1RELATÓRIO
EDTG e JMPS vêm interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, datada de 26 de Outubro de 2012, e que absolveu a entidade demandada dos pedidos, no âmbito da acção administrativa especial intentada contra o Ministério da Justiça (após Despacho Saneador), e onde era solicitado que devia:
Ser declarado nulo o curso de formação do concurso para recrutamento de peritos avaliadores, por violação dos artigos 266º da CRP, artigos 3º, 5º e 7º do CPA, artigos 12º e 335º do CC e do artigo 9º -A, n.º 6 do Decreto-Lei n.º 125/2002.
Foi ampliado o pedido por forma a abarcar o despacho de homologação da lista de classificação final e graduação dos candidatos, deferido por despacho de 18-03-2011.
Em alegações os recorrentes concluíram assim:
1. Ficou provado que houve uma clara alteração das regras do concurso depois da sua abertura, nomeada e especificamente quanto às regras de avaliação dos candidatos, pois à data da abertura do curso e da apresentação das candidaturas (09.07.2008) a avaliação dos concorrentes na segunda fase do concurso era feita mediante a prestação de prova escrita e de prova oral, e esta última foi eliminada a meio do concurso, por uma “lei nova” retroactiva;
2- A “lei nova” retroactiva alterou as legítimas expectativas dos AA., que claramente confiavam mais nessa prova, atenta a sua já larga experiência profissional, factor decisivo na sua decisão de concorrer;
3- Os termos seguidos pelo concurso são violadores dos mais elementares princípios de Direito, como os da legalidade, da igualdade e da estabilidade das regras concursais, afectando todos aqueles que concorreram tendo em conta, também, o sistema de avaliação, bem como aqueles que não concorreram em virtude da avaliação do curso de formação incluir uma prova oral;
4- Para ultrapassar este real problema que o legislador criou, resolveu o Júri dividir o que é uno e indivisível, e criar por si um esteio temporal artificial a partir do qual já não haveria retroactividade ilegal, separando umbilicalmente as duas fases do concurso, criando artificialmente dois concursos, de modo legitimar a aplicação retroactiva da “lei nova”;
5- O acórdão recorrido esqueceu-se de dois dados fundamentais, como foram, o esquecimento de que as pessoas candidataram-se ao concurso e não a dois concursos e, mais grave ainda, esquecimento de que aqueles que não se candidataram (também) por o sistema de avaliação incluir uma prova escrita, já não podiam agora candidatar-se;
6- o Tribunal a quo andou mal, porque o concurso é uno e indivisível, independentemente de na sua tramitação se subdividir em duas ou mais partes, razão pela qual a legislação que se lhe aplica, aplica-se ao concurso e não a esta ou àquela fase procedimental;
7- ainda que se pudesse separar desta forma as fases concursais, a retroactividade ilegal manter-se-ia, pois afectou pressupostos básicos e critérios fundamentais no concurso, definidos para os potenciais concorrentes na data de abertura do concurso, ou seja, muito antes de começar sequer a 1ª fase de avaliação;
8- o juízo efectuado pelas pessoas no sentido de concorrerem ou não, teve claramente em conta os critérios de avaliação, e estes foram definidos ab initio, não a meio do concurso, pois umas pessoas “saiam-se melhor” na prova escrita e outras na prova oral – resulta da natureza das pessoas.
9- todos aqueles que, depois de findar a licenciatura, passados anos voltam a estudar e a fazer exames escritos, sentem uma certa dificuldade própria da falta de hábitos de estudo académico, sendo que em termos teóricos são capazes de ter uma desenvoltura muito maior sobre os mesmos temas de forma oral;
10- mesmo defendendo os AA. que legitimamente obtiveram nota superior a 10 valores na prova escrita da 2ª fase (11,50V o A. EDTG e 11,10V o A. José), ainda que não a tivessem obtido, como veio depois a concluir o Júri, a sua fundada e legítima expectativa é que essa “menos boa” nota na prova escrita seria compensada com uma melhor prova oral, vendo assim defraudadas as suas legítimas expectativas;
11- a argumentação usada no acórdão recorrido de que se salvaguardaram os efeitos da 1ª fase do concurso, não faz qualquer sentido do ponto de vista técnico jurídico, pois a “lei nova” não salvaguardou nenhum efeito da 1ª fase, pois não produziu nenhuma alteração em relação a ela, bem como teve aplicação retroactiva efectiva ao concurso, e sobre regras essenciais que não foram criadas só nessa 2ª fase, mas sim na génese do concurso;
12- o Direito Positivo e o ensinado nas Escolas de Direito, não nos permite outra interpretação que não seja a retroactividade ilegal da legislação que eliminou a prova oral como critério de avaliação dos concorrentes;
13- o legislador alterou as regras de avaliação do concurso e nem sequer o justificou, antes pelo contrário, contradisse-se no pequeno preambulo, acabando inclusive por dar razão até à manutenção da prova oral;
14- o preâmbulo da “lei nova” diz expressamente que o legislador pretendeu em matéria de recrutamento de peritos avaliadores, estabelecer “regras mais exigentes” e o que fez na prática foi eliminar a prova oral, de modo a facilitar “as coisas”.
15- a lei nova não só não flexibilizou os procedimentos, como alterou de forma brutal as regras de avaliação, violou os próprios objectivos legislativos do concurso;
16- Como que a reconhecer implicitamente que de facto algo não estava bem, o acórdão recorrido desvalorizou a alteração efectuada pela “lei nova”, pois afinal esta “só veio alterar o critério de avaliação dos formandos”, como se não fossem os critérios de avaliação “o” ou “um” (em dois) dos elementos fundamentais no concurso ora em crise, como em qualquer outro.
17- se, como escreveu o Júri do concurso, «No caso estamos perante um concurso abrangendo um número elevado de candidatos, pelo que se torna necessário, para garantir a transparência da actuação da administração, que as regras a aplicar sejam previamente conhecidas de todos os candidatos.», o objectivo que alcançado e que se continua a alcançar com o acórdão recorrido é precisamente o contrário;
18- o douto acórdão recorrido errou de forma grave em termos fácticos, ao cindir artificialmente um concurso em dois, bem como também errou na aplicação do direito aos factos, pois olvidou que a “lei nova” se aplicava ao concurso e não a uma sua fase, e que alterou critérios fundamentais criados antes da sua entrada em vigor, incorrendo em vício de violação de lei – art.º 12º do CC;
Da nulidade por omissão de pronúncia Do adicionamento de 0.40 valores
19- o Júri deliberou creditar pura e simplesmente a todos os examinandos de 0,10V correspondentes ao módulo III, por este não ter a cotação completa, bem como o acrescento de 0,40V correspondentes ao módulo V, por este ter uma pergunta repetida, dividindo-os pelas perguntas “mantidas”
20- os AA. insurgiram-se expressamente na sua PI e alegações quanto a esta matéria e sobre ela o Tribunal a quo não se pronunciou, sendo que a mesma é de decisão pedida, necessária e relevante;
21- no caso do adicionamento dos 0,40V, diferentemente do que o Júri fez no adicionamento a todos os candidatos dos 0,10V em falta na cotação do módulo III, (questão tratada no acórdão na sua pág. 17 in fine e 18 supra), o Júri distribuiu os 0,40V em falta no módulo IV pelas restantes questões do grupo, sem fundamentar a sua diferente atitude, acabando por beneficiar apenas os que acertaram nas “outras questões” do respectivo grupo;
22- se já de si as creditações de cotações constituem uma atribulação contraproducente, o Júri piorou a situação ao fazê-la de forma diferente numa e noutra situação, sem critério uniforme que minimizasse os “estragos” e sem fundamentação;
23- numa mesma falta de cotação em dois dos módulos de questões, no intuito de completar a valorização total da prova, o Júri seguiu métodos completamente diferentes, violando de forma clara, grave e notória os princípios da legalidade e da igualdade;
24- nem se diga, como fez o Júri na sua deliberação de 28.01.2010, que não houve violação do princípio da igualdade, porque foi dado a conhecer aos examinandos logo que foi detectado o erro, porquanto a diferença dos critérios utilizados mantém-se, pois os 0,10V também podiam ter sido adicionados a uma ou a todas as questões do módulo onde faltava (III) e não ser dados de “bandeja” a todos;
25- ficou assim claro o erro do acórdão recorrido, quando a propósito da creditação a todos dos 0,10V sustentou que «só esta solução era compatível com a lei.» (pág. 18 supra), porquanto o próprio Júri já havia demonstrado que havia, pelo menos, outra alternativa, cuja era, adicionar a cotação em falta a uma ou mais questões do módulo respectivo.
26- assim, se se aceitar a adição feita a todos os candidatos da cotação em falta dos 0,10V, como se sob o argumento de que «só esta solução era compatível com a lei», então também teria a cotação em falta dos 0,40V que ser adicionada a todos os concorrentes;
27- não se pronunciando sobre esta ilegalidade expressamente apontada pelos AA., o acórdão recorrido incorreu em nulidade por omissão de pronúncia (art.º 668º, nº 1, al. d) do CPC, ex vi art.º 1º do CPTA), o que expressamente se invoca;
Da impossibilidade de reapreciação das provas
28- de forma individualizada na sua PI e alegações, os AA. apontaram a violação por parte do Júri do art.º 9º-A, nº 6 do DL 125/2002 (não reapreciação da prova), na sua redacção em vigor e sobre essa matéria o acórdão recorrido também nada disse;
29- não obstante aquela proibição fosse expressamente reconhecida pelo próprio Júri, isso não o impediu de efectuar reapreciações da prova, como aconteceu pelo menos no caso da examinanda FACCD, a qual pediu a reapreciação da prova e esta foi-lhe deferida;
30- sucede que em relação aos AA. e a outros colegas como por ex. AA, FA, entre outros, o Júri indeferiu liminarmente os seus pedidos de reapreciação da prova, por isso ser proibido por lei, violando assim o princípio da igualdade, o que leva à invalidade do concurso, o que igualmente aqui se invoca;
31- nem se pode dizer sequer que houve erro de designação, porquanto estamos perante elementos do Júri da área do Direito, nomeadamente um Juiz Conselheiro, um Desembargador e um Professor Universitário, não sendo crível que se tenham enganado na designação;
32- não se pronunciando sobre esta ilegalidade expressamente apontada pelos AA., o acórdão recorrido incorreu em nulidade por omissão de pronúncia (art.º 668º, nº 1, al. d) do CPC, ex vi art.º 1º do CPTA), o que expressamente se invoca.
Da ressurreição dos actos anulados Da deliberação de creditação de 1,50valores
33- Após reclamações, o Júri revogou a deliberação pela qual «Tendo em conta que, apesar dos esforços desenvolvidos pelo presidente do júri, não foi possível disponibilizar atempadamente alguns elementos de apoio pedagógico, nomeadamente, o teor de comunicações escritas apresentadas por alguns docentes do curso, e considerando ainda o reflexo negativo de tal omissão na preparação da prova final do curso, em creditar a todos os examinandos uma cotação adicional de 1,50 (um vírgula cinquenta) valores»
34- porque ilegal, a deliberação revogatória foi anulada pelo Tribunal a quo que, no entanto, depois conseguiu ressuscitar a deliberação revogatória, escudando-se no princípio “utilie per inutile non vitiatur” e no art.º 9º do CPA;
35- se é verdade que a administração está obrigada a decidir as questões que lhe são colocadas, nem aquele nem outro preceito legal, impunham ao Júri o sentido da decisão que tomou, pelo que cai por terra esse 1º argumento;
36- o acórdão recorrido entendeu ainda que a deliberação que anulou deveria seria válida se o Júri tivesse usado outra fundamentação e ao substituiu-se ao Júri (Administração) na sua inalienável função administrativa, refundamentou a deliberação revogatória de forma diferente, validando-a e “ilegalizando” a deliberação revogada por ilegal;
37- tal conduta do Tribunal a quo redundou na prolação de um acto administrativo novo (pois a fundamentação é a essência do acto), invadindo a esfera de competência exclusiva da administração, violando o principio constitucional da separação de poderes (art.º 2º e 111º da CRP), incorrendo assim em vício de usurpação de poderes;
38- ao proferir um acto novo e diferente, o Tribunal a quo impediu que os AA. o contestassem administrativa e judicialmente, como era seu direito inalienável, ou seja, violou o direito de defesa dos interessados (art.º 158º e 159º CPA), pois oportunamente, na fase graciosa e prejudicial, desconheciam a fundamentação do acto que o Tribunal a quo viria a proferir,
39- tal conduta violando ainda e de forma autónoma, o principio constitucional da tutela jurisdicional efectiva (art.º 268º, nº 4 da CRP);
40- a violação destes referidos preceitos legais e constitucionais torna-se ainda mais grave, quando de facto não se verifica a ilegalidade da deliberação revogada pelo Júri e apontada pelo acórdão recorrido;~
41- o Júri creditou a todos os alunos (principio da igualdade) 1,50V por razões de justiça material, que muito bem fundamentou;
42- se a prova escrita só podia incidir sobre o que foi ensinado nas aulas ou disponibilizado em material de apoio e houve matéria questionada na prova que não foi ensinada nem disponibilizada em material de apoio, o Júri só podia ter aquela atitude, por ser a única que se impunha por lei;
43- as invocadas razões de Justiça material são ínsitas ao próprio princípio geral da Justiça e da Igualdade, em suma por razões de Direito Natural;
44- aquela creditação não beneficiou ninguém, mas tão só colmatou um erro que prejudicaria os alunos por falha alheia;
42- nem sequer se pode dizer, como fez o Júri na deliberação revogatória, que tal creditação não podia subsistir, por não ter sido transmitida aos alunos antes da realização da prova, porque tal creditação respeitou na íntegra o princípio da igualdade, não beneficiou ninguém, logo não prejudicou quem quer que fosse;
43- aqui sim, poderia o Tribunal a quo ter usado o princípio utile per inutili non vitiatur, pois que, se fosse corrigido esse alegado vício, ou seja, se fosse comunicada essa creditação aos alunos antes da realização da prova, nada se alterava, pois nenhum aluno – podemos dizer com certeza – se oporia a tal medida, porque justa e devidamente fundamentada e tomada em defesa dos próprios alunos;
44- ainda que peregrinamente alguém ousasse encontrar algum prejuízo efectivo naquela creditação de 1,50V pelos motivos invocados, para discordar da creditação, estaríamos certamente – à luz das regras de experiência comum - perante uma discordância manifestamente infundada, embora legítima, pois se essa situação se colocasse, perante o conflito de direitos (entre o direito a não aceitar a creditação e o direito de todos os alunos a não serem questionados sobre matéria não leccionada como era regra anunciada), prevaleceria este último, porque mais importante e justificado por razões de Justiça Material, como lhe chamou o Júri (art.º 335º CC);
45- ao encontrar uma ilegalidade na deliberação revogada, por essa violar a 9º-A, nº 5 do DL 125/2002, por este prever que a classificação inferior a 10V tinha carácter eliminatório, o Tribunal a quo errou mais uma vez;
46- não se pode ainda concordar com a comparação feita pelo Tribunal a quo da creditação de 1,5V com uma hipotética creditação de 10V (pág. 22, parág. 4), concluindo pela existência de fraude à lei;
47- a deliberação do Júri, quando bem fundamentada, ao tentar dar cumprimento ao Princípio da Justiça Material, não constitui nenhuma Fraude à lei, antes pelo contrário, é o corolário daquilo que todos esperamos dos decisores administrativos e judiciais – a realização da Justiça;
48- constatar o erro, como fez o Júri e não tentar resolvê-lo é que seria de todo uma fraude para com os alunos, violador dos mais elementares princípios da direito, como seja o da boa fé (art.º 6º-A do CPA);
49- os AA. nunca tiveram classificação inferior a 10V, para que, no raciocínio do Tribunal a quo, houvesse violação do art.º 9º-A, nº 5 do DL 125/2002;
50- o Tribunal a quo ficcionou a existência de um facto – da existência de uma nota inferior a 10V -, quando na verdade ela nunca existiu no caso dos AA., invadindo aqui, mais uma vez a esfera de competência da administração, violando o princípio da separação de poderes, usurpando dos seus poderes;
51- a nota do aluno é una e indivisível, sendo que a sua fundamentação é que pode justificar, por partes, que a nota é esta e não aquela.
52- as únicas notas que os AA. tiveram foram superiores a 10V, mais precisamente 11,50V no caso do A. EDTG e 11,10V no caso do A. José, tendo por isso sido aprovados;
53- querendo, o Tribunal a quo apenas poderia colocar a questão da legalidade quanto à fundamentação da nota, a qual, como se disse supra foi perfeitamente legal, por respeitar os Princípios da Justiça Material, da Igualdade, da Boa Fé e da Boa Administração;
54- se aí chegasse, estamos certos que o Tribunal a quo perante os factos e em respeito pelos citados princípios fundamentais de direito, nunca colocaria em causa a creditação dos 1,50V feita pelo Júri;
55- dúvidas não podem restar de que a creditação em causa foi bem feita e, sendo anulada a deliberação que a revogou, devem os seus efeitos ser repristinados e manter-se as notas atribuídas pelo Júri aos AA.;
56- se não se pudesse manter a creditação de 1.5V, então também não podia subsistir o enunciado da prova escrita nas condições em que foi apresentado, pois era conditio sine qua non para a realização da prova com aqueles conteúdos, a leccionação ou disponibilização de materiais de apoio sobre os mesmos - como bem referiu o Júri na 1ª acta – o que não aconteceu na íntegra;
57- como resultado dessa revogação ilegal, os alunos foram prejudicados, pois, num estado de confiança legítima, não estudaram certos conteúdos da matéria por não ter sido ensinada nem disponibilizada em elementos de apoio, sendo surpreendidos com questões precisamente sobre essa pré-excluída matéria;
58- dúvidas não podem restar de que a não se manter a deliberação que creditou 1,50V a todos os alunos, como manifestação clara e fundamentada da boa administração e para cumprimento do princípio da Justiça Material, ficam irremediavelmente violados, para além destes, os princípios da Boa Fé, da Justiça, da Igualdade e da Legalidade (art.ºs 5º a 7º do CPA e 13º e 266º, nº 2 da CRP);
Da deliberação de arredondamento para 10 valores
59- o Júri deliberou ainda o seguinte «…Proceder ao arredondamento para o valor inteiro imediatamente superior de todas as classificações finais situadas entre 9,50 (nove vírgula cinquenta) valores e 9,90 (nove vírgula noventa) valores, sendo atribuída a classificação de 10,00 (dez vírgula zero) valores», por se tratar de prática corrente e conhecida no cômputo de classificações desta natureza, deliberação essa que no acórdão recorrido teve o mesmo “destino” que a anteriormente tratada, ou seja, foi julgada ilegal a sua revogação – na esteira do alegado pelos AA. -, mas foi ressuscitada com fundamento no já referido princípio utile per inutile non vitiatur.
60- a discordância dos AA. quando à ressurreição da deliberação revogatória da deliberação ora em causa é clara, e funda-se nos mesmo argumentos que se alegaram quanto à deliberação anterior, pelo que, por razões de economia processual e mutatis mutandis, se dão aqui por reproduzidas as alegações aí feitas, para todos os efeitos legais;
Da tempestividade das reclamações
61- ficou provado no acórdão recorrido que os AA. não apresentaram reclamação da publicação da primeira lista com as notas da prova do curso, por terem merecido aprovação no concurso e, por consequência, ficarem aptos a ser inscritos na lista oficial de peritos avaliadores, não tendo por isso qualquer interesse na apresentação das reclamações, por não se sentirem lesados;
62- após a alteração das regras pela deliberação revogatória de 29.12.2009 e com a subsequente publicação das novas notas, os AA. foram “desaprovados”, ou seja, aqui é que foi proferido um acto administrativo que lesou os seus direitos;
63- assim, quanto aos AA., o prazo para reclamarem do acto em si, e da sua fundamentação – onde se inclui a grelha de correcção -, só poderia começar a partir do momento em que tiveram conhecimento da nova listagem das notas, altura em que foram excluídos da lista de candidatos aprovados – acto lesivo, pelo que mal andou o acórdão recorrido ao fixar a impugnabilidade do acto na data da publicação da grelha de correcção, quando na verdade esta constituiu um mero acto instrumental no procedimento, tanto que surge na mesma data da publicação das notas finais – 27.11.2009;
64- «Os actos interlocutórios do procedimento não são, em princípio, imediatamente lesivos, razão por que a sua ilegalidade só pode ser suscitada aquando da eventual impugnação deduzida contra o acto final lesivo,…» (Ac. STA de 9.7.2010)
65- aquele acto preparatório e de fundamentação da decisão final (a aprovação da grelha de correcção) é um acto procedimental e, desse modo, carece de definitividade horizontal, não sendo por isso susceptível de impugnação contenciosa directa;
66- aquele acto só seria directamente impugnável se afectasse imediatamente a esfera jurídica dos AA., situação em que a impugnabilidade contenciosa imediata era imposta pelo art. 268.º, n.º 4, da CRP, o que não foi manifestamente o caso;
67- «Nos casos em que os actos procedimentais não são imediatamente lesivos, é constitucionalmente admissível o condicionamento das possibilidades de impugnar contenciosamente actos inseridos em procedimentos administrativos, pois esse condicionamento, limitado aos casos em que o afastamento da possibilidade de acesso imediato aos tribunais é desnecessário para assegurar eficazmente a tutela de direitos ou interesses legalmente protegidos, para além de não ser incompatível com os arts. 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, da C.R.P., até se harmoniza com a finalidade visada por essas normas, pois, ao dispensar os tribunais de intervenção nos casos em que ela não é imprescindível, lhes permitem mais eficazmente dar satisfação aos pedidos de apreciação jurisdicional que lhe sejam apresentados pela generalidade dos cidadãos.» (Ac. STA de 14.03.2006, in www.dgsi.pt)
68- nada melhor encaixa no caso dos autos que o citado aresto, porquanto a publicação da grelha de correcção, para além de acto instrumental e fundamentador do acto final, não tendo lesado imediatamente a posição dos AA., não era imediatamente impugnável.
69- o que resulta deste citado Ac. do STA é que o Direito, os Tribunais, a Justiça e os que sofrem com os seus atrasos, agradecem a todos aqueles que não impugnam actos que, apensar de entenderem irregulares ou ilegais, não sendo lesivos dos seus interesses, não os impugnam.
70- in casu verificamos que só com a publicação do novo acto administrativo - a nova lista de classificações - é que os AA. ficaram reprovados e aí sim, viram os seus direitos serem lesados, ou seja, o acto administrativo de 29.12.2009 é que veio alterar negativamente a situação jurídica dos AA. e, nos termos do art.º 165º do CPA, o prazo de 15 dias apenas se extinguiria no dia 20.01.2010;
71- tendo os AA. apresentado as suas reclamações no dia 15.01.2010, estas foram perfeitamente tempestivas;
72- ao julgar extemporâneas as reclamações dos AA., o Júri e o acórdão recorrido violaram o art.º 51º do CPTA e 268º, nº 4 da CRP, violando as regras da impugnabilidade dos actos administrativos e o princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva, incorrendo em vício de violação de lei;
Da alteração da matéria de facto provada – facto 17
73- o acórdão recorrido deu como provado que foram apresentadas, entre outras, as reclamações dos AA. «cuja assinatura dos respectivos avisos de recepção postal ocorreu em 18.01.2010», nada mais acrescentando de relevante quanto à questão em análise fazendo crer que (na ausência de outra data) aquela data de 18.01.2010 foi a considerada para aqueles efeitos legais;
74- tal não é legalmente assim, pois a data a considerar para efeitos de tempestividade da prática do acto é a «da efectivação do respectivo registo postal» e não a da recepção postal, ou seja e in casu, 15.01.2010 (art.º 150º, nº 2, al. b) do CPC, ex vi art.º 1º do CPTA);
75- Assim, deve ser alterado o facto provado no 17, devendo passar a constar onde se lê «cuja assinatura dos respectivos avisos de recepção postal ocorreu em 18.01.2010» deve ler-se «cuja efectivação do registo postal ocorreu no dia 15.01.2010».
76- Por tudo e nos termos em que vem dito, violando o acórdão recorrido as referidas disposições legais e constitucionais, deve ser revogado, e substituído por outro que declare nulo o concurso aqui em causa, com as consequências legais;
77- se não se concluir pela nulidade do concurso, pelo menos devem ser anuladas as deliberações revogatórias tomadas pelo Júri e expressamente impugnadas pelos AA., repristinando os efeitos das deliberações revogadas, com as consequências legais,
O Recorrido, notificado para o efeito, contra-alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:
I-A matéria de facto foi corretamente fixada e decidida, não se registando qualquer omissão ou imprecisão;
II- O Decreto-Lei n.º 125/2002, de 10 de maio, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 12/2007, de 19 de janeiro, veio estabelecer as condições de exercício das funções de perito avaliador em sede de aplicação do Código das Expropriações, ajustando as respetivas regras de recrutamento com vista a uma melhoria da qualidade do sistema judicial;
III- O Decreto-Lei n.º 94/2009, de 27 de abril, veio alterar o disposto no art.º 9.º-A sob a epígrafe curso de formação dos referidos diplomas legais, onde no seu artigo 2.º sob a epígrafe norma transitória, preceitua que as alterações previstas neste diploma se aplicam aos cursos de formação a realizar no âmbito do concurso aberto pelo aviso n.º 19 710/2008 da DSRH da DGAJ, ou seja, o presente procedimento concursal;
III- O acima citado artigo 9.º-A veio flexibilizar o procedimento concursal habilitante ao exercício das funções de perito e árbitro, tal como referido no preâmbulo daquele diploma legal;
IV- O princípio geral consagrado no n.º 1 do artigo 12.º do Código Civil é no sentido de que a lei só dispõe para o futuro, muito embora o legislador lhe possa atribuir expressamente eficácia retroativa;
V- Por sua vez, atento o disposto no n.º 2, 1.ª parte do artigo 12.º do CC, ou seja, quando a lei dispõe sobre determinados efeitos em função dos factos que lhes deram origem, entende-se que só visa os factos novos;
VI- Por outro lado, atento o disposto no n.º 2, 2.ª parte, quando a lei dispuser diretamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas abstraindo dos factos que lhe deram origem (previsão), entende-se que se aplica às próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor (estatuição);
VII- Face a esta interpretação, resulta que o n.º 4 do Decreto-Lei n.º 125/2002, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 94/2009, aplica-se ao curso de formação objeto dos presentes autos, na medida em que este diploma legal predispõe sobre o conteúdo de uma relação jurídica determinada, abstraindo-se dos factos que lhe deram origem, entendendo-se, pois, que se aplica às situações já constituídas que subsistiam à data da sua entrada em vigor, nos termos do n.º 2, 2.ª parte, do art.º 12.º do Código Civil (CC), e, nesta medida, tem eficácia retroativa;
VIII- Neste sentido, o entendimento da jurisprudência expresso nos Acórdãos n.º 156/95, 745/96 e 467/03, do Tribunal Constitucional, onde se pode ler o seguinte: estamos perante normas que se configuram como “retrospetivas” ou de “retroatividade imprópria;
IX- Ou seja, pela circunstância de o facto constitutivo da situação jurídica ocorrer sob a sua vigência, tal não é impeditivo que o novo regime disponha sobre factos passados no que se refere à constituição dessa situação, até porque as alterações introduzidas não são suscetíveis de restringir – intoleravelmente - quaisquer direitos basilares relacionados com o referido acesso ao exercício das funções de perito e árbitro;
X- Pelo contrário, limita-se a colocá-los numa situação de paridade com todos os outros candidatos, num regime, se assim entendermos, mais flexível, mais simples, e, por essa ordem de razões, mais concretizador do princípio de igualdade;
XI- Ora os candidatos admitidos à 2.ª fase do procedimento concursal in casu já tinham pleno conhecimento de que a sua avaliação se cingiria a uma prova escrita de avaliação de conhecimentos, uma vez que a publicação da legislação que veio excluir a prova oral como método de avaliação, ocorreu entre a 1.ª e 2.ª fase;
XII- Por outro lado, a referida alteração legislativa com aplicação retroativa não configura uma violação do princípio da confiança ou segurança jurídica,
XIII- Tal violação só ocorreria se os ora Recorrentes provassem que a referida alteração tivesse atentado de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionalmente onerosa aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar;
XIV- Ou seja, se a referida alteração legislativa assumisse pressupostos negativos, o que não se verifica, uma vez que foi eliminada uma das provas que segundo a experiência comum, traduz maior flexibilidade, celeridade, objetividade e simplicidade ao concurso;
XV- Por outro lado, o Tribunal a quo não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada pelas partes, mas sim o dever de selecionar apenas a que interessa para a decisão, consignando-a como provada ou não provada, conforme preceitua o artigo 660.º, n.º 2, do CPC, ou seja, “O Juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (…)” Tal como resulta do douto acórdão recorrido;
XVI- Deste modo, não se verifica na aliás douta decisão, o elemento de previsão da omissão de pronúncia a que se refere o artigo 668.º, n.º 1, d), do CPC;
XVII- No que respeita à alegada incongruência do Júri do procedimento concursal em causa, no sentido de não ter utilizado um critério uniforme para duas situações, aparentemente, semelhantes, diremos que o ato administrativo em que se consubstanciou a atuação do Júri, não é um exercício de puro “poder discricionário”;
XVIII- Como se verifica em todos os procedimentos concursais, a par de elementos vinculados, existe uma margem de liberdade de decisão por parte do júri, acoberto, de uma eventual sindicância judicial;
XIX- Daí que, é nosso entendimento, que o júri do procedimento concursal em apreço, terá tomado, certamente, a melhor opção, dadas as circunstâncias ocorridas e o lapso de tempo necessário para as resolver;
XX- Quanto à falta de apreciação pelo Tribunal a quo pelo facto de não se ter pronunciado sobre a questão da reapreciação das provas, não colhe o ora alegado, uma vez que, salvo melhor opinião, nos encontramos perante factualidade instrumental – ou mesmo residual- no que diz respeito à decisão do processo;
XXI- Com feito, na ata da reunião do Júri do curso, de 29.12.2009, na parte que diz respeito à reclamação apresentada pela candidata FACCD, apenas houve um mero lapso de designação, de transcrição do termo, dada a semelhança do vocábulo;
XXII- Ou seja, o que o Júri fez foi reanalisar a prova à luz da grelha de correção corrigida, o que não podia deixar de o fazer, o que é diferente da reapreciação da prova, que se encontra vedada legalmente. (cfr. artigo 9.º-A, n.º 6, do Decreto-Lei n.º 125/2002);
XXIII-- Quanto a esta questão, o Júri refere expressamente na ata de 28.01.2010 que: “Foi invocado por alguns reclamantes a impossibilidade legal de reapreciação oficiosa das provas face ao disposto no art.º 9º-A n.º 6 do Decreto-Lei n.º 125/2002, de 10 de Maio.
Tal alegação parece assentar num equívoco: aquilo que o Júri fez foi reanalisar todas as provas à luz da grelha de correção corrigida, o que não podia deixar de ser feito, por decorrer da própria essência da correcção da prova. O que é muito diferente da reapreciação/revisão da prova aceitando a argumentação expressa em eventuais reclamações de candidatos/examinandos quanto à correcção de respostas dadas eventualmente contrárias à grelha de correcção aprovada pelo Júri.
Nos casos expressamente invocados, e como resulta claramente da deliberação, do que se tratou foi de apreciação da reclamação quanto a manifestos lapsos na aplicação da grelha de correcção da prova corrigida, apreciação essa permitida pelo art.º 9º-A n.º 6 do Decreto-Lei n.º 125/2002, de 10 de Maio e não de reapreciação substancial do teor das respostas, proibida pela parte final do mesmo preceito”.
XXIV- Assim, não restam dúvidas, segundo um juízo médio de razoabilidade, quanto à verdadeira intenção do Júri, ou seja, reanalisar as provas objeto de reclamação, à luz da grelha de correção corrigida. Aliás, a idêntica conclusão chegou o Tribunal a quo;
XXV- Alegam os Recorrentes que o Tribunal a quo para manter a validade da deliberação revogatória de 29.12.2009 teve necessidade de se substituir ao Júri, refundamentando a referida deliberação, validando-a e considerando ilegal a deliberação revogada de 27.11.2009;
XXVI- Pelo que, segundo os Recorrentes a adoção dessa conduta pelo Tribunal a quo - substituir-se ao Júri na fundamentação do ato -,invade a esfera de competência exclusiva da Administração, violando o princípio constitucional da separação de poderes, incorrendo em vício de usurpação de poderes;
XXVII- Ora compete à jurisdição administrativa, latu sensu, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados, dirimindo os conflitos de interesses suscitados no âmbito das relações jurídicas administrativas, como meio de apreciação da conformidade legal de um ato administrativo, no sentido de obter a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência desse mesmo ato;
XXVIII- Portanto, com o devido respeito, o Tribunal a quo não refundamentou a deliberação revogatória. Apenas aferiu da legalidade das deliberações tomadas pelo Júri fundamentando que a ilegalidade do ato [deliberação] revogatório resulta apenas dos fundamentos nele invocados, razão pela qual se deve manter na ordem jurídica;
XXIX- Ou seja, o Tribunal a quo apenas tornou inoperante a força invalidante que inquinava o ato, recorrendo ao princípio do aproveitamento do ato jurídico direito (“utile per unitili non vitiatur”), uma vez que a anulação deste ato tornar-se-ia inútil face à evidência que através desse ato o Júri do concurso agiu de acordo com o preceituado no n.º 5 do artigo.º 9.º-A do Decreto-Lei n.º 125/2002, de 10 de maio;
XXX- Face ao exposto, bem fez o Júri ter decidido revogar a deliberação de 27.11.09 e aplicar estritamente a lei, repondo o equilíbrio, uma vez que, na fase anterior (prova escrita de conhecimentos), alguns candidatos foram excluídos, por não ter sido feito qualquer arredondamento na classificação e,
XXXI- Ainda pelos eventuais erros detetados na prova efetuada no CEJ e a invocada falta de disponibilização de formadores e de textos de apoio - o que levou a que o Júri creditasse 1,5 valores, por razões de justiça material, a todos os candidatos, de modo a colmatar um erro que os prejudicaria;
XXXII- Na medida em que, tratando-se de um procedimento concursal alargado, a creditação não deve sobrepor-se à letra da lei e à observância do formalismo legal.
A ter-se verificado tal dificuldade na realização da prova, esta terá sido sentida por todos os candidatos do curso de formação.
XXXIII-Deste modo, é nosso entendimento, que esta creditação prejudicaria essencialmente quem estudou, beneficiando apenas aqueles que não estudaram;
XXXIV- Assim sendo, forçoso é concluir que, o Tribunal a quo, ao julgar como julgou, não violou os princípios da legalidade, da igualdade, da justiça e imparcialidade, ou da boa-fé consignados no art.º 266.º, n.º 2, da CRP, e nos artigos 3.º (Igualdade), 5.º (Igualdade), 6.º (justiça e imparcialidade) e 6.º-A (boa fé) do CPA, em razão da referida revogação, na medida em que o concurso decorreu em conformidade com a legislação aplicável, logo em conformidade à Lei e ao Direito;
XXXV- A este propósito, não foi preterido o princípio da igualdade, pois ao revogar-se a deliberação de 27.11.09 que teria estabelecido uma avaliação mais benévola no curso de formação (privilegiando os candidatos que o frequentaram, essa sim discriminatória dos candidatos excluídos na prova de conhecimentos, repôs-se a igualdade de tratamento;
XXXVI- Assim, o tratamento foi justo e imparcial, ao aplicar-se o mesmo critério a todos os opositores, com respeito estrito pelas regras concursais vertidas na lei, revogando-se a deliberação que iria favorecer os candidatos ao curso de formação do CEJ;
XXXVII- Por outro lado, não foi preterido, em nenhum momento do presente procedimento concursal, o princípio da boa-fé, nem se pode afirmar que a tutela da confiança tenha sido posta em causa, uma vez que a atuação da DGAJ e do CEJ se pautou pela lealdade e respeito pelos direitos e legítimas expectativas, sem decisões arbitrárias e de acordo com regras pré-estabelecidas;
XXXVIII- Portanto, atento o que precede, impõe-se a conclusão que a revogação da referida deliberação veio repor a confiança que seria posta em causa com a atribuição de uma cotação adicional (majoração/ arredondamento, conforme os casos) inesperada, por tal não resultar expresso das regras concursais, não sendo juridicamente expectável que, tal possa ser invocado para proteger expectativas ilegítimas, assentes em situações manifestamente ilegais;
XXXIX- Quanto à tempestividade da interposição das reclamações importa referir que o disposto no n.º 9 do artigo.º 9.º e o n.º 6 do artigo.º 9º- A, ambos do Decreto-Lei n.º 125/2002, de 10 de maio, na redação do Decreto- Lei n.º 94/2009, de 27 de abril, as reclamações que devam incidir sobre os resultados das provas, independentemente da fase concursal, têm obrigatoriamente de ser interpostas, no prazo de cinco dias, após a sua exteriorização (afixação no CEJ), de modo a deixar resolvido em cada fase do presente procedimento concursal todas as questões a ela respeitantes;
XXXIV- Segundo os ora Recorrentes, só é possível, em princípio, impugnar o ato final do procedimento, e não já os atos interlocutórios ou procedimentais, dado que só aquele ato final atinge ou lesa a esfera jurídica dos concorrentes, fixando a posição da Administração perante estes, definido, pois, os seus direitos e obrigações;
XXXV- Com efeito, a partir da entrada em vigor do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e da opção legislativa materializada no n.º 1 do seu artigo 51.º, aquela impugnabilidade depende apenas da suscetibilidade de o ato produzir efeitos jurídicos que se projetem para fora do procedimento onde o ato se insere - lesividade potencial- cfr. Prof. Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2ª Ed., págs. 135/136 e Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilhe, in “Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Comentado”, 1ª Ed., notas 1, 2 e 3 ao artigo 51º, págs. 257 a 262. Ou seja, “a lesividade do acto assume especial relevo no domínio da impugnação de actos praticados no decurso de um procedimento, porquanto, podendo não ser aí evidente uma violação de legalidade objectiva ou a ofensa de interesses difusos, por estarmos ainda numa fase incipiente do processo, é a eventual produção de certos efeitos negativos na esfera jurídica de terceiros que tendencialmente determinará o carácter impugnável do acto”;
XXXVI- Assim, regra geral, os atos interlocutórios do procedimento, sendo meramente instrumentais ou preparatórios da decisão final, ainda que ilegais, não são, em princípio, lesivos dos interesses dos administrados, pois a sua situação não ficará com eles definida ou resolvida, exceto se os efeitos jurídicos do ato sejam suscetíveis de lesar os administrados, imediatamente, em razão da sua projeção para fora do procedimento;
XXXVII- Preceitua o n.º 6 do artigo.º 9º-A que “O resultado da prova é afixado no Centro de Estudos Judiciários e dele cabe reclamação para o júri do curso, no prazo de cinco dias úteis a partir da afixação, com fundamento em manifesto lapso, não havendo reapreciação da prova”;
XXXVIII- Da interpretação do referido precito legal resulta que o legislador pretende evidenciar a questão da segurança jurídica, da conformação material do ato, ou seja, este preceito contém, de forma implícita, o sentido da decisão da Administração neste caso em particular;
XXXIX- Ou seja, logo que haja conhecimento dos resultados da prova, a conformação do ato operará ope legis, produzindo efeitos jurídicos na esfera jurídica do candidato logo que decorrido o aludido prazo para a reclamação, sem necessidade de qualquer outro ato decisório nesse sentido;
XXXIV- Pelo que, a preclusão desse prazo gera diversos efeitos e consequências jurídicas imediatas e negativas para aquele, nomeadamente, o de o impedir do direito à apresentação da reclamação, vedando-lhe o direito de prestar ao respetivo Júri, dados e informações de natureza pertinente à deteção do “manifesto lapso na classificação” e de ver vertidos esses elementos no resultado das provas;
XXXV- A este respeito, importa salientar as conclusões e respetivas contradições dos ora Recorrentes ao afirmarem que pelo facto de terem merecido aprovação no curso de formação, deixaram de ter qualquer interesse na apresentação das reclamações, por não se sentirem lesados, se, posteriormente, fruto das mais variadas vicissitudes supervenientes, incidiram a sua reclamação com base em factos atinentes à correção das questões n.º 7, 8, 40 e 41;
XXXVI- Ou seja, ainda que tivessem passado na prova, teriam - e deviam- sentir-se lesados, necessariamente, relativamente às questões aludidas, caso contrário, não estariam, mais tarde, a reclamar das mesmas, em função de uma posterior reprovação resultante das alterações entretanto introduzidas nas grelhas de correção (quanto a questões diferentes);
XXXVII- Ora a lesão já se encontrava produzida logo no primeiro ato do Júri, razão pela qual, neste contexto, não podemos deixar de concluir que o ato não impugnado constituía uma determinação lesiva, na medida em que afetava negativamente, de forma atual e imediata, os direitos ou interesses legalmente protegidos dos ora Recorrentes, e, por isso, as reclamações deveriam ter sido apresentadas após 30.11.2009, e não em 18.01.2010, depois da publicação das novas listas referentes aos resultados da prova escrita;
XXXVIII- Por último, no que respeita à alteração da matéria dada como provada, é entendimento pacífico do STA (in Acórdão STA de 22.2.05, proferido no recurso 595/04, podendo ver-se, também, os Acórdãos de 15.3.05 no recurso 1235/04, de 29.4.04, no recurso 1528/03 e de 26.9.04 no recurso 244/02, entre outros), que a reclamação deve dar entrada no serviço competente dentro do prazo estabelecido por lei, mesmo que enviada pelo correio, não relevando neste caso, a data da expedição ou do registo postal;
XXXIX- Ora quanto à apresentação de requerimentos em sede do procedimento administrativo - com inteiro cabimento na reclamação - dispõe o artigo.º 77.º do CPA sob a epígrafe “apresentação de requerimentos” que “Os requerimentos devem ser apresentados nos serviços dos órgãos aos quais são dirigidos” (n.º 1), e quando assim não o aconteça (n.º 2 e 3), devem ser “(…)remetidos aos órgãos competentes pelo registo do correio e no prazo de três dias após o seu recebimento, com a indicação da data em que este se verificou” (n.º 4). Por sua vez, o artigo.º 78º, cujo n.º 2 refere a data da apresentação, como sendo o momento relevante a considerar;
XXXIV- Face ao exposto, as normas contidas no citado preceito legal fixam não só o local de apresentação (prevendo-se diversas hipóteses), mas também a data em que se verificou, relevando para esse efeito, a data da entrada no serviço que o rececionou.
Neste sentido refere o Prof. Mário Esteves de Oliveira, in “Código do Procedimento Administrativo”, Comentado, 2.ª Ed., pág. 389, o seguinte: “na norma do n.º 4 assume-se, e bem, que é à data da entrega do requerimento que se imputam sempre os efeitos da abertura do procedimento”. E o art.º 79.º do CPA não contraria esta construção, antes a complementa;
XXXV- Assim, a data da apresentação continua a ser aquela que está determinada no artigo 77.º do CPA - a da entrada no serviço - determinada, neste caso, pela data da assinatura do aviso de receção.
XXXVI- Importa ainda salientar que o regime regra das invalidades dos atos administrativos é a anulabilidade e não a nulidade, não se justificando que para a invocada ilegalidade fosse convocável a sanção jurídica mais gravosa.
O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não emitiu parecer.
As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:
— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido que não ocorrem os vícios invocados ao acto impugnado.