Quem foi o relator do acórdão 1/11.3GILSB.L1-3?

O relator foi Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 1/11.3GILSB.L1-3?

O acórdão foi proferido em 11 de setembro de 2013.

1/11.3GILSB.L1-3

Sumário

I-O crime de abandono de posto previsto no artº 66º, nº 1, al. a) do Código de Justiça Militar, aprovado pela lei nº 100/2003, de 15/09, tem por escopo a tutela do bem jurídico da segurança das Forças Armadas, e mais especificamente, a protecção dos estabelecimentos ou serviços militares, constituindo um crime de perigo abstracto, uma vez que se consuma com a simples criação do perigo para o bem jurídico protegido com a prática da conduta, independentemente de qualquer resultado lesivo. II-Sendo o perigo abstracto sempre presumido jure et de jure, pode ser sempre ilidido por causas de exclusão da ilicitude e/ou culpa. III-Contudo, uma das especificidades do direito penal militar é precisamente a limitação considerável de algumas das causas de justificação da responsabilidade criminal previstas na lei geral, limitação que resulta directamente do disposto nos artigos 12º e 13º do Código de Justiça Militar. IV-Esta limitação é compreensível dentro da filosofia própria do direito militar, pelo que “só haverá causa de justificação quando o tipo o permitir ou quando da ponderação do artº 13º do Código de Justiça Militar com o artº 31º e segs. do Código Penal, a causa de justificação se afirmar como válida à luz dos valores protegidos”.

Texto

Acordam, em conferência, do Tribunal da Relação de Lisboa No Tribunal Colectivo Militar da 1ª Vara Criminal de Lisboa, nos autos nº 1/11.3GILSB foram submetidos a julgamento os arguidos JP, e AT, devidamente identificados nos autos, tendo no final sido proferido acórdão que, decidiu condená-los cada um deles na forma como autor material de um crime de abandono de posto, p. e p. pelo art. 66.°, n.° 1, al. e) e n° 2 do Código de Justiça Militar e 73.°, n.° 1, al. a) do CP, na pena de três meses de prisão, substituindo-se a pena de prisão pela de noventa dias de multa, à taxa de cinco euros por dia, o que perfaz a quantia de quatrocentos e cinquenta euros; Inconformados com o Acórdão, dele interpuseram recurso os arguidos, tendo extraído da respectiva motivação e após convite de aperfeiçoamento as seguintes conclusões: “1ª- A Condenação dos ora Recorrentes é excessiva e desadequada, pelo que devem os mesmos serem considerados não Culpados e como tal, absolvidos dos factos pelo quais vêm condenados; 2ª- O Douto Acórdão deverá assim ser revogado, absolvendo os ora Recorrentes. 3ª- Foram, assim, violados os artigos 40º e 71º ambos do Código Penal, como foram as Directivas Nº 5 e Nº 6 da Guarda adstritas ao palácio das Necessidades. NESTES TERMOS, E nos melhores de Direito que V. Exas.” * Na sua resposta o M.° P.° junto da 1ª instância defendeu a decisão recorrida, concluindo nos seguintes termos: 1) As condutas dos arguidos integram objectiva e subjectivamente os elementos do tipo do crime de abandono de posto (art° 66°, do C.J.M.), 2) Punido com atenuação especial da pena visto não ter existido prejuízo para a segurança e prontidão operacional (n° 2, art° 66° do C.J.M.); 3) Nos termos do art° 40° do código Penal, a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial), não podendo em caso algum ultrapassar a medida da culpa. 4) A determinação da sua medida faz-se, nos termos do art° 71° do Código Penal, em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele; 5) o tribunal teve em consideração na apreciação da culpa as circunstâncias que levaram os arguidos a cometer o crime; 6) Deve negar-se provimento aos recursos interpostos pelos arguidos, mantendo-se o douto acórdão proferido. vossas Excelências, porém, farão, como habitualmente, a melhor * O recurso foi admitido * Nesta Relação, o Ex.mo PGA levantou como questão prévia a insuficiência das conclusões do recurso, e promovendo que se determinasse o subsequente convite de aperfeiçoamento daquelas aos recorrentes. * Foi cumprido o art. 417º nº 2 do C.P.P., tendo os arguidos apresentado em resposta o recurso com as novas e seguintes conclusões: “1ª- Por Douto Acórdão, aqui em apreço, foram os Arguidos JP e AT, condenados a 3 Meses de Prisão pela prática de um crime de Abandono de Posto p. e p. pelo Artigo 66º, nº 1 al e) e nº 2 do Código de Justiça Militar e 73º, nº 1 al.a) do Código Penal, pena esta, substituída a Pena de Prisão por noventa dias de Multa; à Taxa de cinco euros por dia, perfazendo a quantia de quatrocentos e cinquenta euros, bem como a pagar as Custas Criminais, fixada a Taxa de justiça em 4 U.C. 2ª. Os presentes Autos tiveram inicio numa "Participação", datada de 28 de Junho de 2011, onde foram relatados os supostos factos ocorridos naquele serviço do dia 27 de Junho de 2011, no Posto de Sentinela do Palácio Nacional das Necessidades, onde se relatava que os Militares tinham abandonado o seu Posto de Sentinela e se encontravam a conversar, 3ª. Com base na referida "Participação", foi proferido Despacho a declarar a abertura de inquérito e a delegar competência à Policia Judiciaria Militar para a realização da investigação. 4ª. No âmbito do inquérito, foram ouvidos os Arguidos, bem como a Testemunhas de Acusação posteriormente arroladas. 5ª. Foi ainda efectuado relatório fotográfico do local. 6ª. Nas suas declarações, os Arguidos justificaram o motivo pelo qual se haviam ausentado do seu Posto de Sentinela, devendo-se à falta de meios de comunicação que existia, e que foi esse o motivo que deu origem a todo o Processo. 7ª. As testemunhas, tanto as de Acusação, como as de Defesa, também depuseram no mesmo sentido, em Audiência de Julgamento, que era costume e usual tal suceder, e que a Segurança do Palácio não era colocada em perigo. 8ª. Mais foi referido, que a Patrulha que deveria zelar pelo bom funcionamento dos Postos de Sentinela, não tinha cumprido com o seu dever, deixando o Militar sem forma de comunicar se acaso fosse necessário. 9ª. Todos os depoimentos foram no mesmo sentido, ou seja, as comunicações falhavam, os Militares ficavam sem forma de contactar se fosse necessário e urgente, a Patrulha não cumpriu com a sua função, o Militar AT tudo fez para pedir auxílio tendo como último recurso que se ter deslocado ao Colega mais próximo para o fazer. 10º. Ainda o Militar JP, ao ouvir chamar pelo nome "Pereira" em tom de pedido de ajuda ou auxilio, não poderia ser-lhe exigido outro comportamento senão o de ir ao encontro da voz para saber o que se passava, e poder sim auxiliar naquilo que fosse necessário para o que estivesse a ocorrer. 11ª. Desconsiderar o contexto e a motivação pelo qual ocorreram os factos, sendo que foram para evitar um eventual mal maior, como fez o Tribunal “ a quo”, é errado e configura uma situação flagrante de erro notório e abusivo na apreciação e interpretação da Prova , e dos Factos. 12ª. Pelo que existe erro notório na apreciação da Prova, e em consequência deveria ter-se atendido à motivação que levou aos factos. 13ª. O Acórdão é absolutamente omisso quanto ao exame critico da prova produzida em Audiência de Julgamento, e aos critérios que, no caso concreto, o nortearam para que decidisse da forma como decidiu. 14ª. Os trechos dados como provados e transcritos para os factos dados como provados e tomados em consideração na fundamentação da medida concreta da pena aplicada aos Arguidos, são escassos e redutores, pois não foi tida em conta a prova produzida pelo depoimento das testemunhas, na medida em que todas são unânimes em dizer que o comportamento dos Arguidos não poderia ter sido outro, face às circunstâncias, e tal não foi indicado como Provado. 15ª. O Tribunal alicerça a sua convicção para a determinação concreta da medida da pena, ignorando a prova testemunhal produzida. 16ª. A condenação dos Arguidos ora Recorrentes, é claramente excessiva na medida em que resultou da Audiência de Julgamento, claramente que não poderiam ter agido de outra forma perante as circunstâncias existentes ao momento, para além de ser pratica corrente a anomalia do material de comunicação. 17ª.A culpa funciona como limite máximo da pena, ora sendo a culpa nas circunstâncias em concreto mitigada, e não tendo existido qualquer dano ou prejuízo decorrente da actuação dos ora Recorrentes, nunca pode a mesma justificar uma condenação. 18ª. Entende-se assim que a condenação aplicada aos ora Recorrentes peca por excesso atento o grau de culpa, bem como a consequência dos factos que foi nenhuma, nenhum dano, nenhum prejuízo fosse de que ordem fosse. Deve assim ser concedido provimento a presente Recurso e deve: · O Douto Acórdão deverá assim ser revogado, por erro notório na apreciação da prova, absolvendo os ora Recorrentes do crime de que foram condenados, Assim se fazendo a Costumada e Melhor JUSTIÇA!” * O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto, emitiu parecer, defendendo a improcedência do recurso e subscrevendo por inteiro a posição do Mº Pº junto da 1ª instância * Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência. Cumpre apreciar * II FUNDAMENTAÇÃO Foram os seguintes os factos que no Acórdão recorrido foram dados como provados: 2.1.1. No dia 27 de Junho de 2011, os arguidos, Guardas JP e AT encontravam-se escalados para o serviço de guarda ao Palácio Nacional das Necessidades, em Lisboa, com a função de sentinela aos postos de sentinela n.° 4 e 3, respectivamente, para o período entre as 01h00 às 03h00. 2.1.2. A horas não concretamente apuradas mas antes das 2h38m, os arguidos, Guardas JP e AT ausentaram-se dos respectivos postos de sentinela, serviço de guarda ao Palácio Nacional das Necessidades, em Lisboa, para o qual estavam escalados, sem para tal terem informado e solicitado autorização aos seus superiores hierárquicos. 2.1.3. Efectivamente, cerca das 2h38m, o Comandante da Guarda de Guarnição Cabo PG, efectuou uma ronda ao perímetro da unidade e localizou os ora arguidos a conversar com o Guarda LP no posto de sentinela n.° 2. 2.1.4. Alguns minutos depois, ambos os Militares, ora arguidos, ao se aperceberem da aproximação do Cabo PG regressaram, de imediato, aos seus postos de sentinela n.° 3 e 4. 2.1.5. Ao actuarem da forma descrita, os arguidos abandonaram o local do exercício das suas funções de segurança para que estavam superior e legalmente nomeados. 2.1.6. Os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que estavam impedidos de abandonarem o local/posto. 2.1.7. Sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. Das condições pessoais: 2.1.8. O arguido JP não possui antecedentes criminais. 2.1.9. Frequentou a escolar até ao 9º ano, tendo ingressado, posteriormente, no serviço militar e, de seguida, na Guarda Nacional Republicana. 2.1.10. Vive com uma companheira com a qual tem um filho com cerca de seis meses de idade. 2.1.11. Ganha cerca de 1000 € mensais e paga 300C de renda de casa e 295 € do colégio do filho. 2.1.12. O arguido AT não possui antecedentes criminais. 2.1.13. Estudou até ao 12.° ano, que completou no ensino nocturno. 2.1.14. Ingressou no serviço militar aos 17 anos e depois na Guarda Nacional Republicana. 2.1.15. Reside na Unidade. 2.1.16. Tem um filho com cerca de 4 anos de idade, pagando a escola que este frequenta no valor de 300 € e as suas despesas médicas e medicamentosas. 2.1.17. Aufere o salário de cerca de 1 000€ mensais. Da contestação dos arguidos: 2.1.18. O arguido AT ficou sem bateria no rádio e deslocou-se do seu posto n.° 3 para o posto n° 2, onde estava o seu colega LP, chamando-o pelo apelido, para lhe solicitar, porque se encontrava mais perto dos colegas da ronda, que estes lhe fizessem chegar uma bateria. 2.1.19. O arguido JP, que estava no posto n.° 4, ouvindo chamar pelo seu apelido e pensando que o colega AT necessitava de ajuda, foi junto do posto n.° 3 e não vendo o colega, deslocou-se até ao posto n.° 2, tendo ao arguido AT informado por que razão ali se deslocara.” Considerou-se como não provado que: “2.2.1. Que com as suas condutas os arguidos tivessem colocado em causa a segurança das Forças Armadas.” A motivação foi explicada desta forma: “Un juez profesional (...) no puede basar su sentencia en una pura e íntima convicción, en una espécie de corazonada, no exteriorizable ni controllable en otras instancias." E. R. Vadillo, "La actividad probatória en ei proceso penal espanol", in La prueba en ei proceso penal, Centro de Estúdios Judiciales - Col. Cursos, vol. 12, Ministério de Justicia, Madrid, 1993. pág. 108 " A verdade processual é efectivamente uma verdade formal que tanto pode ser, como não, a verdade historicamente verificada" Paulo Saragoça da Matta "A Livre apreciação da prova e o dever de fundamentação da sentença", In Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Coordenação de Maria Fernanda Palma Almedina, Junho de 2004 pág. 233 Dir-se-ia que na vida judiciária há a verdade dos arguidos e ofendidos, que filtram a sua intervenção nos factos através da subjectividade inerente à qualidade humana; a verdade das testemunhas que, assistindo aos factos sem intervenção directa, não se encontram menos imunes à subjectividade e afeições do que os actores principais, quantas vezes de forma inconsciente; e a verdade do julgador, que deflui das anteriores e da sua própria percepção e experiência de vida, a designada verdade processual, a qual é, não raras vezes, o máximo denominador comum das anteriores, única certeza obtida, quando a inverosimilhança destas não as arreda do acolhimento do Tribunal, na sua busca incessante da verdade histórica, que surge como a desejada perfeição no julgamento da matéria de facto. Cientes desta realidade, a verdade processual apurada nos presentes autos é, não aquela que emerge da mera intuição, mas aquela que conseguimos, racionalmente, fundamentar e defender. Destarte, resultaram fundamentais para a formação da convicção do Tribunal no que tange à factualidade provada: a) Em primeira linha a confissão parcial que os arguidos fizeram dos factos, não tendo tão-só admitindo a colocação em causa, com a sua conduta, da segurança do palácio, sendo que esclareceram, no entanto, as circunstâncias que os levaram a ausentar-se dos respectivos postos de serviço, conforme ficou descrito na factualidade provada extraída da contestação; concatenados com: b) os documentos juntos aos autos, designadamente, participação de fls. 3 e 4, detalhe de serviço de fls. 15 e 16, croqui do Palácio Nacional das Necessidades/MNE de fls. 17, Directivas operacionais n° 5 e 6 da Guarda do Palácio Nacional das Necessidades de fls. 22 a 38 e 62 a 72, Descrição de fls. 18, 19 e 20, Folha de Matrícula /Nota de Assentos de fls. 39 a 46 e 51 a 58, Relatório fotográfico de fls. 83 a 98 e CRC de fls. 228 e 229; c) E com o depoimentos testemunhais de: -PG, militar da GNR, Comandante da Guarda do Palácio das Necessidades, cujo depoimento se afigurou convincente porque sério e coerente, quanto à matéria não confessada, relatando, designadamente, que saiu do seu Gabinete para dar uma volta e verificou que estavam três militares, sendo dois deles os arguidos, junto do Posto 2. Mais disse ser verdade que as baterias dos rádios se encontram viciadas, pelo que deixam de funcionar rapidamente e que os intercomunicadores também deixam de funcionar amiúde. Referiu ainda ser razoável pedir ajuda a um colega, caso o militar fique sem comunicações, e que, naquela noite, a patrulha não cumpriu o horário estipulado; mais esclareceu ter inexistido qualquer perigo em concreto para a segurança do Palácio na sequência da conduta dos arguidos; -TL, militar da GNR, que no essencial depôs em conformidade com o depoimento anterior, reiterando-o; foi um depoimento que se afigurou claro, objectivo e credível; -CC, militar da GNR, que estava de serviço no dia a que se reportam os factos e que foi rendido pelo arguido AT, que confirmou que este lhe solicitou que informasse os camaradas da patrulha que precisava de bateria para o rádio, uma vez que a mesma estava prestes a finalizar a carga, pedido que satisfez junto do camarada CC, versão que confirmou a dos arguidos quanto às circunstâncias do cometimento dos factos, sendo que o seu depoimento se afigurou objectivo, claro e credível; -LP, militar da GNR, que estava no posto de sentinela n° 2 na data a que se reporta a acusação e que confirmou que o arguido AT lhe pediu para transmitir aos camaradas da ronda uma bateria, pois a sua deixara de funcionar; também este depoimento se afigurou objectivo, claro e credível; -PG e AS, militares da GNR, que não tendo estado presentes na noite dos factos no local, depuseram sobre as condições de mau funcionamento dos rádios e intercomunicadores e sobre a personalidade dos arguidos; os seus depoimentos foram objectivos e credíveis; -SM, militar da GNR, que estava no turno de descanso no momento a que se reportam os factos e que confirmou a versão das circunstâncias da prática dos factos trazida a julgamento pelos arguidos; mais depôs sobre a personalidade dos arguidos; o seu depoimento foi claro, objectivo e credível; -AC, militar da GNR, que estava de serviço na noite dos factos, que confirmou ter levado a bateria ao camarada do posto 3, na sequência do pedido que lhe foi transmitido pelo camarada C e que confirmou que naquela noite não foi feita a patrulhe enquanto os arguidos permaneceram de sentinela, o seu depoimento foi claro, objectivo e credível; No que respeita à matéria tida por não provada, regista-se que a positividade do facto foi infirmada pelas próprias testemunhas da acusação e secundada pelas da defesa. * O Direito Tendo sido documentada a prova produzida em audiência de julgamento, os poderes de cognição deste tribunal abrangem a matéria de facto e de direito (art.º 428.º do C.P.P.). No entanto, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[i], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[ii]. No caso dos autos, sem dúvida que conforme aliás o Exmº Sr Procurador Geral Adjunto referiu, as conclusões são parcas, não obedecendo à exigência imposta pelo legislador. No entanto da sua conjugação com os termos e fundamentos constantes da motivação do recurso, mostram-se apreensíveis as questões essenciais que importa decidir, pelo que, sem necessidade de mais delongas, nomeadamente do que adviria da formulação de convite de aperfeiçoamento, passaremos a apreciá-las. As questões em apreço levantadas no recurso são as seguintes: - Erro notório na apreciação da prova de julgamento de determinados pontos da matéria de facto provada, por errada apreciação e valoração da prova. - Erro de julgamento quanto aos factos provados descritos sob os nºs 2.1.2, 2.1.3 e 2.1.4 - Errada aplicação do direito, existindo causa e exclusão de ilicitude - Determinação da medida concreta da pena. * Cumpre apreciar: 1. Do vício de erro notório na apreciação da prova Centraremos a nossa atenção, em primeiro lugar, no erro notório na apreciação da prova, vício que foi invocado no recurso e que frequentemente ( e o presente recurso não é excepção ) é confundido com o erro de julgamento, e que também nada tem a ver com uma diferente convicção em termos probatórios e uma diversa valoração da prova produzida em audiência que o recorrente entenda serem as correctas . "Erro notório na apreciação da prova é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não possa passar despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta” [iii] Este vício ocorre quando "....se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional ou lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida. Mas existe igualmente erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis .....” [iv]. Este vício, tem de ser ostensivo e passível de detecção através do mero exame do texto da decisão recorrida ( sem recurso a quaisquer outros elementos constantes do processo ), por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum. Assim definido o erro notório, é evidente que o acórdão recorrido dele não padece já que ninguém pode dizer, face ao texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, que a materialidade que dele consta não seja verosímil, qualquer conclusão arbitrária ou contrária às regras da experiência comum e não foi valorada qualquer prova proibida. De facto, o texto da decisão recorrida não evidencia qualquer erro dessa natureza, e nem se evidencia da mesma qualquer violação da lógica e às regras de experiência comum. O julgador explicitou com clareza quais os motivos que o levaram a credibilizar e em que termos quer as declarações dos arguidos quer os depoimentos das testemunhas PG, TL, CC, LP, PG e AS, SM, AC, todos militares da G.N.R. Refira-se que como é óbvio, ao se utilizar as regras de experiência comum, não se poderá olvidar neste caso a qualidade de militares dos arguidos, bem como a situação específica em que se encontravam quando ocorreram os factos. Isto para adiantar desde já que de modo algum se possa aceitar que alguém que esteja de sentinela, deixe o seu local só porque ouviu um colega a chamar pelo seu nome. Se perante um cidadão comum, o dirigir-se a quem o chame, é sem dúvida um facto perfeitamente admissível, e até comum, tal porém já não pode aceitar-se de modo algum, vindo de um militar que se encontra a desempenhar as funções de sentinela. Assim sendo a invocação que o recorrente faz deste erro-vício e a que alude a al. c) do nº 2 do art. 410º do C.P.P. é perfeitamente despropositada e infundada. Todavia, há quem entenda que o erro na apreciação da prova é aquele que "decorre da valoração das provas que o tribunal expressamente indicou"[v] E parece ser neste sentido que o recorrente o invoca, pelo que iremos analisá-lo quando apreciarmos a impugnação da matéria de facto. 2. Erro de julgamento quanto aos factos provados descritos sob os nºs 2.1.2, 2.1.3 e 2.1.4 Importa deixar bem claro que: a)O Tribunal de 2ª instância não faz um segundo julgamento quanto à matéria de facto, antes "despista e sana eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso".[vi] Daí que não reaprecie toda a prova produzida em julgamento, como parece pretender o Recorrente, que não seleccionou as passagens dos depoimentos que considera relevantes e que pudessem impor decisão contrária à recorrida. Em concreto, os recorrentes consideram como incorrectamente julgado ao dar-se como provado os factos que apontam no sentido de não se ter considerado existir um motivo e razão para que os mesmos tivessem momentaneamente saído do seu de sentinela. Nessa medida, sustenta que nomeadamente que se deveria ter em conta que a deslocação do recorrente JP, se deveu ao facto de ouvir chamar diversas vezes pelo seu nome, pelo que caminhou no sentido de perceber quem o chamava em tom de pedido de auxílio, enquanto que o motivo de o recorrente AT se ter ausentado do posto de sentinela se deveu ao facto de ter constatado que se encontrava sem comunicações - rádio e intercomunicadores, pelo que pediu auxílio ao colega P.., que se encontrava mais próximo. Refere ainda conforme todas as testemunhas referiram os meios de comunicação - rádios e intercomunicadores - não se encontravam a funcionar, ocorrendo falhas, e que no fundo, caso a patrulha de serviço tivesse efectuado a ronda, possibilitando a entrega aos arguidos de baterias, bem como tivesse o comandante cumprido o seu dever de fiscalizar o bom funcionamento dos meios de comunicação, não estariam os recorrentes a responder por um crime ao qual não deram motivo, sendo que apenas tentaram que um mal maior não surgisse por falta de não poder comunicar numa situação de perigo ou aflição eventual. Lendo a motivação da decisão de facto, logo resulta patente a falta de razão do recorrente. Aí vem devidamente esclarecido o percurso lógico seguido pelo tribunal recorrido na formação da convicção, com a indicação das provas que foram consideradas relevantes e a escalpelização das razões que levaram à conclusão de que os recorrentes abandonaram o local de sentinela. E de igual modo, o Tribunal “ a quo” deu como provado as razões que teriam levado os arguidos a agir no modo descrito na matéria de facto, conforme se afere das alíneas 2.1.18 e 2.1.19 que “curiosamente” os recorrentes não fizeram incluir na descrição dos factos provados que efectuaram na motivação do seu recurso. E, ouvida a dos depoimentos prestados em julgamento, não verificamos nenhuma incorrecção na análise que o tribunal recorrido deles fez. O que os recorrentes pretendem é que o Tribunal “ a quo” tivesse relevado e considerasse como justificativo da sua actuação, o de se ver sem bateria nos seus rádios (relativamente ao recorrente AT) e o de ter acudido a um chamamento por parte de um colega (relativamente ao recorrente JP). Ora antes do mais e relativamente a este último argumento, provado se deu que o recorrente que se encontrava no posto 4º, ao ouvir chamar pelo seu nome, dirigiu-se até junto do posto 3 e não encontrando ali o seu colega, dirigiu-se depois ao posto 2. (vide ponto 2.1.19 dos factos provados). Por outro lado em lado algum se afere, nem por qualquer das testemunhas foi dito que teria ocorrido um pedido de ajuda ou mesmo que o chamamento tivesse sido efectuado em tom de aflição e urgência, nem que de algum modo ocorresse uma situação de emergência que tornasse imperiosa a necessidade imediata de utilizar os rádios de comunicação, sem esperar por uma outra ronda, ou mesmo pela passagem do respectivo Comandante (que veio a ocorrer) comunicando-lhe o ocorrido. Pelo contrário, nada de anormal ocorreu e conforme se apurou nem com a actuação dos recorrente foi colocado em causa a segurança das Forças Armadas ou do local em causa (Palácio das Necessidades). Refira-se que o facto de as baterias se encontrarem viciadas e com pouca autonomia era um facto usual do comum conhecimento, conforme foi referido por todas as testemunhas, não podendo concluir-se que teria sido um episódio casual e derivado do desleixo do comandante da guarda. E assim nada há a apontar ou a acrescentar quanto aos factos que descrevem o modo e as circunstâncias em que os recorrentes deixaram os seus postos de sentinela. Por outro lado, o facto de existir ou não responsabilidade por parte do comandante da guarda quanto à falta ou viciação das baterias e a não realização da ronda, são manifestamente estranhos e inúteis para o objecto do processo, traduzido na responsabilidade criminal dos arguidos pelo abandono de posto. Em conclusão, feita a análise de todo o acervo probatório recolhido nos autos, dir-se-á que a convicção alcançada pelo tribunal recorrido acerca da matéria contestada pelo recorrente encontra suficiente suporte na prova produzida e, por isso, não se vislumbra o apontado erro de julgamento. Aliás, a convicção que o tribunal recorrido formou acerca da prova produzida é, não só plausível, como aquela que se mostra mais consentânea com as regras da experiência comum. Refira-se por último que a existência de um “motivo legítimo” para a conduta dos recorrentes o mesmo traduz-se no apuramento de causas de justificação não tendo como tal que constar da factualidade apurada na sentença condenatória. Por tudo o que se expõe, considera-se definitivamente assente a matéria de facto provada. 3. Da errada aplicação do direito, existindo causa e exclusão de ilicitude Alegam os recorrente que a matéria fáctica dada como provada não é suficiente para preencher todos os elementos típicos do crime pelos quais foram condenados, nomeadamente por ocorrer uma causa de exclusão de ilicitude, ou seja o direito de necessidade. Vejamos. O ilícito de abandono de posto, pelos quais os arguidos foram condenados encontra-se previsto no art. 66º, nº1, al. e) do Código de Justiça Militar, aprovado pela Lei nº 100/2003, de 15 de Novembro, que dispõe: “1 - O militar que, em local de serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares, sem motivo legítimo, abandonar, temporária ou definitivamente, o posto, local ou área determinados para o correto e cabal exercício das suas funções é punido (…) e) Com pena de prisão de 1 mês a 1 ano, em tempo de paz”. Releva igualmente para o caso o artº 4º nº 1 al. A) do Código de Justiça Militar, nos termos o qual dispõe que se consideram militares os Oficiais, Sargentos e Praças dos quadros permanentes das Forças Armadas e da Guarda Nacional Republicana em qualquer situação. A acção típica é o abandono do posto (local ou área determinados para o correcto e cabal exercício das suas funções), por parte de militar que aí se encontre em serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares. O crime de abandono de posto é considerado crime próprio, doloso, que significa que estão arredadas do seu âmbito subjectivo as condutas negligentes, sendo no entanto bastante o dolo eventual, nos termos prescritos nos artigos 13º e 14º do Código Penal, aqui aplicável por força da remissão efectuada pelo disposto no art. 2º, nº 2 do Código de Justiça Militar, de mera actividade e instantâneo, consumando-se como tal com a prática da conduta, independentemente de qualquer resultado lesivo. A norma penal tem por escopo a tutela do bem jurídico da segurança das Forças Armadas, e mais especificamente a protecção do estabelecimento ou serviços militares, pelo que o posto ou o serviço, abandonado pelo militar não pode ficar descoberto, expondo a perigo a unidade ou o serviço militar. Por outras palavras a conduta ilícita traduz-se em o militar abandonar sem prévia autorização o posto ou lugar de serviço designado ou o serviço que lhe cumpria, sendo que para a configuração do delito, haverá que ter em conta que o posto ou o serviço designados devem estar intimamente ligados à actividade militar. É um crime de perigo abstracto, uma vez que se consuma com a simples criação do perigo para o bem jurídico protegido, sem produzir um dano efectivo. O perigo abstracto é presumido juris et de jure, uma vez que não precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples acção. A acção típica compreende por sua vez duas modalidades: o abandono temporário e o definitivo. Contudo, como acontece em qualquer outro tipo legal de crime, a subsunção formal de uma conduta a determinado tipo pode sempre ser ilidida pela existência de certas circunstâncias que, numa valoração global da ordem jurídica criminal, a excluam. As causas de justificação excluem a ilicitude e/ou a culpa, estão previstas nos artigos 31º e segs. do Código Penal, sendo em geral subsidiariamente aplicáveis a outros ramos do direito penal, conforme dispõe o artigo 8º do mesmo código: “As disposições deste diploma são aplicáveis aos factos puníveis pelo direito penal militar e da marinha mercante e pela restante legislação de carácter especial, salvo disposição em contrário”. E, no que ao direito penal militar diz respeito, o artigo 2º, nº 1 do Código de Justiça Militar reafirma a aplicação subsidiária do Código Penal “em tudo o que não for contrariado pela presente lei”. Ora, uma das especificidades do direito penal militar é precisamente a limitação considerável de algumas das causas de justificação da responsabilidade criminal previstas na lei geral. Limitação que resulta directamente do disposto no artigo 13º do Código de Justiça Militar, que no capítulo III intitulado “Das formas do crime e das causas de exclusão da responsabilidade criminal”, e após no seu artº 12º referir a punibilidade da tentativa dispõe no artº 13º relativamente ao perigo que: “O perigo iminente de um mal igual ou maior não exclui a responsabilidade do militar que pratica o facto ilícito, quando este consista na violação de dever militar cuja natureza exija que suporte o perigo que lhe é inerente”. Esta limitação é compreensível dentro da filosofia própria do direito militar, relativamente à qual o legislador entendeu que “ela não se acomoda satisfatoriamente nos quadros do direito penal comum, em razão quer do tipo de bens cuja protecção está em causa quer de especiais exigências de celeridade”, salientando-se que “o direito penal militar é um direito de tutela de bens jurídicos militares e não um direito penal do agente” (cf. trabalhos preparatórios, designadamente a discussão em plenário dos projetos de lei nº 259/IX, do PSD e CDS-PP nº 97/IX, do PS e nº 156/IX, do PCP, publicada no Diário da Assembleia da República, I Série, nº 107, de 3 de Abril de 2003). Citando o Ac. Da Rel. Porto de 17/10/2012, relatora Fátima Furtado: “Neste contexto, entendemos que a inclusão em inúmeros tipos legais de crime previstos no Código de Justiça Militar da expressão “sem causa justificada” ou “sem motivo legítimo” (como é o caso do crime de abandono de posto), pretende apenas abrir a porta ao funcionamento de causa de justificação/exclusão de responsabilidade criminal. Isto é, perante a especificidade própria das valorações jurídico-criminais específicas protegidas pelo direito penal militar, só haverá causa de justificação quando o tipo o permitir ou quando da ponderação do artigo 13 do Código de Justiça Militar com o disposto nos artigos 31º e segs. do Código Penal, a causa de justificação se afirmar como válida à luz global dos valores protegidos. Seria aliás incompreensível que num ramo do direito que tem como especificidade, face ao direito penal comum, a pretensão de proteger com mais exigência os bens que servem os interesses militares, nomeadamente a disciplina e a hierarquia, se interpretasse a técnica legislativa utilizada na formulação de alguns crimes, designadamente no que respeita à inclusão da expressão “sem motivo legítimo”, como consagrando um elemento negativo do tipo (e não um acausa de justificação), o que teria como consequência uma maior exigência para a condenação, sem qualquer fundamento razoável.” Da matéria de facto dada como provado resulta que os recorrentes são miliares da GNR, que no dia 27 de Junho de 2011, no exercício dessas suas funções profissionais, estavam de serviço de guarda ao Palácio Nacional das Necessidades, entre o período de 01h00 e as 03h00. Do mesmo factualismo, resulta ainda que a hora não concretamente apurada os arguidos ausentaram-se dos respectivos postos de sentinela saiu do Posto, sem para tal informarem e solicitado os seus superiores hierárquicos Provou-se ainda que os arguidos agiram livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, e abandonaram o local do exercício das suas funções de segurança bem sabendo que não o podiam fazer. Estão pois preenchidos todos os elementos típicos (objectivos e subjectivos) do crime pelos quais os arguidos foram condenados. Quanto à expressão à eventual existência de um motivo legítimo, o mesmo terá que ser tratado no âmbito das causas de justificação não tendo que constar da factualidade apurada na sentença condenatória, tal como não tinha de constar, nem constava, da acusação. No caso em apreço, porém forçoso será de concluir que não existe qualquer motivo que legitimasse a conduta dos recorrentes. Relativamente ao recorrente JP e conforme supra se referiu, não se pode como é óbvio consubstanciar em “ motivo legítimo”, atendendo que na altura se encontrava de serviço, exercendo na sua qualidade de militar as funções de guarda ao Palácio das Necessidades, não havendo qualquer facto, circunstância ou motivo ponderoso que justificasse o abandono do lugar. Relativamente ao recorrente AT, não se verifica qualquer causa de exclusão de ilicitude, nomeadamente o previsto no artº 34º do Cod. Penal. Com efeito, para que exista a causa de exclusão prevista naquele preceito, torna-se necessário que o interesse jurídico que o agente pretende proteger com a sua conduta, tem que ser superior ao interesse sacrificado. E o perigo não só tem que ser actual, como no caso em apreço e por força do disposto no artº 13º do Cod. Justiça Militar supra citado, não tem relevância desde que a violação do dever militar “cuja natureza exija que suporte o perigo que lhe é inerente”. Ora no caso em apreço, não se apurou antes do mais qualquer perigo eminente ou actual que nomeadamente pusesse em perigo a vida ou a integridade física do recorrente, nem existiu qualquer indício que não permitisse que o arguido não tivesse tempo de aguardar pela outra ronda ou mesmo pela sua rendição que se verificou às 03h00. Por outro lado, não vemos até que ponto o eventual falta de cumprimento dos deveres por parte do comandante da guarda, pode justificar de algum modo a atitude dos recorrentes, nem até ponto a mesma será relevante para o caso em apreço. Teria a mesma contribuído para a falta e baterias nos rádios? Talvez. No entanto não é isso que se procura apurar nos autos, mas antes, se perante aquela ocorrência, haveria motivos fundamentados para os recorrentes abandonarem os seus posto de sentinela, bem sabendo da importância da suas funções, o que não ocorreu, conforme supra se expôs. Refira-se aliás que, como por todas as testemunhas foi referido era do conhecimento geral que as baterias se encontravam viciadas, independentemente das luzes sinalizadoras que ostentavam, motivo esse que deveria ter levado a que os recorrentes tivessem verificado atempadamente do estado daquelas. Assim sendo, não existem a nosso ver quaisquer factos integradores de circunstancialismo que legitimasse o seu comportamento de abandono do posto, pelo que forçoso será de concluir que será de manter a condenação dos arguidos. 4. Da medida da pena Os recorrente abordam no seu recurso a questão da medida concreta da pena, considerando a mesma exagerada. Impõe que confiramos neste aspecto particular o que foi decidido pelo tribunal recorrido, começando por chamar à colação as considerações expendidas na decisão recorrida a propósito da determinação da medida concreta da pena no que respeita aos recorrentes: “(....) Manda o art. 40.° do CP que a aplicação de penas vise a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente (n.° 1) e que em caso algum a pena possa ultrapassar a medida da culpa (n.° 2). Destarte, deve entender-se que sempre que e tanto quanto for possível sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre com o limite imposto pela culpa - nulla poena sine culpa -, a função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos. Com efeito, o Direito Penal é fundamentalmente preventivo, embora as consequências que advêm desta tomada de posição legislativa sejam limitadas pela consideração, como acima se referiu, de que a pena não pode ultrapassar as exigências impostas pela culpa. A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém, subordinada que está à finalidade principal de protecção de bens jurídicos, já não tem a virtualidade para determinar o limite mínimo: este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo da pena que, em concreto, ainda realiza, eficazmente, aquela protecção. Ora, se por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então a moldura da pena aplicável ao caso concreto há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias (prevenção geral, com função socialmente integradora, visando estabilizar as expectativas da comunidade na validade da norma violada) e o máximo que a culpa do agente consente Nos termos do disposto no art. 2.°, n.° 1, do CJM, Ms disposições do Código Penal são aplicáveis aos crimes de natureza estritamente militar em tudo o que não for contrariado pela presente lei". Ora, de acordo com o disposto no art. 70.° do CP, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. In casu o crime é punido com pena de prisão de 1 mês a 1 ano e por força da atenuação especial nos termos conjugados dos art. 66.°, n.° 2 do CJM e 73.°, n.° 1, ai. a) ex vi o art. 2.°, n.° 1 do CJM, passa a ter uma moldura penal que varia de um mês a oito meses de prisão. No caso, os arguidos não têm antecedentes criminais e têm pautado a sua vida sempre de acordo com a normatividade jurídica. O tempo de ausência do Posto foi curtíssimo e sem repercussões em concreto para o serviço, e respaldado na necessidade de restabelecer a possibilidade de comunicações, quanto ao arguido AT e de responder ao chamamento deste co-arguido, no que ao arguido JP diz respeito. Ora, o art. 71.°, n.° 1, do CP., impõe que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, seja feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção. Isto é, a determinação da pena concreta fixar-se-á em função da culpa do agente (limite máximo), das exigências de prevenção geral (limite mínimo) e de prevenção especial (fixação do quantum da pena dentro daqueles limites). Analisemos, pois, a culpa dos agentes, a qual há-de balizar a moldura penal máxima a aplicar. Nesta matéria, há a considerar em favor dos arguidos, como já se referiu, não possuírem antecedentes criminais, terem confessado os factos que se ausentarem do respectivo posto de serviço ainda que sustentando-se em razões circunstanciais que a isso conduziram, bem como a falta de repercussões danosas que a sua conduta originou. Mais milita a seu favor encontrarem-se familiar, social e profissionalmente integrados. Tudo ponderado, entende este Tribunal justo e adequado a pena de 3 meses de prisão, a substituir pela pena de multa nos termos do art. 43.°, n.° 1, do CP. Temos, então, a pena de 90 dias de multa à taxa diária de 5 €, atendendo à situação financeira dos arguidos que ressalta da factualidade assente, o que se determina em observância do disposto no art. 47.°, n.° 2 do CP. Da leitura dos segmentos da decisão recorrida evidenciam que foram observados todos os critérios atinentes à dosimetria das penas. De facto o Tribunal recorrido ponderou : - as exigências de prevenção geral e, também, de prevenção especial face à ausência dos antecedentes criminais dos recorrentes relevando o facto de ambos terem confessado os factos que se ausentarem do respectivo posto de serviço ainda que sustentando-se em razões circunstanciais que a isso conduziram, - o grau de ilicitude expresso na circunstância na falta de repercussões danosas que a sua conduta originou. - a intensidade do dolo (dolo directo); - a sua situação económica e familiar e encontrarem-se profissionalmente integrados. São as finalidades relativas de prevenção, geral e especial, que justificam a intervenção do sistema penal e conferem fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral, enquanto prevenção positiva ou de integração, i. e. “como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, assume o primeiro lugar como finalidade da pena . Por outro lado, o princípio da culpa, acolhido no nosso ordenamento jurídico-penal e cujo fundamento axiológico radica no princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal, implica que a culpa seja condição necessária da aplicação da pena e, simultaneamente, que a medida da pena não possa ultrapassar a medida da culpa . Estes princípios encontram expressão nos nº 1 e 2 do art. 40º do C. Penal, nos termos dos quais as penas têm como finalidade a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, e não podem em caso algum ultrapassar a medida da culpa. E, bem assim, no nº 1 do art. 71º do C. Penal, de acordo com o qual a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, operação na qual, e de acordo com o nº 2 do mesmo preceito, o tribunal terá de atender àquelas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente. O equilíbrio desejável entre as finalidades relativas à prevenção geral e à prevenção especial não obsta a que, perante as especificidades do caso concreto, uma dessas finalidades haja de prevalecer sobre a outra. Sendo estes os parâmetros por que nos havemos de reger nesta matéria, adiantamos desde já que a pena encontrada para punir as condutas dos recorrentes não ultrapassou a medida da sua culpa e também não extravasou os limites dentro dos quais a justiça relativa havia de ser encontrada, mostrando-se equilibrada, justa, proporcional e razoável sem, do mesmo passo, comprometer a crença da comunidade na validade da norma incriminadora violada. O ilícito em apreço nos autos que é punido com uma pena de prisão de 1 mês a 1 ano e passa por força da atenuação especial nos termos conjugados dos art. 66.°, n.° 2 do CJM e 73.°, n.° 1, al. a) ex vi o art. 2.°, n.° 1 do CJM, a ter uma moldura penal que varia de um mês a oito meses de prisão. No caso sub judice, e conforme supra se referiu e foi tido em conta pelo Tribunal “ a quo” a favor dos arguidos destacam-se para além da sua confissão nos temos descritos, a sua integração familiar, social e profissional, bem como a ausência de antecedentes criminais. De igual modo releva a intensidade da culpa (dolo directo), o grau de ilicitude (dentro da mediania), bem como as necessidades de prevenção especial, uma vez que os arguidos continua a exercer a mesma profissão de militar da GNR. Perante todo este circunstancialismo, e tendo em atenção o princípio da necessidade e proporcionalidade das penas, conclui-se como adequada a pena encontrada de 3 meses de prisão, que se situa ainda significativamente abaixo de metade da moldura legal, e que foi substituída por 90 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €, em conformidade com o preceituado no artigo 43º, nº 1 do Código Penal. Assim sendo verifica-se que a pena aplicada aproxima-se do seu nível mínimo, não sendo aceitável quer por razões de prevenção geral quer de prevenção especial que a mesma venha a ser diminuída. Donde que se deve manter aquela inalterada, improcedendo na totalidade o recurso. * III- DECISÃO: Por todo o exposto, acordam os juízes desembargadores desta Relação em julgar improcedente o recurso, mantendo na totalidade o ac*C a taxa de justiça devida pelosntendo na totalidade a decis"te stemunhas, nnmia sentinelacitado, rem de revelar-se oi dito queórdão recorrido. Fixam em 4 UC a taxa de justiça devida pelos recorrentes. (processado por computador e revisto pelo1º signatário- artº 64º nº 2 do Cod. Proc. Penal) Lisboa 11 de Setembro de 2103 Vasco Freitas Major-General António Joaquim de Aguiar Pereira Cardoso [i] ( cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada). [ii] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95. [iii]MARQUES DA SILVA, Germano, Curso de Processo Penal, 111 vol., p. 367 [iv] 4 LEAL HENRIQUES / SIMAS SANTOS, op. e loc. citados [v]DAMIÃO DA CUNHA, José, Caso Julgado Parcial, pg. 548 (nota 45). [vi]Ac da RC de 25/11/2009, processo 219/05.8GBPCV.C1, in www.dgsi.pt

Sumário

II- Sendo o perigo abstracto sempre presumido jure et de jure, pode ser sempre ilidido por causas de exclusão da ilicitude e/ou culpa.

III- Contudo, uma das especificidades do direito penal militar é precisamente a limitação considerável de algumas das causas de justificação da responsabilidade criminal previstas na lei geral, limitação que resulta directamente do disposto nos artigos 12º e 13º do Código de Justiça Militar.

IV- Esta limitação é compreensível dentro da filosofia própria do direito militar, pelo que “só haverá causa de justificação quando o tipo o permitir ou quando da ponderação do artº 13º do Código de Justiça Militar com o artº 31º e segs. do Código Penal, a causa de justificação se afirmar como válida à luz dos valores protegidos”.

Texto Integral

Acordam, em conferência, do Tribunal da Relação de Lisboa

No Tribunal Colectivo Militar da 1ª Vara Criminal de Lisboa, nos autos nº 1/11.3GILSB foram submetidos a julgamento os arguidos JP, e AT, devidamente identificados nos autos, tendo no final sido proferido acórdão que, decidiu condená-los cada um deles na forma como autor material de um crime de abandono de posto, p. e p. pelo art. 66.°, n.° 1, al. e) e n° 2 do Código de Justiça Militar e 73.°, n.° 1, al. a) do CP, na pena de três meses de prisão, substituindo-se a pena de prisão pela de noventa dias de multa, à taxa de cinco euros por dia, o que perfaz a quantia de quatrocentos e cinquenta euros;

Inconformados com o Acórdão, dele interpuseram recurso os arguidos, tendo extraído da respectiva motivação e após convite de aperfeiçoamento as seguintes conclusões:

“1ª A Condenação dos ora Recorrentes é excessiva e desadequada, pelo que devem os mesmos serem considerados não Culpados e como tal, absolvidos dos factos pelo quais vêm condenados;

2ª O Douto Acórdão deverá assim ser revogado, absolvendo os ora Recorrentes.

3ª Foram, assim, violados os artigos 40º e 71º ambos do Código Penal, como foram as Directivas Nº 5 e Nº 6 da Guarda adstritas ao palácio das Necessidades.

NESTES TERMOS, E nos melhores de Direito que V. Exas.”

Na sua resposta o M.° P.° junto da 1ª instância defendeu a decisão recorrida, concluindo nos seguintes termos:

1) As condutas dos arguidos integram objectiva e subjectivamente os elementos do tipo do crime de abandono de posto (art° 66°, do C.J.M.),

2) Punido com atenuação especial da pena visto não ter existido prejuízo para a segurança e prontidão operacional (n° 2, art° 66° do C.J.M.);

3) Nos termos do art° 40° do código Penal, a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial), não podendo em caso algum ultrapassar a medida da culpa.

4) A determinação da sua medida faz-se, nos termos do art° 71° do Código Penal, em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele;

5) o tribunal teve em consideração na apreciação da culpa as circunstâncias que levaram os arguidos a cometer o crime;

6) Deve negar-se provimento aos recursos interpostos pelos arguidos, mantendo-se o douto acórdão proferido.

vossas Excelências, porém, farão, como habitualmente, a melhor

O recurso foi admitido

Nesta Relação, o Ex.mo PGA levantou como questão prévia a insuficiência das conclusões do recurso, e promovendo que se determinasse o subsequente convite de aperfeiçoamento daquelas aos recorrentes.

Foi cumprido o art. 417º nº 2 do C.P.P., tendo os arguidos apresentado em resposta o recurso com as novas e seguintes conclusões:

“1ª Por Douto Acórdão, aqui em apreço, foram os Arguidos JP e AT, condenados a 3 Meses de Prisão pela prática de um crime de Abandono de Posto p. e p. pelo Artigo 66º, nº 1 al e) e nº 2 do Código de Justiça Militar e 73º, nº 1 al.a) do Código Penal, pena esta, substituída a Pena de Prisão por noventa dias de Multa; à Taxa de cinco euros por dia, perfazendo a quantia de quatrocentos e cinquenta euros, bem como a pagar as Custas Criminais, fixada a Taxa de justiça em 4 U.C.

2ª Os presentes Autos tiveram inicio numa "Participação", datada de 28 de Junho de 2011, onde foram relatados os supostos factos ocorridos naquele serviço do dia 27 de Junho de 2011, no Posto de Sentinela do Palácio Nacional das Necessidades, onde se relatava que os Militares tinham abandonado o seu Posto de Sentinela e se encontravam a conversar,

3ª Com base na referida "Participação", foi proferido Despacho a declarar a abertura de inquérito e a delegar competência à Policia Judiciaria Militar para a realização da investigação.

4ª No âmbito do inquérito, foram ouvidos os Arguidos, bem como a Testemunhas de Acusação posteriormente arroladas.

5ª Foi ainda efectuado relatório fotográfico do local.

6ª Nas suas declarações, os Arguidos justificaram o motivo pelo qual se haviam ausentado do seu Posto de Sentinela, devendo-se à falta de meios de comunicação que existia, e que foi esse o motivo que deu origem a todo o Processo.

7ª As testemunhas, tanto as de Acusação, como as de Defesa, também depuseram no mesmo sentido, em Audiência de Julgamento, que era costume e usual tal suceder, e que a Segurança do Palácio não era colocada em perigo.

8ª Mais foi referido, que a Patrulha que deveria zelar pelo bom funcionamento dos Postos de Sentinela, não tinha cumprido com o seu dever, deixando o Militar sem forma de comunicar se acaso fosse necessário.

9ª Todos os depoimentos foram no mesmo sentido, ou seja, as comunicações falhavam, os Militares ficavam sem forma de contactar se fosse necessário e urgente, a Patrulha não cumpriu com a sua função, o Militar AT tudo fez para pedir auxílio tendo como último recurso que se ter deslocado ao Colega mais próximo para o fazer.

10º Ainda o Militar JP, ao ouvir chamar pelo nome "Pereira" em tom de pedido de ajuda ou auxilio, não poderia ser-lhe exigido outro comportamento senão o de ir ao encontro da voz para saber o que se passava, e poder sim auxiliar naquilo que fosse necessário para o que estivesse a ocorrer.

11ª Desconsiderar o contexto e a motivação pelo qual ocorreram os factos, sendo que foram para evitar um eventual mal maior, como fez o Tribunal “ a quo”, é errado e configura uma situação flagrante de erro notório e abusivo na apreciação e interpretação da Prova , e dos Factos.

12ª Pelo que existe erro notório na apreciação da Prova, e em consequência deveria ter-se atendido à motivação que levou aos factos.

13ª O Acórdão é absolutamente omisso quanto ao exame critico da prova produzida em Audiência de Julgamento, e aos critérios que, no caso concreto, o nortearam para que decidisse da forma como decidiu.

14ª Os trechos dados como provados e transcritos para os factos dados como provados e tomados em consideração na fundamentação da medida concreta da pena aplicada aos Arguidos, são escassos e redutores, pois não foi tida em conta a prova produzida pelo depoimento das testemunhas, na medida em que todas são unânimes em dizer que o comportamento dos Arguidos não poderia ter sido outro, face às circunstâncias, e tal não foi indicado como Provado.

15ª O Tribunal alicerça a sua convicção para a determinação concreta da medida da pena, ignorando a prova testemunhal produzida.

16ª A condenação dos Arguidos ora Recorrentes, é claramente excessiva na medida em que resultou da Audiência de Julgamento, claramente que não poderiam ter agido de outra forma perante as circunstâncias existentes ao momento, para além de ser pratica corrente a anomalia do material de comunicação.

17ª A culpa funciona como limite máximo da pena, ora sendo a culpa nas circunstâncias em concreto mitigada, e não tendo existido qualquer dano ou prejuízo decorrente da actuação dos ora Recorrentes, nunca pode a mesma justificar uma condenação.

18ª Entende-se assim que a condenação aplicada aos ora Recorrentes peca por excesso atento o grau de culpa, bem como a consequência dos factos que foi nenhuma, nenhum dano, nenhum prejuízo fosse de que ordem fosse.

Deve assim ser concedido provimento a presente Recurso e deve:

· O Douto Acórdão deverá assim ser revogado, por erro notório na apreciação da prova, absolvendo os ora Recorrentes do crime de que foram condenados,

Assim se fazendo a Costumada e Melhor

JUSTIÇA!”

O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto, emitiu parecer, defendendo a improcedência do recurso e subscrevendo por inteiro a posição do Mº Pº junto da 1ª instância

Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência.

Cumpre apreciar

II FUNDAMENTAÇÃO

Foram os seguintes os factos que no Acórdão recorrido foram dados como provados:

2.1.1. No dia 27 de Junho de 2011, os arguidos, Guardas JP e AT encontravam-se escalados para o serviço de guarda ao Palácio Nacional das Necessidades, em Lisboa, com a função de sentinela aos postos de sentinela n.° 4 e 3, respectivamente, para o período entre as 01h00 às 03h00.

2.1.2. A horas não concretamente apuradas mas antes das 2h38m, os arguidos, Guardas JP e AT ausentaram-se dos respectivos postos de sentinela, serviço de guarda ao Palácio Nacional das Necessidades, em Lisboa, para o qual estavam escalados, sem para tal terem informado e solicitado autorização aos seus superiores hierárquicos.

2.1.3. Efectivamente, cerca das 2h38m, o Comandante da Guarda de Guarnição Cabo PG, efectuou uma ronda ao perímetro da unidade e localizou os ora arguidos a conversar com o Guarda LP no posto de sentinela n.° 2.

2.1.4. Alguns minutos depois, ambos os Militares, ora arguidos, ao se aperceberem da aproximação do Cabo PG regressaram, de imediato, aos seus postos de sentinela n.° 3 e 4.

2.1.5. Ao actuarem da forma descrita, os arguidos abandonaram o local do exercício das suas funções de segurança para que estavam superior e legalmente nomeados.

2.1.6. Os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que estavam impedidos de abandonarem o local/posto.

2.1.7. Sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Das condições pessoais:

2.1.8. O arguido JP não possui antecedentes criminais.

2.1.9. Frequentou a escolar até ao 9º ano, tendo ingressado, posteriormente, no serviço militar e, de seguida, na Guarda Nacional Republicana.

2.1.10. Vive com uma companheira com a qual tem um filho com cerca de seis meses de idade.

2.1.11. Ganha cerca de 1000 € mensais e paga 300C de renda de casa e 295 € do colégio do filho.

2.1.12. O arguido AT não possui antecedentes criminais.

2.1.13. Estudou até ao 12.° ano, que completou no ensino nocturno.

2.1.14. Ingressou no serviço militar aos 17 anos e depois na Guarda Nacional Republicana.

2.1.15. Reside na Unidade.

2.1.16. Tem um filho com cerca de 4 anos de idade, pagando a escola que este frequenta no valor de 300 € e as suas despesas médicas e medicamentosas.

2.1.17. Aufere o salário de cerca de 1 000€ mensais.

Da contestação dos arguidos:

2.1.18. O arguido AT ficou sem bateria no rádio e deslocou-se do seu posto n.° 3 para o posto n° 2, onde estava o seu colega LP, chamando-o pelo apelido, para lhe solicitar, porque se encontrava mais perto dos colegas da ronda, que estes lhe fizessem chegar uma bateria.

2.1.19. O arguido JP, que estava no posto n.° 4, ouvindo chamar pelo seu apelido e pensando que o colega AT necessitava de ajuda, foi junto do posto n.° 3 e não vendo o colega, deslocou-se até ao posto n.° 2, tendo ao arguido AT informado por que razão ali se deslocara.”

Considerou-se como não provado que:

“2.2.1. Que com as suas condutas os arguidos tivessem colocado em causa a segurança das Forças Armadas.”

A motivação foi explicada desta forma:

“Un juez profesional (...) no puede basar su sentencia en una pura e íntima convicción, en una espécie de corazonada, no exteriorizable ni controllable en otras instancias."

E. R. Vadillo,

"La actividad probatória en ei proceso penal espanol", in La prueba en ei proceso penal, Centro de Estúdios Judiciales - Col. Cursos, vol. 12, Ministério de Justicia, Madrid, 1993. pág. 108

"A verdade processual é efectivamente uma verdade formal que tanto pode ser, como não, a verdade historicamente verificada"

Paulo Saragoça da Matta

"A Livre apreciação da prova e o dever de fundamentação da sentença", In Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Coordenação de Maria Fernanda Palma Almedina, Junho de 2004 pág. 233

Dir-se-ia que na vida judiciária há a verdade dos arguidos e ofendidos, que filtram a sua intervenção nos factos através da subjectividade inerente à qualidade humana; a verdade das testemunhas que, assistindo aos factos sem intervenção directa, não se encontram menos imunes à subjectividade e afeições do que os actores principais, quantas vezes de forma inconsciente; e a verdade do julgador, que deflui das anteriores e da sua própria percepção e experiência de vida, a designada verdade processual, a qual é, não raras vezes, o máximo denominador comum das anteriores, única certeza obtida, quando a inverosimilhança destas não as arreda do acolhimento do Tribunal, na sua busca incessante da verdade histórica, que surge como a desejada perfeição no julgamento da matéria de facto.

Cientes desta realidade, a verdade processual apurada nos presentes autos é, não aquela que emerge da mera intuição, mas aquela que conseguimos, racionalmente, fundamentar e defender.

Destarte, resultaram fundamentais para a formação da convicção do Tribunal no que tange à factualidade provada:

a) Em primeira linha a confissão parcial que os arguidos fizeram dos factos, não tendo tão-só admitindo a colocação em causa, com a sua conduta, da segurança do palácio, sendo que esclareceram, no entanto, as circunstâncias que os levaram a ausentar-se dos respectivos postos de serviço, conforme ficou descrito na factualidade provada extraída da contestação; concatenados com:

b) os documentos juntos aos autos, designadamente, participação de fls. 3 e 4, detalhe de serviço de fls. 15 e 16, croqui do Palácio Nacional das Necessidades/MNE de fls. 17, Directivas operacionais n° 5 e 6 da Guarda do Palácio Nacional das Necessidades de fls. 22 a 38 e 62 a 72, Descrição de fls. 18, 19 e 20, Folha de Matrícula /Nota de Assentos de fls. 39 a 46 e 51 a 58, Relatório fotográfico de fls. 83 a 98 e CRC de fls. 228 e 229;

c) E com o depoimentos testemunhais de:

-PG, militar da GNR, Comandante da Guarda do Palácio das Necessidades, cujo depoimento se afigurou convincente porque sério e coerente, quanto à matéria não confessada, relatando, designadamente, que saiu do seu Gabinete para dar uma volta e verificou que estavam três militares, sendo dois deles os arguidos, junto do Posto 2. Mais disse ser verdade que as baterias dos rádios se encontram viciadas, pelo que deixam de funcionar rapidamente e que os intercomunicadores também deixam de funcionar amiúde. Referiu ainda ser razoável pedir ajuda a um colega, caso o militar fique sem comunicações, e que, naquela noite, a patrulha não cumpriu o horário estipulado; mais esclareceu ter inexistido qualquer perigo em concreto para a segurança do Palácio na sequência da conduta dos arguidos;

-TL, militar da GNR, que no essencial depôs em conformidade com o depoimento anterior, reiterando-o; foi um depoimento que se afigurou claro, objectivo e credível;

-CC, militar da GNR, que estava de serviço no dia a que se reportam os factos e que foi rendido pelo arguido AT, que confirmou que este lhe solicitou que informasse os camaradas da patrulha que precisava de bateria para o rádio, uma vez que a mesma estava prestes a finalizar a carga, pedido que satisfez junto do camarada CC, versão que confirmou a dos arguidos quanto às circunstâncias do cometimento dos factos, sendo que o seu depoimento se afigurou objectivo, claro e credível;

-LP, militar da GNR, que estava no posto de sentinela n° 2 na data a que se reporta a acusação e que confirmou que o arguido AT lhe pediu para transmitir aos camaradas da ronda uma bateria, pois a sua deixara de funcionar; também este depoimento se afigurou objectivo, claro e credível;

-PG e AS, militares da GNR, que não tendo estado presentes na noite dos factos no local, depuseram sobre as condições de mau funcionamento dos rádios e intercomunicadores e sobre a personalidade dos arguidos; os seus depoimentos foram objectivos e credíveis;

-SM, militar da GNR, que estava no turno de descanso no momento a que se reportam os factos e que confirmou a versão das circunstâncias da prática dos factos trazida a julgamento pelos arguidos; mais depôs sobre a personalidade dos arguidos; o seu depoimento foi claro, objectivo e credível;

-AC, militar da GNR, que estava de serviço na noite dos factos, que confirmou ter levado a bateria ao camarada do posto 3, na sequência do pedido que lhe foi transmitido pelo camarada C e que confirmou que naquela noite não foi feita a patrulhe enquanto os arguidos permaneceram de sentinela, o seu depoimento foi claro, objectivo e credível;

No que respeita à matéria tida por não provada, regista-se que a positividade do facto foi infirmada pelas próprias testemunhas da acusação e secundada pelas da defesa.

O Direito

Tendo sido documentada a prova produzida em audiência de julgamento, os poderes de cognição deste tribunal abrangem a matéria de facto e de direito (art.º 428.º do C.P.P.).

No entanto, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[i], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[ii].

No caso dos autos, sem dúvida que conforme aliás o Exmº Sr Procurador Geral Adjunto referiu, as conclusões são parcas, não obedecendo à exigência imposta pelo legislador.

No entanto da sua conjugação com os termos e fundamentos constantes da motivação do recurso, mostram-se apreensíveis as questões essenciais que importa decidir, pelo que, sem necessidade de mais delongas, nomeadamente do que adviria da formulação de convite de aperfeiçoamento, passaremos a apreciá-las.

As questões em apreço levantadas no recurso são as seguintes:

- Erro notório na apreciação da prova de julgamento de determinados pontos da matéria de facto provada, por errada apreciação e valoração da prova.

- Erro de julgamento quanto aos factos provados descritos sob os nºs 2.1.2, 2.1.3 e 2.1.4

- Errada aplicação do direito, existindo causa e exclusão de ilicitude

- Determinação da medida concreta da pena.

Cumpre apreciar:

1. Do vício de erro notório na apreciação da prova

Centraremos a nossa atenção, em primeiro lugar, no erro notório na apreciação da prova, vício que foi invocado no recurso e que frequentemente ( e o presente recurso não é excepção ) é confundido com o erro de julgamento, e que também nada tem a ver com uma diferente convicção em termos probatórios e uma diversa valoração da prova produzida em audiência que o recorrente entenda serem as correctas .

"Erro notório na apreciação da prova é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não possa passar despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta” [iii]

Este vício ocorre quando "....se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional ou lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida.

Mas existe igualmente erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis .....” [iv].

Este vício, tem de ser ostensivo e passível de detecção através do mero exame do texto da decisão recorrida ( sem recurso a quaisquer outros elementos constantes do processo ), por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum.

Assim definido o erro notório, é evidente que o acórdão recorrido dele não padece já que ninguém pode dizer, face ao texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, que a materialidade que dele consta não seja verosímil, qualquer conclusão arbitrária ou contrária às regras da experiência comum e não foi valorada qualquer prova proibida.

De facto, o texto da decisão recorrida não evidencia qualquer erro dessa natureza, e nem se evidencia da mesma qualquer violação da lógica e às regras de experiência comum.

O julgador explicitou com clareza quais os motivos que o levaram a credibilizar e em que termos quer as declarações dos arguidos quer os depoimentos das testemunhas PG, TL, CC, LP, PG e AS, SM, AC, todos militares da G.N.R.

Refira-se que como é óbvio, ao se utilizar as regras de experiência comum, não se poderá olvidar neste caso a qualidade de militares dos arguidos, bem como a situação específica em que se encontravam quando ocorreram os factos.

Isto para adiantar desde já que de modo algum se possa aceitar que alguém que esteja de sentinela, deixe o seu local só porque ouviu um colega a chamar pelo seu nome.

Se perante um cidadão comum, o dirigir-se a quem o chame, é sem dúvida um facto perfeitamente admissível, e até comum, tal porém já não pode aceitar-se de modo algum, vindo de um militar que se encontra a desempenhar as funções de sentinela.

Assim sendo a invocação que o recorrente faz deste erro-vício e a que alude a al. c) do nº 2 do art. 410º do C.P.P. é perfeitamente despropositada e infundada.

Todavia, há quem entenda que o erro na apreciação da prova é aquele que "decorre da valoração das provas que o tribunal expressamente indicou"[v]

E parece ser neste sentido que o recorrente o invoca, pelo que iremos analisá-lo quando apreciarmos a impugnação da matéria de facto.

2. Erro de julgamento quanto aos factos provados descritos sob os nºs 2.1.2, 2.1.3 e 2.1.4

Importa deixar bem claro que:

a) O Tribunal de 2ª instância não faz um segundo julgamento quanto à matéria de facto, antes "despista e sana eventuais erros procedimentais ou decisórios cometidos e que tenham sido devidamente suscitados em recurso".[vi] Daí que não reaprecie toda a prova produzida em julgamento, como parece pretender o Recorrente, que não seleccionou as passagens dos depoimentos que considera relevantes e que pudessem impor decisão contrária à recorrida.

Em concreto, os recorrentes consideram como incorrectamente julgado ao dar-se como provado os factos que apontam no sentido de não se ter considerado existir um motivo e razão para que os mesmos tivessem momentaneamente saído do seu de sentinela.

Nessa medida, sustenta que nomeadamente que se deveria ter em conta que a deslocação do recorrente JP, se deveu ao facto de ouvir chamar diversas vezes pelo seu nome, pelo que caminhou no sentido de perceber quem o chamava em tom de pedido de auxílio, enquanto que o motivo de o recorrente AT se ter ausentado do posto de sentinela se deveu ao facto de ter constatado que se encontrava sem comunicações - rádio e intercomunicadores, pelo que pediu auxílio ao colega P.., que se encontrava mais próximo. Refere ainda conforme todas as testemunhas referiram os meios de comunicação - rádios e intercomunicadores - não se encontravam a funcionar, ocorrendo falhas, e que no fundo, caso a patrulha de serviço tivesse efectuado a ronda, possibilitando a entrega aos arguidos de baterias, bem como tivesse o comandante cumprido o seu dever de fiscalizar o bom funcionamento dos meios de comunicação, não estariam os recorrentes a responder por um crime ao qual não deram motivo, sendo que apenas tentaram que um mal maior não surgisse por falta de não poder comunicar numa situação de perigo ou aflição eventual.

Lendo a motivação da decisão de facto, logo resulta patente a falta de razão do recorrente.

Aí vem devidamente esclarecido o percurso lógico seguido pelo tribunal recorrido na formação da convicção, com a indicação das provas que foram consideradas relevantes e a escalpelização das razões que levaram à conclusão de que os recorrentes abandonaram o local de sentinela. E de igual modo, o Tribunal “ a quo” deu como provado as razões que teriam levado os arguidos a agir no modo descrito na matéria de facto, conforme se afere das alíneas 2.1.18 e 2.1.19 que “curiosamente” os recorrentes não fizeram incluir na descrição dos factos provados que efectuaram na motivação do seu recurso.

E, ouvida a dos depoimentos prestados em julgamento, não verificamos nenhuma incorrecção na análise que o tribunal recorrido deles fez.

O que os recorrentes pretendem é que o Tribunal “ a quo” tivesse relevado e considerasse como justificativo da sua actuação, o de se ver sem bateria nos seus rádios (relativamente ao recorrente AT) e o de ter acudido a um chamamento por parte de um colega (relativamente ao recorrente JP).

Ora antes do mais e relativamente a este último argumento, provado se deu que o recorrente que se encontrava no posto 4º, ao ouvir chamar pelo seu nome, dirigiu-se até junto do posto 3 e não encontrando ali o seu colega, dirigiu-se depois ao posto 2. (vide ponto 2.1.19 dos factos provados).

Por outro lado em lado algum se afere, nem por qualquer das testemunhas foi dito que teria ocorrido um pedido de ajuda ou mesmo que o chamamento tivesse sido efectuado em tom de aflição e urgência, nem que de algum modo ocorresse uma situação de emergência que tornasse imperiosa a necessidade imediata de utilizar os rádios de comunicação, sem esperar por uma outra ronda, ou mesmo pela passagem do respectivo Comandante (que veio a ocorrer) comunicando-lhe o ocorrido.

Pelo contrário, nada de anormal ocorreu e conforme se apurou nem com a actuação dos recorrente foi colocado em causa a segurança das Forças Armadas ou do local em causa (Palácio das Necessidades).

Refira-se que o facto de as baterias se encontrarem viciadas e com pouca autonomia era um facto usual do comum conhecimento, conforme foi referido por todas as testemunhas, não podendo concluir-se que teria sido um episódio casual e derivado do desleixo do comandante da guarda.

E assim nada há a apontar ou a acrescentar quanto aos factos que descrevem o modo e as circunstâncias em que os recorrentes deixaram os seus postos de sentinela.

Por outro lado, o facto de existir ou não responsabilidade por parte do comandante da guarda quanto à falta ou viciação das baterias e a não realização da ronda, são manifestamente estranhos e inúteis para o objecto do processo, traduzido na responsabilidade criminal dos arguidos pelo abandono de posto.

Em conclusão, feita a análise de todo o acervo probatório recolhido nos autos, dir-se-á que a convicção alcançada pelo tribunal recorrido acerca da matéria contestada pelo recorrente encontra suficiente suporte na prova produzida e, por isso, não se vislumbra o apontado erro de julgamento.

Aliás, a convicção que o tribunal recorrido formou acerca da prova produzida é, não só plausível, como aquela que se mostra mais consentânea com as regras da experiência comum.

Refira-se por último que a existência de um “motivo legítimo” para a conduta dos recorrentes o mesmo traduz-se no apuramento de causas de justificação não tendo como tal que constar da factualidade apurada na sentença condenatória.

Por tudo o que se expõe, considera-se definitivamente assente a matéria de facto provada.

3. Da errada aplicação do direito, existindo causa e exclusão de ilicitude

Alegam os recorrente que a matéria fáctica dada como provada não é suficiente para preencher todos os elementos típicos do crime pelos quais foram condenados, nomeadamente por ocorrer uma causa de exclusão de ilicitude, ou seja o direito de necessidade.

Vejamos.

O ilícito de abandono de posto, pelos quais os arguidos foram condenados encontra-se previsto no art. 66º, nº1, al. e) do Código de Justiça Militar, aprovado pela Lei nº 100/2003, de 15 de Novembro, que dispõe:

“1- O militar que, em local de serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares, sem motivo legítimo, abandonar, temporária ou definitivamente, o posto, local ou área determinados para o correto e cabal exercício das suas funções é punido

(…)

e) Com pena de prisão de 1 mês a 1 ano, em tempo de paz”.

Releva igualmente para o caso o artº 4º nº 1 al. A) do Código de Justiça Militar, nos termos o qual dispõe que se consideram militares os Oficiais, Sargentos e Praças dos quadros permanentes das Forças Armadas e da Guarda Nacional Republicana em qualquer situação.

A acção típica é o abandono do posto (local ou área determinados para o correcto e cabal exercício das suas funções), por parte de militar que aí se encontre em serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares.

O crime de abandono de posto é considerado crime próprio, doloso, que significa que estão arredadas do seu âmbito subjectivo as condutas negligentes, sendo no entanto bastante o dolo eventual, nos termos prescritos nos artigos 13º e 14º do Código Penal, aqui aplicável por força da remissão efectuada pelo disposto no art. 2º, nº 2 do Código de Justiça Militar, de mera actividade e instantâneo, consumando-se como tal com a prática da conduta, independentemente de qualquer resultado lesivo.

A norma penal tem por escopo a tutela do bem jurídico da segurança das Forças Armadas, e mais especificamente a protecção do estabelecimento ou serviços militares, pelo que o posto ou o serviço, abandonado pelo militar não pode ficar descoberto, expondo a perigo a unidade ou o serviço militar.

Por outras palavras a conduta ilícita traduz-se em o militar abandonar sem prévia autorização o posto ou lugar de serviço designado ou o serviço que lhe cumpria, sendo que para a configuração do delito, haverá que ter em conta que o posto ou o serviço designados devem estar intimamente ligados à actividade militar.

É um crime de perigo abstracto, uma vez que se consuma com a simples criação do perigo para o bem jurídico protegido, sem produzir um dano efectivo. O perigo abstracto é presumido juris et de jure, uma vez que não precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples acção.

A acção típica compreende por sua vez duas modalidades: o abandono temporário e o definitivo.

Contudo, como acontece em qualquer outro tipo legal de crime, a subsunção formal de uma conduta a determinado tipo pode sempre ser ilidida pela existência de certas circunstâncias que, numa valoração global da ordem jurídica criminal, a excluam.

As causas de justificação excluem a ilicitude e/ou a culpa, estão previstas nos artigos 31º e segs. do Código Penal, sendo em geral subsidiariamente aplicáveis a outros ramos do direito penal, conforme dispõe o artigo 8º do mesmo código:

“As disposições deste diploma são aplicáveis aos factos puníveis pelo direito penal militar e da marinha mercante e pela restante legislação de carácter especial, salvo disposição em contrário”.

E, no que ao direito penal militar diz respeito, o artigo 2º, nº 1 do Código de Justiça Militar reafirma a aplicação subsidiária do Código Penal “em tudo o que não for contrariado pela presente lei”.

Ora, uma das especificidades do direito penal militar é precisamente a limitação considerável de algumas das causas de justificação da responsabilidade criminal previstas na lei geral.

Limitação que resulta directamente do disposto no artigo 13º do Código de Justiça Militar, que no capítulo III intitulado “Das formas do crime e das causas de exclusão da responsabilidade criminal”, e após no seu artº 12º referir a punibilidade da tentativa dispõe no artº 13º relativamente ao perigo que:

“O perigo iminente de um mal igual ou maior não exclui a responsabilidade do militar que pratica o facto ilícito, quando este consista na violação de dever militar cuja natureza exija que suporte o perigo que lhe é inerente”.

Esta limitação é compreensível dentro da filosofia própria do direito militar, relativamente à qual o legislador entendeu que “ela não se acomoda satisfatoriamente nos quadros do direito penal comum, em razão quer do tipo de bens cuja protecção está em causa quer de especiais exigências de celeridade”, salientando-se que “o direito penal militar é um direito de tutela de bens jurídicos militares e não um direito penal do agente” (cf. trabalhos preparatórios, designadamente a discussão em plenário dos projetos de lei nº 259/IX, do PSD e CDS-PP nº 97/IX, do PS e nº 156/IX, do PCP, publicada no Diário da Assembleia da República, I Série, nº 107, de 3 de Abril de 2003).

Citando o Ac. Da Rel. Porto de 17/10/2012, relatora Fátima Furtado:

“Neste contexto, entendemos que a inclusão em inúmeros tipos legais de crime previstos no Código de Justiça Militar da expressão “sem causa justificada” ou “sem motivo legítimo” (como é o caso do crime de abandono de posto), pretende apenas abrir a porta ao funcionamento de causa de justificação/exclusão de responsabilidade criminal. Isto é, perante a especificidade própria das valorações jurídico-criminais específicas protegidas pelo direito penal militar, só haverá causa de justificação quando o tipo o permitir ou quando da ponderação do artigo 13 do Código de Justiça Militar com o disposto nos artigos 31º e segs. do Código Penal, a causa de justificação se afirmar como válida à luz global dos valores protegidos.

Seria aliás incompreensível que num ramo do direito que tem como especificidade, face ao direito penal comum, a pretensão de proteger com mais exigência os bens que servem os interesses militares, nomeadamente a disciplina e a hierarquia, se interpretasse a técnica legislativa utilizada na formulação de alguns crimes, designadamente no que respeita à inclusão da expressão “sem motivo legítimo”, como consagrando um elemento negativo do tipo (e não um acausa de justificação), o que teria como consequência uma maior exigência para a condenação, sem qualquer fundamento razoável.”

Da matéria de facto dada como provado resulta que os recorrentes são miliares da GNR, que no dia 27 de Junho de 2011, no exercício dessas suas funções profissionais, estavam de serviço de guarda ao Palácio Nacional das Necessidades, entre o período de 01h00 e as 03h00.

Do mesmo factualismo, resulta ainda que a hora não concretamente apurada os arguidos ausentaram-se dos respectivos postos de sentinela saiu do Posto, sem para tal informarem e solicitado os seus superiores hierárquicos

Provou-se ainda que os arguidos agiram livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, e abandonaram o local do exercício das suas funções de segurança bem sabendo que não o podiam fazer.

Estão pois preenchidos todos os elementos típicos (objectivos e subjectivos) do crime pelos quais os arguidos foram condenados.

Quanto à expressão à eventual existência de um motivo legítimo, o mesmo terá que ser tratado no âmbito das causas de justificação não tendo que constar da factualidade apurada na sentença condenatória, tal como não tinha de constar, nem constava, da acusação.

No caso em apreço, porém forçoso será de concluir que não existe qualquer motivo que legitimasse a conduta dos recorrentes.

Relativamente ao recorrente JP e conforme supra se referiu, não se pode como é óbvio consubstanciar em “ motivo legítimo”, atendendo que na altura se encontrava de serviço, exercendo na sua qualidade de militar as funções de guarda ao Palácio das Necessidades, não havendo qualquer facto, circunstância ou motivo ponderoso que justificasse o abandono do lugar.

Relativamente ao recorrente AT, não se verifica qualquer causa de exclusão de ilicitude, nomeadamente o previsto no artº 34º do Cod. Penal.

Com efeito, para que exista a causa de exclusão prevista naquele preceito, torna-se necessário que o interesse jurídico que o agente pretende proteger com a sua conduta, tem que ser superior ao interesse sacrificado.

E o perigo não só tem que ser actual, como no caso em apreço e por força do disposto no artº 13º do Cod. Justiça Militar supra citado, não tem relevância desde que a violação do dever militar “cuja natureza exija que suporte o perigo que lhe é inerente”.

Ora no caso em apreço, não se apurou antes do mais qualquer perigo eminente ou actual que nomeadamente pusesse em perigo a vida ou a integridade física do recorrente, nem existiu qualquer indício que não permitisse que o arguido não tivesse tempo de aguardar pela outra ronda ou mesmo pela sua rendição que se verificou às 03h00.

Por outro lado, não vemos até que ponto o eventual falta de cumprimento dos deveres por parte do comandante da guarda, pode justificar de algum modo a atitude dos recorrentes, nem até ponto a mesma será relevante para o caso em apreço.

Teria a mesma contribuído para a falta e baterias nos rádios? Talvez.

No entanto não é isso que se procura apurar nos autos, mas antes, se perante aquela ocorrência, haveria motivos fundamentados para os recorrentes abandonarem os seus posto de sentinela, bem sabendo da importância da suas funções, o que não ocorreu, conforme supra se expôs.

Refira-se aliás que, como por todas as testemunhas foi referido era do conhecimento geral que as baterias se encontravam viciadas, independentemente das luzes sinalizadoras que ostentavam, motivo esse que deveria ter levado a que os recorrentes tivessem verificado atempadamente do estado daquelas.

Assim sendo, não existem a nosso ver quaisquer factos integradores de circunstancialismo que legitimasse o seu comportamento de abandono do posto, pelo que forçoso será de concluir que será de manter a condenação dos arguidos.

4. Da medida da pena

Os recorrente abordam no seu recurso a questão da medida concreta da pena, considerando a mesma exagerada.

Impõe que confiramos neste aspecto particular o que foi decidido pelo tribunal recorrido, começando por chamar à colação as considerações expendidas na decisão recorrida a propósito da determinação da medida concreta da pena no que respeita aos recorrentes:

“(....)

Manda o art. 40.° do CP que a aplicação de penas vise a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente (n.° 1) e que em caso algum a pena possa ultrapassar a medida da culpa (n.° 2).

Destarte, deve entender-se que sempre que e tanto quanto for possível sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre com o limite imposto pela culpa - nulla poena sine culpa -, a função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja, consiste na prevenção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos.

Com efeito, o Direito Penal é fundamentalmente preventivo, embora as consequências que advêm desta tomada de posição legislativa sejam limitadas pela consideração, como acima se referiu, de que a pena não pode ultrapassar as exigências impostas pela culpa.

A culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, o seu limite máximo, absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém, subordinada que está à finalidade principal de protecção de bens jurídicos, já não tem a virtualidade para determinar o limite mínimo: este, logicamente, não pode ser outro que não o mínimo da pena que, em concreto, ainda realiza, eficazmente, aquela protecção.

Ora, se por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então a moldura da pena aplicável ao caso concreto há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias (prevenção geral, com função socialmente integradora, visando estabilizar as expectativas da comunidade na validade da norma violada) e o máximo que a culpa do agente consente

Nos termos do disposto no art. 2.°, n.° 1, do CJM, Ms disposições do Código Penal são aplicáveis aos crimes de natureza estritamente militar em tudo o que não for contrariado pela presente lei".

Ora, de acordo com o disposto no art. 70.° do CP, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

In casu o crime é punido com pena de prisão de 1 mês a 1 ano e por força da atenuação especial nos termos conjugados dos art. 66.°, n.° 2 do CJM e 73.°, n.° 1, ai. a) ex vi o art. 2.°, n.° 1 do CJM, passa a ter uma moldura penal que varia de um mês a oito meses de prisão.

No caso, os arguidos não têm antecedentes criminais e têm pautado a sua vida sempre de acordo com a normatividade jurídica. O tempo de ausência do Posto foi curtíssimo e sem repercussões em concreto para o serviço, e respaldado na necessidade de restabelecer a possibilidade de comunicações, quanto ao arguido AT e de responder ao chamamento deste co-arguido, no que ao arguido JP diz respeito.

Ora, o art. 71.°, n.° 1, do CP., impõe que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, seja feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção.

Isto é, a determinação da pena concreta fixar-se-á em função da culpa do agente (limite máximo), das exigências de prevenção geral (limite mínimo) e de prevenção especial (fixação do quantum da pena dentro daqueles limites).

Analisemos, pois, a culpa dos agentes, a qual há-de balizar a moldura penal máxima a aplicar.

Nesta matéria, há a considerar em favor dos arguidos, como já se referiu, não possuírem antecedentes criminais, terem confessado os factos que se ausentarem do respectivo posto de serviço ainda que sustentando-se em razões circunstanciais que a isso conduziram, bem como a falta de repercussões danosas que a sua conduta originou. Mais milita a seu favor encontrarem-se familiar, social e profissionalmente integrados.

Tudo ponderado, entende este Tribunal justo e adequado a pena de 3 meses de prisão, a substituir pela pena de multa nos termos do art. 43.°, n.° 1, do CP.

Temos, então, a pena de 90 dias de multa à taxa diária de 5 €, atendendo à situação financeira dos arguidos que ressalta da factualidade assente, o que se determina em observância do disposto no art. 47.°, n.° 2 do CP.

Da leitura dos segmentos da decisão recorrida evidenciam que foram observados todos os critérios atinentes à dosimetria das penas.

De facto o Tribunal recorrido ponderou :

- as exigências de prevenção geral e, também, de prevenção especial face à ausência dos antecedentes criminais dos recorrentes relevando o facto de ambos terem confessado os factos que se ausentarem do respectivo posto de serviço ainda que sustentando-se em razões circunstanciais que a isso conduziram,

- o grau de ilicitude expresso na circunstância na falta de repercussões danosas que a sua conduta originou.

- a intensidade do dolo (dolo directo);

- a sua situação económica e familiar e encontrarem-se profissionalmente integrados.

São as finalidades relativas de prevenção, geral e especial, que justificam a intervenção do sistema penal e conferem fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral, enquanto prevenção positiva ou de integração, i. e. “como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, assume o primeiro lugar como finalidade da pena .

Por outro lado, o princípio da culpa, acolhido no nosso ordenamento jurídico-penal e cujo fundamento axiológico radica no princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal, implica que a culpa seja condição necessária da aplicação da pena e, simultaneamente, que a medida da pena não possa ultrapassar a medida da culpa .

Estes princípios encontram expressão nos nº 1 e 2 do art. 40º do C. Penal, nos termos dos quais as penas têm como finalidade a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, e não podem em caso algum ultrapassar a medida da culpa. E, bem assim, no nº 1 do art. 71º do C. Penal, de acordo com o qual a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, operação na qual, e de acordo com o nº 2 do mesmo preceito, o tribunal terá de atender àquelas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente.

O equilíbrio desejável entre as finalidades relativas à prevenção geral e à prevenção especial não obsta a que, perante as especificidades do caso concreto, uma dessas finalidades haja de prevalecer sobre a outra.

Sendo estes os parâmetros por que nos havemos de reger nesta matéria, adiantamos desde já que a pena encontrada para punir as condutas dos recorrentes não ultrapassou a medida da sua culpa e também não extravasou os limites dentro dos quais a justiça relativa havia de ser encontrada, mostrando-se equilibrada, justa, proporcional e razoável sem, do mesmo passo, comprometer a crença da comunidade na validade da norma incriminadora violada.

O ilícito em apreço nos autos que é punido com uma pena de prisão de 1 mês a 1 ano e passa por força da atenuação especial nos termos conjugados dos art. 66.°, n.° 2 do CJM e 73.°, n.° 1, al. a) ex vi o art. 2.°, n.° 1 do CJM, a ter uma moldura penal que varia de um mês a oito meses de prisão.

No caso sub judice, e conforme supra se referiu e foi tido em conta pelo Tribunal “ a quo” a favor dos arguidos destacam-se para além da sua confissão nos temos descritos, a sua integração familiar, social e profissional, bem como a ausência de antecedentes criminais.

De igual modo releva a intensidade da culpa (dolo directo), o grau de ilicitude (dentro da mediania), bem como as necessidades de prevenção especial, uma vez que os arguidos continua a exercer a mesma profissão de militar da GNR.

Perante todo este circunstancialismo, e tendo em atenção o princípio da necessidade e proporcionalidade das penas, conclui-se como adequada a pena encontrada de 3 meses de prisão, que se situa ainda significativamente abaixo de metade da moldura legal, e que foi substituída por 90 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €, em conformidade com o preceituado no artigo 43º, nº 1 do Código Penal.

Assim sendo verifica-se que a pena aplicada aproxima-se do seu nível mínimo, não sendo aceitável quer por razões de prevenção geral quer de prevenção especial que a mesma venha a ser diminuída.

Donde que se deve manter aquela inalterada, improcedendo na totalidade o recurso.

III- DECISÃO:

Por todo o exposto, acordam os juízes desembargadores desta Relação em julgar improcedente o recurso, mantendo na totalidade o ac*C a taxa de justiça devida pelosntendo na totalidade a decis"te stemunhas, nnmia sentinelacitado, rem de revelar-se oi dito queórdão recorrido.

Fixam em 4 UC a taxa de justiça devida pelos recorrentes.

(processado por computador e revisto pelo1º signatário- artº 64º nº 2 do Cod. Proc. Penal)

Lisboa 11 de Setembro de 2103

Vasco Freitas

Major-General António Joaquim de Aguiar Pereira Cardoso

[i] ( cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).

[ii] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.

[iii] MARQUES DA SILVA, Germano, Curso de Processo Penal, 111 vol., p. 367

[iv] 4 LEAL HENRIQUES / SIMAS SANTOS, op. e loc. citados

[v] DAMIÃO DA CUNHA, José, Caso Julgado Parcial, pg. 548 (nota 45).

[vi] Ac da RC de 25/11/2009, processo 219/05.8GBPCV.C1, in www.dgsi.pt

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