O Direito
Tendo sido documentada a prova produzida em audiência de julgamento, os poderes de cognição deste tribunal abrangem a matéria de facto e de direito (art.º 428.º do C.P.P.).
No entanto, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[i], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[ii].
No caso dos autos, sem dúvida que conforme aliás o Exmº Sr Procurador Geral Adjunto referiu, as conclusões são parcas, não obedecendo à exigência imposta pelo legislador.
No entanto da sua conjugação com os termos e fundamentos constantes da motivação do recurso, mostram-se apreensíveis as questões essenciais que importa decidir, pelo que, sem necessidade de mais delongas, nomeadamente do que adviria da formulação de convite de aperfeiçoamento, passaremos a apreciá-las.
As questões em apreço levantadas no recurso são as seguintes:
- -Erro notório na apreciação da prova de julgamento de determinados pontos da matéria de facto provada, por errada apreciação e valoração da prova.
- -Erro de julgamento quanto aos factos provados descritos sob os nºs 2.1.2, 2.1.3 e 2.1.4 - Errada aplicação do direito, existindo causa e exclusão de ilicitude - Determinação da medida concreta da pena.
Cumpre apreciar:
1. Do vício de erro notório na apreciação da prova
Centraremos a nossa atenção, em primeiro lugar, no erro notório na apreciação da prova, vício que foi invocado no recurso e que frequentemente ( e o presente recurso não é excepção ) é confundido com o erro de julgamento, e que também nada tem a ver com uma diferente convicção em termos probatórios e uma diversa valoração da prova produzida em audiência que o recorrente entenda serem as correctas .
"Erro notório na apreciação da prova é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não possa passar despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta” [iii]
Este vício ocorre quando "....se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional ou lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida.
Mas existe igualmente erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis .....” [iv].
Este vício, tem de ser ostensivo e passível de detecção através do mero exame do texto da decisão recorrida ( sem recurso a quaisquer outros elementos constantes do processo ), por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum.
Assim definido o erro notório, é evidente que o acórdão recorrido dele não padece já que ninguém pode dizer, face ao texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, que a materialidade que dele consta não seja verosímil, qualquer conclusão arbitrária ou contrária às regras da experiência comum e não foi valorada qualquer prova proibida.
De facto, o texto da decisão recorrida não evidencia qualquer erro dessa natureza, e nem se evidencia da mesma qualquer violação da lógica e às regras de experiência comum.
O julgador explicitou com clareza quais os motivos que o levaram a credibilizar e em que termos quer as declarações dos arguidos quer os depoimentos das testemunhas PG, TL, CC, LP, PG e AS, SM, AC, todos militares da G.N.R.
Refira-se que como é óbvio, ao se utilizar as regras de experiência comum, não se poderá olvidar neste caso a qualidade de militares dos arguidos, bem como a situação específica em que se encontravam quando ocorreram os factos.
Isto para adiantar desde já que de modo algum se possa aceitar que alguém que esteja de sentinela, deixe o seu local só porque ouviu um colega a chamar pelo seu nome.
Se perante um cidadão comum, o dirigir-se a quem o chame, é sem dúvida um facto perfeitamente admissível, e até comum, tal porém já não pode aceitar-se de modo algum, vindo de um militar que se encontra a desempenhar as funções de sentinela.
Assim sendo a invocação que o recorrente faz deste erro-vício e a que alude a al. c) do nº 2 do art. 410º do C.P.P. é perfeitamente despropositada e infundada.
Todavia, há quem entenda que o erro na apreciação da prova é aquele que "decorre da valoração das provas que o tribunal expressamente indicou"[v]
E parece ser neste sentido que o recorrente o invoca, pelo que iremos analisá-lo quando apreciarmos a impugnação da matéria de facto.
2. Erro de julgamento quanto aos factos provados descritos sob os nºs 2.1.2, 2.1.3 e 2.1.4
Importa deixar bem claro que:
a)O Tribunal de 2ª instância não faz um segundo julgamento quanto à matéria de facto, antes "despista e sana eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso".[vi] Daí que não reaprecie toda a prova produzida em julgamento, como parece pretender o Recorrente, que não seleccionou as passagens dos depoimentos que considera relevantes e que pudessem impor decisão contrária à recorrida.
Em concreto, os recorrentes consideram como incorrectamente julgado ao dar-se como provado os factos que apontam no sentido de não se ter considerado existir um motivo e razão para que os mesmos tivessem momentaneamente saído do seu de sentinela.
Nessa medida, sustenta que nomeadamente que se deveria ter em conta que a deslocação do recorrente JP, se deveu ao facto de ouvir chamar diversas vezes pelo seu nome, pelo que caminhou no sentido de perceber quem o chamava em tom de pedido de auxílio, enquanto que o motivo de o recorrente AT se ter ausentado do posto de sentinela se deveu ao facto de ter constatado que se encontrava sem comunicações - rádio e intercomunicadores, pelo que pediu auxílio ao colega P.., que se encontrava mais próximo. Refere ainda conforme todas as testemunhas referiram os meios de comunicação - rádios e intercomunicadores - não se encontravam a funcionar, ocorrendo falhas, e que no fundo, caso a patrulha de serviço tivesse efectuado a ronda, possibilitando a entrega aos arguidos de baterias, bem como tivesse o comandante cumprido o seu dever de fiscalizar o bom funcionamento dos meios de comunicação, não estariam os recorrentes a responder por um crime ao qual não deram motivo, sendo que apenas tentaram que um mal maior não surgisse por falta de não poder comunicar numa situação de perigo ou aflição eventual.
Lendo a motivação da decisão de facto, logo resulta patente a falta de razão do recorrente.
Aí vem devidamente esclarecido o percurso lógico seguido pelo tribunal recorrido na formação da convicção, com a indicação das provas que foram consideradas relevantes e a escalpelização das razões que levaram à conclusão de que os recorrentes abandonaram o local de sentinela. E de igual modo, o Tribunal “ a quo” deu como provado as razões que teriam levado os arguidos a agir no modo descrito na matéria de facto, conforme se afere das alíneas 2.1.18 e 2.1.19 que “curiosamente” os recorrentes não fizeram incluir na descrição dos factos provados que efectuaram na motivação do seu recurso.
E, ouvida a dos depoimentos prestados em julgamento, não verificamos nenhuma incorrecção na análise que o tribunal recorrido deles fez.
O que os recorrentes pretendem é que o Tribunal “ a quo” tivesse relevado e considerasse como justificativo da sua actuação, o de se ver sem bateria nos seus rádios (relativamente ao recorrente AT) e o de ter acudido a um chamamento por parte de um colega (relativamente ao recorrente JP).
Ora antes do mais e relativamente a este último argumento, provado se deu que o recorrente que se encontrava no posto 4º, ao ouvir chamar pelo seu nome, dirigiu-se até junto do posto 3 e não encontrando ali o seu colega, dirigiu-se depois ao posto 2. (vide ponto 2.1.19 dos factos provados).
Por outro lado em lado algum se afere, nem por qualquer das testemunhas foi dito que teria ocorrido um pedido de ajuda ou mesmo que o chamamento tivesse sido efectuado em tom de aflição e urgência, nem que de algum modo ocorresse uma situação de emergência que tornasse imperiosa a necessidade imediata de utilizar os rádios de comunicação, sem esperar por uma outra ronda, ou mesmo pela passagem do respectivo Comandante (que veio a ocorrer) comunicando-lhe o ocorrido.
Pelo contrário, nada de anormal ocorreu e conforme se apurou nem com a actuação dos recorrente foi colocado em causa a segurança das Forças Armadas ou do local em causa (Palácio das Necessidades).
Refira-se que o facto de as baterias se encontrarem viciadas e com pouca autonomia era um facto usual do comum conhecimento, conforme foi referido por todas as testemunhas, não podendo concluir-se que teria sido um episódio casual e derivado do desleixo do comandante da guarda.
E assim nada há a apontar ou a acrescentar quanto aos factos que descrevem o modo e as circunstâncias em que os recorrentes deixaram os seus postos de sentinela.
Por outro lado, o facto de existir ou não responsabilidade por parte do comandante da guarda quanto à falta ou viciação das baterias e a não realização da ronda, são manifestamente estranhos e inúteis para o objecto do processo, traduzido na responsabilidade criminal dos arguidos pelo abandono de posto.
Em conclusão, feita a análise de todo o acervo probatório recolhido nos autos, dir-se-á que a convicção alcançada pelo tribunal recorrido acerca da matéria contestada pelo recorrente encontra suficiente suporte na prova produzida e, por isso, não se vislumbra o apontado erro de julgamento.
Aliás, a convicção que o tribunal recorrido formou acerca da prova produzida é, não só plausível, como aquela que se mostra mais consentânea com as regras da experiência comum.
Refira-se por último que a existência de um “motivo legítimo” para a conduta dos recorrentes o mesmo traduz-se no apuramento de causas de justificação não tendo como tal que constar da factualidade apurada na sentença condenatória.
Por tudo o que se expõe, considera-se definitivamente assente a matéria de facto provada.
3. Da errada aplicação do direito, existindo causa e exclusão de ilicitude
Alegam os recorrente que a matéria fáctica dada como provada não é suficiente para preencher todos os elementos típicos do crime pelos quais foram condenados, nomeadamente por ocorrer uma causa de exclusão de ilicitude, ou seja o direito de necessidade.
Vejamos.
O ilícito de abandono de posto, pelos quais os arguidos foram condenados encontra-se previsto no art. 66º, nº1, al. e) do Código de Justiça Militar, aprovado pela Lei nº 100/2003, de 15 de Novembro, que dispõe:
“1 - O militar que, em local de serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares, sem motivo legítimo, abandonar, temporária ou definitivamente, o posto, local ou área determinados para o correto e cabal exercício das suas funções é punido (…)
e) Com pena de prisão de 1 mês a 1 ano, em tempo de paz”.
Releva igualmente para o caso o artº 4º nº 1 al. A) do Código de Justiça Militar, nos termos o qual dispõe que se consideram militares os Oficiais, Sargentos e Praças dos quadros permanentes das Forças Armadas e da Guarda Nacional Republicana em qualquer situação.
A acção típica é o abandono do posto (local ou área determinados para o correcto e cabal exercício das suas funções), por parte de militar que aí se encontre em serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares.
O crime de abandono de posto é considerado crime próprio, doloso, que significa que estão arredadas do seu âmbito subjectivo as condutas negligentes, sendo no entanto bastante o dolo eventual, nos termos prescritos nos artigos 13º e 14º do Código Penal, aqui aplicável por força da remissão efectuada pelo disposto no art. 2º, nº 2 do Código de Justiça Militar, de mera actividade e instantâneo, consumando-se como tal com a prática da conduta, independentemente de qualquer resultado lesivo.
A norma penal tem por escopo a tutela do bem jurídico da segurança das Forças Armadas, e mais especificamente a protecção do estabelecimento ou serviços militares, pelo que o posto ou o serviço, abandonado pelo militar não pode ficar descoberto, expondo a perigo a unidade ou o serviço militar.
Por outras palavras a conduta ilícita traduz-se em o militar abandonar sem prévia autorização o posto ou lugar de serviço designado ou o serviço que lhe cumpria, sendo que para a configuração do delito, haverá que ter em conta que o posto ou o serviço designados devem estar intimamente ligados à actividade militar.
É um crime de perigo abstracto, uma vez que se consuma com a simples criação do perigo para o bem jurídico protegido, sem produzir um dano efectivo. O perigo abstracto é presumido juris et de jure, uma vez que não precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples acção.
A acção típica compreende por sua vez duas modalidades: o abandono temporário e o definitivo.
Contudo, como acontece em qualquer outro tipo legal de crime, a subsunção formal de uma conduta a determinado tipo pode sempre ser ilidida pela existência de certas circunstâncias que, numa valoração global da ordem jurídica criminal, a excluam.
As causas de justificação excluem a ilicitude e/ou a culpa, estão previstas nos artigos 31º e segs. do Código Penal, sendo em geral subsidiariamente aplicáveis a outros ramos do direito penal, conforme dispõe o artigo 8º do mesmo código:
“As disposições deste diploma são aplicáveis aos factos puníveis pelo direito penal militar e da marinha mercante e pela restante legislação de carácter especial, salvo disposição em contrário”.
E, no que ao direito penal militar diz respeito, o artigo 2º, nº 1 do Código de Justiça Militar reafirma a aplicação subsidiária do Código Penal “em tudo o que não for contrariado pela presente lei”.
Ora, uma das especificidades do direito penal militar é precisamente a limitação considerável de algumas das causas de justificação da responsabilidade criminal previstas na lei geral.
Limitação que resulta directamente do disposto no artigo 13º do Código de Justiça Militar, que no capítulo III intitulado “Das formas do crime e das causas de exclusão da responsabilidade criminal”, e após no seu artº 12º referir a punibilidade da tentativa dispõe no artº 13º relativamente ao perigo que:
“O perigo iminente de um mal igual ou maior não exclui a responsabilidade do militar que pratica o facto ilícito, quando este consista na violação de dever militar cuja natureza exija que suporte o perigo que lhe é inerente”.
Esta limitação é compreensível dentro da filosofia própria do direito militar, relativamente à qual o legislador entendeu que “ela não se acomoda satisfatoriamente nos quadros do direito penal comum, em razão quer do tipo de bens cuja protecção está em causa quer de especiais exigências de celeridade”, salientando-se que “o direito penal militar é um direito de tutela de bens jurídicos militares e não um direito penal do agente” (cf. trabalhos preparatórios, designadamente a discussão em plenário dos projetos de lei nº 259/IX, do PSD e CDS-PP nº 97/IX, do PS e nº 156/IX, do PCP, publicada no Diário da Assembleia da República, I Série, nº 107, de 3 de Abril de 2003).
Citando o Ac. Da Rel. Porto de 17/10/2012, relatora Fátima Furtado:
“Neste contexto, entendemos que a inclusão em inúmeros tipos legais de crime previstos no Código de Justiça Militar da expressão “sem causa justificada” ou “sem motivo legítimo” (como é o caso do crime de abandono de posto), pretende apenas abrir a porta ao funcionamento de causa de justificação/exclusão de responsabilidade criminal. Isto é, perante a especificidade própria das valorações jurídico-criminais específicas protegidas pelo direito penal militar, só haverá causa de justificação quando o tipo o permitir ou quando da ponderação do artigo 13 do Código de Justiça Militar com o disposto nos artigos 31º e segs. do Código Penal, a causa de justificação se afirmar como válida à luz global dos valores protegidos.
Seria aliás incompreensível que num ramo do direito que tem como especificidade, face ao direito penal comum, a pretensão de proteger com mais exigência os bens que servem os interesses militares, nomeadamente a disciplina e a hierarquia, se interpretasse a técnica legislativa utilizada na formulação de alguns crimes, designadamente no que respeita à inclusão da expressão “sem motivo legítimo”, como consagrando um elemento negativo do tipo (e não um acausa de justificação), o que teria como consequência uma maior exigência para a condenação, sem qualquer fundamento razoável.”
Da matéria de facto dada como provado resulta que os recorrentes são miliares da GNR, que no dia 27 de Junho de 2011, no exercício dessas suas funções profissionais, estavam de serviço de guarda ao Palácio Nacional das Necessidades, entre o período de 01h00 e as 03h00.
Do mesmo factualismo, resulta ainda que a hora não concretamente apurada os arguidos ausentaram-se dos respectivos postos de sentinela saiu do Posto, sem para tal informarem e solicitado os seus superiores hierárquicos Provou-se ainda que os arguidos agiram livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, e abandonaram o local do exercício das suas funções de segurança bem sabendo que não o podiam fazer.
Estão pois preenchidos todos os elementos típicos (objectivos e subjectivos) do crime pelos quais os arguidos foram condenados.
Quanto à expressão à eventual existência de um motivo legítimo, o mesmo terá que ser tratado no âmbito das causas de justificação não tendo que constar da factualidade apurada na sentença condenatória, tal como não tinha de constar, nem constava, da acusação.
No caso em apreço, porém forçoso será de concluir que não existe qualquer motivo que legitimasse a conduta dos recorrentes.
Relativamente ao recorrente JP e conforme supra se referiu, não se pode como é óbvio consubstanciar em “ motivo legítimo”, atendendo que na altura se encontrava de serviço, exercendo na sua qualidade de militar as funções de guarda ao Palácio das Necessidades, não havendo qualquer facto, circunstância ou motivo ponderoso que justificasse o abandono do lugar.
Relativamente ao recorrente AT, não se verifica qualquer causa de exclusão de ilicitude, nomeadamente o previsto no artº 34º do Cod. Penal.
Com efeito, para que exista a causa de exclusão prevista naquele preceito, torna-se necessário que o interesse jurídico que o agente pretende proteger com a sua conduta, tem que ser superior ao interesse sacrificado.
E o perigo não só tem que ser actual, como no caso em apreço e por força do disposto no artº 13º do Cod. Justiça Militar supra citado, não tem relevância desde que a violação do dever militar “cuja natureza exija que suporte o perigo que lhe é inerente”.
Ora no caso em apreço, não se apurou antes do mais qualquer perigo eminente ou actual que nomeadamente pusesse em perigo a vida ou a integridade física do recorrente, nem existiu qualquer indício que não permitisse que o arguido não tivesse tempo de aguardar pela outra ronda ou mesmo pela sua rendição que se verificou às 03h00.
Por outro lado, não vemos até que ponto o eventual falta de cumprimento dos deveres por parte do comandante da guarda, pode justificar de algum modo a atitude dos recorrentes, nem até ponto a mesma será relevante para o caso em apreço.
Teria a mesma contribuído para a falta e baterias nos rádios? Talvez.
No entanto não é isso que se procura apurar nos autos, mas antes, se perante aquela ocorrência, haveria motivos fundamentados para os recorrentes abandonarem os seus posto de sentinela, bem sabendo da importância da suas funções, o que não ocorreu, conforme supra se expôs.
Refira-se aliás que, como por todas as testemunhas foi referido era do conhecimento geral que as baterias se encontravam viciadas, independentemente das luzes sinalizadoras que ostentavam, motivo esse que deveria ter levado a que os recorrentes tivessem verificado atempadamente do estado daquelas.
Assim sendo, não existem a nosso ver quaisquer factos integradores de circunstancialismo que legitimasse o seu comportamento de abandono do posto, pelo que forçoso será de concluir que será de manter a condenação dos arguidos.
4. Da medida da pena
Os recorrente abordam no seu recurso a questão da medida concreta da pena, considerando a mesma exagerada.
Impõe que confiramos neste aspecto particular o que foi decidido pelo tribunal recorrido, começando por chamar à colação as considerações expendidas na decisão recorrida a propósito da determinação da medida concreta da pena no que respeita aos recorrentes:
“(....)
Manda o art. 40.° do CP que a aplicação de penas vise a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente (n.° 1) e que em caso algum a pena possa ultrapassar a medida da culpa (n.° 2).
Destarte, deve entender-se que sempre que e tanto quanto for possível sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre com o limite imposto pela culpa - nulla poena sine culpa -, a função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos.
Com efeito, o Direito Penal é fundamentalmente preventivo, embora as consequências que advêm desta tomada de posição legislativa sejam limitadas pela consideração, como acima se referiu, de que a pena não pode ultrapassar as exigências impostas pela culpa.
A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém, subordinada que está à finalidade principal de protecção de bens jurídicos, já não tem a virtualidade para determinar o limite mínimo: este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo da pena que, em concreto, ainda realiza, eficazmente, aquela protecção.
Ora, se por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então a moldura da pena aplicável ao caso concreto há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias (prevenção geral, com função socialmente integradora, visando estabilizar as expectativas da comunidade na validade da norma violada) e o máximo que a culpa do agente consente Nos termos do disposto no art. 2.°, n.° 1, do CJM, Ms disposições do Código Penal são aplicáveis aos crimes de natureza estritamente militar em tudo o que não for contrariado pela presente lei".
Ora, de acordo com o disposto no art. 70.° do CP, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
In casu o crime é punido com pena de prisão de 1 mês a 1 ano e por força da atenuação especial nos termos conjugados dos art. 66.°, n.° 2 do CJM e 73.°, n.° 1, ai. a) ex vi o art. 2.°, n.° 1 do CJM, passa a ter uma moldura penal que varia de um mês a oito meses de prisão.
No caso, os arguidos não têm antecedentes criminais e têm pautado a sua vida sempre de acordo com a normatividade jurídica. O tempo de ausência do Posto foi curtíssimo e sem repercussões em concreto para o serviço, e respaldado na necessidade de restabelecer a possibilidade de comunicações, quanto ao arguido AT e de responder ao chamamento deste co-arguido, no que ao arguido JP diz respeito.
Ora, o art. 71.°, n.° 1, do CP., impõe que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, seja feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção.
Isto é, a determinação da pena concreta fixar-se-á em função da culpa do agente (limite máximo), das exigências de prevenção geral (limite mínimo) e de prevenção especial (fixação do quantum da pena dentro daqueles limites).
Analisemos, pois, a culpa dos agentes, a qual há-de balizar a moldura penal máxima a aplicar.
Nesta matéria, há a considerar em favor dos arguidos, como já se referiu, não possuírem antecedentes criminais, terem confessado os factos que se ausentarem do respectivo posto de serviço ainda que sustentando-se em razões circunstanciais que a isso conduziram, bem como a falta de repercussões danosas que a sua conduta originou. Mais milita a seu favor encontrarem-se familiar, social e profissionalmente integrados.
Tudo ponderado, entende este Tribunal justo e adequado a pena de 3 meses de prisão, a substituir pela pena de multa nos termos do art. 43.°, n.° 1, do CP.
Temos, então, a pena de 90 dias de multa à taxa diária de 5 €, atendendo à situação financeira dos arguidos que ressalta da factualidade assente, o que se determina em observância do disposto no art. 47.°, n.° 2 do CP.
Da leitura dos segmentos da decisão recorrida evidenciam que foram observados todos os critérios atinentes à dosimetria das penas.
De facto o Tribunal recorrido ponderou :
- -as exigências de prevenção geral e, também, de prevenção especial face à ausência dos antecedentes criminais dos recorrentes relevando o facto de ambos terem confessado os factos que se ausentarem do respectivo posto de serviço ainda que sustentando-se em razões circunstanciais que a isso conduziram, - o grau de ilicitude expresso na circunstância na falta de repercussões danosas que a sua conduta originou.
- -a intensidade do dolo (dolo directo);
- -a sua situação económica e familiar e encontrarem-se profissionalmente integrados.
São as finalidades relativas de prevenção, geral e especial, que justificam a intervenção do sistema penal e conferem fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral, enquanto prevenção positiva ou de integração, i. e. “como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, assume o primeiro lugar como finalidade da pena .
Por outro lado, o princípio da culpa, acolhido no nosso ordenamento jurídico-penal e cujo fundamento axiológico radica no princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal, implica que a culpa seja condição necessária da aplicação da pena e, simultaneamente, que a medida da pena não possa ultrapassar a medida da culpa .
Estes princípios encontram expressão nos nº 1 e 2 do art. 40º do C. Penal, nos termos dos quais as penas têm como finalidade a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, e não podem em caso algum ultrapassar a medida da culpa. E, bem assim, no nº 1 do art. 71º do C. Penal, de acordo com o qual a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, operação na qual, e de acordo com o nº 2 do mesmo preceito, o tribunal terá de atender àquelas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente.
O equilíbrio desejável entre as finalidades relativas à prevenção geral e à prevenção especial não obsta a que, perante as especificidades do caso concreto, uma dessas finalidades haja de prevalecer sobre a outra.
Sendo estes os parâmetros por que nos havemos de reger nesta matéria, adiantamos desde já que a pena encontrada para punir as condutas dos recorrentes não ultrapassou a medida da sua culpa e também não extravasou os limites dentro dos quais a justiça relativa havia de ser encontrada, mostrando-se equilibrada, justa, proporcional e razoável sem, do mesmo passo, comprometer a crença da comunidade na validade da norma incriminadora violada.
O ilícito em apreço nos autos que é punido com uma pena de prisão de 1 mês a 1 ano e passa por força da atenuação especial nos termos conjugados dos art. 66.°, n.° 2 do CJM e 73.°, n.° 1, al. a) ex vi o art. 2.°, n.° 1 do CJM, a ter uma moldura penal que varia de um mês a oito meses de prisão.
No caso sub judice, e conforme supra se referiu e foi tido em conta pelo Tribunal “ a quo” a favor dos arguidos destacam-se para além da sua confissão nos temos descritos, a sua integração familiar, social e profissional, bem como a ausência de antecedentes criminais.
De igual modo releva a intensidade da culpa (dolo directo), o grau de ilicitude (dentro da mediania), bem como as necessidades de prevenção especial, uma vez que os arguidos continua a exercer a mesma profissão de militar da GNR.
Perante todo este circunstancialismo, e tendo em atenção o princípio da necessidade e proporcionalidade das penas, conclui-se como adequada a pena encontrada de 3 meses de prisão, que se situa ainda significativamente abaixo de metade da moldura legal, e que foi substituída por 90 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €, em conformidade com o preceituado no artigo 43º, nº 1 do Código Penal.
Assim sendo verifica-se que a pena aplicada aproxima-se do seu nível mínimo, não sendo aceitável quer por razões de prevenção geral quer de prevenção especial que a mesma venha a ser diminuída.
Donde que se deve manter aquela inalterada, improcedendo na totalidade o recurso.
