Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
( Relatório )
I. A ..., interpôs recurso contencioso de anulação da deliberação do CONSELHO SUPERIOR DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS (CSTAF), de 17.05.2000, que, em sede de concurso curricular para provimento de lugares de juiz do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, graduou os candidatos admitidos (a recorrente em 5º lugar), e nomeou os 3 primeiros classificados para as vagas existentes no TACL, imputando ao acto recorrido vícios de forma por omissão de audiência dos interessados e por falta de fundamentação, e vícios de violação de lei e desvio de poder.
A autoridade recorrida apresentou resposta (articulado de fls. 29 e segs.), sustentando a legalidade da deliberação recorrida, e a improcedência de todos os vícios invocados pela recorrente.
Nenhum dos recorridos particulares contestou.
Na sua alegação, formula a recorrente as seguintes conclusões:
1. Em causa no presente recurso, está a Deliberação de 17 de Maio de 2000 do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
2. A mesma deliberação decidiu nomear para as vagas existentes no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em comissão permanente de serviço e ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 82° n.º 1, 84° e 90° n.º 6 do E.T.A.F., os 1°, 2° e 3° classificados, Lic. B..., C... e D
3. Face ao critério adoptado na decisão em causa, verificamos que ali se refere que o CSTAF tem entendido "que, na apreciação global, se deve dar prevalência à especialização, indicadora da capacidade de adaptação à específica natureza da jurisdição administrativa ou fiscal, e às classificações de serviço, objectivamente reveladoras, de forma genérica, do mérito profissional do magistrado" - vide ponto 12 do aresto.
4. Ora relativamente à candidata graduada em 4° lugar, E..., verificamos que a decisão em causa não indica, pura e simplesmente, qual a fundamentação de facto e de direito subjacente à sua graduacão, sendo certo que a referida Magistrada tinha à data 8 anos 5 meses e 29 dias de antiguidade e duas classificações de serviço de Bom e uma de Bom com distinção.
5. Porém, a fundamentação tem de ser aferida relativamente aos elementos de facto e de direito que estiveram subjacentes à ordenação de cada candidato na escala classificativa e não em termos puramente globais, que não permitem a um destinatário normal do tipo de acto administrativo em causa saber como e porquê ocorreu a sua preterição em favor de outro candidato.
6. Tanto o artigo 268° n.º 3 da Constituição como o artigo 124° do Código de Procedimento Administrativo (CPA), estabelecem a obrigatoriedade de um dever de fundamentação deste tipo de actos administrativos.
7. Face ao teor do artigo 135° do C.P.A. e como constitui aliás jurisprudência uniforme, a falta de fundamentação, nos casos em que é obrigatória, como sucede no "sub judice", gera vício de forma, que invalida o acto a que respeita, tornando-o anulável - cfr . Ac. STA de 81.02.19, in Ac. Doutrinais n.º 234, p.ª 707 e Ac. STA de 89.01.19, in Ac. Doutrinais n.º 332/333, p.ª 1031.
8. A ora Recorrente, que tinha à data do concurso 15 anos 5 meses e 16 dias de antiguidade e como última classificação de serviço a de Bom com distinção, teria obviamente preferência sobre a Magistrada que ficou no lugar anterior - 4° lugar.
9. Relativamente ao 1º classificado, B ..., tinha à data do concurso 12 anos 5 meses e 13 dias de antiguidade, com duas classificações uma de Bom e outra de Bom com distinção, exercendo há 2 anos e 17 dias as funções de Juiz auxiliar do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa e na data a que se reporta o concurso, não fora inspeccionado nem classificado, tendo apresentado a concurso 10 decisões proferidas no Tribunal Tributário de 1ª Instância, que, de acordo com a decisão do CSTAF, "revelou mérito ".
10. Ora em nosso entender o facto de ter prestado serviço como juiz auxiliar do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa, não inspeccionado nem classificado, não pode nem deve ser qualificado como factor preferencial em termos de concurso, já que estamos perante um Magistrado cujo mérito, no decurso das funções de Juiz Auxiliar do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa, não foi apreciado e classificado, positiva ou negativamente, através do mecanismo legal, a saber, o das inspecções.
11. Os candidatos C... e D...., classificados em 2° e 3° lugares, respectivamente, ambos exercem funções como Juizes Auxiliares do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, o primeiro há 2 anos e 4 meses e a segunda há 11 meses e 6 dias.
12. O concorrente C... juntou 6 decisões proferidas no Tribunal Administrativo, que, segundo se refere no douto aresto, "revelam estudo e ponderação".
13. A concorrente D... foi aprovada em 4 cadeiras do curso de post-graduação em Ciências Jurídico-Administrativas, com classificação de " Bom ".
14. Sucede que o desempenho destes dois Magistrados no Tribunal Administrativo também não foi apreciado em sede de inspecção nem classificado, pelo que se revela inadequada, por indevida, quer face aos complexos mecanismos que regem a classificação dos magistrados, quer em termos de competência, a fundamentação constante da decisão do CSTAF, segundo a qual "tudo indica que têm revelado competência e qualidades de trabalho que permitem considera-los adaptados à jurisdição" e que, portanto, beneficiam assim da especialização".
15. Uma análise atenta da decisão do CSTAF revela a evidente intenção de dar preferência na colocação como Juizes do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa aos concorrentes que exerciam já funções na jurisdição administrativa e fiscal, como Juízes Auxiliares.
16. Essa intenção e esse fim, principalmente determinante da prática do acto administrativo, constituindo, no plano jurídico, uma finalidade diversa daquela que a lei teve em vista ao conferir um poder discricionário, são, como tal, ilegais.
17. A referida Deliberação valora o - escasso - tempo de serviço daqueles Magistrados no Tribunal Tributário de 1ª Instância e no TAC e o trabalho desempenhado naquele período, que não foi objecto de inspecção judicial, único meio legalmente previsto para classificação os Magistrados, quer da jurisdição judicial quer administrativa.
18. Tal valoração de sentido positivo, desenquadrada de qualquer mecanismo inspectivo, traduzida em expressões como "tudo indica que têm revelado competência e qualidades de trabalho que permitem considerá-los adaptados à jurisdição" ou "revelam estudo e ponderação", tem por virtualidade concluir, como sucede na Deliberação em causa, pela verificação, relativamente àqueles Magistrados, do requisito de especialização na área da jurisdição administrativa e fiscal, traduzida na conclusão, extraída da Deliberação, que os referidos Magistrados beneficiam assim da especialização.
19. Isto sendo certo que a lei não permite que o CSTAF atribua qualquer preferência aos concorrentes que à data do concurso desempenhavam funções como Juizes auxiliares.
20. O CSTAF, na apreciação e decisão das candidaturas dos concorrentes que exerciam funções como Juizes Auxiliares do Tribunal Tributário de 1ª instância e do TAC, violou a norma constante do artigo 84° (e não 91°, referente a outra matéria, e aliás já revogado, como por erro de escrita se referiu em sede de recurso) do ETAF - Decreto Lei n.º 129/84 - e incorreu no vício de desvio de poder, já que a margem de discricionaridade na escolha dos concorrentes objectivamente mais capazes que a lei faculta não dispensa que o CSTAF esteja vinculado a apreciar global e individualmente quanto a cada concorrente e relativamente aos demais, os factores inscritos nas várias alíneas do artigo 84° do ETAF, pelo que não pode estabelecer qualquer hierarquização preferencial e, muito menos, como sucedeu no caso vertente, atribuir aos Juizes Auxiliares uma preferência que não resulta da lei nem das condições de concurso tal como foram publicitadas.
21. Verificando-se, como se verifica, o vício de desvio de poder, que, como é sabido, radica na prática de um acto no exercício de poderes discricionários, sem que o motivo principalmente determinante da sua prática coincida com o fim que o legislador teve em vista ao conceder tais poderes (artigo 10° § único da LOSTA), o acto impugnado é anulável - artigo 135° do C.P.A. - cfr. Acórdão do STA de 1988.03.24 in Ac. Doutrinais n.º 324, p.ª 1484.
22. Por outro lado, no caso vertente, o CSTAF não deu cumprimento ao direito de audiência dos interessados, previsto no artigo 100° do C.P.A., sem que se tenha verificado qualquer das situações previstas no artigo 103° do mesmo Código.
23. Tal formalidade, absolutamente essencial, do procedimento administrativo, traduz a consagração processual do direito constitucional de participação dos cidadãos na formação das decisões que lhes digam respeito - cfr. artigo 264° nº 4 da C.R.P. - e a sua omissão impediu a ora Recorrente de defender tempestivamente a sua posição e o seu interesse, antes mesmo de se ter formado a Deliberação, tal como é conhecida.
24. Salvo o devido respeito, a formulação de uma Reclamação para o CSTAF - que foi posterior à prática do acto administrativo em causa - em nada substitui o direito de audiência que a lei consagra e que nessa medida lhe assistia, enquanto interessada, de ser ouvida sobre a deliberação que sobre ela se pretendia tomar, previamente à sua formulação.
25. Pelo que também aqui se verifica o vício de nulidade insuprível, que torna anulável a decisão definitiva consubstanciada na Deliberação recorrida.
Nestes termos (...), deve o presente recurso ser provido, e, consequentemente, anulada a Deliberação recorrida.
II. Contra-alegou a autoridade recorrida, concluíndo:
Em vista do exposto, não pode deixar de se concluir que a deliberação recorrida não padece de nenhum dos vícios que lhe são imputados pela Recorrente, antes se revelando plenamente conforme à lei.
Na verdade:
a) Da deliberação, de 17 de Maio de 2000, objecto do presente recurso, consta, designadamente dos seus pontos 12 e 13, a metodologia e os critérios adoptados pelo CSTAF, a respectiva base legal e a aplicação dessa metodologia aos elementos curriculares apresentados pelos candidatos admitidos ao concurso para provimento de juiz do TAC de Lisboa, bem como o relacionamento dos dados factuais entre si;
b) Nestes termos, a referida deliberação apresenta-se devidamente fundamentada, ou seja, clara, congruente e suficientemente, uma vez que um destinatário normal colocado na posição do real destinatário do acto, em face da fundamentação aduzida, isto é, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele acto, se poderia aperceber das razões do decidido, em ordem a ficar habilitado a defender conscientemente os seus direitos e interesses legítimos;
c) As normas do artigo 84° do ETAF concedem ao CSTAF, ao graduar os candidatos no concurso a juiz da 1ª Instância, um misto de poder discricionário e de discricionaridade técnica, ou seja, um espaço de liberdade de julgamento, em conformidade com os princípios da «soberania» dos júris de apreciação do mérito dos candidatos através da avaliação das suas qualidades pessoais e científicas;
d) Quer isto dizer que aquilo que está vedado ao Conselho é estabelecer uma ordem, uma hierarquia, de preferências relativamente aos factores ínsitos nas várias alíneas do referido artigo 84°, mas não impede que o Conselho, na apreciação global, dê prevalência a aspectos que entende serem relevantes, como a especialização e as classificações de serviço, reveladores da capacidade de adaptação e adequação funcional e da competência profissional, tudo com vista, ou tendo como único fim o da prossecução do interesse público, mediante graduação, em processo concursal, dos candidatos, por forma a permitir o acesso dos mais aptos ao cargo a prover;
e) É a própria lei - alínea g) do artº 84°- que impõe que sejam ponderados "quaisquer outros factores que respeitem à idoneidade e à capacidade de adaptação relativamente ao cargo a prover";
f) O conhecimento destes "outros factores", "quaisquer" que sejam, não é apreensível para o processo de graduação apenas através do formalismo da "inspecção" e consequente "classificação de serviço" - este é apenas um dos factores, de entre todos os outros, cujo conhecimento é admissível pelos habituais meios idóneos (v.g. mediante documentos, etc.).
g) A ponderação da especialização dos magistrados através de "trabalhos científicos e profissionais" e da "actividade exercida no foro" está prevista nas alíneas d) e f) do artº 84°, podendo e devendo a sua valoração ser feita independentemente da aquisição formal através de um mecanismo inspectivo;
h) Em suma, importa não esquecer que devido ao especial fim público visado, os concursos de provimento destinam-se à escolha dos mais aptos e melhor preparados para o exercício das funções do cargo a prover, e que tal fim - da prossecução do interesse público, como é aqui o caso, suplanta a defesa do interesse dos candidatos em ver apreciado apenas o que para eles seria mais favorável;
i) De todo o modo, a Recorrente não faz prova que o CSTAF quis prosseguir um fim ilegal (que não identifica), portanto, diferente daquele que a lei visou ao conferir tal poder discricionário, e que esse fim, a ter sido prosseguido, foi principalmente determinante da prática do acto sob impugnação;
j) A audiência dos interessados prevista no nº 1 do artigo 100° do C.P.A., não tem, como tal, assento constitucional, pelo que a sua inobservância não constitui ofensa a um direito fundamental;
k) Tal princípio, quando não está em causa o direito de defesa do interessado (vg. no âmbito do processo disciplinar e em todos os processos de natureza sancionatória), não pode ser erigido como regra absoluta e universal, podendo ser dispensado nas situações previstas nos nºs 1 e 2 do artigo 103° do C.P.A.;
l) O desenvolvimento concreto do procedimento, por efeito do uso de um meio impugnatório - a reclamação deduzida pela ora Recorrente "ao abrigo do disposto no artigo 32° nº 3 do Decreto-Lei n° 374/84, de 29 de Novembro" - colocou em estado de latência a deliberação tomada no processo de concurso e permitiu, assim, uma intervenção da interessada que lhe garantiu a apresentação de comunicações informativas e valorativas e que estas tivessem sido, afinal, ponderadas pelo CSTAF, ao apreciar os fundamentos da reclamação na sua reunião de 10-07-2000;
m) Pelo que o princípio do aproveitamento do acto administrativo aflorado no artigo 103º nº 2 do C.P.A deve ser aqui aplicado.
Termos em que (...) deve ser negado provimento ao recurso contencioso em apreço, por falta de fundamento (...).
III. O Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu o seguinte parecer:
“O acto recorrido é a deliberação do CSTAF de 17.5.00, que procedeu à graduação dos candidatos a um concurso para o provimento de lugares de Juiz do TAC de Lisboa, aberto por aviso publicado no DR, II Série, de 21.2.00.
Como se assinala no ponto 14 da resposta da autoridade recorrida « . . . as normas do artigo 84 do ETAF concedem ao CSTAF, ao graduar os candidatos no concurso a juiz da 1.ª Instância, um misto de poder discricionário e de discricionaridade técnica, ou seja, um espaço de liberdade de julgamento, em conformidade com os princípios de " soberania " dos júris de apreciação do mérito dos candidatos através da avaliação das suas qualidades pessoais e científicas » .
Mas, sendo assim, como é efectivamente, o dever de fundamentar esse tipo de actos e de atender às observações produzidas na sequência da audiência de interessados prevista no art.º 100 do CPA, assume uma particular relevância.
No procedimento administrativo em apreciação nos autos esse preceito não foi cumprido, nem foi invocada qualquer circunstância que dispensasse o seu cumprimento. De resto, também não se vê que ocorressem, no caso, os requisitos para que essa dispensa se pudesse verificar. Finalmente, no âmbito do exercício de poderes discricionários, não pode pretender aplicar-se o princípio do aproveitamento do acto administrativo, princípio esse que é de aplicação exclusiva aos actos vinculados ( conf., como meros exemplos, os acórdãos deste STA de 8.2.01, 1.2.01 e de 27.9.00, proferidos, respectivamente, nos recursos, 46660, 46825 e 41191(Mesmo a aplicação do princípio aos actos vinculados terá lugar « ... apenas quando se possa afirmar, com inteira segurança, que o novo acto a praticar pela Administração em execução do julgado anulatório teria forçosamente conteúdo decisório idêntico ao acto anulando » - sumário do acórdão de 8.2.)). Nestes casos não é possível garantir que o acto seria sempre aquele, quaisquer que fossem as vicissitudes do procedimento.
Tendo em consideração a natureza do acto, e a dos vícios que lhe são imputados, entende-se que a apreciação deste vício deverá preceder a dos restantes.
Face ao exposto, anularia o acto recorrido e daria provimento ao recurso.”
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
( Fundamentação )
OS FACTOS
Com interesse para a decisão, resultam provados dos autos e do processo instrutor apenso os seguintes factos:
1- Nos termos do Aviso nº 3337/2000 (2ª série), publicado no DR – II Série, de 21.02.2000, por despacho de 24.01.2000 do Presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, em conjugação com a deliberação de 16 de Fevereiro de 1998 do mesmo Conselho, e nos termos do art. 90º, nº 6 do ETAF, foi aberto concurso para provimento de lugares de juiz do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa (PI, 1º Vol., fls. 2 a 4, cujo conteúdo se dá por reproduzido);
2- Ao referido concurso apresentaram-se 22 candidatos, entre os quais a recorrente.
3- Pela deliberação do CSTAF, de 17.05.2000, objecto do presente recurso contencioso, foi decidido não admitir dois dos candidatos por falta de requisitos, considerar válida a desistência de um outro, e graduar os restantes 19 candidatos, nomeando os três primeiros, em comissão permanente de serviço, para as vagas existentes no TAC de Lisboa (PI, 2º Vol., fls. 240 a 250, cujo conteúdo se dá por reproduzido);
4- A ora recorrente, graduada em 5º lugar, deduziu perante o CSTAF reclamação contra a deliberação referida, ao abrigo do disposto no art. 32º, nº 3 do DL nº 374/84, de 29 de Novembro, pedindo a sua graduação num dos 3 primeiros lugares (PI, 3º Vol., fls. 282 a 287, cujo conteúdo se dá por reproduzido);
5- Por deliberação de 10.07.2000, o CSTAF desatendeu a referida reclamação (PI, 3º Vol., fls. 291 a 293, cujo conteúdo se dá por reproduzido).
O DIREITO
Vem interposto recurso contencioso da deliberação do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (CSTAF), de 17.05.2000, que, em sede de concurso curricular para provimento de lugares de juiz do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, graduou os candidatos admitidos (a recorrente em 5º lugar), e nomeou os 3 primeiros classificados para as vagas existentes no TACL.
Alega a recorrente a verificação, entre outros, do vício procedimental da preterição de audiência dos interessados, em violação do disposto nos arts. 264º, nº 4 da CRP e 100º do CPA, referindo que não ocorre in casu qualquer das situações previstas no art. 103º do CPA (inexistência ou dispensa de audiência), e que a omissão dessa formalidade essencial a impediu de defender tempestivamente a sua posição e o seu interesse antes de a deliberação ter sido tomada.
Trata-se de vício do procedimento, situado a montante da própria decisão administrativa, e que a recorrente diz tê-la impedido de defender a sua posição e os seus interesses antes mesmo da tomada da deliberação, pelo que dele se conhecerá previamente aos restantes vícios, atinentes à legalidade formal ou substancial do próprio acto.
Vejamos então.
Dispõe o art. 100º, nº 1 do CPA, na redacção introduzida pelo DL nº 6/96, de 31 de Janeiro, que, "concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta."
A audiência dos interessados, como figura geral do procedimento administrativo decisório de 1º grau, representa o cumprimento da directiva constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito" (art. 267º, nº 5 da CRP), determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final.
Princípio da participação que teve consagração expressa no art. 8º do CPA, normativo que impõe à Administração o dever de "assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objecto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respectiva audiência nos termos deste Código."
O fim legal dessa formalidade, autonomizada na estrutura do procedimento pelo CPA (arts. 100º e segs.), é o de proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o objecto do procedimento, chamando a atenção do órgão competente para a decisão da relevância de certos interesses ou pontos de vista adquiridos no procedimento.
Daí que enquanto aquele órgão puder fazer reapreciações do thema decidendum, no exercício de poderes discricionários ou na concretização de conceitos indeterminados, não se possa considerar realizado o fim legal.
A doutrina tem considerado o "direito" de audiência prévia, consagrado no art. 100º do CPA, como um princípio estruturante da lei especial sobre o processamento da actividade administrativa, traduzindo a intenção legislativa de atribuição de um "direito subjectivo procedimental" (cfr. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, p. 192 e segs.).
Ora, é evidente que a violação destas normas procedimentais, designadamente a omissão da audiência prévia dos interessados, ou a sua incorrecta realização, entendidas como desconformidades concretas da actuação procedimental, tem como consequência jurídica a ilegalidade, no sentido de incumprimento da lei, de desrespeito por uma normatividade vinculativa.
E, dada a interdependência e conexão sequencial entre os diversos actos procedimentais, essa ilegalidade repercute-se naturalmente no acto final.
Esta ilegalidade, traduzida na preterição de uma formalidade essencial, é, em princípio, geradora de anulabilidade, sanção regra prevista no CPA para os "actos administrativos praticados com ofensa de princípios ou normas jurídicas aplicáveis" (art. 135º).
No caso sub judice, invoca a autoridade recorrida, na sua contra-alegação (como já antes o fizera na resposta), que o princípio de audiência dos interessados não tem, como tal, assento constitucional, e que a sua inobservância não constitui ofensa a um direito fundamental, não podendo pois ser erigido como regra absoluta e universal, e que o mesmo pode ser dispensado nas situações previstas nos nºs 1 e 2 do art. 103º do CPA.
E refere, a este propósito, que, no desenvolvimento concreto do procedimento, a recorrente teve uma intervenção interessada, por efeito do uso de um meio impugnatório – a reclamação deduzida ao abrigo do art. 32º, nº 3 do DL nº 374/84, de 29 de Novembro, que, ao atribuir efeito suspensivo à reclamação, colocou a deliberação em estado de latência até à decisão dessa reclamação pelo próprio CSTAF.
Ora, como atrás se deixou referido, a audiência prévia dos interessados representa o cumprimento da directiva constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito" (art. 267º, nº 5 da CRP), determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final, princípio este que teve consagração expressa no art. 8º do CPA, normativo que impõe à Administração o dever de "assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objecto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respectiva audiência nos termos deste Código."
Não pode, assim, tal princípio estruturante da actividade administrativa deixar de ser observado, a não ser nas situações típicas contempladas no art. 103º do CPA, normativo que consagra os casos de inexistência e dispensa de audiência (nºs 1 e 2, respectivamente).
Na deliberação recorrida é manifesto que não está invocada qualquer circunstância que determine a inexistência da audiência prévia, ou que o órgão instrutor considere justificativa da sua dispensa, nos termos previstos no citado art. 103º do CPA.
E não cremos que a reclamação apresentada pela ora recorrente contra a deliberação do CSTAF, ao abrigo do art. 32º, nº 3 do DL nº 374/84, configure, como pretende a autoridade recorrida, uma situação de dispensa de audiência, tal como a mesma se mostra caracterizada no nº 2, al. a) daquele art. 103º (“os interessados já se terem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas”).
Desde logo, porque o órgão instrutor não referiu expressamente essa dispensa, nem poderia fazê-lo pois que a reclamação é, por natureza, posterior à prolação da decisão administrativa, e o órgão decisor não sabe, ao tomar a deliberação, se o interessado vai ou não reclamar.
Mas também se não vê que ocorram in casu, os requisitos para que essa dispensa se possa verificar.
A dispensa de audiência a que se reporta este normativo é inequivocamente uma dispensa administrativa, à qual, por isso mesmo, se aplicarão particulares exigências em matéria de fundamentação e de definição da situação de facto subsumível aos pressupostos legais, âmbito a que se circunscreve a fiscalização contenciosa da conduta administrativa.
As situações a que se referem as duas alíneas do nº 2 do art. 103º traduzem uma inutilidade da audiência, no sentido de que ela não terá qualquer efeito útil, relevante, para a decisão do procedimento, por as anteriores intervenções procedimentais do interessado terem já esgotado esse efeito útil.
Como salientam Mário Esteves de Oliveira e outros (Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, p. 466), no caso da al. a), "importa obviamente atentar qual a natureza que assumiu essa anterior intervenção dos interessados, porque é muito diferente a sua atitude quando cooperam com a Administração durante o desenrolar da instrução ... ou quando se pronunciam, no "confronto" dela e dos restantes (contra-)interessados, em audiência final."
E concluem os referidos autores:
"Procurando o alcance deste pressuposto pela positiva, diríamos que a pronúncia anterior do interessado deve respeitar a todas as questões e provas (as tomadas e as rejeitadas pelo instrutor) consideradas relevantes para a decisão final e que deveriam constar da notificação ou convocação, que se lhes faria, para a audiência, se a ela houvesse lugar."
Ora, a situação dos presentes autos é completamente distinta.
Aqui, nem sequer se coloca a questão da natureza que assumiu a anterior intervenção dos interessados, em ordem a saber se a mesma satisfaz o grau de exigência legalmente atribuído a tal intervenção, pelo simples facto de que não houve sequer intervenção anterior.
A aludida reclamação, traduzindo uma forma de reacção impugnatória, é, por natureza, posterior ao acto reclamado, não podendo assim ser considerada como intervenção no procedimento, ainda que a lei lhe atribua efeito suspensivo da decisão.
E não pode também fazer-se apelo, para afastar a invalidade da inobservância do dever de audiência prévia, ao princípio do aproveitamento do acto administrativo, pois que, segundo a jurisprudência dominante deste STA, nomeadamente do Pleno, esse princípio é de aplicação exclusiva aos actos vinculados, e, mesmo quanto a estes, dentro de apertados pressupostos objectivos, ou seja, “sempre que através de um juízo de prognose póstuma o tribunal conclua que a decisão tomada era a única concretamente possível”, sendo certo que não basta que a decisão seja cometida no exercício de poderes vinculados para se concluir, sem mais, pelo carácter não invalidante da violação do disposto no nº 1 do art. 100º do CPA.
Tal só se verifica, se for possível garantir que o acto seria sempre prolatado, e com a mesma configuração decisória, quaisquer que fossem as vicissitudes do procedimento, ou, como refere o Ac. do Pleno de 08.02.2001- Rec. 46.660, “quando se possa afirmar, com inteira segurança, que o novo acto a praticar pela Administração em execução do julgado anulatório, teria forçosamente conteúdo decisório idêntico ao acto anulado ( cfr., para além do citado aresto, os Acs. do Pleno de 01.02.2001, de 27.09.2000, de 09.02.99, e de 21.05.98, nos Recs. 46.825, 41.191, 39.379 e 40.692, respectivamente.)".
Não pode pois deixar de se concluir no sentido de que a situação dos autos não é subsumível à previsão da al. a) do nº 2 do art. 103º do CPA, não sendo caso de dispensa de audiência, nem de aplicação do princípio do aproveitamento do acto.
Procede, assim, o alegado vício de forma por preterição de formalidade essencial, consistente na omissão de audiência prévia dos interessados, ficando, naturalmente, prejudicado o conhecimento da restante matéria da impugnação.
VI. Decisão
Com os fundamentos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o acto impugnado.
Sem custas.
Lisboa, 17 de Janeiro de 2002
Pais Borges – Relator – Macedo de Almeida - João Cordeiro.
