua obrigação cumprir ou fazer cumprir. h) A condição de punibilidade não é a notificação que deve ser feita para pagamento, enquanto acto mecânico de expedição de carta da secretaria, mas sim a atitude que o contribuinte toma perante esse procedimento (de notificação) que a alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT, cfr. douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 07 de Janeiro de 2015, Processo 735/09.2TAOAZ.P1, relatado por Eduarda Lobo, consultável in www.dgsi.pt ou douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23 de Novembro de 2011, processo 15138/09.0IDPRT.P1, relatado por Élia São Pedro, citados nas nossas alegações. l) Ao recorrente nem sequer foi dada a hipótese de ter uma atitude perante a notificação para termos e efeitos da alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT, por uma simples razão: O RECORRENTE NUNCA RECEBEU A NOTIFICAÇÃO PARA AQUELES EFEITOS, como resulta dos autos. j) Assim, (1) o Digníssimo Tribunal a quo não podia ter dado como provado, como deu no ponto 13 da matéria de facto dada como provada, que o recorrente foi notificado para em 30 dias solver integralmente a quantia em débito e respectivos acréscimos legais como quanto ao recorrente e, além disso, ao contrário do que decidiu (2) não se encontra preenchida a condição de punibilidade constante da alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT. k) Nestes termos, o facto 13 da matéria de facto dada como provada deve ser dado como não provado e ter-se por não preenchida a condição de punibilidade constante da alínea b) do n.º 4 do RGIT e, consequentemente, ser o recorrente absolvido com as demais consequência legais. *** I) Atente-se aos pontos 4, 6 e 11 da matéria de facto dada como provada. m) (1) o «desígnio», (2) «o plano previamente erigido», (3) a actuação «em comum de esforços e intentos» descritos na matéria de facto dada como provada, referida na alínea anterior, conduzem-se a elementos volitivos porquanto traduzem uma ocorrência da vida psicológica, de vivência interior dos arguidos que, apesar de não ser susceptíveis de prova directa, não deixam de exigir fundamentação bastante para que se dêem como provados. n) Nos termos do artigo 125º do Código de Processo Penal, são admissíveis em processo penal as provas que não sejam proibidas por Lei. o) A verdade é que, o Julgador, estribado nas regras da experiencia comum, pode retirar de factos conhecidos conclusões que o permitam dar como provados outros factos. p) Contudo, para que tal seja possível, é necessário que o Julgador, através de um raciocínio lógico, justifique a sua convicção observando causas directas e perceptíveis, sem saltos lógicos, que conduzam à prova de um facto real e sem que haja colisão com o Princípio do in dúbio pro reo, cfr., douto acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28 de Outubro de 2009, Processo 31/01.3IDCBR.C1, relatado por Jorge Jacob, consultável in www.dgsi.pt, citado nas nossas alegações. q) A matéria dada como provada nos pontos 4, 6 e 11 contem referências a elementos volitivos do arguido que, como já se disse, não são susceptíveis de poderem ser provadas directamente. r) O Digníssimo Tribunal a quo não poderia ter dado como provada a aludida matéria sem demonstrar, fundamentando logicamente, o caminho cognitivo efectuado para que a tenha tido como prova. s) Da motivação da matéria de facto, não consta qualquer referência ou fundamentação que permita concluir pela existência de um desígnio, de um plano previamente erigido ou uma actuação em comum de esforços e intentos. t) Por esse motivo, questionamos, qual o caminho cognitivo, qual os critérios fundamentantes do Digníssimo Tribunal a quo para dar como provados os elementos volitivos do arguido, v.g. o «plano erigido», mas qual plano? u) Nestes termos, por não ter estribado as razões e motivações que levaram a dar como provados os elementos volitivos dados como provados nos pontos 4, 6 e 11 do acervo fáctico dado como provado, a sentença é nula por falta de fundamentação nos termos das disposições conjugados do n.º 2 do artigo 374º e da alínea a) do n.º 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal. v) O objecto do processo é fixado na acusação já que é esta que fixa os limites da actividade cognitiva e decisória do Digníssimo Tribunal ou, assim se queira, o thema probandum e o thema decidendum. w) A douta acusação dos autos fixa o objecto temporal do processo, para apuramento de alegado ilícito criminal fiscal - não entrega do IVA no valor total de €8.097,23 (oito mil noventa e sete euros e vinte e três cêntimos) no último trimestre de 2008, ou seja, nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2008, cfr. n.º 4 e 5 da sempre douta acusação. x) Ora, o Digníssimo Tribunal a quo deu como provado, no que por ora nos merece relevância, que: "2. A data dos factos a descrever subsequentemente, a arguida era gerida, de facto por C… e D…, também aqui arguidos, os quis exerciam efectivamente as competências inerentes a esse cargo, definido e sendo responsáveis por toda a estratégia empresarial, comercial, contabilística e fiscal de primeira, em nome e no interesse de que agiam." y) Contudo, da prova produzida em audiência de julgamento, ao que nos parece, não foi possível apurar a gerência de facto do arguido da sociedade arguida no período balizado na douta acusação. z) Veja-se o depoimento da testemunha E… inspector tributário, gravado em suporte informático, prestado na sessão de 21 de Janeiro de 2016, que teve início às 15 horas e 43 minutos e 21 segundos e terminou às 15 horas 47 minutos e 46 segundos, em especial, as passagens do dito depoimento de 00:23 a 00:51 e de 03:35 a 4:05 transcritas nas nossas alegações. aa) Das passagens referidas na conclusão anterior facilmente se depreende que a testemunha E… não conhece o arguido, nem sabe quem exercia a gerência de facto da sociedade arguida no último trimestre de 2008. bb) Ouça-se agora o depoimento da testemunha F…, gravado em suporte informático, prestado na sessão de 21 de Janeiro de 2016, que teve início às 15 horas e 48 minutos e 26 segundos e terminou às 15 horas 59 minutos e 28 segundo, em especial as passagens do dito depoimento de 00:40 a 01:16 e de 02:18 a 03:55 transcritas nas nossas alegações. cc) O depoimento da testemunha F… é incongruente e anacrónico. dd) A testemunha começa por declarar, a pergunta da Meritíssima Juiz a quo, que não sabe quando deixou de ter uma relação laboral com a sociedade arguida. ee) Em seguida, após pergunta do Digníssimo Procurador, declara que trabalha na Cortiça há doze anos o que, feitas as contas, nas palavras daquela testemunha, e uma vez que prestou depoimento em Janeiro de 2016, no ano de 2004 já estaria a trabalhar na cortiça, ou seja, em 2008 já não trabalharia para a sociedade arguida. ff) Por fim, F… declara ainda que é «possível» que trabalhasse para a sociedade arguida no período de 2008/2009. gg) Aqui chegados, resulta clara a incongruência e anacronismo temporal do depoimento da testemunha D… que não declarou sem reservas ao Digníssimo Tribunal a quo que estivesse ao serviço da sociedade arguida no último trimestre de 2008. hh) Declarar que "é possível" encerra um juízo de probabilidade e não de certeza. ii) Além disso, aquela declaração de probabilidade nem sequer se referia ao último trimestre de 2008 mas sim, como resulta da questão do Digníssimo Procurador, ao período de 2008/2009. jj) Declarar que é possível ter trabalhado no período de 2008/2009 além de, como se disse, não encerrar qualquer juízo de certeza, é geral e abstracto. kk) Trabalhou só no início de 2008? Trabalhou só no final de 2009? Não sabemos. lI) Aquilo que se sabe é que (1) o objecto do processo descrito na acusação se baliza no último trimestre de 2008, ou seja, reitera-se, Outubro, Novembro e Dezembro de 2008 e que (2) a testemunha F… não foi capaz de declarar ao Tribunal com certeza que trabalhava na sociedade arguida naquele período. mm) Consequentemente, não se conseguindo apurar se aquela testemunha trabalhava ou não na sociedade arguida no último trimestre de 2008, parece-nos, com o devido respeito, que não se pode ter em consideração o seu depoimento para apuramento da gerência de facto da sociedade durante o aludido período. nn) Finalmente, atente-se ao depoimento da testemunha G… gravado em suporte informático, prestado na sessão de 17 de Fevereiro de 2016, teve início às 14 horas e 52 minutos e 36 segundos e terminou às 15 horas 20 minutos e 53 segundos, em especial, as seguintes passagens de 03:37 a 04:26 e 25:49 a 26:03, transcritas nas nossas alegações; oo) Tal qual o depoimento das testemunhas anteriormente analisados também o depoimento da testemunha G… não é assertivo no que concerne ao período temporal em que exerceu funções na sociedade arguida. pp) Aquela testemunha coloca incertezas no que concerne à data em que cessou funções enquanto responsável pela contabilidade da sociedade arguida ficando por saber se no último trimestre de 2008 exercia funções na referida sociedade. qq) E a verdade é que, não ficou cabalmente demonstrado se a testemunha G… exercia ou não funções de responsável pela contabilidade da sociedade arguida em Outubro, Novembro e Dezembro de 2008. rr) Isto tudo para dizer que, da prova testemunhal produzida, verifica-se que nenhuma das testemunhas foi capaz de se colocar ao serviço da sociedade arguida no período temporal balizado na acusação. ss) Nessa medida, não se podem ter em consideração os depoimentos das testemunhas E…, F… e G… para apuramento da gerência de facto da sociedade arguida já que a primeira testemunha nem sequer conhece os arguidos pessoas singulares e as outras, reitere-se, não conseguir demonstrar, sem qualquer dúvida, que no último trimestre de 2008 estavam ao serviço da sociedade arguida. tt) Nestes termos, o ponto 2. da matéria de facto dado como provada deve ser dado como não provado e, em consequência dessa alteração, ser o arguido absolvido com as demais consequências legais. uu) Ainda que o recorrente fosse gerente de facto da sociedade arguida no período referido na douta acusação, o que não concede e se coloca por mera hipótese de raciocínio, para sua responsabilização por um crime de abuso de confiança, como vem condenado, não basta que se prove de que estava a par de toda a situação financeira, fiscal e de todas as decisões do normal funcionamento da empresa. vv) É necessário que se prove que o recorrente tenha participado na decisão de não entrega da prestação em causa nos autos, cfr., mutatis mutandis, douto acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 17 de Junho de 2013, Processo 267/10.6IDBRG.G2, relatado por Teresa Baltazar, consultável in www.dgsi.pt, citado nas nossas alegações. ww) E quanto à vida contabilística e fiscal da sociedade arguida parece-nos resultar da prova produzida que é que a única responsável pelo tratamento estava acometido tão só a H…. xx) Tal resulta inequivocamente das declarações da testemunha G…, gravado em suporte informático, prestado na sessão de 17 de Fevereiro de 2016, teve inicio às 14 horas e 52 minutos e 36 segundos e terminou às 15 horas 20 minutos e 53 segundos, em especial, nas passagens de 04:34 a 04:55 e de 05:06 a 07:00, transcritas nas nossas alegações. yy) Do depoimento daquela testemunha resulta que a quem estava acometida a parte contabilística e fiscal da sociedade era à H… e, ao que nos parece, não foi produzida qualquer prova nos autos no sentido de que o recorrente participava nas decisões contabilistas e de entrega ou não entrega do IVA ao estado. zz) Como resulta do douto acórdão citado no artigo 62º das alegações e referido na conclusão W) não basta que se saiba do estado contabilístico e/ou fiscal da sociedade. aaa) É necessário que se participe na decisão de não entrega do IVA ao Estado e que, reiteramos, não está provado nos autos. bbb) Nestes termos, o Digníssimo Tribunal não podia ter dado como provado no ponto 2 dos factos dados como provados que o recorrente era responsável pela estratégia contabilística e fiscal da sociedade arguida. ccc) Pelo que, o ponto 2 da matéria de facto dada como provada deve ser alterado não se dando como provado que o recorrente fosse responsável pela estratégia contabilística e fiscal da sociedade arguida e, consequentemente, como não geria essa parte da sociedade, e a final absolvendo-o por inexistir sua responsabilidade em qualquer na decisão de não entrega de IVA ao Estado. ddd) O artigo 40º do Código Penal condensa um modelo de prevenção: o preceito impõe que, na determinação da pena, seja tido em conta, simultaneamente, a necessidade de protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. eee) Assim, o modelo de prevenção inscrito no artigo 40º do Código Penal impõe que, os vários critérios previstos nos artigos 71º e 72º sejam analisados, e aplicados, em consonância com o desígnio arrogado na disposição sobre as finalidades da punição. fff) A forma de prevenção adoptada motiva que, a pena deva ser determinada em função de intentos quer de prevenção geral positiva quer em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, é certo, ira além da medida da culpa. ggg) Logo, na determinação em concreto da pena, as condições inscritas nos artigos 71º e 72º do Código Penal devem concorrer para que se encontre naquela, por um lado, uma dimensão adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado menor sentimento comunitário de afectação de valores) e, por outro, o grau das imposições de prevenção especial, (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento). hhh) Chegados aqui, o Tribunal a quo aplicou, ao recorrente, a pena de 8 meses de prisão substituindo-a por uma pena de multa de 240 dias à taxa diária de €25,00 num total de €6.000,00 (seis mil euros). iii) Salvo o devido respeito, que muito é, o recorrente não concorda com o Digníssimo Tribunal recorrido, quer na decisão de aplicação de pena de prisão quer quanto ao quantum diário para substituição em pena de multa fixado em €25,00 diários. jjj) Entende o recorrente que conjugados os artigos 40º, 70º, 71º e 72º do Código Penal lhe não lhe deveria ter sido aplicada uma de prisão que é excessiva e desproporcional tal qual é o quantum diário da pena de multa fixado em €25,00 diários. kkk) A douta decisão recorrida dá como provado que o recorrente é mecânico de precisão no ponto 20 da matéria de facto dada como provada. Ill) De facto o recorrente declarou na data em que prestou TIR, ou seja, em 09 de Dezembro de 2013 que era mecânico de precisão, mmm) E foi tendo em conta a profissão de mecânico de precisão que o Digníssimo Tribunal o quo fixou a taxa diária de €25,00 para substituição para substituição da pena de prisão. nnn) Na data da prolacção da douta sentença não há sinais nos autos que permitam afirmar que o recorrente actualmente exerce a profissão de mecânico de precisão, se está desempregado, se tem outra profissão, se está reformado ou até na pior das hipóteses inválido. ooo) A alínea d) do n.º 2 do artigo 71º estabelece que na determinação concreta da pena o Tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente as condições pessoais do agente e a sua situação económica. ppp) Do manancial fáctico dado como provado nem sequer resulta o valor que o recorrente aufere realmente. qqq) A douta sentença recorrida só menciona factualmente as condições pessoais e económicas do arguido no ponto 20 da matéria de facto dada como provada. rrr) Os elementos constantes do ponto 20 da matéria de facto dado como provada não são suficientes para que o Digníssimo Tribunal o quo pudesse aplicar uma pena concreta pelo que, nessa medida verifica-se vício de insuficiência da decisão da matéria de facto dada como provada nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, o que desde já se arguiu para os devidos efeitos legais. sss) Por fim, a alínea a) do nº 2 do artigo 71º do Código Penal estabelece ainda que na medida da pena o Tribunal de ter em conta o grau de ilicitude do facto. ttt) Ora, a conduta de que vem acusado o recorrente está tipificada para apropriações ilegítimas de prestação tributária de valor superior a €7.500,00 (sete mil e quinhentos euros), cfr. n.º 1 do artigo 105º do RGIT. uuu) O valor em causa nos autos é de €8.097,23 (oito mil noventa e sete euros e vinte e três cêntimos), ou seja, €597,23 acima do que a lei não considera como crime. vvv) Nestes termos, a provar-se a conduta ilícita do recorrente, o que não se concede por força da argumentação supra vertida, o grau de ilicitude não justifica, violando o princípio da proporcionalidade, a aplicação de uma pena de prisão ainda que substituída na sua execução ou a fixação de um quantum diário de pena de multa de €25,00 (vinte e cinco euros diários), www) Pelo que, a decidir-se peta condenação do arguido, o que se coloca por mera hipótese académica, a medida concreta da pena deve ser revista em função do grau de ilicitude diminuto da condução aplicando-se tão só uma pena de multa num montante adequado e proporcional e nunca no valor de €25,00 (vinte e cinco euros) diários. xxx) Em suma, decidindo como decidiu, o sempre Douto Acórdão recorrido violou, interpretou Incorrectamente ou não aplicou, o Principio da Proporcionalidade, a alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT, o nº 2 do artigo 374º, a alínea a) do n.º 1 do artigo 379º, a alínea a) do n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal e os artigos 40º, 70º e 71º do Código Penal. TERMOS EM QUE SE DEVE CONCEDER PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, COM AS DEMAIS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, COM QUE SE FARÁ A ACOSTUMADA JUSTIÇA 3. O recurso foi admitido por despacho de fls. 1026 (que, assim, reiterou o anteior despacho de fls. 717). 4. O magistrado do Ministério Público junto do tribunal recorrido, respondeu ao recurso, concluído no sentido de que ao mesmo deve ser negado provimento e confirmada a sentença recorrida. 5. Subidos os autos a esta Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que alude o artigo 416.º do Código de Processo Penal, limitou-se a apôr “Visto” (cfr. fls. 1029). 6. Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO 1. Poderes cognitivos do tribunal ad quem e delimitação do objecto do recurso Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na motivação apresentada (artigo 412º nº 1, in fine, do Código de Processo Penal), sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º, n.º 2, do mesmo diploma, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R. I – A Série, de 28/12/1995). No caso vertente, vistas as conclusões do recurso, pela ordem com que foram apresentadas, as questões suscitadas no recurso são, essencialmente, as seguintes: - Impugnação da matéria de facto/Erro de julgamento - Nulidade da sentença por falta de fundamentação (arts 379 nº 1 a) e 374º nº 2, ambos do CPP) - Vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410º nº 2 a) do CPP) - Escolha da pena - Medida da pena. 2. Decisão recorrida Definidas as questões a tratar, vejamos, desde já, o que na sentença recorrida consta quanto aos factos provados e não provados, bem como quanto à fundamentação da matéria de facto (transcrição): “2.1 - DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA: Da relevante para a decisão da causa, resultou provada a seguinte matéria de facto: 1. A arguida “B… Unipessoal, Lda.” exerce, desde a sua constituição, a actividade de prestação de serviços de tratamento, revestimento e polimento de metais, encontrando-se enquadrada e registada para efeitos de IVA no regime normal de periodicidade trimestral. 2. À data dos factos a descrever subsequentemente, a arguida era gerida, de facto por C… e D…, também aqui arguidos, os quais exerciam efectivamente as competências inerentes a esse cargo, definindo e sendo responsáveis por toda a estratégia empresarial, comercial, contabilística e fiscal da primeira, em nome e no interesse de quem agiam. 3. Por força da lógica - operatividade das regras do IVA, às quais se achava vinculada, a arguida sociedade teria de declarar e entregar ao Estado o montante resultante da diferença entre os valores de IVA recebidos dos seus clientes e aqueles por si entregues aos respectivos fornecedores. 4. Todavia, em data não concretamente apurada, mas muito provavelmente anterior a Outubro de 2008, formularam os arguidos pessoas singulares, como responsáveis máximos pela gestão da arguida sociedade, o desígnio não entregarem à administração fiscal os montantes resultantes da operação descrita em 3., tendo por referência a actividade que a mesma viesse a exercer no último trimestre daquele ano. 5. Assim, durante os meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2008, no exercício da sua actividade, a arguida sociedade prestou serviços e realizou vendas a vários clientes, liquidando-lhes IVA no valor total de €8.097,23 (oito mil e noventa e sete euros e vinte e três cêntimos), que recebeu. 6. Todavia, a arguida sociedade, através dos arguidos C… e D…, concretizando o plano por estes previamente erigido, não entregou ao Estado, no prazo legal, os montantes emergentes da liquidação do IVA, devidos e exigíveis. 7. Conseguindo que a quantia de €8.097,23 (oito mil e noventa e sete euros e vinte e três cêntimos) à qual nenhum dos arguidos, pessoas singulares e colectiva, tinham direito, fossem integradas nos respectivos patrimónios, como era escopo daqueles. 8. O arguido C… e arguida sociedade foram notificados pela administração fiscal, para em 30 (trinta) dias, solverem integralmente a quantia em débito e respectivos acréscimos legais, não o tendo feito durante o período assim conferido, nem até à presente data. 9. Os arguidos sabiam que não poderiam apoderar-se de tal quantia, como se apoderaram. 10. Sabiam, ademais, que ao fazê-lo prejudicariam a fazenda pública, em igual medida dos montantes não entregues, como, de resto, sucedeu. 11. Os arguidos C… e D… agiram em comunhão de esforços e intentos, em conformidade com um acordo de todos previamente gizado, que concretizaram em nome e também no interesse da arguida “B… Unipessoal, Lda.”. 12. Actuaram os arguidos pessoas singulares e a arguida sociedade mediante aqueles, sempre de forma livre, voluntária e consciente da ilicitude penal das suas condutas. 13. O arguido D… foi notificado, para em 30 (trinta) dias, solver integralmente a quantia em débito e respectivos acréscimos legais, não o tendo feito durante o período assim conferido, nem até à presente data. 14. A sociedade arguida foi constituída em 19.10.2007 e dissolvida e encerrada a liquidação em 22.04.2014. 15. O arguido C… foi constituído como sócio e gerente único da sociedade arguida desde 04.03.2008, por deliberação datada de 22.02.2008; 16. O arguido C… não tem antecedentes criminais. 17. O arguido D… foi condenado por sentença transitada em 09.03.2001 pela prática em 30.12.1998 de um crime de emissão de cheque sem provisão na pena de multa de 150 dias à taxa diária de 400$00; 18. O arguido D… foi condenado por sentença transitada em 11.06.2004 pela prática em 17.04.2002 de um crime de descaminho na pena de 5 meses de prisão substituída por pena de multa de 150 dias à taxa diária de 4,00€; 19. O arguido D… foi condenado por sentença transitada em 03.03.2008 pela prática em 2001 de um crime de abuso de confiança fiscal na pena de multa de 280 dias à taxa diária de 5,00€; 20. O arguido D… encontra-se divorciado, trabalhando na Suíça como mecânico de precisão. 21. O arguido C… reside na Suíça, onde trabalha como operador de máquinas, auferindo 3700 francos líquidos, trabalha ainda como segurança desde há cerca de 1 ano auferindo um vencimento variável entre 500 a 700 francos por mês. * - Não há factos por provar. 2.2 - MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO A convicção do Tribunal, baseou-se nos depoimentos de E…, Inspector Tributário, de F… e de G…, bem como nos documentos juntos aos autos. Em relação ao arguido D…, a sua actuação e nessa medida da sociedade arguida resultou clara face aos depoimentos de F… (ex trabalhador da sociedade arguida) e de G… (TOC da sociedade arguida) que declararam de forma unânime que D… era o gerente de facto desta empresa. Relativamente ao arguido C…, apesar de o Inspector Tributário nada saber a tal respeito e de as testemunhas F… e de G… terem declarado que C… era um mero trabalhador igual aos demais, não dando quaisquer ordens na empresa em causa, o tribunal não deu credibilidade a tal declaração, tendo-se provado o contrário, nos termos, de resto, já constantes da acusação pública. Para este efeito formou o tribunal a sua convicção com base nos elementos documentais juntos aos autos, especificamente a certidão do contrato de constituição da sociedade, da qual consta a constituição da sociedade arguida em 19.10.2007 pela mãe do arguido e este arguido figura como único sócio e gerente desde 22.02.2008, sendo a sua intervenção a forma de obrigar a sociedade. Da conjugação de tais elementos com o esclarecimento dado pelas testemunhas de que o arguido C… trabalhava na sociedade arguida, tal como o seu pai e a sua mãe, resulta inequívoco que a empresa ora em causa era um negócio de família (o que aliás foi confirmado pela testemunha G…, que declarou que esta empresa era uma empresa familiar e constituía o “ganha pão desta família”) que de resto residia toda junta, e por isso, pelas regras da experiência e da lógica, todos e especificamente o arguido C… tinha intervenção e conhecimento no modus operandi da mesma, ainda que contribuísse sobretudo com a sua força de trabalho e ainda que os seus pais e mormente o seu pai – ora arguido - fossem as pessoas que orientassem os trabalhadores da empresa e que tomassem decisões de gestão dentro da empresa, no seguimento das declarações das testemunhas referidas. O que ressalta ainda nos presentes autos é que durante um longo período de tempo apenas a assinatura de C… podia vincular a sociedade arguida portanto a assinatura deste arguido tinha que constar de todos os documentos para efeitos de vincular a sociedade, pelo que este sempre teria conhecimento dos actos de maior relevância na vida da sociedade em questão, o que associado à proximidade familiar deste com o seu pai ora arguido, permite concluir que aquele tinha efectivamente conhecimento do estado financeiro da empresa e especificamente dos factos supra dados como provados. Pelo que não obstante as testemunhas F… e de G… terem declarado que apenas os pais do arguido C… é que geriam a empresa, tal não contraria o que foi explanado supra, pois como já se referiu nada obsta a que fosse apenas o arguido D… e a sua mulher a orientar os trabalhos a efectuar no terreno e tal não afasta a intervenção de C… e o conhecimento deste da vida financeira da sociedade de que era gerente e cuja assinatura era vinculativa e essencial. Face ao exposto afigura-se pois que se os arguidos pretendiam com tal sociedade fazer transparecer para o exterior que C… geria a empresa e se com a indicação de c… como único sócio e gerente durante a maior parte da vida desta sociedade e para a vinculação da mesma pretenderam superar os impedimentos legais de natureza tributária de que o co-arguido D… padecia para por si só constituir uma empresa (segundo o depoimento de G…), e se para tal interessava a intervenção de C…, afigura-se, dizia-se, avesso a tais intenções dos arguidos pretender agora desvincular e afastar o arguido C… apenas por estar em causa a assunção de responsabilidades fiscais da sociedade em questão. A não responsabilização do arguido C… conduziria então a que este apenas fosse considerado como sócio gerente para efeitos de superar as limitações jurídicas/bancárias ou outras que impendiam sobre D… e para efeitos de vincular a sociedade perante terceiros, mas já não para assumir as responsabilidades advenientes de actos de gestão da mesma empresa. Acresce ainda que segundo o depoimento de G… esta família encontrava-se ainda em Portugal nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2008 (período em apreço na acusação), pelo que o supra explanado é ainda apoiado por este elemento, que embora não seja essencial, contribui para a solidez e consistência dos fundamentos supra invocados. Face ao exposto considerou-se que o arguido C… praticou igualmente os factos de que vinha acusado e dados como provados relativamente ao seu pai D…. Diga-se ainda que não há qualquer dúvida quanto à notificação de D… para os efeitos do disposto no art. 105.º/4 do RGIT pois foi enviada carta registada com aviso de recepção para a morada do TIR deste arguido, razão pela qual não restam dúvidas quanto à notificação deste para tal efeito. Teve-se ainda em conta os seguintes documentos: - Parecer de fls. 18 a 23; Elementos contabilísticos de fls. 32 a 69; Notificações para pagamento voluntário de fls. 281 a 282; CRC´s de fls. 633 a 640; Notificação nos termos do disposto no art. 105º, nº 4, al. b), do RGIT, a fls. 610; CRC’s, de fls. 43 a 45; Certidão de matrícula permanente, a fls. 650 a 653, relativamente às condições de vida dos arguidos teve-se em conta o teor do TIR de fls.549, declarações de fls. 306/307, 312.” 3. Apreciando 1ª Questão: - Impugnação da matéria de facto/Erro de julgamento Neste âmbito, logo em primeiro lugar, e com vista à sua pretendida absolvição, com o argumento de não se mostrar verificada a condição objectiva de punibilidade a que alude a alínea b) do nº 4 do art. 105º do RGIT, pugna o recorrente que o tribunal a quo não poderia ter dado como provado o que consta do ponto 13. da matéria de facto, ponto esse que tem a seguinte redacção: “13. O arguido D… foi notificado, para em 30 (trinta) dias, solver integralmente a quantia em débito e respectivos acréscimos legais, não o tendo feito durante o período assim conferido, nem até à presente data.” Em fundamentação de tal pretensão, alega que a Mma Juíza, na audiência de julgamento do dia 01.10.2015, havia determinado que o ora recorrente fosse notificado nos termos e para os efeitos da alínea b) do nº 4 do art. 105º do RGIT, notificação essa que não ocorreu em virtude de nunca ter recebido a carta registada com A/R que tinha sido enviada para aquele efeito, carta essa que, conforme resulta dos autos, veio a ser devolvida. Analisando a questão, desde já adiantamos assistir razão ao recorrente uma vez que dos autos não resulta minimamente demonstrado que o mesmo alguma vez tivesse sido notificado nos termos e para os efeitos do art. 105º nº 4 b) do RGIT ou, mais concretamente, nos termos e para os efeitos que vieram a ser dados como provados no referido no ponto 13 da matéria de facto. Com efeito, da análise dos autos, com relevância para esta questão, extrai-se o seguinte: a) Durante o inquérito o ora recorrente nunca chegou a ser constituído como arguido nem prestou TIR; b) Aquando da acusação que deduziu contra o ora recorrente, e outros arguidos, no final do referido libelo acusatório, o Ministério Público promoveu nos seguintes termos: “Relativamente aos arguidos (…) e D… P. sejam sujeitados a TIR logo e quando descortinado o seu actual paradeiro, relegando-se para esse momento a apreciação acerca da susceptibilidade de aplicação de medida de coacção de carácter mais gravoso, caso as concretas exigências cautelares o demandem. Paralelamente, P., uma vez localizados, que sejam notificados nos termos e para os efeitos do art. 105°/4-b) do RGIT, tendo por referência a quantia em dívida, emergente de IVA, discriminada no segmento acusatório.” (cfr. fls. 422) c) Não se tendo logrando a notificação do ora recorrente, quer da acusação quer para efeitos do art. 105º nº 4 b) do RGIT, na sequência do ofício da PSP de Santa Maria da Feira constante de fls. 438 (no qual era informado que o ora recorrente se encontra “ausente na Suíça, desconhecendo-se mais elementos”), foram os autos remetidos à distribuição e distribuídos para julgamento em tribunal singular; d) Aquando da prolação do despacho a que se reportam os arts 311º e segs. do CPP, a Sra. Juíza, depois de receber a acusação e designar datas para audiência de julgamento os dias 03.12.2013 e 10.12.2013, ainda mais fez consignar o seguinte: “Mais notifique, os arguidos (…) e D…, nos termos doutamente promovidos a fls. 422 (art. 105°, n.º 4, al. b) do RGIT).” – cfr. despacho de fls.446 e 447; e) A carta registada com A/R tendente a tal notificação do recorrente (enviada para a seguinte morada: …, …, …. …, Suíça) veio devolvida (com menção “Non Réclamé”), vindo o A/R totalmente em branco (cfr. expediente de fls. 458/459, A/R de fls. 470 e carta de fls. 471); f) Nessa decorrência, foram expedidas cartas rogatórias dirigidas às autoridades suíças, nas quais se solicitava, apenas, a notificação do referido arguido (e outra arguida) a Termo de Identidade e Residência e a notificação do mesmo da acusação pública deduzida nos autos e do despacho que designou datas para realização da audiência de discussão e julgamento (cfr. fls. 477, 478, 481 e 482). g) No dia 03.12.2013, a audiência de julgamento foi dada sem efeito, por ainda não se mostrarem juntas aos autos as referidas cartas rogatórias (cfr. acta da audiência de julgamento do dia 03.12.2013, constante de fls. 534 e 535); h) No dia 23.01.2014 foi junta aos autos a carta rogatória respeitante ao arguido/recorrente, contando da mesma o TIR por aquele prestado no dia 09.12.2013 (cfr. fls. 545 a 550); i) Por despacho de fls. 572 e 573, depois de ter sido determinada a separação de processos em relação a uma outra arguida, foi designado o dia 1 de Outubro de 2015 para julgamento do ora recorrente e outros arguidos e ordenada a remessa de carta rogatória para a respectiva notificação (cfr. despacho de fls. 572-573 e expediente de fls. 604 a 606); j) Na audiência de julgamento do dia 1 de Outubro de 2015, em que também faltava o ora recorrente, a Sra. Juíza proferiu o seguinte despacho: “Consultados os autos verifica-se que não foi dado cumprimento à douta promoção do Público de folhas 422 parágrafo 3, relativamente à notificação do arguido D… nos termos e para os efeitos do art.º 105° n.º 4 b) do RGIT, tal como aliás foi determinado no despacho que recebeu a acusação a folhas 447. Face ao exposto determina-se que se proceda a tal notificação na morada indicada pelo arguido no respetivo TIR a folhas 549 através de carta registada para o estrangeiro. Consequentemente fica assim prejudicada a presente audiência de julgamento, oportunamente se designando nova data para tal efeito.” (cfr. acta de audiência de fls. 608 e 609) l) Nessa sequência, foi enviada carta registada com Aviso de Recepção (A/R), com vista à ordenada notificação do arguido (ora recorrente), nos seguintes termos: “Assunto: Notificação Fica V. Exa notificado, na qualidade de Arguido, nos termos e para os efeitos a seguir mencionados: Para nos termos do art.º 105°, n.º 4 b) do RGIT para no prazo 30 dias proceder à junção aos autos do comprovativo de pagamento da quantia em dívida de 8.097,23€ acrescida de juros à Direcção Geral de Finanças.” (cfr. expediente de fls. 610) m) Tal carta veio a ser devolvida (com a informação de Non Réclamé), assim como o impresso do A/R veio em branco, dando entrada do tribunal no dia 22.10.2015, tendo ambos sido juntos aos autos e agrafados àquele expediente de fls. 610. n) No dia 15.12.2015, e sem que tivesse tomado qualquer posição em relação à carta e A/R assim devolvidos, a Sra. Juíza a quo proferiu despacho a designar para audiência de julgamento o dia 21.01.2016 (como 1ª data) e o dia 28.01.2016 (como 2ª data) – cfr. despacho de fls. 622. o) De tais datas, veio o arguido a ser notificado, através de carta registada com A/R (cfr. expediente de fls. 630 e A/R, devidamente assinado pelo arguido, que se encontra agrafado no verso de fls. 630); p) Apesar da falta do ora recorrente no dia 21.01.2016, a audiência de julgamento iniciou-se naquela data e continuou na 2ª data que também tinha sido agendada também sem a presença do ora recorrente (cfr. fls. 646 a 648 e 661-662 e decisão sumária de fls. 954 a 959, proferida pelo ora relator). Percorrido todo iter processual não descortinamos qualquer comprovativo de que o arguido (e ora recorrente) D… tivesse sido alguma vez notificado nos termos e para os efeitos do que estabelece o art. 105º nº 4 b) do RGIT. Todavia, analisando a sentença recorrida, na motivação da matéria de facto (já supra transcrita na totalidade), a dado passo ali foi afirmado o seguinte: “Diga-se ainda que não há qualquer dúvida quanto à notificação de D… para os efeitos do disposto no art. 105.°/4 do RGIT pois foi enviada carta registada com aviso de recepção para a morada do TIR deste arguido, razão pela qual não restam dúvidas quanto à notificação deste para tal efeito. Teve-se ainda em conta os seguintes documentos: - Parecer de fls. 18 a 23; Elementos contabilísticos de fls. 32 a 69; Notificações para pagamento voluntário de fls. 281 a 282; CRC’s de fls. 633 a 640; Notificação nos termos do disposto no artº 105°, nº 4, aI. b), do RGIT, a fls. 610; CRC’s, de fls. 43 a 45 (…)” Ora, muito embora corresponda à verdade a afirmação de que foi enviada carta regista com aviso de recepção para a morada constante do TIR, já no que respeita à concretização da, afirmada, notificação, somos do entendimento de que, pelo facto de tal carta e impresso do A/R terem sido devolvidos (a primeira com a informação de Non Réclamé e o segundo totalmente em branco), não há prova da notificação do arguido (e ora recorrente) nos termos e para efeitos do disposto no art. 105º nº 4 b) do RGIT. Ao trazer à colação, simplesmente, fls. 610, como comprovativo de tal notificação, certamente por lapso a Sra. Juíza não atentou a que a referida carta e o referido impresso de A/R (totalmente em branco) vieram a ser devolvidos e se encontram agrafados no verso dessa mesma folha 610). Por outro lado ainda, as referenciadas “notificações para pagamento voluntário de fls. 281 e 282” não dizem respeito ao arguido/recorrente, mas sim ao arguido C…. Por isso, somos do entendimento de que, ao contrário do referido na motivação da sentença recorrida, o arguido, e ora recorrente, nunca foi notificado nos termos e para os efeitos do que estabelece o art. 105º nº 4 b) do RGIT. Aliás, tendo sido concretamente enviada uma carta registada com A/R com vista à pretendida notificação do arguido/recorrente, certamente que através do uso dessa forma de notificação se pretendia obter prova documental demonstrativa dessa mesma notificação, tanto mais que a assinatura do A/R serve precisamente para demonstrar/comprovar que a pessoa em causa (ou qualquer outra que o assine) recebe a carta que acompanha tal A/R. Por isso, salvo o devido respeito, não faz sentido a afirmação do magistrado do Ministério Público da 1ª instância quando, na resposta que apresentou ao recurso, a dado passo ali referiu que: “o expediente Postal com a notificação do art. 105°/4-b) do RGIT foi remetido para a morada constante do TIR; esse facto conhecido permite considerar assente que o arguido recebeu a mesma no terceiro dia útil ulterior ao do envio – cfr. art. 113°/3 do CPP e 349° do Código Civil (…) incumbia ao arguido fazer prova do contrário, mormente, que não recebeu a notificação (…)” Ora, se todo o expediente destinado à pretendida (mas não concretizada) notificação se encontra, precisamente, nos autos, que melhor prova poderia fazer o arguido - de que não recebeu a notificação - do que apelar ao que consta dos próprios autos? Os autos demonstram precisamente o que o arguido alega, isto é, de que não foi notificado! Coisa diferente ocorreria se na prestação do TIR o arguido, para efeito de notificações, tivesse indicado uma morada em Portugal. Para essa hipótese, seria suficiente o envio de uma carta simples, com prova de depósito, para a morada que constasse nesse TIR, sendo que essa carta, mesmo que visse a ser devolvida - cumpridos que estivessem os requisitos a que alude o 113º nº 2 do CPP, em conjugação com o estabelecido no art. 196º nº 2 c) do CPP – produziria os efeitos de notificação. Mas tudo isto se tivesse sido indicada uma morada em Portugal porquanto, conforme referido no Acórdão da Relação de Lisboa, de 24.10.2007 (proc. 6945/2007-3, relator Carlos Almeida, in www.dgsi.pt), “As notificações a que se refere o n.º 2 do artigo 196º do Código de Processo Penal, pela sua própria especificidade, só podem ter lugar, nos termos previstos na lei, em Portugal.” Por outro lado, mesmo que, eventualmente, aquela carta registada não fosse acompanhada de A/R (é por demais consabido que o A/R constitui um mais a uma carta registada), tendo sido utilizada a via postal registada, da análise do rosto de envelope que se encontra agrafado no verso de fls. 610 também não consta a indicação, com a precisão exigida pelo nº 6 do art. 113º do CPP, de todos os parâmetros constantes desse mesmo número, sendo que também não resulta dos autos qualquer comprovativo de que os serviços postais na Suíça tivessem dado cumprimento às indicações exigidas na parte final da alínea d) do nº 7 do art. 113º do CPP para que, porventura, se pudessem extrair consequências pela não reclamação da carta (tanto mais que não ocorrem qualquer uma das situações a que aludem as demais alíneas do nº 7 de tal art. 113º). Ou seja, e sem necessidade de mais considerações, não resultando minimamente demonstrado nos autos que o arguido/recorrente D… tivesse sido notificado nos termos e para os efeitos do art. 105º nº 4 b) do RGIT, ao abrigo do disposto no art. 431º a) do CPP, impõe-se, então proceder à alteração da matéria de facto constante da sentença recorrida e, nessa sequência, determinar que a factualidade que havia sido dada como provada no ponto 13º (já supra transcrita) passe, doravante, a figurar no agora criado item “DA MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA”, excluindo-se, por conseguinte, da sentença recorrida, também a expressão “– Não há factos a provar.” Alterada que foi a matéria de facto como supra determinado, constamos então, tal como alegado pelo arguido/recorrente, não verificada a condição de punibilidade a que alude a alínea b) do nº 4 do art. 105º do RGIT, o que, naturalmente obsta à punição do recorrente pelo crime de abuso de confiança fiscal de que vinha acusado. Expliquemos, porquê, louvando-nos nas profícuas palavras que, em situação algo idêntica e com elas nos revermos, e aqui ousamos transcrever, foram exaradas no acórdão desta Relação do Porto, de 28-10-2015 (Proc. 557/13.6TBLSD.P1, relator Ernesto Nascimento, in www.dgsi.pt). A dado passo ali é dito: «O crime de abuso de confiança fiscal tem como pressuposto a existência de uma prestação tributária deduzida e que o agente está legalmente obrigado a entregar ou que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a entregar. Trata-se de um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, que se consuma no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito, tendo-se por praticada a omissão na data em que termina o prazo para cumprimento da obrigação tributária, por força do n.º 2 do artigo 5.º do RGIT. Como será por todos consabido, foi dada uma nova redacção ao artigo 105º/4 do RGIT, através do artigo 95º da Lei 53-A/2006, Lei do Orçamento, passando assim a dispor que “os factos só são puníveis se: a) tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo legal do prazo de entrega da prestação e, b) a prestação comunicada à administração tributária, através da correspondente declaração, não for paga acrescida de juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de 30 dias após a notificação feita para o efeito” - que constitui a parte da norma com a nova redacção. A propósito da polémica que surgiu em torno da caracterização desta alteração, com a introdução da apontada alínea b), na sua repercussão nos processos pendentes - se por um lado, importava uma descriminalização das condutas praticadas anteriormente, sem mais ou, se traduzia antes, no acrescentar de uma nova condição objectiva de punibilidade, veio o STJ a fixar jurisprudência através do AFJ 6/2008 no sentido de que, “a exigência prevista na alínea b) do nº4 do artigo 105 do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2 nº4 do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea b) do nº4 do artigo 105 do RGIT)”. E, deste aresto, com a devida vénia retiramos os seguintes ensinamentos justificativos de tal entendimento: “perante esta alteração legal, nos encontramos perante uma condição objectiva de punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa. Constitui um pressuposto material da punibilidade. Face ao exposto entende-se que a alteração produzida pelo art. 95 da Lei n.º 53-A/2006 não implicou qualquer alteração nos elementos constitutivos do crime previsto no artigo 105.º do RGIT (a não entrega da prestação tributário retida no prazo legalmente fixado) que permaneceu imodificado na sua tipicidade. A alteração legal produzida revela-se tão-somente como a previsão de uma outra condição de punibilidade que deve ser equacionada na medida em que configure um regime concretamente mais favorável para o agente. (…) A consagração “ex novo” da existência de uma condição de punibilidade permite concluir no sentido de a fazer aparecer como mais favorável em confronto com aquela disposição de lei penal em que a punição do mesmo facto emergia incondicionadamente. Pode-se objectar que, na sua essência, a subordinação da punição de um facto à presença de uma condição de punibilidade não tem por finalidade, em princípio, o favorecimento do réu. Todavia, não se pode ignorar que, embora a condição não seja emitida com o propósito de favorecer aquele, o certo é que a situação que objectivamente se configura é uma situação mais favorável para o eventual transgressor da norma penal. Por outro lado (…) se a lei posterior inova no confronto com a lei anterior no sentido de que considera dever punir sob condição um facto que a lei revogada reprimia incondicionalmente, é evidente que falta um interesse em punir quando não esteja verificada a condição. Na verdade, e no que concerne à situação sob análise, foi intenção publicitada do legislador, expressa de forma inequívoca na letra da lei, o objectivo de conceder uma última possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva. A nova lei é mais favorável para o agente pois que lhe proporciona a possibilidade de, por acto dependente exclusivamente da sua vontade, preencher uma condição que provoca o afastamento da punição por desnecessidade de aplicação de uma pena”. Donde, há que sufragar o entendimento de que a nova redacção do artigo 105.º/4 alínea b) do RGIT, estabelece um pressuposto adicional de punibilidade, segundo o qual, a não punição resultará de uma atitude positiva do agente – pagar a dívida. Aquela condição objetiva de punibilidade ter-se-á, então, como verificada logo que após o decurso do prazo de trinta dias, o arguido haja pago a dívida. Donde, a condenação só poderá vir a ocorrer, caso a notificação a que alude a al. b) nº 4 do artigo 105.º do RGIT, tenha sido efectuada - o que não foi o caso. Falta por isso, desde logo, o pressuposto em que assenta a apontada condição objectiva de punibilidade - no sentido de que os factos não serão puníveis criminalmente se o agente regularizar a dívida, no prazo de 30 dias depois de notificado para o efeito. Sem a notificação – imposta recorde-se a favor do arguido - não se pode ter, sequer, como verificada tal condição, desde logo, por razões não imputáveis ao arguido. Fica, a sua verificação, desde logo, prejudicada e inviabilizada, à partida. Com efeito se ao arguido não lhe foi dada a possibilidade de através de uma obrigação de facere, excluir a punibilidade dos factos, pagando a dívida, não se pode ter como verificada a exigida, nova, condição de punibilidade.» E qual a consequência a extrair de tal falta de notificação? O acórdão a que vimos fazendo alusão, depois de ter afastado (entre outras coisas que tinha sido invocadas no recurso, na resposta e no parecer do Ministério Público junto da Relação) que na sentença ali recorrida não existiam quais vícios decisórios, nomeadamente o erro notório na apreciação da prova ou o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto, chegou, por fim à conclusão, tal como nós também já supra tínhamos chegado, que havia um ostensivo erro de julgamento. E nessa sequência concluiu: «Donde, cremos que em casos como o dos autos, em que o arguido não foi sequer notificado, nos termos e para os efeitos da apontada alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, não lhe tendo, desta forma, sido concedida, sequer a possibilidade de poder vir a optar pelo pagamento e assim se eximir à responsabilidade criminal, se terá que concluir pelo não preenchimento da apontada condição de punibilidade – alegada, ainda assim, na acusação - por razões que lhe não são, de todo imputáveis. E a consequência a extrair não pode deixar de ser, inelutavelmente, a sua absolvição, pela não verificação de tal condição de punibilidade – como decidiu este Tribunal no Ac. de 1.6.2011, proferido no processo 1534/08.4TDPRT.P1, citado naquele de 13.5.2015.» Sufragarmos este entendimento. E pelo modo clarividente como foi exposto, e com grandes semelhanças com o nosso caso, tudo o que mais pudéssemos acrescentar não passaria de mera redundância. Efectivamente, não tendo o arguido/recorrente sido notificado nos termos e para os efeitos do art. 105º nº 4 al. b) do RGIT, sendo que a ali exigida notificação (para o pagamento da declarada prestação em falta, dos legais acréscimos e coima aplicável) constitui um requisito essencial para a verificação da condição de punibilidade, inevitavelmente se imporá a absolvição do arguido/recorrente por ser manifesta a não verificação dessa condição objectiva de punibilidade plasmada no citado normativo. Nessa decorrência, sendo por demais patente que pelo seu primeiro fundamento o recurso é merecedor de provimento, prejudicada fica a apreciação das demais questões que tinham sido suscitadas pelo recorrente. III. DISPOSITIVO Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em, concedendo provimento ao recurso interposto pelo arguido D…, revogar a sentença recorrida que o tinha condenado como co-autor material de um crime de abuso de confiança fiscal e, consequentemente, absolver este mesmo arguido. Sem custas. * (Consigna-se, nos termos e para os efeitos do disposto no Artº 94 nº2 do CPP, que o presente acórdão foi elaborado pelo relator e revisto pelos signatários) * Porto, 11 de Abril de 2018 Luís Coimbra Maria Manuela Paupério

Sumário

II- Verificando em recurso da sentença e falta de cumprimento de tal notificação (condição objectiva de punibilidade) a consequência é a absolvição do arguido.

Texto Integral

Proc. nº 421/09.3IDAVR.P2

I. RELATÓRIO

1. No âmbito do Processo Comum (Singular) nº 421/09.3IDAVR (do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juízo Local Criminal de Santa Maria da Feira – Juiz 1), em que são arguidos ‘B… Unipessoal, Lda.”, C… e D…, após a realização da audiência de discussão e julgamento que decorreu sem a presença dos arguidos, no dia 11.03.2016 foi proferida sentença - constante de fls. 663 a 677, e depositada nessa mesma data (cfr. fls. 679) - onde se decidiu nos seguintes termos (transcrição parcial):

“Face ao exposto:

1. Julgo procedente, por provada, a acusação deduzida pelo Ministério Público contra os arguidos, C… e D…, pelo que se condenam os mesmos pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de Abuso de Confiança Fiscal, previsto e punido pelos artigos 105º, nº 1 e nº 2 todos do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho na pena de multa de 200 (duzentos) dias, à taxa diária de €40,00 (quarenta euros), o que perfaz o montante global de €8.000,00€ (oito mil euros) relativamente ao arguido C…; e quanto ao arguido D…, na pena de prisão de 8 (oito) meses que se substitui por 240 dias de multa à taxa diária de 25,00€ no total de 6000,00€ (seis mil euros);

2. Quanto à sociedade arguida, declaro extinta a sua responsabilidade criminal, nos termos do artigo 127º do C.P.

(…)”

2. Depois ter sido pessoalmente notificado da sentença, o arguido D…, inconformado, interpôs recurso (constante de fls. 680 a 716, por remissão do requerimento de 1025), finalizando a respectiva motivação com as seguintes conclusões (transcrição):

“a) O digníssimo Tribunal a quo deu como provado, no ponto 13 da matéria da como provada, que «o arguido D… foi notificado, para em 30 (trinta) dias, solver integralmente a quantia em débito e respectivos acréscimos legais, não o tendo feito durante o período assim conferido, nem até à presente data».

b) O digníssimo Tribunal a quo não poderia ter dado como provado, como deu e se transcreveu no artigo anterior, que o arguido foi notificado para os termos e alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT porquanto resulta à saciedade dos autos que tal não aconteceu.

c) Conforme resulta dos autos a fls. 608 e 609 a Meritíssima Juiz o quo ordenou, na audiência de julgamento de 01 de Outubro de 2015, que o recorrente fosse notificado para os termos e para os efeitos da alínea b) do n.º 4 do art.s 105º do RGIT.

d) O arguido prestou Termo de Identidade e Residência como consta a fls. 549 dos autos.

e) Não obstante, a notificação para os termos e para os efeitos do art.º 105º n.º 4 b) do RGIT foi enviada para a morada do TIR mas por carta registada com aviso de recepção QUE FOI DEVOLVIDA conforme resulta de fls. 470 e 471 dos autos.

f) A «notificação» a que se refere a alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT não é o acto mecânico da secretaria de expedição da carta com a notificação para aqueles efeitos.

g) Como resulta dos autos, como se disse na alínea e), porque a carta de notificação para os efeitos da alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT foi devolvida, o recorrente nunca chegou a tomar conhecimento de que dispunha do prazo de 30 dias para regularizar a situação tributária que, alegadamente, era de sua obrigação cumprir ou fazer cumprir.

h) A condição de punibilidade não é a notificação que deve ser feita para pagamento, enquanto acto mecânico de expedição de carta da secretaria, mas sim a atitude que o contribuinte toma perante esse procedimento (de notificação) que a alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT, cfr. douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 07 de Janeiro de 2015, Processo 735/09.2TAOAZ.P1, relatado por Eduarda Lobo, consultável in www.dgsi.pt ou douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23 de Novembro de 2011, processo 15138/09.0IDPRT.P1, relatado por Élia São Pedro, citados nas nossas alegações.

l) Ao recorrente nem sequer foi dada a hipótese de ter uma atitude perante a notificação para termos e efeitos da alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT, por uma simples razão: O RECORRENTE NUNCA RECEBEU A NOTIFICAÇÃO PARA AQUELES EFEITOS, como resulta dos autos.

j) Assim, (1) o Digníssimo Tribunal a quo não podia ter dado como provado, como deu no ponto 13 da matéria de facto dada como provada, que o recorrente foi notificado para em 30 dias solver integralmente a quantia em débito e respectivos acréscimos legais como quanto ao recorrente e, além disso, ao contrário do que decidiu (2) não se encontra preenchida a condição de punibilidade constante da alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT.

k) Nestes termos, o facto 13 da matéria de facto dada como provada deve ser dado como não provado e ter-se por não preenchida a condição de punibilidade constante da alínea b) do n.º 4 do RGIT e, consequentemente, ser o recorrente absolvido com as demais consequência legais.

I) Atente-se aos pontos 4, 6 e 11 da matéria de facto dada como provada.

m) (1) o «desígnio», (2) «o plano previamente erigido», (3) a actuação «em comum de esforços e intentos» descritos na matéria de facto dada como provada, referida na alínea anterior, conduzem-se a elementos volitivos porquanto traduzem uma ocorrência da vida psicológica, de vivência interior dos arguidos que, apesar de não ser susceptíveis de prova directa, não deixam de exigir fundamentação bastante para que se dêem como provados.

n) Nos termos do artigo 125º do Código de Processo Penal, são admissíveis em processo penal as provas que não sejam proibidas por Lei.

o) A verdade é que, o Julgador, estribado nas regras da experiencia comum, pode retirar de factos conhecidos conclusões que o permitam dar como provados outros factos.

p) Contudo, para que tal seja possível, é necessário que o Julgador, através de um raciocínio lógico, justifique a sua convicção observando causas directas e perceptíveis, sem saltos lógicos, que conduzam à prova de um facto real e sem que haja colisão com o Princípio do in dúbio pro reo, cfr., douto acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28 de Outubro de 2009, Processo 31/01.3IDCBR.C1, relatado por Jorge Jacob, consultável in www.dgsi.pt, citado nas nossas alegações.

q) A matéria dada como provada nos pontos 4, 6 e 11 contem referências a elementos volitivos do arguido que, como já se disse, não são susceptíveis de poderem ser provadas directamente.

r) O Digníssimo Tribunal a quo não poderia ter dado como provada a aludida matéria sem demonstrar, fundamentando logicamente, o caminho cognitivo efectuado para que a tenha tido como prova.

s) Da motivação da matéria de facto, não consta qualquer referência ou fundamentação que permita concluir pela existência de um desígnio, de um plano previamente erigido ou uma actuação em comum de esforços e intentos.

t) Por esse motivo, questionamos, qual o caminho cognitivo, qual os critérios fundamentantes do Digníssimo Tribunal a quo para dar como provados os elementos volitivos do arguido, v.g. o «plano erigido», mas qual plano?

u) Nestes termos, por não ter estribado as razões e motivações que levaram a dar como provados os elementos volitivos dados como provados nos pontos 4, 6 e 11 do acervo fáctico dado como provado, a sentença é nula por falta de fundamentação nos termos das disposições conjugados do n.º 2 do artigo 374º e da alínea a) do n.º 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal.

v) O objecto do processo é fixado na acusação já que é esta que fixa os limites da actividade cognitiva e decisória do Digníssimo Tribunal ou, assim se queira, o thema probandum e o thema decidendum.

w) A douta acusação dos autos fixa o objecto temporal do processo, para apuramento de alegado ilícito criminal fiscal - não entrega do IVA no valor total de €8.097,23 (oito mil noventa e sete euros e vinte e três cêntimos) no último trimestre de 2008, ou seja, nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2008, cfr. n.º 4 e 5 da sempre douta acusação.

x) Ora, o Digníssimo Tribunal a quo deu como provado, no que por ora nos merece relevância, que: "2. A data dos factos a descrever subsequentemente, a arguida era gerida, de facto por C… e D…, também aqui arguidos, os quis exerciam efectivamente as competências inerentes a esse cargo, definido e sendo responsáveis por toda a estratégia empresarial, comercial, contabilística e fiscal de primeira, em nome e no interesse de que agiam."

y) Contudo, da prova produzida em audiência de julgamento, ao que nos parece, não foi possível apurar a gerência de facto do arguido da sociedade arguida no período balizado na douta acusação.

z) Veja-se o depoimento da testemunha E… inspector tributário, gravado em suporte informático, prestado na sessão de 21 de Janeiro de 2016, que teve início às 15 horas e 43 minutos e 21 segundos e terminou às 15 horas 47 minutos e 46 segundos, em especial, as passagens do dito depoimento de 00:23 a 00:51 e de 03:35 a 4:05 transcritas nas nossas alegações.

aa) Das passagens referidas na conclusão anterior facilmente se depreende que a testemunha E… não conhece o arguido, nem sabe quem exercia a gerência de facto da sociedade arguida no último trimestre de 2008.

bb) Ouça-se agora o depoimento da testemunha F…, gravado em suporte informático, prestado na sessão de 21 de Janeiro de 2016, que teve início às 15 horas e 48 minutos e 26 segundos e terminou às 15 horas 59 minutos e 28 segundo, em especial as passagens do dito depoimento de 00:40 a 01:16 e de 02:18 a 03:55 transcritas nas nossas alegações.

cc) O depoimento da testemunha F… é incongruente e anacrónico.

dd) A testemunha começa por declarar, a pergunta da Meritíssima Juiz a quo, que não sabe quando deixou de ter uma relação laboral com a sociedade arguida.

ee) Em seguida, após pergunta do Digníssimo Procurador, declara que trabalha na Cortiça há doze anos o que, feitas as contas, nas palavras daquela testemunha, e uma vez que prestou depoimento em Janeiro de 2016, no ano de 2004 já estaria a trabalhar na cortiça, ou seja, em 2008 já não trabalharia para a sociedade arguida.

ff) Por fim, F… declara ainda que é «possível» que trabalhasse para a sociedade arguida no período de 2008/2009.

gg) Aqui chegados, resulta clara a incongruência e anacronismo temporal do depoimento da testemunha D… que não declarou sem reservas ao Digníssimo Tribunal a quo que estivesse ao serviço da sociedade arguida no último trimestre de 2008.

hh) Declarar que "é possível" encerra um juízo de probabilidade e não de certeza.

ii) Além disso, aquela declaração de probabilidade nem sequer se referia ao último trimestre de 2008 mas sim, como resulta da questão do Digníssimo Procurador, ao período de 2008/2009.

jj) Declarar que é possível ter trabalhado no período de 2008/2009 além de, como se disse, não encerrar qualquer juízo de certeza, é geral e abstracto.

kk) Trabalhou só no início de 2008? Trabalhou só no final de 2009? Não sabemos.

lI) Aquilo que se sabe é que (1) o objecto do processo descrito na acusação se baliza no último trimestre de 2008, ou seja, reitera-se, Outubro, Novembro e Dezembro de 2008 e que (2) a testemunha F… não foi capaz de declarar ao Tribunal com certeza que trabalhava na sociedade arguida naquele período.

mm) Consequentemente, não se conseguindo apurar se aquela testemunha trabalhava ou não na sociedade arguida no último trimestre de 2008, parece-nos, com o devido respeito, que não se pode ter em consideração o seu depoimento para apuramento da gerência de facto da sociedade durante o aludido período.

nn) Finalmente, atente-se ao depoimento da testemunha G… gravado em suporte informático, prestado na sessão de 17 de Fevereiro de 2016, teve início às 14 horas e 52 minutos e 36 segundos e terminou às 15 horas 20 minutos e 53 segundos, em especial, as seguintes passagens de 03:37 a 04:26 e 25:49 a 26:03, transcritas nas nossas alegações;

oo) Tal qual o depoimento das testemunhas anteriormente analisados também o depoimento da testemunha G… não é assertivo no que concerne ao período temporal em que exerceu funções na sociedade arguida.

pp) Aquela testemunha coloca incertezas no que concerne à data em que cessou funções enquanto responsável pela contabilidade da sociedade arguida ficando por saber se no último trimestre de 2008 exercia funções na referida sociedade.

qq) E a verdade é que, não ficou cabalmente demonstrado se a testemunha G… exercia ou não funções de responsável pela contabilidade da sociedade arguida em Outubro, Novembro e Dezembro de 2008.

rr) Isto tudo para dizer que, da prova testemunhal produzida, verifica-se que nenhuma das testemunhas foi capaz de se colocar ao serviço da sociedade arguida no período temporal balizado na acusação.

ss) Nessa medida, não se podem ter em consideração os depoimentos das testemunhas E…, F… e G… para apuramento da gerência de facto da sociedade arguida já que a primeira testemunha nem sequer conhece os arguidos pessoas singulares e as outras, reitere-se, não conseguir demonstrar, sem qualquer dúvida, que no último trimestre de 2008 estavam ao serviço da sociedade arguida.

tt) Nestes termos, o ponto 2. da matéria de facto dado como provada deve ser dado como não provado e, em consequência dessa alteração, ser o arguido absolvido com as demais consequências legais.

uu) Ainda que o recorrente fosse gerente de facto da sociedade arguida no período referido na douta acusação, o que não concede e se coloca por mera hipótese de raciocínio, para sua responsabilização por um crime de abuso de confiança, como vem condenado, não basta que se prove de que estava a par de toda a situação financeira, fiscal e de todas as decisões do normal funcionamento da empresa.

vv) É necessário que se prove que o recorrente tenha participado na decisão de não entrega da prestação em causa nos autos, cfr., mutatis mutandis, douto acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 17 de Junho de 2013, Processo 267/10.6IDBRG.G2, relatado por Teresa Baltazar, consultável in www.dgsi.pt, citado nas nossas alegações.

ww) E quanto à vida contabilística e fiscal da sociedade arguida parece-nos resultar da prova produzida que é que a única responsável pelo tratamento estava acometido tão só a H….

xx) Tal resulta inequivocamente das declarações da testemunha G…, gravado em suporte informático, prestado na sessão de 17 de Fevereiro de 2016, teve inicio às 14 horas e 52 minutos e 36 segundos e terminou às 15 horas 20 minutos e 53 segundos, em especial, nas passagens de 04:34 a 04:55 e de 05:06 a 07:00, transcritas nas nossas alegações.

yy) Do depoimento daquela testemunha resulta que a quem estava acometida a parte contabilística e fiscal da sociedade era à H… e, ao que nos parece, não foi produzida qualquer prova nos autos no sentido de que o recorrente participava nas decisões contabilistas e de entrega ou não entrega do IVA ao estado.

zz) Como resulta do douto acórdão citado no artigo 62º das alegações e referido na conclusão W) não basta que se saiba do estado contabilístico e/ou fiscal da sociedade.

aaa) É necessário que se participe na decisão de não entrega do IVA ao Estado e que, reiteramos, não está provado nos autos.

bbb) Nestes termos, o Digníssimo Tribunal não podia ter dado como provado no ponto 2 dos factos dados como provados que o recorrente era responsável pela estratégia contabilística e fiscal da sociedade arguida.

ccc) Pelo que, o ponto 2 da matéria de facto dada como provada deve ser alterado não se dando como provado que o recorrente fosse responsável pela estratégia contabilística e fiscal da sociedade arguida e, consequentemente, como não geria essa parte da sociedade, e a final absolvendo-o por inexistir sua responsabilidade em qualquer na decisão de não entrega de IVA ao Estado.

ddd) O artigo 40º do Código Penal condensa um modelo de prevenção: o preceito impõe que, na determinação da pena, seja tido em conta, simultaneamente, a necessidade de protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

eee) Assim, o modelo de prevenção inscrito no artigo 40º do Código Penal impõe que, os vários critérios previstos nos artigos 71º e 72º sejam analisados, e aplicados, em consonância com o desígnio arrogado na disposição sobre as finalidades da punição.

fff) A forma de prevenção adoptada motiva que, a pena deva ser determinada em função de intentos quer de prevenção geral positiva quer em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, é certo, ira além da medida da culpa.

ggg) Logo, na determinação em concreto da pena, as condições inscritas nos artigos 71º e 72º do Código Penal devem concorrer para que se encontre naquela, por um lado, uma dimensão adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado menor sentimento comunitário de afectação de valores) e, por outro, o grau das imposições de prevenção especial, (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento).

hhh) Chegados aqui, o Tribunal a quo aplicou, ao recorrente, a pena de 8 meses de prisão substituindo-a por uma pena de multa de 240 dias à taxa diária de €25,00 num total de €6.000,00 (seis mil euros).

iii) Salvo o devido respeito, que muito é, o recorrente não concorda com o Digníssimo Tribunal recorrido, quer na decisão de aplicação de pena de prisão quer quanto ao quantum diário para substituição em pena de multa fixado em €25,00 diários.

jjj) Entende o recorrente que conjugados os artigos 40º, 70º, 71º e 72º do Código Penal lhe não lhe deveria ter sido aplicada uma de prisão que é excessiva e desproporcional tal qual é o quantum diário da pena de multa fixado em €25,00 diários.

kkk) A douta decisão recorrida dá como provado que o recorrente é mecânico de precisão no ponto 20 da matéria de facto dada como provada. Ill) De facto o recorrente declarou na data em que prestou TIR, ou seja, em 09 de Dezembro de 2013 que era mecânico de precisão,

mmm) E foi tendo em conta a profissão de mecânico de precisão que o Digníssimo Tribunal o quo fixou a taxa diária de €25,00 para substituição para substituição da pena de prisão.

nnn) Na data da prolacção da douta sentença não há sinais nos autos que permitam afirmar que o recorrente actualmente exerce a profissão de mecânico de precisão, se está desempregado, se tem outra profissão, se está reformado ou até na pior das hipóteses inválido.

ooo) A alínea d) do n.º 2 do artigo 71º estabelece que na determinação concreta da pena o Tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente as condições pessoais do agente e a sua situação económica.

ppp) Do manancial fáctico dado como provado nem sequer resulta o valor que o recorrente aufere realmente.

qqq) A douta sentença recorrida só menciona factualmente as condições pessoais e económicas do arguido no ponto 20 da matéria de facto dada como provada.

rrr) Os elementos constantes do ponto 20 da matéria de facto dado como provada não são suficientes para que o Digníssimo Tribunal o quo pudesse aplicar uma pena concreta pelo que, nessa medida verifica-se vício de insuficiência da decisão da matéria de facto dada como provada nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, o que desde já se arguiu para os devidos efeitos legais.

sss) Por fim, a alínea a) do nº 2 do artigo 71º do Código Penal estabelece ainda que na medida da pena o Tribunal de ter em conta o grau de ilicitude do facto.

ttt) Ora, a conduta de que vem acusado o recorrente está tipificada para apropriações ilegítimas de prestação tributária de valor superior a €7.500,00 (sete mil e quinhentos euros), cfr. n.º 1 do artigo 105º do RGIT.

uuu) O valor em causa nos autos é de €8.097,23 (oito mil noventa e sete euros e vinte e três cêntimos), ou seja, €597,23 acima do que a lei não considera como crime.

vvv) Nestes termos, a provar-se a conduta ilícita do recorrente, o que não se concede por força da argumentação supra vertida, o grau de ilicitude não justifica, violando o princípio da proporcionalidade, a aplicação de uma pena de prisão ainda que substituída na sua execução ou a fixação de um quantum diário de pena de multa de €25,00 (vinte e cinco euros diários), www) Pelo que, a decidir-se peta condenação do arguido, o que se coloca por mera hipótese académica, a medida concreta da pena deve ser revista em função do grau de ilicitude diminuto da condução aplicando-se tão só uma pena de multa num montante adequado e proporcional e nunca no valor de €25,00 (vinte e cinco euros) diários.

xxx) Em suma, decidindo como decidiu, o sempre Douto Acórdão recorrido violou, interpretou Incorrectamente ou não aplicou, o Principio da Proporcionalidade, a alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT, o nº 2 do artigo 374º, a alínea a) do n.º 1 do artigo 379º, a alínea a) do n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal e os artigos 40º, 70º e 71º do Código Penal.

TERMOS EM QUE SE DEVE CONCEDER PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, COM AS DEMAIS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, COM QUE SE FARÁ A ACOSTUMADA JUSTIÇA

3. O recurso foi admitido por despacho de fls. 1026 (que, assim, reiterou o anteior despacho de fls. 717).

4. O magistrado do Ministério Público junto do tribunal recorrido, respondeu ao recurso, concluído no sentido de que ao mesmo deve ser negado provimento e confirmada a sentença recorrida.

5. Subidos os autos a esta Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que alude o artigo 416.º do Código de Processo Penal, limitou-se a apôr “Visto” (cfr. fls. 1029).

6. Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. Poderes cognitivos do tribunal ad quem e delimitação do objecto do recurso

Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na motivação apresentada (artigo 412º nº 1, in fine, do Código de Processo Penal), sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º, n.º 2, do mesmo diploma, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R. I – A Série, de 28/12/1995).

No caso vertente, vistas as conclusões do recurso, pela ordem com que foram apresentadas, as questões suscitadas no recurso são, essencialmente, as seguintes:

- Impugnação da matéria de facto/Erro de julgamento

- Nulidade da sentença por falta de fundamentação (arts 379 nº 1 a) e 374º nº 2, ambos do CPP)

- Vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410º nº 2 a) do CPP)

- Escolha da pena

- Medida da pena.

2. Decisão recorrida

Definidas as questões a tratar, vejamos, desde já, o que na sentença recorrida consta quanto aos factos provados e não provados, bem como quanto à fundamentação da matéria de facto (transcrição):

“2.1- DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA:

Da relevante para a decisão da causa, resultou provada a seguinte matéria de facto:

1. A arguida “B… Unipessoal, Lda.” exerce, desde a sua constituição, a actividade de prestação de serviços de tratamento, revestimento e polimento de metais, encontrando-se enquadrada e registada para efeitos de IVA no regime normal de periodicidade trimestral.

2. À data dos factos a descrever subsequentemente, a arguida era gerida, de facto por C… e D…, também aqui arguidos, os quais exerciam efectivamente as competências inerentes a esse cargo, definindo e sendo responsáveis por toda a estratégia empresarial, comercial, contabilística e fiscal da primeira, em nome e no interesse de quem agiam.

3. Por força da lógica - operatividade das regras do IVA, às quais se achava vinculada, a arguida sociedade teria de declarar e entregar ao Estado o montante resultante da diferença entre os valores de IVA recebidos dos seus clientes e aqueles por si entregues aos respectivos fornecedores.

4. Todavia, em data não concretamente apurada, mas muito provavelmente anterior a Outubro de 2008, formularam os arguidos pessoas singulares, como responsáveis máximos pela gestão da arguida sociedade, o desígnio não entregarem à administração fiscal os montantes resultantes da operação descrita em 3., tendo por referência a actividade que a mesma viesse a exercer no último trimestre daquele ano.

5. Assim, durante os meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2008, no exercício da sua actividade, a arguida sociedade prestou serviços e realizou vendas a vários clientes, liquidando-lhes IVA no valor total de €8.097,23 (oito mil e noventa e sete euros e vinte e três cêntimos), que recebeu.

6. Todavia, a arguida sociedade, através dos arguidos C… e D…, concretizando o plano por estes previamente erigido, não entregou ao Estado, no prazo legal, os montantes emergentes da liquidação do IVA, devidos e exigíveis.

7. Conseguindo que a quantia de €8.097,23 (oito mil e noventa e sete euros e vinte e três cêntimos) à qual nenhum dos arguidos, pessoas singulares e colectiva, tinham direito, fossem integradas nos respectivos patrimónios, como era escopo daqueles.

8. O arguido C… e arguida sociedade foram notificados pela administração fiscal, para em 30 (trinta) dias, solverem integralmente a quantia em débito e respectivos acréscimos legais, não o tendo feito durante o período assim conferido, nem até à presente data.

9. Os arguidos sabiam que não poderiam apoderar-se de tal quantia, como se apoderaram.

10. Sabiam, ademais, que ao fazê-lo prejudicariam a fazenda pública, em igual medida dos montantes não entregues, como, de resto, sucedeu.

11. Os arguidos C… e D… agiram em comunhão de esforços e intentos, em conformidade com um acordo de todos previamente gizado, que concretizaram em nome e também no interesse da arguida “B… Unipessoal, Lda.”.

12. Actuaram os arguidos pessoas singulares e a arguida sociedade mediante aqueles, sempre de forma livre, voluntária e consciente da ilicitude penal das suas condutas.

13. O arguido D… foi notificado, para em 30 (trinta) dias, solver integralmente a quantia em débito e respectivos acréscimos legais, não o tendo feito durante o período assim conferido, nem até à presente data.

14. A sociedade arguida foi constituída em 19.10.2007 e dissolvida e encerrada a liquidação em 22.04.2014.

15. O arguido C… foi constituído como sócio e gerente único da sociedade arguida desde 04.03.2008, por deliberação datada de 22.02.2008;

16. O arguido C… não tem antecedentes criminais.

17. O arguido D… foi condenado por sentença transitada em 09.03.2001 pela prática em 30.12.1998 de um crime de emissão de cheque sem provisão na pena de multa de 150 dias à taxa diária de 400$00;

18. O arguido D… foi condenado por sentença transitada em 11.06.2004 pela prática em 17.04.2002 de um crime de descaminho na pena de 5 meses de prisão substituída por pena de multa de 150 dias à taxa diária de 4,00€;

19. O arguido D… foi condenado por sentença transitada em 03.03.2008 pela prática em 2001 de um crime de abuso de confiança fiscal na pena de multa de 280 dias à taxa diária de 5,00€;

20. O arguido D… encontra-se divorciado, trabalhando na Suíça como mecânico de precisão.

21. O arguido C… reside na Suíça, onde trabalha como operador de máquinas, auferindo 3700 francos líquidos, trabalha ainda como segurança desde há cerca de 1 ano auferindo um vencimento variável entre 500 a 700 francos por mês.

- Não há factos por provar.

2.2- MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO

A convicção do Tribunal, baseou-se nos depoimentos de E…, Inspector Tributário, de F… e de G…, bem como nos documentos juntos aos autos.

Em relação ao arguido D…, a sua actuação e nessa medida da sociedade arguida resultou clara face aos depoimentos de F… (ex trabalhador da sociedade arguida) e de G… (TOC da sociedade arguida) que declararam de forma unânime que D… era o gerente de facto desta empresa.

Relativamente ao arguido C…, apesar de o Inspector Tributário nada saber a tal respeito e de as testemunhas F… e de G… terem declarado que C… era um mero trabalhador igual aos demais, não dando quaisquer ordens na empresa em causa, o tribunal não deu credibilidade a tal declaração, tendo-se provado o contrário, nos termos, de resto, já constantes da acusação pública. Para este efeito formou o tribunal a sua convicção com base nos elementos documentais juntos aos autos, especificamente a certidão do contrato de constituição da sociedade, da qual consta a constituição da sociedade arguida em 19.10.2007 pela mãe do arguido e este arguido figura como único sócio e gerente desde 22.02.2008, sendo a sua intervenção a forma de obrigar a sociedade.

Da conjugação de tais elementos com o esclarecimento dado pelas testemunhas de que o arguido C… trabalhava na sociedade arguida, tal como o seu pai e a sua mãe, resulta inequívoco que a empresa ora em causa era um negócio de família (o que aliás foi confirmado pela testemunha G…, que declarou que esta empresa era uma empresa familiar e constituía o “ganha pão desta família”) que de resto residia toda junta, e por isso, pelas regras da experiência e da lógica, todos e especificamente o arguido C… tinha intervenção e conhecimento no modus operandi da mesma, ainda que contribuísse sobretudo com a sua força de trabalho e ainda que os seus pais e mormente o seu pai – ora arguido - fossem as pessoas que orientassem os trabalhadores da empresa e que tomassem decisões de gestão dentro da empresa, no seguimento das declarações das testemunhas referidas.

O que ressalta ainda nos presentes autos é que durante um longo período de tempo apenas a assinatura de C… podia vincular a sociedade arguida portanto a assinatura deste arguido tinha que constar de todos os documentos para efeitos de vincular a sociedade, pelo que este sempre teria conhecimento dos actos de maior relevância na vida da sociedade em questão, o que associado à proximidade familiar deste com o seu pai ora arguido, permite concluir que aquele tinha efectivamente conhecimento do estado financeiro da empresa e especificamente dos factos supra dados como provados.

Pelo que não obstante as testemunhas F… e de G… terem declarado que apenas os pais do arguido C… é que geriam a empresa, tal não contraria o que foi explanado supra, pois como já se referiu nada obsta a que fosse apenas o arguido D… e a sua mulher a orientar os trabalhos a efectuar no terreno e tal não afasta a intervenção de C… e o conhecimento deste da vida financeira da sociedade de que era gerente e cuja assinatura era vinculativa e essencial.

Face ao exposto afigura-se pois que se os arguidos pretendiam com tal sociedade fazer transparecer para o exterior que C… geria a empresa e se com a indicação de c… como único sócio e gerente durante a maior parte da vida desta sociedade e para a vinculação da mesma pretenderam superar os impedimentos legais de natureza tributária de que o co-arguido D… padecia para por si só constituir uma empresa (segundo o depoimento de G…), e se para tal interessava a intervenção de C…, afigura-se, dizia-se, avesso a tais intenções dos arguidos pretender agora desvincular e afastar o arguido C… apenas por estar em causa a assunção de responsabilidades fiscais da sociedade em questão.

A não responsabilização do arguido C… conduziria então a que este apenas fosse considerado como sócio gerente para efeitos de superar as limitações jurídicas/bancárias ou outras que impendiam sobre D… e para efeitos de vincular a sociedade perante terceiros, mas já não para assumir as responsabilidades advenientes de actos de gestão da mesma empresa.

Acresce ainda que segundo o depoimento de G… esta família encontrava-se ainda em Portugal nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2008 (período em apreço na acusação), pelo que o supra explanado é ainda apoiado por este elemento, que embora não seja essencial, contribui para a solidez e consistência dos fundamentos supra invocados.

Face ao exposto considerou-se que o arguido C… praticou igualmente os factos de que vinha acusado e dados como provados relativamente ao seu pai D….

Diga-se ainda que não há qualquer dúvida quanto à notificação de D… para os efeitos do disposto no art. 105.º/4 do RGIT pois foi enviada carta registada com aviso de recepção para a morada do TIR deste arguido, razão pela qual não restam dúvidas quanto à notificação deste para tal efeito.

Teve-se ainda em conta os seguintes documentos: - Parecer de fls. 18 a 23; Elementos contabilísticos de fls. 32 a 69; Notificações para pagamento voluntário de fls. 281 a 282; CRC´s de fls. 633 a 640; Notificação nos termos do disposto no art. 105º, nº 4, al. b), do RGIT, a fls. 610; CRC’s, de fls. 43 a 45; Certidão de matrícula permanente, a fls. 650 a 653, relativamente às condições de vida dos arguidos teve-se em conta o teor do TIR de fls.549, declarações de fls. 306/307, 312.”

3. Apreciando

1ª Questão: - Impugnação da matéria de facto/Erro de julgamento

Neste âmbito, logo em primeiro lugar, e com vista à sua pretendida absolvição, com o argumento de não se mostrar verificada a condição objectiva de punibilidade a que alude a alínea b) do nº 4 do art. 105º do RGIT, pugna o recorrente que o tribunal a quo não poderia ter dado como provado o que consta do ponto 13. da matéria de facto, ponto esse que tem a seguinte redacção:

“13. O arguido D… foi notificado, para em 30 (trinta) dias, solver integralmente a quantia em débito e respectivos acréscimos legais, não o tendo feito durante o período assim conferido, nem até à presente data.”

Em fundamentação de tal pretensão, alega que a Mma Juíza, na audiência de julgamento do dia 01.10.2015, havia determinado que o ora recorrente fosse notificado nos termos e para os efeitos da alínea b) do nº 4 do art. 105º do RGIT, notificação essa que não ocorreu em virtude de nunca ter recebido a carta registada com A/R que tinha sido enviada para aquele efeito, carta essa que, conforme resulta dos autos, veio a ser devolvida.

Analisando a questão, desde já adiantamos assistir razão ao recorrente uma vez que dos autos não resulta minimamente demonstrado que o mesmo alguma vez tivesse sido notificado nos termos e para os efeitos do art. 105º nº 4 b) do RGIT ou, mais concretamente, nos termos e para os efeitos que vieram a ser dados como provados no referido no ponto 13 da matéria de facto.

Com efeito, da análise dos autos, com relevância para esta questão, extrai-se o seguinte:

a) Durante o inquérito o ora recorrente nunca chegou a ser constituído como arguido nem prestou TIR;

b) Aquando da acusação que deduziu contra o ora recorrente, e outros arguidos, no final do referido libelo acusatório, o Ministério Público promoveu nos seguintes termos:

“Relativamente aos arguidos (…) e D… P. sejam sujeitados a TIR logo e quando descortinado o seu actual paradeiro, relegando-se para esse momento a apreciação acerca da susceptibilidade de aplicação de medida de coacção de carácter mais gravoso, caso as concretas exigências cautelares o demandem.

Paralelamente, P., uma vez localizados, que sejam notificados nos termos e para os efeitos do art. 105°/4-b) do RGIT, tendo por referência a quantia em dívida, emergente de IVA, discriminada no segmento acusatório.” (cfr. fls. 422)

c) Não se tendo logrando a notificação do ora recorrente, quer da acusação quer para efeitos do art. 105º nº 4 b) do RGIT, na sequência do ofício da PSP de Santa Maria da Feira constante de fls. 438 (no qual era informado que o ora recorrente se encontra “ausente na Suíça, desconhecendo-se mais elementos”), foram os autos remetidos à distribuição e distribuídos para julgamento em tribunal singular;

d) Aquando da prolação do despacho a que se reportam os arts 311º e segs. do CPP, a Sra. Juíza, depois de receber a acusação e designar datas para audiência de julgamento os dias 03.12.2013 e 10.12.2013, ainda mais fez consignar o seguinte:

“Mais notifique, os arguidos (…) e D…, nos termos doutamente promovidos a fls. 422 (art. 105°, n.º 4, al. b) do RGIT).” – cfr. despacho de fls.446 e 447;

e) A carta registada com A/R tendente a tal notificação do recorrente (enviada para a seguinte morada: …, …, …. …, Suíça) veio devolvida (com menção “Non Réclamé”), vindo o A/R totalmente em branco (cfr. expediente de fls. 458/459, A/R de fls. 470 e carta de fls. 471);

f) Nessa decorrência, foram expedidas cartas rogatórias dirigidas às autoridades suíças, nas quais se solicitava, apenas, a notificação do referido arguido (e outra arguida) a Termo de Identidade e Residência e a notificação do mesmo da acusação pública deduzida nos autos e do despacho que designou datas para realização da audiência de discussão e julgamento (cfr. fls. 477, 478, 481 e 482).

g) No dia 03.12.2013, a audiência de julgamento foi dada sem efeito, por ainda não se mostrarem juntas aos autos as referidas cartas rogatórias (cfr. acta da audiência de julgamento do dia 03.12.2013, constante de fls. 534 e 535);

h) No dia 23.01.2014 foi junta aos autos a carta rogatória respeitante ao arguido/recorrente, contando da mesma o TIR por aquele prestado no dia 09.12.2013 (cfr. fls. 545 a 550);

i) Por despacho de fls. 572 e 573, depois de ter sido determinada a separação de processos em relação a uma outra arguida, foi designado o dia 1 de Outubro de 2015 para julgamento do ora recorrente e outros arguidos e ordenada a remessa de carta rogatória para a respectiva notificação (cfr. despacho de fls. 572-573 e expediente de fls. 604 a 606);

j) Na audiência de julgamento do dia 1 de Outubro de 2015, em que também faltava o ora recorrente, a Sra. Juíza proferiu o seguinte despacho:

“Consultados os autos verifica-se que não foi dado cumprimento à douta promoção do Público de folhas 422 parágrafo 3, relativamente à notificação do arguido D… nos termos e para os efeitos do art.º 105° n.º 4 b) do RGIT, tal como aliás foi determinado no despacho que recebeu a acusação a folhas 447.

Face ao exposto determina-se que se proceda a tal notificação na morada indicada pelo arguido no respetivo TIR a folhas 549 através de carta registada para o estrangeiro.

Consequentemente fica assim prejudicada a presente audiência de julgamento, oportunamente se designando nova data para tal efeito.” (cfr. acta de audiência de fls. 608 e 609)

l) Nessa sequência, foi enviada carta registada com Aviso de Recepção (A/R), com vista à ordenada notificação do arguido (ora recorrente), nos seguintes termos:

“Assunto: Notificação

Fica V. Exa notificado, na qualidade de Arguido, nos termos e para os efeitos a seguir mencionados:

Para nos termos do art.º 105°, n.º 4 b) do RGIT para no prazo 30 dias proceder à junção aos autos do comprovativo de pagamento da quantia em dívida de 8.097,23€ acrescida de juros à Direcção Geral de Finanças.” (cfr. expediente de fls. 610)

m) Tal carta veio a ser devolvida (com a informação de Non Réclamé), assim como o impresso do A/R veio em branco, dando entrada do tribunal no dia 22.10.2015, tendo ambos sido juntos aos autos e agrafados àquele expediente de fls. 610.

n) No dia 15.12.2015, e sem que tivesse tomado qualquer posição em relação à carta e A/R assim devolvidos, a Sra. Juíza a quo proferiu despacho a designar para audiência de julgamento o dia 21.01.2016 (como 1ª data) e o dia 28.01.2016 (como 2ª data) – cfr. despacho de fls. 622.

o) De tais datas, veio o arguido a ser notificado, através de carta registada com A/R (cfr. expediente de fls. 630 e A/R, devidamente assinado pelo arguido, que se encontra agrafado no verso de fls. 630);

p) Apesar da falta do ora recorrente no dia 21.01.2016, a audiência de julgamento iniciou-se naquela data e continuou na 2ª data que também tinha sido agendada também sem a presença do ora recorrente (cfr. fls. 646 a 648 e 661-662 e decisão sumária de fls. 954 a 959, proferida pelo ora relator).

Percorrido todo iter processual não descortinamos qualquer comprovativo de que o arguido (e ora recorrente) D… tivesse sido alguma vez notificado nos termos e para os efeitos do que estabelece o art. 105º nº 4 b) do RGIT.

Todavia, analisando a sentença recorrida, na motivação da matéria de facto (já supra transcrita na totalidade), a dado passo ali foi afirmado o seguinte:

“Diga-se ainda que não há qualquer dúvida quanto à notificação de D… para os efeitos do disposto no art. 105.°/4 do RGIT pois foi enviada carta registada com aviso de recepção para a morada do TIR deste arguido, razão pela qual não restam dúvidas quanto à notificação deste para tal efeito.

Teve-se ainda em conta os seguintes documentos: - Parecer de fls. 18 a 23; Elementos contabilísticos de fls. 32 a 69; Notificações para pagamento voluntário de fls. 281 a 282; CRC’s de fls. 633 a 640; Notificação nos termos do disposto no artº 105°, nº 4, aI. b), do RGIT, a fls. 610; CRC’s, de fls. 43 a 45 (…)”

Ora, muito embora corresponda à verdade a afirmação de que foi enviada carta regista com aviso de recepção para a morada constante do TIR, já no que respeita à concretização da, afirmada, notificação, somos do entendimento de que, pelo facto de tal carta e impresso do A/R terem sido devolvidos (a primeira com a informação de Non Réclamé e o segundo totalmente em branco), não há prova da notificação do arguido (e ora recorrente) nos termos e para efeitos do disposto no art. 105º nº 4 b) do RGIT.

Ao trazer à colação, simplesmente, fls. 610, como comprovativo de tal notificação, certamente por lapso a Sra. Juíza não atentou a que a referida carta e o referido impresso de A/R (totalmente em branco) vieram a ser devolvidos e se encontram agrafados no verso dessa mesma folha 610). Por outro lado ainda, as referenciadas “notificações para pagamento voluntário de fls. 281 e 282” não dizem respeito ao arguido/recorrente, mas sim ao arguido C….

Por isso, somos do entendimento de que, ao contrário do referido na motivação da sentença recorrida, o arguido, e ora recorrente, nunca foi notificado nos termos e para os efeitos do que estabelece o art. 105º nº 4 b) do RGIT.

Aliás, tendo sido concretamente enviada uma carta registada com A/R com vista à pretendida notificação do arguido/recorrente, certamente que através do uso dessa forma de notificação se pretendia obter prova documental demonstrativa dessa mesma notificação, tanto mais que a assinatura do A/R serve precisamente para demonstrar/comprovar que a pessoa em causa (ou qualquer outra que o assine) recebe a carta que acompanha tal A/R.

Por isso, salvo o devido respeito, não faz sentido a afirmação do magistrado do Ministério Público da 1ª instância quando, na resposta que apresentou ao recurso, a dado passo ali referiu que: “o expediente Postal com a notificação do art. 105°/4-b) do RGIT foi remetido para a morada constante do TIR; esse facto conhecido permite considerar assente que o arguido recebeu a mesma no terceiro dia útil ulterior ao do envio – cfr. art. 113°/3 do CPP e 349° do Código Civil (…) incumbia ao arguido fazer prova do contrário, mormente, que não recebeu a notificação (…)”

Ora, se todo o expediente destinado à pretendida (mas não concretizada) notificação se encontra, precisamente, nos autos, que melhor prova poderia fazer o arguido - de que não recebeu a notificação - do que apelar ao que consta dos próprios autos? Os autos demonstram precisamente o que o arguido alega, isto é, de que não foi notificado!

Coisa diferente ocorreria se na prestação do TIR o arguido, para efeito de notificações, tivesse indicado uma morada em Portugal. Para essa hipótese, seria suficiente o envio de uma carta simples, com prova de depósito, para a morada que constasse nesse TIR, sendo que essa carta, mesmo que visse a ser devolvida - cumpridos que estivessem os requisitos a que alude o 113º nº 2 do CPP, em conjugação com o estabelecido no art. 196º nº 2 c) do CPP – produziria os efeitos de notificação. Mas tudo isto se tivesse sido indicada uma morada em Portugal porquanto, conforme referido no Acórdão da Relação de Lisboa, de 24.10.2007 (proc. 6945/2007-3, relator Carlos Almeida, in www.dgsi.pt), “As notificações a que se refere o n.º 2 do artigo 196º do Código de Processo Penal, pela sua própria especificidade, só podem ter lugar, nos termos previstos na lei, em Portugal.”

Por outro lado, mesmo que, eventualmente, aquela carta registada não fosse acompanhada de A/R (é por demais consabido que o A/R constitui um mais a uma carta registada), tendo sido utilizada a via postal registada, da análise do rosto de envelope que se encontra agrafado no verso de fls. 610 também não consta a indicação, com a precisão exigida pelo nº 6 do art. 113º do CPP, de todos os parâmetros constantes desse mesmo número, sendo que também não resulta dos autos qualquer comprovativo de que os serviços postais na Suíça tivessem dado cumprimento às indicações exigidas na parte final da alínea d) do nº 7 do art. 113º do CPP para que, porventura, se pudessem extrair consequências pela não reclamação da carta (tanto mais que não ocorrem qualquer uma das situações a que aludem as demais alíneas do nº 7 de tal art. 113º).

Ou seja, e sem necessidade de mais considerações, não resultando minimamente demonstrado nos autos que o arguido/recorrente D… tivesse sido notificado nos termos e para os efeitos do art. 105º nº 4 b) do RGIT, ao abrigo do disposto no art. 431º a) do CPP, impõe-se, então proceder à alteração da matéria de facto constante da sentença recorrida e, nessa sequência, determinar que a factualidade que havia sido dada como provada no ponto 13º (já supra transcrita) passe, doravante, a figurar no agora criado item “DA MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA”, excluindo-se, por conseguinte, da sentença recorrida, também a expressão “– Não há factos a provar.”

Alterada que foi a matéria de facto como supra determinado, constamos então, tal como alegado pelo arguido/recorrente, não verificada a condição de punibilidade a que alude a alínea b) do nº 4 do art. 105º do RGIT, o que, naturalmente obsta à punição do recorrente pelo crime de abuso de confiança fiscal de que vinha acusado.

Expliquemos, porquê, louvando-nos nas profícuas palavras que, em situação algo idêntica e com elas nos revermos, e aqui ousamos transcrever, foram exaradas no acórdão desta Relação do Porto, de 28-10-2015 (Proc. 557/13.6TBLSD.P1, relator Ernesto Nascimento, in www.dgsi.pt).

A dado passo ali é dito:

«O crime de abuso de confiança fiscal tem como pressuposto a existência de uma prestação tributária deduzida e que o agente está legalmente obrigado a entregar ou que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a entregar.

Trata-se de um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, que se consuma no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito, tendo-se por praticada a omissão na data em que termina o prazo para cumprimento da obrigação tributária, por força do n.º 2 do artigo 5.º do RGIT.

Como será por todos consabido, foi dada uma nova redacção ao artigo 105º/4 do RGIT, através do artigo 95º da Lei 53-A/2006, Lei do Orçamento, passando assim a dispor que “os factos só são puníveis se:

a) tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo legal do prazo de entrega da prestação e,

b) a prestação comunicada à administração tributária, através da correspondente declaração, não for paga acrescida de juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de 30 dias após a notificação feita para o efeito” - que constitui a parte da norma com a nova redacção.

A propósito da polémica que surgiu em torno da caracterização desta alteração, com a introdução da apontada alínea b), na sua repercussão nos processos pendentes - se por um lado, importava uma descriminalização das condutas praticadas anteriormente, sem mais ou, se traduzia antes, no acrescentar de uma nova condição objectiva de punibilidade, veio o STJ a fixar jurisprudência através do AFJ 6/2008 no sentido de que, “a exigência prevista na alínea b) do nº4 do artigo 105 do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2 nº4 do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea b) do nº4 do artigo 105 do RGIT)”.

E, deste aresto, com a devida vénia retiramos os seguintes ensinamentos justificativos de tal entendimento:

“perante esta alteração legal, nos encontramos perante uma condição objectiva de punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa. Constitui um pressuposto material da punibilidade.

Face ao exposto entende-se que a alteração produzida pelo art. 95 da Lei n.º 53-A/2006 não implicou qualquer alteração nos elementos constitutivos do crime previsto no artigo 105.º do RGIT (a não entrega da prestação tributário retida no prazo legalmente fixado) que permaneceu imodificado na sua tipicidade.

A alteração legal produzida revela-se tão-somente como a previsão de uma outra condição de punibilidade que deve ser equacionada na medida em que configure um regime concretamente mais favorável para o agente.

(…)

A consagração “ex novo” da existência de uma condição de punibilidade permite concluir no sentido de a fazer aparecer como mais favorável em confronto com aquela disposição de lei penal em que a punição do mesmo facto emergia incondicionadamente.

Pode-se objectar que, na sua essência, a subordinação da punição de um facto à presença de uma condição de punibilidade não tem por finalidade, em princípio, o favorecimento do réu. Todavia, não se pode ignorar que, embora a condição não seja emitida com o propósito de favorecer aquele, o certo é que a situação que objectivamente se configura é uma situação mais favorável para o eventual transgressor da norma penal. Por outro lado (…) se a lei posterior inova no confronto com a lei anterior no sentido de que considera dever punir sob condição um facto que a lei revogada reprimia incondicionalmente, é evidente que falta um interesse em punir quando não esteja verificada a condição.

Na verdade, e no que concerne à situação sob análise, foi intenção publicitada do legislador, expressa de forma inequívoca na letra da lei, o objectivo de conceder uma última possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva. A nova lei é mais favorável para o agente pois que lhe proporciona a possibilidade de, por acto dependente exclusivamente da sua vontade, preencher uma condição que provoca o afastamento da punição por desnecessidade de aplicação de uma pena”.

Donde, há que sufragar o entendimento de que a nova redacção do artigo 105.º/4 alínea b) do RGIT, estabelece um pressuposto adicional de punibilidade, segundo o qual, a não punição resultará de uma atitude positiva do agente – pagar a dívida.

Aquela condição objetiva de punibilidade ter-se-á, então, como verificada logo que após o decurso do prazo de trinta dias, o arguido haja pago a dívida.

Donde, a condenação só poderá vir a ocorrer, caso a notificação a que alude a al. b) nº 4 do artigo 105.º do RGIT, tenha sido efectuada - o que não foi o caso.

Falta por isso, desde logo, o pressuposto em que assenta a apontada condição objectiva de punibilidade - no sentido de que os factos não serão puníveis criminalmente se o agente regularizar a dívida, no prazo de 30 dias depois de notificado para o efeito.

Sem a notificação – imposta recorde-se a favor do arguido - não se pode ter, sequer, como verificada tal condição, desde logo, por razões não imputáveis ao arguido. Fica, a sua verificação, desde logo, prejudicada e inviabilizada, à partida.

Com efeito se ao arguido não lhe foi dada a possibilidade de através de uma obrigação de facere, excluir a punibilidade dos factos, pagando a dívida, não se pode ter como verificada a exigida, nova, condição de punibilidade.»

E qual a consequência a extrair de tal falta de notificação?

O acórdão a que vimos fazendo alusão, depois de ter afastado (entre outras coisas que tinha sido invocadas no recurso, na resposta e no parecer do Ministério Público junto da Relação) que na sentença ali recorrida não existiam quais vícios decisórios, nomeadamente o erro notório na apreciação da prova ou o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto, chegou, por fim à conclusão, tal como nós também já supra tínhamos chegado, que havia um ostensivo erro de julgamento.

E nessa sequência concluiu:

«Donde, cremos que em casos como o dos autos, em que o arguido não foi sequer notificado, nos termos e para os efeitos da apontada alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, não lhe tendo, desta forma, sido concedida, sequer a possibilidade de poder vir a optar pelo pagamento e assim se eximir à responsabilidade criminal, se terá que concluir pelo não preenchimento da apontada condição de punibilidade – alegada, ainda assim, na acusação - por razões que lhe não são, de todo imputáveis.

E a consequência a extrair não pode deixar de ser, inelutavelmente, a sua absolvição, pela não verificação de tal condição de punibilidade – como decidiu este Tribunal no Ac. de 1.6.2011, proferido no processo 1534/08.4TDPRT.P1, citado naquele de 13.5.2015.»

Sufragarmos este entendimento. E pelo modo clarividente como foi exposto, e com grandes semelhanças com o nosso caso, tudo o que mais pudéssemos acrescentar não passaria de mera redundância.

Efectivamente, não tendo o arguido/recorrente sido notificado nos termos e para os efeitos do art. 105º nº 4 al. b) do RGIT, sendo que a ali exigida notificação (para o pagamento da declarada prestação em falta, dos legais acréscimos e coima aplicável) constitui um requisito essencial para a verificação da condição de punibilidade, inevitavelmente se imporá a absolvição do arguido/recorrente por ser manifesta a não verificação dessa condição objectiva de punibilidade plasmada no citado normativo.

Nessa decorrência, sendo por demais patente que pelo seu primeiro fundamento o recurso é merecedor de provimento, prejudicada fica a apreciação das demais questões que tinham sido suscitadas pelo recorrente.

III. DISPOSITIVO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em, concedendo provimento ao recurso interposto pelo arguido D…, revogar a sentença recorrida que o tinha condenado como co-autor material de um crime de abuso de confiança fiscal e, consequentemente, absolver este mesmo arguido.

Sem custas.

(Consigna-se, nos termos e para os efeitos do disposto no Artº 94 nº2 do CPP, que o presente acórdão foi elaborado pelo relator e revisto pelos signatários)

Porto, 11 de Abril de 2018

Luís Coimbra

Maria Manuela Paupério

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I. RELATÓRIO