272/10.2TBCPV.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A demarcação de prédios confinantes pode ser feita judicial ou extrajudicialmente.

II- A demarcação extrajudicial, porque não se trata de um meio de aquisição de propriedade, pode efectuar-se validamente por simples acordo verbal–cfr. art. 219.º, nº 1 do Cód. Civil.

III- Como qualquer negócio jurídico, tal acordo pode ser anulado ou declarado nulo, verificados que sejam os respectivos pressupostos e pode, até, ser modificado por mútuo acordo dos contraentes.

IV- Todavia, enquanto o não for, tal for acordo subsiste, mantendo-se a validade da demarcação efectuada extrajudicialmente.

V- Por essa razão e não estando provado que a demarcação tivesse sido alterada por mútuo acordo dos proprietários dos prédios confinantes, não pode o tribunal proceder a nova demarcação de acordo com novos marcos implantados unilateralmente por uma das partes.

VI- Pois que, a demarcação feita não se perde pelo não exercício da posse sobre o terreno respectivo, tendo como referência essa linha divisória, a menos que, com o desaparecimento dos marcos, uma das partes tenha exercido a posse sobre a faixa de terreno que pertencia à outra e para lá daquela linha, em termos de conduzir à usucapião.

Processo nº 272/10.2TBCPV.P1-Apelação

Origem-Tribunal Judicial da comarca de Castelo de Paiva

Relator: Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Caimoto Jácome

2º Adjunto Des. Macedo Domingues

5ª Secção

Sumário:

I- A demarcação de prédios confinantes pode ser feita judicial ou extrajudicialmente.

II- A demarcação extrajudicial, porque não se trata de um meio de aquisição de propriedade, pode efectuar-se validamente por simples acordo verbal–cfr. art. 219.º, nº 1 do Cód. Civil.

III- Como qualquer negócio jurídico, tal acordo pode ser anulado ou declarado nulo, verificados que sejam os respectivos pressupostos e pode, até, ser modificado por mútuo acordo dos contraentes.

IV- Todavia, enquanto o não for, tal for acordo subsiste, mantendo-se a validade da demarcação efectuada extrajudicialmente.

V- Por essa razão e não estando provado que a demarcação tivesse sido alterada por mútuo acordo dos proprietários dos prédios confinantes, não pode o tribunal proceder a nova demarcação de acordo com novos marcos implantados unilateralmente por uma das partes.

VI- Pois que, a demarcação feita não se perde pelo não exercício da posse sobre o terreno respectivo, tendo como referência essa linha divisória, a menos que, com o desaparecimento dos marcos, uma das partes tenha exercido a posse sobre a faixa de terreno que pertencia à outra e para lá daquela linha, em termos de conduzir à usucapião.

I- RELATÓRIO

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

Os Autores B… e C… intentaram a presente acção declarativa sob a forma de processo sumário contra D… e E…, pedindo que seja declarada válida a divisão do referido F… feita nos termos que constam do artigo 11.º e ss. da petição inicial, declarando-se ainda que a linde ou linha divisória entre os dois imóveis de que Autores e Réus são proprietários é aquela que há cerca de 40 anos foi consensualmente estabelecida através do alinhamento entre o marco que permanece do lado norte, junto da parede que confina com outro prédio rústico hoje pertencente a herdeiros de G…, e o choupo de que ainda existem vestígios, a sul. Por fim, peticionam que seja reconhecido aos Autores o direito de, por esta via, obrigarem os Réus a concorrerem ou colaborarem para a reposição dos dois marcos, um na extremidade sul e outro a meio dos seus indicados prédios, procedendo-se dessa forma à delimitação que foi feita extrajudicialmente há 40 anos entre o marco que permanece do lado norte e o choupo que existiu a sul.

Citados, os Réus D… e E… contestaram, invocando que os prédios rústicos confinantes de que Autores e Réus são respectivamente proprietários sempre foram cultivados em obediência aos limites, desde há muito, estabelecidos, designadamente por uma linha recta, de Norte a Sul, a partir de um marco de pedra existente na extrema Norte até ao lado Sul onde, ainda hoje, existe um marco implantado com o acordo de todos os proprietários confinantes.

Pugnam assim pela improcedência dos pedidos formulados pelos Autores, devendo ser mantidos os limites estabelecidos pelas partes em 2000, isto é, que a linha divisória dos prédios é feita em linha recta de Norte para Sul, a partir do marco de pedra situado na extrema Norte do campo.

Saneado o processo teve lugar a audiência de discussão e julgamento, com observância de todo o formalismo legal.

Fixada a matéria de facto foi a final proferida sentença que:

- Julgou o pedido formulado pelos Autores de declaração de validade da divisão do F… improcedente;

- Declarou que o prédio rústico, composto de cultura e ramada, sito no …, da freguesia …, deste concelho, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 345, propriedade dos Autores, e o prédio rústico, situado no mesmo lugar da Ribeirinha, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 346, propriedade dos Réus, são confinantes entre si;

- Reconheceu o direito aos Autores de obrigarem os Réus a concorrerem para a delimitação dos prédios referidos em b);

- Declarou e fixou como linha divisória entre os prédios referidos em b) a correspondente à linha recta existente entre o marco implantado a Norte junto da parede que confina com o prédio rústico hoje pertencente a herdeiros de G… e o marco implantado pelos Réus a 4,80 metros do local onde são visíveis os vestígios do choupo referido em 14. da factualidade provada.

Não se conformando com o assim decidido, vieram os Autores interpor recurso, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:

1º Por volta do ano de 1960, procedeu-se, extrajudicialmente, à divisão e demarcação de um prédio rústico denominado F…, actos de que resultaram os prédios de AA. e RR. .

2º Mercê do acordo então estabelecido, a linha divisória entre os dois prédios ficou fixada entre um marco em pedra, a norte, e uma pedra a sul, junto de um choupo existente na proximidade de um acesso rasgado na parede que separava o F… da H….

3º De permeio, existia ainda um ou dois marcos, situados no alinhamento entre o marco a norte e o choupo a sul.

4º Tendo sido através destes pontos que os antigos proprietários dos prédios de AA. e RR. se orientavam para fazerem o cultivo da parte que a cada um tinha ficado a pertencer, em consequência daquelas operações de divisão e demarcação .

5º Em 1964, o pai dos réus, I…, adquiriu o imóvel que veio a ser adjudicado ao réu marido, em partilhas feitas no ano de 2003 (O identificado no artigo 4º da p.i.).

6º E por escritura de 30.01.1998, os AA. Compraram o outro prédio, o também identificado no artigo 1º da mesma peça processual.

7º Em data indeterminada, mas já depois do ano de 1997, desapareceu o ou os marcos centrais e ainda o marco situado do lado sul, cujo local ficou, porém, assinalado, como resulta da prova do articulado superveniente.

8º Ficou apenas o marco que tinha sido implantado a norte e o choupo, a sul, tendo então surgido conflitos por causa da linha divisória entre os dois imóveis, conflitos que se agudizaram depois que foi adjudicado aos réus o prédio que lhes ficou a pertencer, em 2003.

9º Entretanto, em data indeterminada, mas posterior a meados de 2000, os RR. procederam à implantação de uma marco ao fundo, localizado à distância de 4,80 metros do referido choupo.

10º E em 2005 o Réu marido mandou derrubar o referido choupo do qual ainda existe o toco ou toqueiro que emerge cerca de 30 centímetros do solo.

11º E os AA. intentaram a presente acção, para resolver o conflito.

12º Inicialmente os AA. pediram que fosse julgada válida a divisão do F…, “ declarando-se ainda que a linde ou linha divisória entre os dois citados imóveis (Resultante da divisão do F…) é aquela que há cerca de 40 anos foi consensualmente estabelecida através do alinhamento entre o marco que permanece do lado norte, junto da parede que confina com outro prédio rústico, hoje pertencente a herdeiros de G…, e o choupo de que ainda existem vestígios, a sul “ .

13º Os réus contestaram dizendo que a linha divisória não era a indicada na petição inicial mas outra que partindo do marco situado a norte (Que passou a ser consensual) se orientava para sul onde existe um marco implantado, por acordo de todos os proprietários confinantes, acordo que não provaram.

14º Este marco, na tese dos RR. foi implantado no ano de 2000, aquém do choupo que alegaram estar em terreno que pertenceu ao pai.

15º E afirmaram que “ os RR. – actualmente – e o pai do R. marido – outrora – sempre cultivaram o seu terreno, orientando qualquer acção por essa linha divisória que ainda se mantém “ (Artigo 7º da contestação).

16º E que do mesmo modo, o campo que hoje é propriedade dos AA. sempre foi cultivado tendo em conta a mesma orientação, quer pelos antigos proprietários quer pelas pessoas a quem esses cederam a exploração do dito prédio (Artigo 8º da contestação).

17º A Mmª. Juíza convidou os AA. A aperfeiçoarem a p.i. e os RR. para, querendo, deduzirem reconvenção, sob pena de serem dados por não escritos os factos da contestação que não tivessem a ver com o pedido da improcedência da acção.

18º Os AA. apresentaram nova petição que não alterou substancialmente a anterior, a não ser com a introdução de um facto novo.

19º Os RR. não atenderam ao convite da Senhora Juíza e não responderam ao facto novo formulado no artigo 36º da petição.

20º Os AA. repetiram o pedido formulado na petição inicial – usando até os mesmos termos - de que “deverá ser reconhecido aos AA. o direito de, por esta via, obrigarem os RR. a ... – com o acrescento de concorrerem ou colaborarem para a reposição dos dois marcos, um na extremidade sul e outro a meio dos indicados prédios, procedendo-se dessa forma à delimitação que extrajudicialmente foi feita há cerca de 40 anos, entre o marco que permanece do lado norte e o choupo que existiu a sul e do qual ainda há vestígios “ .

21º Procedeu-se ao julgamento e foi proferido o despacho de resposta aos quesitos de que não houve reclamação.

22º Foi proferida sentença em que a Senhora Juíza tomou posição quanto à classificação da acção como acção de demarcação, atendendo à “ pretensão “ formulada pelos AA. .

23º E, não obstante ter dado por provados todos os factos que constituíam a causa de pedir, julgou procedente o pedido relativamente ao direito dos autores exigirem delimitação dos prédios, mas acabou por concluir que, atendendo à posse exercida pelos RR, “ a efectiva demarcação “ teria de ser feita em consonância com os marcos que se encontravam actualmente no terreno.

24º Contrariamente ao que entende a Mmª. Juíza “ a quo “, os AA. não pediram que fosse feita a demarcação dos prédios de AA. e RR., porque essa já tinha sido efectuada, cerca do ano de 1960, pelos antigos proprietários.

25º O que os AA. pediram foi que fosse reconhecida a demarcação então efectuada, há cerca de 40 anos, remarcando-se a linha divisória entre os dois prédios de acordo com a linde então estabelecida que era facilmente reconstituída já que o marco a norte se mantinha como se mantinham também os vestígios do choupo que, pelo lado sul, delimitava ambos os imóveis.

Com efeito,

26º Este choupo era tido pelo verdadeiro marco do lado sul, como referiram várias testemunhas e como, aliás, decorre da prova feita sobre os factos do articulado superveniente, nomeadamente no seu artigo 5º.

Com efeito,

27º Deu a Senhora Juíza por provado, no nº 42 dos factos provados, que “na parte superior daquela parede (referida no artigo 15º da p.i.) encostado ao tronco que resta do dito choupo, existe um buraco que corresponde ao ocupado pela referida pedra” (A pedra que, com as mesmas características do marco referido em 13 – o marco que foi implantado do lado norte – que permanece no mesmo local).

28º Aliás, no acrescento ao pedido formulado na nova petição falava-se na “reposição dos dois marcos ...” de acordo com a delimitação que extrajudicialmente tinha sido feita há cerca de 40 anos.

29º Os AA. não peticionaram uma nova demarcação porque tal implicaria a improcedência da acção, como é sustentado, por ex., no Ac. do S.T.J. de 26.09.2000, in Col. Jur. 2000, Tomo III, pág. 40.

30º A solução seria, pois, em conformidade com o pedido, reconhecer a divisória que foi estabelecida pelos antigos donos do imóvel, obrigando ou não os RR. a concorrer ou colaborar quanto à reposição do marco na extremidade sul, no local onde ainda são visíveis os restos do choupo, e outro a meio entre este ponto e o marco implantado a norte, “no enfiamento” dos dois como se disse na petição inicial, palavra que não tem outro significado que não seja o de linha recta.

31º O que a Mmª. Juíza não poderia fazer era passar por cima da demarcação que foi feita há muitos anos, por vontade dos antigos donos dos prédios, pois, como diz António Carvalho Martins “O contrato ou a sentença de demarcação é título definitivo à cerca dos limites é às vezes até da extensão dos prédios limítrofes. A sua validade não mais pode ser impugnada, salvo nos casos em que as convenções e as sentenças podem ser anuladas”.

“A colocação dos marcos, quer de comum acordo, quer por acção judicial é de efeitos perpétuos. Não se pode requerer nova demarcação”. (Demarcação, Coimbra Editora, 2ª edição, fls. 75)

32º A Senhora Juíza não seguiu tais ensinamentos e acabou por dar cobertura a uma verdadeira usurpação dos réus que, em data indeterminada, mas posterior a meados de 2000, unilateralmente, implantaram um marco do lado sul, a 4,80 metros do sítio onde se encontrava o choupo e pelo qual as pessoas passaram a orientar-se, até à altura J… (16-12-2013 14:54:57) Página 296 de 598 em que os AA. compraram o seu campo, em 1998 (Defraudando, talvez, as expectativas do I… e do réu ).

33º A Mmª. Juíza “ a quo “ deu prevalência a uma posse conflituosa e abusiva dos réus.

34º Posse que é também promíscua, dado o conteúdo do artigo 36º da p.i., aperfeiçoada que não foi impugnado, apesar de expressa notificação dos RR. e que deverá ser incluído nos factos provados.

35º Como resulta do relatório de inspecção ao local, constante da acta de audiência do dia 28.01.2013, “a amarra da ramada está presa a um esteio situado na referida linha de delimitação dos terrenos, a cerca de 3 metros da raíz do choupo, em direcção do terreno dos autores”.

36º Como atrás foi dito, e pedimos vénia para remeter para os considerandos então feitos, a Mmª. Juíza ficou-se pelo “ corpus “ da posse e sobre o “ animus” nada disse, até porque não foram alegados factos sobre esse elemento decisivo de posse.

37º Talvez porque não considerou dois factos que são importantes e que deverão também ser incluídos no rol dos factos provados, por constarem de documento (Artigo 23º e 26º da p.i.), a Senhora Juíza “a quo” não atentou em que o pai do réu marido, referido I…, cultivou também o prédio que hoje é dos AA. até 1986 (Data do falecimento do usufrutuário ) mantendo-se até aí a divisória traçada pelos antigos donos dos dois prédios.

Na verdade

38º É isso que resulta dos depoimentos das testemunhas K…, do L… que foi quem cultivou o prédio no ano de 1986/1987, de M… (Naquela que nos parece ser a correcta interpretação do seu depoimento) e da testemunha N…, segundo o qual o referido pai do réu lhe recomendou para não podar o choupo (De que ainda restam os vestígios) porque não era seu, isto cerca do ano de 1990.

Por outro lado,

39º Contrariamente ao que referiu a Mmª. Juíza, os RR. não se orientaram sempre pelos marcos (Que, repete-se, em data indeterminada implantaram fora do sítio, como disseram as testemunhas M… e O...) em primeiro lugar porque o prédio lhes foi adjudicado apenas no ano de 2003 e porque, como se infere do depoimento da testemunha P…, o prédio ainda em 2008 se encontrava inundado de silvas, silvas que já existiam por volta do ano de 1990 quando a testemunha N… foi podar os choupos e ouviu o seu tio, referido I… pai do réu marido, dizer que aquele choupo (O choupo que servia de orientação da antiga linde entre os dois prédios) não lhe pertencia.

40º Salvo o devido respeito, a Senhora Juíza, fazendo tábua raza da demarcação pré-existente - e não poderá haver outra, até porque não havia qualquer tipo de confusão relativamente ás extremas dos dois prédios em causa – o pai do réu explorou o prédio que pertence a este simultaneamente com o que é dos AA., desde 1969 e 1986, data do falecimento de Q… que àquele vendeu o usufruto por escritura de 24.07.1969, isto é, durante 17 anos, não sendo concebível que o réu, homem já “bem maduro” não conhecesse então a realidade que subjaz à presente acção.

41º A Mmª. Juíza, salvo sempre o devido respeito, nem sequer deu conta que em 2000, data aposta nas duas referidas cartas juntas com a contestação, o pai do réu marido, I..., só não se orientou pelos antigos marcos porque a partir de determinada altura “ deixou de cultivar o prédio que tinha comprado à S… (Agora em questão), e a partir de então esse terreno foi-se enchendo de ervas daninhas, nomeadamente de silvas que acabaram por submergir os marcos que delimitaram os imóveis”. (Nº 21 dos factos assentes), pelo menos a partir de 1990, aproximadamente (Cf. fls. 94 e 102 da transcrição do depoimento de N…).

42º E também o réu se não orientou – e muito menos sempre – por essa mesma linha porque o seu prédio se manteve inundado de silvas, pelo menos até ao ano de 2008 (O P… afirmou que quando lavrava o terreno dos AA. o outro estava com silvas e acrescentou que deixou de lavrar tal prédio dos AA. há cerca de 5 anos - (2013 – 5 =2008).

43º E tendo os novos marcos sido implantados não antes do ano de 2000, não podiam as testemunhas M… e T… orientar-se por tais marcos porque o último a deixar o campo dos AA. foi o T…, e isso foi em 1997 (Cf. referidas cartas).

44º Portanto é falso o que é dito nos artigos 7º, 8º e 10º da contestação e, consequentemente, deverão ser dados por não provados os factos deles constantes, por errada apreciação da Mmª. Juíza, feita nos números 31, 32 e 33 dos factos provados, sem prejuízo das alterações propostas aos nº.s 23 (eliminando-se a referência ao ano), 26 (o choupo desapareceu em 2005) e 27, 28 e 29 (Esse factos ocorreram a partir de meados de 2000, como resulta das cartas juntas com a contestação) referente também nos factos provados.

Devidamente notificados os Réus contra-alegaram concluindo pelo não provimento do recurso.

Após os vistos legais cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. cfr. arts. 635º, nº 3, e 639º, nsº 1 e 2, do C.P.Civil.

No seguimento desta orientação são as seguintes as questões a decidir no presente recurso:

a) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto;

b) - saber se a demarcação dos prédios já havia sido feito por acordo verbal, permanecendo inalterado desde então, havendo, assim, que proceder apenas à recolocação dos respectivos marcos.

A) -FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

É a seguinte a matéria factual que o tribunal recorrido deu como provada:

1. Os Autores são donos e legítimos possuidores de um prédio rústico, composto de cultura e ramada, sito no …, da freguesia …, deste concelho, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 345.

2. Este prédio encontra-se registado na Conservatória do Registo Predial deste concelho sob o número 770 com inscrição de aquisição em vigor a favor dos autores.

3. Adveio-lhes o direito de propriedade desse imóvel por escritura de compra e venda celebrada em 30.01.1998, no Cartório Notarial desse concelho.

4. Por seu turno, os ora Réus são proprietários e possuidores de um outro prédio rústico, situado no mesmo l…, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 346 e omisso na Conservatória do Registo Predial.

5. Prédio este que foi adjudicado ao réu marido nas partilhas feitas por óbito da sua mãe U…, celebradas no dito Cartório Notarial, em 10.09.2003.

6. Estes dois imóveis confinam entre si, localizando-se um a nascente do outro.

7. E provieram de licitações feitas em 05.04.1960, no inventário obrigatório que correu termos neste Tribunal, por óbito de V… que fora casada, no regime da comunhão geral, com Q….

8. Estes imóveis foram relacionados e descritos naquele processo de inventário como sendo um só, sob a designação de F…, então inscrito na matriz sob o artigo 1008 e 1020 (Verba nº 4).

9. Tendo sido esse prédio adjudicado, em comum, aos interessados S… e W..., filhos da inventariada V….

10. O interessado W… era incapaz de reger a sua pessoa e bens e por essa razão era representado pelo seu pai, referido Q….

11. A seguir a tal adjudicação do F…, o pai e representante legal do W… por um lado, e a sua filha S…, pelo outro lado, resolveram dividir o prédio.

12. Segundo tal acordo, a parte do lado nascente ficou a pertencer ao incapaz e a outra parte, do lado do caminho de servidão, a poente, ficou para a S….

13. A divisória entre as duas partes ficou estabelecida por um marco que foi implantado do lado norte, junto da parede que parte com terrenos então pertencentes a G…, e um marco de pedra implantado junto a um choupo existente do lado oposto, a sul.

14. Este choupo situa-se à entrada de uma passagem rasgada na parede divisória com outro prédio rústico, situado na cota inferior, servindo de acesso a este prédio, denominado H…, que tinha sido adjudicado no dito inventário ao meeiro Q….

15. Entre aquele marco, a norte, e o choupo, a sul, havia mais um ou dois marcos de pedra, no enfiamento daqueles dois.

16. Feita tal divisão e demarcação, a S… passou a fazer a exploração agrícola da parte que lhe coube, desde os referidos marcos até ao caminho de servidão, a poente, cavando ou lavrando o terreno e semeando, plantando e colhendo os frutos.

17. Enquanto o seu pai, em representação do filho incapaz, tratava da outra parte do terreno, situada do lado nascente, cultivando e colhendo os produtos aí semeados ou plantados.

18. Em 1964, a S… que também usava o nome de S1... vendeu a sua parte do terreno ao pai do ora réu marido, I….

19. Em 09.11.1965 faleceu o dito incapaz W…, no estado de solteiro, sem testamento ou outra disposição de bens de última vontade.

20. De acordo com a respectiva escritura de habilitação de herdeiros então celebrada, a referida S… ou S1… foi declarada herdeira universal dos bens deixados por aquele falecido, seu irmão, com usufruto a favor do seu pai.

21. Em período concretamente não apurado, o I…deixou de cultivar o prédio que tinha comprado à citada S… e a partir de então esse terreno foi-se enchendo de ervas daninhas, nomeadamente de silvas que acabaram por submergir os marcos que delimitaram os imóveis.

22. Estes marcos desapareceram, a não ser o marco que foi implantado a norte que contínua no sítio onde sempre esteve.

23. O pai da S…, esta e as pessoas a quem cedeu a exploração orientaram-se, pelo menos até 1979, pela linha divisória formada pelo aludido marco localizado a norte e o tal choupo situado a sul, cada qual utilizando os prédios com o conhecimento do público em geral, sem oposição de quem quer que fosse e com a convicção de que tais prédios eram deles pertença, individualmente considerados.

24. A partir da data em que os aqui autores compraram o prédio e muito especialmente a partir da data em que a outra parte do terreno foi adjudicado aos réus, em 2003, começaram os conflitos, relativamente à linha divisória dos dois prédios.

25. Conflitos que se agudizaram depois de ter desaparecido o mencionado choupo.

26. Este choupo desapareceu posteriormente ao ano de 2003, mas ainda são visíveis os restos desta árvore, o chamado toco que emerge cerca de 30 centímetros do solo.

27. Os Réus implantaram um marco a cerca de 4,80 metros para nascente do local onde havia o referido choupo.

28. A divisória entre os artigos rústicos inscritos na matriz sob os artigos 345 e 346, propriedade dos Autores e dos Réus, respectivamente, é feita por meio de marcos.

29. Alinhados pelo marco de pedra existente a Norte, no sentido Norte-Sul, existem, de facto, marcos em pedra, a descoberto e visíveis de forma clara e inequívoca.

30. A função destes dois marcos intermédios é a de prolongamento da linha divisória ao longo do terreno a partir do marco existente na extrema Norte, cuja localização é dada como correcta pelos Autores.

31. Os Réus sempre cultivaram o seu terreno orientando qualquer acção por essa linha divisória.

32. Durante período de tempo concretamente não apurado mas posterior a 1979, o campo que hoje é propriedade dos Autores foi cultivado tendo em conta essa mesma orientação quer pelos antigos proprietários, quer pelas pessoas a quem esses cederam a exploração do dito prédio.

33. Antes da aquisição do terreno por parte dos AA. o campo esteve arrendado durante 12 (doze) anos a um senhor de nome M… e durante 1 (um) ano a outro senhor de nome T…, que sempre o cultivaram orientando-se por uma linha recta de Norte para Sul, a partir do marco de pedra situado na extrema Norte do campo.

34. Por volta do ano 2000, foi promovida uma reunião.

35. Na mesma estiverem presentes os senhores M… e T…, na qualidade de antigos arrendatários do prédio.

36. O primeiro chamado pelos Autores, e o segundo pelo pai do Réu marido, ambos na função de testemunhas daquele acto de demarcação.

37. A árvore referida em 26. foi derrubada no ano de 2005 por um senhor de nome P…, com o auxílio de um tractor.

38. Na pendência desta acção, quando se procedia à limpeza da parede divisória referida em 14., foi encontrada uma pedra de granito, de forma quadrangular, com cerca de 80 cm de comprimento.

39. Esta pedra tem as mesmas características do marco referido em 13.

40. Encontrava-se parcialmente enterrado, na posição horizontal, a cerca de 1 metro da base da citada parede divisória.

41. Na linha perpendicular do antigo choupo referido em 13. e 14.

42. Na parte superior daquela parede, encostado ao tronco que resta do dito choupo, existe um buraco que corresponde ao ocupado pela referida pedra.

III- O DIREITO

a) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.

QUESTÃO PRÉVIA

Para além da matéria factual que atrás ficou descrita, os recorrentes pretendem que sejam dados como provados mais três factos correspondentes aos artigos 23º, 24.º e 36º da petição inicial. Os dois primeiros por estarem provados documentalmente e o último por não ter sido impugnado pelos Réus recorridos.

Cremos que falece razão aos recorrentes.

Efectivamente, nem todos os factos interessam para a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis de direito.

Acontece que, a selecção dos factos assentes deve cingir-se apenas àqueles que interessam à decisão da causa e não a quaisquer outros muito embora se encontram provados por documento ou confissão ficta [artigos 508.º-A nº al. e) e 511.º do C.P.Civil correspondentes aos artigos 591.º al. c) e 596.º].

Ora, no caso em apreço, os factos que os recorrentes pretendem que sejam aditados, nenhum interesses têm para a decisão da causa nem sequer como factos instrumentais, pois que, como se irá ver, a questão essencial para decidir é se a divisão dos prédios já tinha sido feita, havendo apenas que proceder à recolocação dos respectivos marcos que hajam desaparecido, sendo que, para esse desiderato, os factos constantes dos citados artigos da petição inicial são irrelevantes.

Os recorrentes impugnam, no presente recurso, a decisão sobre matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido, no segmento em que referem que houve incorrecto julgamento, designadamente, dos números 23, 26, 27, 28 e 29, 31, 32 e 35 dos factos provados.

Quid juris ?

O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.

Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no art. 655.º, nº 1, do CPC: “o juiz aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”-actual 607.º nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[1]

Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.

“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[2]

De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (art. 653º, nº 2, do CPC-actual 607.º nº 4).

Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

Daí que, conforme orientação jurisprudencial prevalecente o controle da Relação sobre a convicção alcançada pelo tribunal da 1ª instância deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, sendo certo que a prova testemunhal é, notoriamente, mais falível do que qualquer outra, e na avaliação da respectiva credibilidade tem que reconhecer-se que o tribunal a quo, pelas razões já enunciadas, está em melhor posição.

Na verdade, só perante tal situação [de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão] é que haverá erro de julgamento; situação essa que não ocorre quando estamos na presença de elementos de prova contraditórios, pois nesse caso deve prevalecer a resposta dada pelo tribunal a quo, por estarmos então no domínio e âmbito da convicção e da liberdade de julgamento, que não compete a este tribunal [ad quem] sindicar (artº 655.º-1 do CPC), e pelas razões já supra expandidas.

Em conclusão: mais do que uma simples divergência em relação ao decidido, é necessário que se demonstre, através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório, conclusão difícil quando os meios de prova porventura não se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo apelante ou quando também eles sejam contrariados por meios de prova de igual ou de superior valor ou credibilidade.

É que o tribunal de 2ª jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si.

Sendo, portanto, um problema de aferição da razoabilidade da convicção probatória do julgador recorrido, aquele que essencialmente se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento fáctico operado pela 1ª instância, forçoso se torna concluir que, na reapreciação da matéria de facto, à Relação apenas cabe, pois, um papel residual, limitado ao controle e eventual censura dos casos mais flagrantes, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no tribunal a quo lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou.[3]

Casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto serão, por exemplo, os de o depoimento de uma testemunha ter um sentido em absoluto dissonante ou inconciliável com o que lhe foi conferido no julgamento, de não terem sido consideradas- v.g. por distracção-determinadas declarações ou outros elementos de prova que, sendo relevantes, se apresentavam livres de qualquer inquinação, e pouco mais.

A admissibilidade da respectiva alteração por parte do Tribunal da Relação, mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação.

Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão aos apelantes, neste segmento recursório da impugnação da matéria de facto, nos termos por ele pretendidos.

Nas contra-alegações os Réus recorridos vêm dizer que o recurso apresentado peca por manifesta falta de fundamentação e sistematização, nomeadamente por incumprimento reiterado do ónus de alegação e conclusão incumprindo o preceituado no art.º 640.º nº 2 a) do CPC.

Diga-se que, de facto, as alegações recursivas não são exemplares sobre esse aspecto, longe disso, apresentando-se, efectivamente, confusas e não sistematizadas nesse segmento, todavia, ainda assim não existe fundamento para a sua rejeição, tendo os recorrentes dado cumprimento, ainda que de forma deficiente, às exigências estatuídas no citado nomativo.

Isto dito, o ponto 23º do factos atrás descritos é do seguinte teor:

“O pai da S…, esta e as pessoas a quem cedeu a exploração orientaram-se, pelo menos até 1979, pela linha divisória formada pelo aludido marco localizado a norte e o tal choupo situado a sul, cada qual utilizando os prédios com o conhecimento do público em geral, sem oposição de quem quer que fosse e com a convicção de que tais prédios eram deles pertença, individualmente considerados.”

Quanto a este ponto factual pretendem os recorrentes que dele seja retirada a referência à data de 1979.

Ora, quanto a este ponto factual que corresponde ao artigo 28º da petição inicial, cuja resposta engloba também o artigo 29º da mesma, peça a Srª juiz discorreu da seguinte forma na respectiva fundamentação da decisão da matéria de facto:

“A resposta explicativa ao artigo 28.º da petição inicial é o resultado da prova que justificou a resposta positiva aos artigos 7.º, 8.º, 9.º e 10.º da contestação, ou seja da conjugação dos elementos probatórios que infra se analisam.

As testemunhas T… e M… afirmaram que trabalharam o campo de que os Autores agora são proprietários e que a linha divisória dos terrenos era recta, a direito, a partir do marco a Norte, não se desviando para a direita em direcção ao choupo.

Porém, da prova produzida, o tribunal ficou com a convicção de que, até à venda do usufruto do terreno que hoje é dos Autores pelo pai da comproprietária, Q…, ao pai do Réu, I…, em 1969, a exploração do terreno orientava-se pela linha divisória formada pelo marco a Norte e a um marco existente a Sul junto ao choupo.

Porém, porque aquele I… era proprietário do terreno que hoje é dos Réus e passou, desde 1969, a deter o usufruto do terreno que hoje é dos Autores, o tribunal ficou com a convicção de que, entre essa data e o ano de 1986, data em que se extinguiu o usufruto por morte do pai da S… e esta voltou a explorar o terreno que é hoje dos Autores, a linha divisória resultante dos marcos ali existentes foi alterada, deixando de ter por referência o marco existente a Sul junto ao choupo.

No entanto, apesar da concretização do período de tempo entre 1969 e 1986, certo é que, do depoimento da testemunha O… é possível afirmar que aquela linha divisória por referencia ao marco existente junto ao choupo se manteve pelo menos ate 1979, data em que aquela deixou de trabalhar na leira.

Também a testemunha L…, genro da S…, referiu que trabalhou aquele campo há mais de 25/30 anos, tendo referido que a sua sogra sempre lhe disse para cultivar até ao choupo ali existente, uma vez que era aquele, juntamente com o marco a Norte, que delimitava a sua propriedade do terreno vendido ao pai do Réu.

Temos assim que, pelo menos até 1979, a linha divisória do terreno era considerada pelos proprietários e por quem explorava os terrenos como sendo por referência ao choupo, dado que ali existia um marco a Sul.

Ora, a testemunha T… afirmou ter cultivado o terreno dos Autores durante um ano em 1997 e que o fazia em linha recta e não em direcção ao choupo. Referiu saber que ali esteve no ano de 1997 porque apenas cultivou durante um ano e apenas deixou de o fazer porque a S… vendeu aquele terreno aos Autores.

Já a testemunha M… referiu que cultivou aquele terreno que hoje é dos Autores, dado de arrendamento pela S…, durante 12 anos, mas em data que não soube concretizar, sendo que também o fazia em linha recta em função dos marcos que ali se encontravam, não sendo o limite do terreno a Sul junto ao choupo, mas em linha recta.

Ora, é certo que a testemunha afirmou não se lembrar da altura em que ali foi arrendatário (limitando-se a dizer que era novo) mas referiu que, quando cultivava o campo, o pai da S…, M…, ainda era vivo, o que teria de significar que tal período de 12 anos ocorreu, pelo menos, antes de 1986, data do falecimento do mesmo. No entanto, o tribunal não pôde crer nesta referência temporal. Isto porque, desde logo, a testemunha também referiu que cultivou o campo antes da testemunha T… e que o mesmo campo ficou apenas um ou dois meses sem cultivo desde o momento em que deixou de ser arrendatário e passou a ser aquele T…. Ora, dando como boa a referência cronológica fornecida pela testemunha anterior (a qual se mostrou perfeitamente circunstanciada em relação à venda do terreno aos Autores), quer isto dizer que o depoente terá sido arrendatário de S… até 1996 /1997 e não em data anterior a 1986. Por outro lado, também não faria sentido que tivesse sido nessa altura porquanto, antes de 1986, a S… era proprietária do terreno, mas havia constituído usufruto a favor do seu pai que, por sua vez, o vendeu ao pai do Réu. Assim, nunca poderia ser aquela proprietária a arrendatária do terreno naquela altura porquanto não dispunha do mesmo, sendo certo que se provou ainda que, durante esse período, o usufruto pertencia ao I…, que cultivava todo o F…. Destarte, o tribunal ficou com a convicção de que aquele T… terá trabalhado o terreno em data posterior a 1986 (data em que a S… adquiriu a propriedade plena com a morte do seu pai, já podendo dar o terreno de arrendamento), sendo que o fazia, efectivamente, em linha recta e não em direcção ao choupo.

Em face da prova assim produzida, o tribunal deu como provado que o pai da S…, esta e as pessoas a quem cedeu a exploração orientaram-se, pelo menos até 1979, pela linha divisória formada pelo aludido marco localizado a norte e o tal choupo situado a sul, cada qual utilizando os prédios com o conhecimento do público em geral, sem oposição de quem quer que fosse e com a convicção de que tais prédios eram deles pertença, individualmente considerados – artigos 28.º e 29.º da petição inicial.

Terá sido assim, em data concretamente não apurada mas posterior a 1979, que o terreno que agora é dos Réus ficou por cuidar, acabando por desaparecer o marco a Sul, levando a que fosse posteriormente alterada a linha divisória com a colocação de novos marcos”.

Perante tal fundamentação a dar cumprimento cabal a análise crítica da prova (artigo 607.º nº 4 do VCPCivil), não vemos que meios de prova os apelantes convocam para que daquele ponto factual se elimine a referência feita ao ano de 1979.

Na verdade, a Mmª juiz explanou o iter decisório que a levou a concluir que, pelo menos até ao ano de 1979, a linha divisório dos prédios em questão era aí referida pela qual se orientaram as pessoas que faziam a sua exploração.

Os recorrentes fazem apelo ao depoimento da testemunha L…, referindo que o mesmo terá explorado o prédio dos Autores em 1986/1987.

Ora, esse momento temporal não é referido pela indicada testemunha, aliás, sempre insistiu, ao longo do seu depoimento, que de datas nada sabia, referindo que explorou o citado prédio há cerca de 30, 35 anos, ou seja, não vemos como, face ao depoimento lacunoso assim prestado, se possa dar como certo que, foi naquelas datas que a referida testemunha explorou o imóvel em questão.

Também a testemunha N… o que referiu é que para aí 23 anos, mais ou menos, foi aí podar choupos para o seu tio, ou seja, também aqui não se pode estabelecer que foi em 1990 que tal pode ocorreu.

Para além, disso também das cartas juntas aos autos com a contestação se não retira qualquer elemento que na data em que foram escritas os marcos ainda aí existiam tal qual referido no ponto 23ºda matéria factual.

Portanto, concatenando os restantes meios de prova, a resposta dada pelo tribunal recorrido é a que com ela se harmoniza.

Depois pretendem os recorrentes que o ponto 26º das matéria de facto deve ser harmonizado com o ponto 37º dessa mesma matéria, isto é, no sentido de que o choupo desapareceu em 2005.

Acontece que, não há contradição entre as referidas respostas, pois que, no ponto 26º o que se deu como provado foi que o citado choupo desapareceu posteriormente ao ano de 2003 e no ponto 37º que foi derrubada no ano de 2005.

No que tange aos pontos nºs 27º, 28º e 29º referem os recorrentes que convirá precisar a data dos factos aí referidos, que ocorreram em data indeterminada, mas que seguramente depois das referidas cartas de 2000.

Relativamente a estes pontos, os recorrentes são completamente omissos quantos aos elementos probatórios que imporiam as respostas por eles pretendidas.

É que, com base nas citadas cartas (se os recorrentes, porventura, se estavam a referir a esse elemento probatório), não se pode concluir sem mais, que o marco colocado pelo Réus, tivesse sido em data posterior à que consta daquela missivas, aliás, numa das cartas, ambas datada de 09/06/2000, o que se pede é que os marcos que até à pouco tempo aí se encontravam sejam lá colocados, ou seja, se se retiraram os marcos que lá existiam e colocaram outros foi em data anterior àquela.

Quanto ao nº 31 dos factos provados entendem os recorrentes que o mesmo deve ser eliminado.

O citado ponto factual tem a seguinte redacção:

“Os Réus sempre cultivaram o seu terreno orientando qualquer acção por essa linha divisória”.

Ora, como partir da prova testemunhal indicada os recorrentes chegam à conclusão de que os Réus nunca cultivaram o seu terreno e que o fizessem por aquela linha divisória?

Dando de barato que o terreno em causa, em determinada altura, tinha silvas de dois anos, como inferir dessa circunstância que nunca foi cultivado?

Portanto, tudo suposições, não alicerçadas em qualquer suporte probatório, capazes de dar por demonstrado o não cultivo do terreno em qualquer momento e por tal linha divisória.

Como dizer, por exemplo que entre 2003 e 2008 esse terreno não foi cultivado?

Relativamente ao facto descrito em 32º vale mutais mutandis o que supra se deixou dito em relação ao ponto factual 23º, não havendo assim razões para deles eliminar a data de 1979.

Por último os recorrentes referem-se ao ponto 35º da matéria factual.

Acontece que, salvo o devido respeito, não se percebe o pretendido pelos recorrentes quanto a este número factual.

É do seguinte teor o citado ponto:

“Na mesma estiverem presentes os senhores M… e T…, na qualidade de antigos arrendatários do prédio”.

Tal ponto vem na sequência do anterior (34º) e que tem a seguinte redacção:

“Por volta do ano 2000, foi promovida uma reunião”.

Na fundamentação da decisão da matéria de facto o tribunal recorrido, sobre tal ponto factual, exarou o seguinte:

“Quanto à prova dos artigos 18.º, 19.º, 20.º, 22.º e 23.º da contestação, a resposta foi dada aos mesmos com base nos depoimentos das testemunhas T… e M…, ambos presentes naquela reunião, e na exacta medida do que resultou da prova produzida em audiência de julgamento”.

Resulta, assim, do acabado de referir que, no ponto em causa, apenas se deu como provado as pessoas que estiveram em tal reunião, nada mais que isso, o que, diga-se, não foi contrariado pela testemunha M… no depoimento que prestou, ou seja, nada aí se refere sobre qualquer acto de demarcação, pois que, só no ponto 36º é que se faz alusão a esse acto, mas sem qualquer relevância já que, foram considerados não provados os artigos 22º e 23º da contestação, onde se referiam os termos de tal acto.

Para além de tudo o que fica dito importa ainda salientar que os recorrentes não referem, em geral, em que termos a prova que indicaram podia levar a alteração da resposta dada à referida matéria factual nos termos por eles pretendidos, pois que, não basta indicar os depoimentos das testemunhas que depuseram sobre tal matéria factual, é preciso que também, a esse propósito, façam eles a análise crítica da prova no sentido de se perceber em que termos pode sustentar a resposta que propugnam para a matéria factual em questão.

É que, as meras considerações e especulações sobre meios de prova, considerados pelo tribunal recorrido, não merecem qualquer relevo para efeitos de reapreciação da prova.

Decorre do exposto que a apreciação da Mm.º Juiz a quo-efectivada no insubstituível contexto da imediação da prova-, surge-nos assim como claramente sufragável, com iniludível assento na prova produzida e em que declaradamente se alicerçou, nada justificando por isso a respectiva alteração.

O presente caso, manifestamente, não se reconduz, pois, a um daqueles casos flagrantes e excepcionais em que-como vimos-essa alteração é de ocorrência forçosa, por ter havido, na primeira instância, um manifesto erro na apreciação da prova, uma flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto.

Como assim, temos de convir que, ouvidos os depoimentos indicados pelos recorrentes, não são de molde a sustentar a tese que por eles vem expendida, pese embora se respeite a opinião em contrário veiculada nesta sede de recurso, havendo que afirmar ter a Mmª juiz captado bem a verdade que lhe foi trazida ao processo, com as dificuldades que isso normalmente tem, não existindo, portanto, fundamento probatório convocado pelos recorrentes para que este tribunal altere a decisão da matéria factual dada como assente pelo tribunal recorrido.

b) - saber se a demarcação dos prédios já havia sido feito por acordo verbal, permanecendo inalterado desde então, havendo, assim que proceder apenas à recolocação dos respectivos marcos.

Não sofrendo alteração a matéria factual fixada pelo tribunal recorrido, vejamos, então, se a sua subsunção jurídica se mostra correctamente efectuada.

Analisando.

Os limites materiais do direito de propriedade sobre imóveis carecem de estar claramente definidos, a fim de que cada um saiba o que lhe pertence e o usufrua sem entrar em conflito com os donos ou possuidores dos prédios confinantes e, as relações de vizinhança, não enveredem pela disputa indesejada de uma parcela de solo susceptível de satisfazer interesses de uma pluralidade de solicitantes.

Por isso, previne o legislador, no artigo 1353.º do C.Civil, o direito de demarcação enunciado com o seguinte pragmatismo: “o proprietário pode obrigar os donos dos prédios confinantes a concorrerem para a demarcação das estremas entre o seu prédio e o deles”.

Significa o preceituado em citação que, qualquer proprietário de imóvel ou titular de outro direito real sobre o mesmo, tem direito a exigir, de idênticos titulares de direitos sobre prédios fronteiriços, que o achamento, das respectivas estremas, seja estabelecida sem aparente confusão.

Ora a linha divisória entre os prédios confinantes pode ser, entre os respectivos proprietários, pacífica e indiscutida ou controvertida.

Num caso e no outro, assiste a qualquer deles o direito de exigir do outro que concorra, isto é, colabore na demarcação das estremas dos prédios, ou seja, na primeira hipótese (inexistência de litígio), “marcar” no terreno essa linha, essa fronteira entre os prédios, com a aposição de sinais ou marcos que revelem e mostrem os limites dos prédios–o que pode ser feito judicialmente ou extrajudicialmente.

Mas na segunda hipótese (controvérsia sobre a linha divisória), por via de regra, o litígio sobre a localização dos limites carece de ser previamente resolvido; quer dizer: antes da “marcação” dos sinais no terreno (v.g., aposição de marcos) há que decidir os locais da respectiva colocação para, através da respectiva ligação (ideal ou material) definirem os confins dos respectivos prédios confinantes.

A linha divisória entre estes pode mesmo ser desconhecida: os prédios são confinantes e contíguos, pertencem a proprietários diferentes mas ambos (ou só um deles) desconhecem a localização desses limites; o exercício do direito de demarcação soluciona este problema.

O concurso recíproco dos proprietários confinantes visa fazer que cada um exiba os títulos ou as provas que legitimam a extensão do respectivo domínio.

É por isso que o direito de demarcação é tido como um direito de natureza pessoal–e, consequentemente, a acção de demarcação é uma acção pessoal-pois que trata, tão-só, de obrigar o proprietário confinante a participar na investigação e marcação dos limites do seu prédio; logo, a uma prestação de natureza pessoal e não real porque não está em causa a propriedade nem o seu desmembramento.

O direito de demarcação–a cujo exercício, até à reforma processual de 1995/96, correspondia um processo especial cuja regulamentação processual foi revogada (acção de arbitramento, artigos 1058.º e ss. do C.P.Civil antes de revogados tais artigos,)–é actualmente exercido judicialmente através de uma acção de processo comum.

Mas fundamentalmente, desde que se verifiquem os respectivos pressupostos–confinância dos prédios, proprietários diferentes e inexistência de sinais reveladores da separação entre os prédios–a demarcação, agora exercida em processo comum, visa delimitar a fronteira entre os prédios.

A demarcação, portanto, tanto almeja a definição e fixação das estremas dos prédios cujos limites não são conhecidos, ou pelo menos, são discutíveis (a actio finium regundorum do Direito Romano) como simplesmente a aposição de marcos (supondo-se neste caso, portanto, que os limites entre os prédios são indisputados e apenas se pretende torná-los mais visíveis).[4]

Desde que se verifique a confinância de prédios pertencentes a proprietários diferentes e inexista linha divisória entre eles (seja porque, indiscutida entre os proprietários confinantes, não está marcada, sinalizada, no terreno, seja porque ela (isto é a sua localização) é objecto de controvérsia entre eles, seja porque eles pura e simplesmente desconhecem a sua localização) está aberta a porta para a actuação do direito de demarcação.

O modo de realizar a demarcação está regulamentado no artigo 1354.º CCivil, em termos de subsidiariedade sucessiva:

a) - em primeira linha, pelos títulos de cada um (se determinarem os limites dos prédios ou a área pertencente a cada proprietário);

b) - na falta ou insuficiência de títulos, pela posse ou pelo que resultar de outros meios de prova;

c) – se a demarcação não puder realizar-se pelos modos indicados em 1 e 2, far-se-à então, distribuindo o terreno em litígio, por partes iguais.

Feitos estes breves considerandos, a Mmª juiz entendeu que a acção interposta pelos Autores recorrentes era uma acção de demarcação.

Pensamos, salvo outra e melhor opinião, que tal afirmação não podia ter sido produzida com esta linearidade.

Na verdade e de acordo com a petição inicialmente apresentada, a acção interposta pelos Autores, não tinha essa finalidade, pois que, de acordo com o pedido formulado ela ajustava-se a uma acção de simples apreciação positiva.

Com efeito, nessa petição os Autores solicitaram que fosse julgada válida a divisão do terreno, feita nos termos que constam dos artigos 11º e segs. da petição inicial, “declarando-se ainda que a linde ou linha divisória entre os dois citados imóveis (Resultantes da divisão do F…) é aquela que há cerca de 40 anos foi consensualmente estabelecida através do alinhamento entre o marco que permanece do lado norte, junto da parede que confina com outro prédio rústico, hoje pertencente a herdeiros de I…, e o choupo de que ainda existem vestígios, a sul”.

A Srª juiz, a nosso ver, mal, perante tal formulação do pedido lavrou despacho do seguinte teor:

“Devidamente compulsados os autos, designadamente a petição inicial, respectiva causa de pedir e pedido, verificamos que os AA. pretender intentar uma acção de demarcação nos termos do disposto nos artigos 1335º e seguintes do C.C.

Assim sendo, e porque o pedido formulado, apesar de subentender aquela intenção (sendo que os RR. assim entenderam o pedido formulado pelos AA.), não corresponde ao supra vertido, notifique os AA. para, em 10 dias, procederem ao aperfeiçoamento da petição inicial nos termos supra expostos (artigo 508º, nº1, al. b) do C.P.C.).”

Perante tal convite os Autores apresentaram novo articulado em que, mantendo o pedido inicial, fizeram-lhe um acrescento, solicitando para que os RR. fossem obrigados a concorrer ou colaborar para a aposição de dois marcos, um na extremidade sul e outro a meio procedendo-se dessa forma, à delimitação que extrajudicialmente foi feita há cerca de 40 anos, entre o marco que permanece do lado norte e o choupo que existiu a sul.

Portanto, pese embora esta formulação adicional do pedido, a acção passou a ser mista de simples apreciação positiva e de condenação (com laivos de dermacação) no sentido de se reporem os marcos que, no entender dos recorrentes, já lá existiam e que haviam desaparecido.

Ora, na sentença começou por afirmar-se:

“Cumpre agora analisar a factualidade que resultou provada e operar a sua subsunção jurídica, atendendo às pretensões formuladas pelos Autores–a demarcação do seu prédio do dos Réus, fixando-se uma linha divisória através do alinhamento entre o marco que permanece do lado norte, junto da parede que confina com outro prédio rústico hoje pertencente a herdeiros de G…, e o choupo de que ainda existem vestígios, a sul.

Em face de tal pretensão, linear se torna a afirmação de que estamos no âmbito de uma acção de demarcação, reflexo processual do direito de demarcação previsto no art. 1353.º do Código Civil: “O proprietário pode obrigar os donos dos prédios confinantes a concorrerem para a demarcação das estremas entre o seu prédio e os deles”.

Acontece que, o pedido formulado na petição inicial, não foi o que o referiu a Mmª juiz na sua sentença, mas aquele outro que supra se mencionou, validade da divisão dos imóveis feita no ano de 1960 e recolocação dos marcos desaparecidos, sendo que, como se sabe, a natureza das acções é determinada pelas pretensões formuladas pelas partes independentemente da designação que lhe atribuam, diga-se, aliás, que a referência que os Autores fazem à acção de demarcação no intróito da petição inicial aperfeiçoada (cfr. fols 204) terá sido por sugestão do despacho de convite de aperfeiçoamento a que atrás se aludiu.

Depois na mesma decisão e sobre o primeiro dos pedidos formulados pelos Autores recorrentes discorreu-se do seguinte modo:

“Desde logo, quanto ao primeiro pedido formulado pelos Autores, designadamente julgar válida a divisão do F… feita em 1960 entre os então comproprietários do terreno W… (representado pelo seu pai) e S…, afigura-se que este pedido cai totalmente fora do âmbito da presente acção.

Com efeito, em causa está a demarcação destes dois prédios, sendo irrelevante a validade da divisão do mesmo então efectuado, tanto mais que o tribunal não dispõe sequer de elementos que permitam aferir de que forma foi positivado o aludido acordo, dando origem a dois prédios distintos. Tal questão apenas teria pertinência se a divisão acordada tivesse ficado a constar dos títulos aquisitivos ou se traduzisse em actos de posse, à luz do que dispõe o art. 1354.º do C.C.

Assim, e desde logo, julga-se este pedido improcedente”.

Parece-nos, salvo outra e melhor opinião que não se decidiu com acerto.

Vejamos.

A demarcação pode ser feita judicialmente ou extrajudicialmente.

A demarcação extrajudicial, porque não se trata de um meio de aquisição de propriedade, pode efectuar-se validamente por simples acordo verbal–cfr. art. 219.º, nº 1 do Cód. Civil.

Com efeito, a demarcação pode fazer-se por acto entre as partes, caso em que constituirá os termos de um contrato a que elas deverão considerar-se ligadas[5], o que é, aliás, decorrência dos princípios da liberdade contratual e da eficácia dos contratos, consagrados nos artigos 405.º e 406.º do C. Civil.

Como escreve António Carvalho Martins[6] “A demarcação pode ser judicial ou extrajudicial, mas neste segundo caso é claro que não se pode obrigar os confinantes a concorrerem para a demarcação. Faz-se-lhes um convite amigável para assistirem à colocação de marcos que, naturalmente, pertencerão todos ao pretendente; os confinantes não são obrigados a contribuir para a despesa do fabrico e da dita colocação dos marcos, nem é de uso que estes pertençam, interpoladamente, a cada um dos confinantes da mesma linha divisória.

A demarcação extrajudicial pode ser validamente feita, e frequentemente o é, por mero acordo verbal. Convém, todavia, que seja reduzida a escrito particular, descrevendo-se a forma porque se efectivou a colocação dos marcos, e quais são os sinais naturais adoptados como tais, ad perpetuam rei memoriam, pois as testemunhas vão morrendo, e, num dado momento, pode ser preciso recomeçar.”

Resulta, pois, do exposto que só na acção contenciosa de demarcação haverá que ter em conta as regras contidas no artigo 1354.º do C.Civil atrás referidas.

Regressando ao caso em apareço, verifica-se que a linha divisória entre os dois prédios confinantes já se mostrava estabelecida desde 1960, como resulta da factualidade descrita em 1º a 17º.

Com efeito, o prédio sob a designação de F…, que hoje abrange os prédios de Autores e Réus e sobre cuja propriedade não há conflito, tendo sido adjudicado, em comum, aos interessados S… e W…, filhos da inventariada V…, resolveram dividi-lo e, segundo essa divisão, a parte do lado nascente ficou a pertencer ao primeiro e a outra parte, do lado do caminho de servidão, a poente, ficou para a S…, sendo que, a divisória entre as duas partes ficou estabelecida por um marco que foi implantado do lado norte, junto da parede que parte com terrenos então pertencentes a G…, e um marco de pedra implantado junto a um choupo existente do lado oposto, a sul.

Ficou igualmente demonstrado que este choupo se situa à entrada de uma passagem rasgada na parede divisória com outro prédio rústico, situado na cota inferior, servindo de acesso a este prédio, denominado H…, que tinha sido adjudicado no dito inventário ao meeiro Q… e entre aquele marco, a norte, e o choupo, a sul, havia mais um ou dois marcos de pedra, no enfiamento daqueles dois.

Feita tal divisão e demarcação, a S… passou a fazer a exploração agrícola da parte que lhe coube, desde os referidos marcos até ao caminho de servidão, a poente, cavando ou lavrando o terreno e semeando, plantando e colhendo os frutos.

Portanto, a divisão dos prédios foi feita e demarcada por aquela forma, isto é, por acordo verbal.

Como assim, não podemos concordar com o que na sentença se exarou a esse respeito quando se afirmou:

“Resultou provado que, pelo menos ate 1979, a linha divisória destes dois prédios era feita a partir do marco ainda hoje existente a Norte e por referência a um marco então existente junto ao choupo que ali havia a sul (facto provado 23).

Certo é que ficou demonstrado que, antes de ser vendido o prédio rústico aos Autores, o que sucedeu em 1998 (facto provado 3), aquele mesmo terreno esteve dado de arrendamento durante pelo menos 13 anos, sendo que a sua exploração era feita já com um alinhamento diferente, designadamente em linha recta desde o marco situado a Norte (factos provados 32 e 33).

Do exposto podemos concluir que, pelo menos desde 1985 até 1998, os antepossuidores dos Autores não exerceram qualquer acto de posse relativamente à delimitação que propugnam. E, após 1998, data em que adquiriram aquele prédio, certo é que também não ficou demonstrada qualquer acto de posse por estes.

Antes resultou provado que, desde que os Réus adquiriram o seu prédio rústico, o que sucedeu em 2003 (facto provado 5), aqueles vêm cultivando o respectivo terreno de acordo com o alinhamento em linha recta. Alinhamento este que, diga-se, é aquele que ficou demonstrado ter sido seguido pelos antepossuidores dos Autores durante cerca de doze anos anteriores à aquisição do prédio por aqueles.

Em face disto, forçoso será concluir que a linha divisória que tem vindo a prevalecer na exploração daqueles terrenos é a propugnada pelos Réus, sendo aquela que, segundo resulta da factualidade provada, tem vindo a ser exercida desde, pelo menos, 1985 até 1998 e, posteriormente, de 2003 até à presente data (desconhecendo-se, por ausência de factualidade provada nesse sentido, qual a delimitação feita por Autores e Réus (ou seus antepossuidores) entre 1998 e 2003.

A isto não obsta o facto de ter ficado demonstrado que diferentemente era delimitado o terreno até, pelo menos, 1979, nem o facto de ter sido encontrado um esteio de granito já no decurso desta acção. Desde logo, quanto a este, nenhuma conclusão se poderá extrair da sua localização, visto que são diversas as utilizações de esteios daquele material em prédios rústicos como aqueles de que ora cuidamos. Para além disto, apesar de ter ficado demonstrado que a delimitação dos terrenos foi, outrora, feita de acordo com o propugnado pelos Autores, tal já não se verifica, pelo menos, desde 1985”

De facto, como diz Carvalho Martins[7] “O contrato ou a sentença de demarcação é título definitivo acerca dos limites e, ás vezes, até da extensão dos prédios limítrofes. A sua validade não mais pode ser impugnada, salvo nos casos em que as convenções e as sentenças podem ser anuladas.

A colocação dos marcos, quer de comum acordo, quer por acção judicial é de efeitos perpétuos.

Se algum marco ficar destruído ou desaparecerem todos por acidente, qualquer dos confinantes pode tornar a colocá-los, segundo as indicações do auto de vistoria ou da convenção, sem necessidade de nova acção ou de formalidades iguais às anteriores”.

Pode, pois, o acordo dessa demarcação sofrer de erro ou de outro vício que o inquine e, como qualquer negócio jurídico, tal acordo pode ser anulado ou declarado nulo, verificados que sejam os respectivos pressupostos e pode, até, ser modificado por mutuo acordo dos contraentes.

Acontece que, no presente acaso caso nada disso aconteceu, razão pela qual, enquanto o não for, o referido acordo subsiste, mantendo-se a validade da demarcação efectuada extrajudicialmente na altura em que o prédio do “F…” foi adjudicado em partilhas no ano de 1960.

Consequentemente, estando os prédios em questão já demarcados entre eles, por acordo verbal extrajudicial, cuja invalidade ainda não foi declarada, falece um dos pressupostos para que, conforme se decidiu na sentença recorrida, se proceda de novo a uma demarcação nos termos sentenciados.[8]

É preciso não esquecer que só assim não seria se, tal como alegaram os Réus, tivesse ficado provado que aquele acordo havia sido modificado por consenso entre ambas as partes no ano 2000 o que, como decorre da decisão da matéria de facto tal não aconteceu.

Significa, portanto, que os Autores o que pretendiam com a presente acção era, na vertente de simples apreciação positiva, que fosse declarada válida a divisão do referido F… feita através do citado acordo verbal declarando-se ainda que a linha divisória entre os dois imóveis de que Autores e Réus são proprietários é aquela que há cerca de 40 anos foi consensualmente estabelecida através do alinhamento entre o marco que permanece do lado norte, junto da parede que confina com outro prédio rústico hoje pertencente a herdeiros de G…, e o choupo de que ainda existem vestígios, a sul.

Por sua vez e porque alguns dos marcos haviam desaparecido (factos descritos em 21º e 22º), solicitavam também que lhe fosse reconhecido o direito de, por esta via, obrigarem os Réus a concorrerem ou colaborarem para a reposição dos dois marcos, um na extremidade sul e outro a meio dos seus indicados prédios, procedendo-se dessa forma à delimitação que foi feita extrajudicialmente há 40 anos entre o marco que permanece do lado norte e o choupo que existiu a sul.

Ora, a reposição dos citados marcos tem de ser feita nos termos daquele acordo verbal celebrado no ano de 1960, isto é, a divisória entre as duas partes há-de ser feita tendo como referência o marco que foi implantado do lado norte, junto da parede e que ainda existe e um marco de pedra a implantar no local onde foi encontrada uma pedra de granito, de forma quadrangular, com cerca de 80 cm de comprimento que tem as mesmas características do marco referido em 13º dos factos, (o qual se encontrava-se parcialmente enterrado, na posição horizontal, a cerca de 1 metro da base da citada parede divisória, na linha perpendicular do antigo choupo referido em 13. e 14 e na parte superior daquela parede, encostado ao tronco que resta do dito choupo) e onde existe um buraco que corresponde ao ocupado pela referida pedra (factos descritos em 38º a 42º).

E contra isso, não se diga, como se faz na sentença recorrida que entre 1985 até 1998, os antepossuidores dos Autores não exerceram qualquer acto de posse relativamente à delimitação que propugnam e, após 1998, data em que adquiriram aquele prédio, certo é que também não ficou demonstrada qualquer acto de posse por estes.

Com efeito, a demarcação feita não se perde pelo não exercício da posse sobre o terreno respectivo tendo como referência essa linha divisória, a menos que, com o desaparecimento dos marcos, uma das partes tenha exercido a posse sobre a faixa de terreno que pertencia à outra e para lá daquela linha em termos de conduzir à usucapião.

Todavia, nesse conspecto, isto é, no caso de à acção de demarcação o réu opuser a usucapião, surge já um conflito de títulos e não de prédios e, portanto, a actio finium regundorum converte-se numa rei vindicatio o que, não se verificou, neste caso concreto.

Destarte, procedem em parte as conclusões recursivas formuladas pelos apelantes e, com elas, o respectivo recurso.

IV- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação procedente e consequentemente, revogando-se a decisão recorrida, decide-se:

a) - julgar válida a divisão do F… feita em 1960 entre os então comproprietários do terreno W… (representado pelo seu pai) e S…, sendo que, a divisória entre as duas partes ficou estabelecida por um marco que foi implantado do lado norte, junto da parede que parte com terrenos então pertencentes a G…, e um marco de pedra implantado junto a um choupo existente do lado oposto, a sul;

b) - reconhecer o direito aos Autores de obrigarem os Réus a concorrerem para a reposição dos citados marcos, sendo que, a divisória entre aqueles prédios há-de ser feita tendo como referência o marco que foi implantado do lado norte, junto da parede e que ainda existe e um marco de pedra a implantar no local onde foi encontrada uma pedra de granito, de forma quadrangular, com cerca de 80 cm de comprimento que tem as mesmas características do marco referido em 13º dos factos assentes, e onde existe um buraco que corresponde ao ocupado pela referida pedra, devendo também, a meio dos indicados prédios, ser colocado outro marco.

Custas pelos apelados (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).

Porto, 3 de Fevereiro de 2014

Manuel Domingos Fernandes

Caimoto Jácome

Macedo Domingues

[1] De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”-Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).

[2] Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.

[3] Miguel Teixeira de Sousa obra citada, pág. 348.

[4] Cfr. Gonzalez, José Alberto, Código Civil Anotado, vol. IV, 2011, p. 213-214.

[5] Cfr. Rodrigues Bastos, Direito das Coisas, 1975, pág. 35.

[6] In “A acção de demarcação”, Coimbra Editora, 1988, pág. 34.

[7] Obra citada pág. 71.

[8] Cfr. no mesmo sentido Ac. do STJ de 26/09/2000 in Col. Jur. Ano VIII, Tomo III, pág. 40 e ss.