0407/16 - Supremo Tribunal Administrativo

A questão que consiste em determinar o âmbito do dano ressarcível em consequência da ilegal preterição do lesado em procedimento pré-contratual de direito público apresenta-se sem aptidão para funcionar como paradigma de decisões de casos futuros por, nas especiais circunstâncias do caso em que o concurso é anterior ao Código dos Contratos Públicos e a verificação de causa legítima de inexecução ocorreu na vigência do Dec. Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, estarmos perante uma situação em que ocorreram profundas alterações do regime jurídico, tanto no aspecto substantivo como processual.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1 . UNIVERSIDADE …………… recorre, ao abrigo do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA, do acórdão de 16/12/2015, do TCA Sul, que negou provimento a recurso por si interposto de sentença do TAC de Lisboa que a condenou a pagar a A…………… Ldª a quantia de €88 486,43 e juros legais, a título de indemnização por danos. A sentença foi proferida em acção de responsabilidade proposta na sequência da verificação da existência de causa legítima de inexecução da sentença de anulação de um acto de adjudicação de um concurso de fornecimento de bens. Pretende ver apreciadas questões que enuncia do seguinte modo: Está em causa nos autos um pedido de indemnização com base na impossibilidade de ser retomado um procedimento de contratação cuja ato de adjudicação foi anulado por vício de forma, questão que nomeadamente pela frequência com que ocorre nos procedimentos de contratação se reveste de relevante interesse jurídico e social e importa definir de modo claro o regime jurídico aplicável; Existe ainda suficiente virtualidade da controvérsia, inerente à potencialidade de as questões em litígio se repetirem, nos seus traços genéricos, num número indeterminado de casos, para que se justifique a admissão do presente recurso nos termos do artigo 150.º do CPTA, como tem sido jurisprudência do STA; Admitido o presente recurso o douto Acórdão recorrido deve ser revogado pois o mesmo não fez uma correta aplicação do regime legal aplicável ao caso dos autos; Tanto o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, quer em sede de recurso contencioso de anulação interposto pela RECORRIDA (cf. matéria assente com a aliena j)) quer no acórdão proferida no referido Processo n.º 351-A/2001, em nenhuma delas confere qualquer direito indemnizatório à A. Muito menos como consequência direta da anulação da existência de causa legítima de inexecução como faz o acórdão recorrido. De acordo com o pedido formulado pela A, em sede dos presentes autos, esta requereu o reconhecimento do direito a ser indemnizada pelos prejuízos causados pelo alegado ato de anulação consequente da falta de audiência prévia e da consequente invocação de causa legítima de inexecução. Porém o acórdão recorrido, preterindo o princípio do dispositivo, à revelia da alegação inexistente da RECORRIDA, entendeu conhecer a questão da alegada ilicitude da consequente da adjudicação do contrato à empresa B………….. Lda. e não à RECORRIDA Ora nos presentes autos a recorrida determinou como causa de pedir, meramente a aferição do quantum indemnizatório devido à RECORRIDA em consequência da anulação do ato de adjudicação proferido no concurso público identificado no facto provado RECORRIDA Invocou para tanto e em suma a existência de um vício de natureza meramente formal, que se consubstanciava na falta de audiência prévia dos interessados. É notório que o Tribunal ad quo decide quais os danos decorrentes da não adjudicação à RECORRIDA do resultado do concurso, sem conhecer os eventuais danos resultantes da inexecução do acórdão que culminou por decidir a anulação do ato por falta de audiência prévia. Assim, não havendo qualquer ilegalidade na adjudicação pelo que não há lugar a qualquer indemnização. À cautela ainda que a conduta seja ilícita, nunca poderia a douto acórdão recorrido condenar a RECORRENTE pelo interesse contratual positivo da RECORRIDA já que é jurisprudência dominante nos nossos tribunais superiores que os danos relativos ao interesse contratual a serem indemnizados são somente os do dano negativo (ou dano de confiança), ou seja, somente as despesas que o adjudicatário tenha efectivamente despendido são ressarcíveis a título indemnizatório . Não existe assim fundamento para demonstrar qualquer dano patrimonial ou não patrimonial, sendo de resto irrelevante face à jurisprudência citada, o prejuízo, que se contesta, relativo a lucros cessantes. Sem conceder, ainda que a conduta seja declarada ilícita, não existe qualquer nexo de causalidade entre a preterida formalidade e os danos que a RECORRIDA invoca em sede dos presentes autos. Em salvaguarda desta opinião a douto acórdão proferida nos autos de processo com o n.º 351/2001, não apreciou a questão de fundo, objeto dos presentes autos, ou seja se era ou não licita a adjudicação à sociedade B……………. Lda., como veio a suceder; Acresce que havia ainda sempre a possibilidade de face ao regime legal então em vigor a entidade adjudicante não proceder a qualquer adjudicação caso considerasse que a proposta vencedora era contrária ao interesse público, não permitindo que este fosse assegurado, nomeadamente por falta de confiança, pelo que não pode de modo algum concluir-se, como no Acórdão recorrido, que a Autora seria sempre a adjudicatária, Nos termos dos artigos 57.º e 58.º do DL n.º 197/99 a entidade adjudicante tinha o direito de não proceder a qualquer adjudicação que esta não permitisse satisfazer o interesse público; Assim, nunca poderia o Acórdão recorrido dar como assente que a Autora seria a adjudicatária no procedimento de contratação objeto dos autos; Existe assim necessidade de melhor aplicação do direito; Uma vez que existe contradição entre o acórdão impugnado e o teor das decisões citadas e transcritas; Parece pois obvio que a novidade da interpretação da lei que o acórdão impugnado conclui - nomeadamente pela fixação de uma indemnização, alicerçada na mera violação de vício forma, como seja a preterição de audiência prévia, realizada pelo interesse contratual positivo, juízo assim conseguido pela aplicação de juízo equitativo -, deve implicar um detalhado exercício de intervenção do Dgmo. Supremo Tribunal Administrativo para lograr uma melhor aplicação do direito . Uma vez que nunca poderia a douto acórdão recorrido condenar a RECORRENTE pelo interesse contratual positivo da recorrida já que é jurisprudência dominante nos nossos tribunais superiores que os danos relativos ao interesse contratual a serem indemnizados são somente os do dano negativo (ou dano de confiança), ou seja, somente as despesas que o adjudicatário tenha efetivamente despendido são ressarcíveis a título indemnizatório . Existe ainda relevância jurídica e social da questão em debate, já que a recorrida tem o dever de defesa do interesse público e a decisão recorrida demonstra natureza desproporcionada e irrazoável, nomeadamente porque obriga, na prática a recorrente a pagar duas vezes a mesma prestação de serviço; É inegável e constitui um facto notório, que o Estado Português, no qual se inclui esta Universidade pública, atravessa um período de sérias dificuldades financeiras e de exigências de sacrifícios aos cidadãos que impõe ao Estado um controlo da dívida pública sério e eficaz, exigindo medidas políticas que revertam este quadro financeiro, pelo que, também é inegável que subjacente a estas medidas se encontra a necessidade de sustentabilidade orçamental. Sendo que a decisão recorrida ao condenar a recorrente, obriga-a a suportar custos financeiros incomportáveis e injustificáveis para o Estado Português, sendo inequitativa, tanto mais que obriga a recorrente a pagar a prestação de serviços objeto do procedimento pré-contratual duas vezes. Sendo ilegal, o acórdão recorrido deve ser revogada e a decisão final absolver a R do pedido. 2 . A situação litigiosa é a seguinte: A A………… concorreu a um concurso público de fornecimento e montagem de equipamento hoteleiro para uma cantina universitária, sendo classificada em 1º lugar no relatório final do júri do concurso. Porém, a entidade adjudicante (Vice-Reitor da Universidade ……), com fundamento em informação dos serviços de que, pelo historial de anomalias no âmbito de fornecimento de equipamento para outra unidade alimentar, a A………… não era reveladora de confiança técnica necessária, adjudicou o fornecimento ao concorrente classificado em 2º lugar, por despacho praticado em 21/3/2001. Este despacho foi anulado, em recurso contencioso interposto pela A…... (sentença do TAC de 20/7/2001, confirmada por acórdão do STA de 25/10/2001 – Proc. n.º 48.033). A entidade adjudicante invocou causa legítima de inexecução da sentença, com fundamento em que o contrato fora entretanto celebrado com o adjudicatário e o fornecimento se encontrava já executado. A A………….. pediu a fixação de uma indemnização, ao abrigo do art.º 7.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho. Nesse processo de execução de sentença foi proferida decisão a remeter as partes para os meios comuns, ao abrigo do art.º 10.º do Dec. Lei n.º 256-A/77 (sentença de 7/2/2005, do Juízo Liquidatário do TAC de Lisboa). Na sequência dessa decisão, a A……….. propôs a presente acção (em 18/05/2005) para obter indemnização pelos prejuízos resultantes do acto anulado e da inexecução da sentença que, depois de vicissitudes que não importa relatar, culminou com a decisão do TAC a julgar o pedido parcialmente procedente. Em síntese, o TAC considerou que, no caso concreto, está demonstrado que a Autora tinha direito a ser-lhe adjudicado o concurso, conforme relatórios do júri que classificaram a sua proposta em 1º lugar. E que a indemnização deveria corresponder ao lucro que a Autora deixou de auferir, em razão da prática do acto anulado e da invocação de causa legítima de inexecução, determinado pela diferença entre o que pagaria aos seus fornecedores e os preços que propôs, apurada em sede de julgamento parcela a parcela, abatida das despesas inerentes à execução da proposta. Este julgamento foi confirmado pelo acórdão recorrido, que concluiu pela improcedência das alegações da Universidade ………. com o seguinte remate conclusivo: “2.14 Resulta assim, como é bom de ver, que na sentença recorrida foram considerados os encargos que a autora teria que suportar para a execução do contrato, que foram os apurados em sede de julgamento da matéria de facto. E são esses, e não outros eventuais, alegados mas não provados, que devem ser tidos em conta para efeitos de consideração do lucro que deixou de auferir. Lucro que, em rigor, não deve confundir-se com mera receita, à qual devem ser deduzidas as despesas necessárias à sua obtenção. De modo que não obstante a indistinta utilização dos conceitos, mostra-se correto o cálculo da indemnização devida em razão da inexecução da sentença anulatória em presença da factualidade apurada. […] É que os danos, apurados (provados, por conseguinte e não meramente alegados), correspondem concretamente ao lucro que a autora deixou de auferir em razão de não ter podido obter a adjudicação do fornecimento em causa. Existe, por conseguinte, a necessária relação causal entre a inexecução (legítima) da sentença anulatória e os danos a indemnizar. Lembre-se que muito embora a causa da anulação judicial do ato de adjudicação se consubstancie num vício de forma (falta de audiência prévia), a verdade é que pelo que já se viu supra caso não sobreviesse a impossibilidade de execução do julgado anulatória, a execução da sentença que anulou o ato de adjudicação implicaria que o contrato em causa fosse adjudicado à autora, sendo ela a fornecer e montar o equipamento objeto do concurso público”. 3. As decisões proferidas pelos tribunais centrais administrativos em segundo grau de jurisdição não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário. Apenas consentem recurso nos termos do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA, preceito que dispõe que das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “ quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ” ou “ quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ”. Como se refere na exposição de motivos do CPTA "num novo quadro de distribuição de competências em que o TCA passa a funcionar como instância normal de recurso de apelação, afigura-se útil que, em matérias de maior importância, o Supremo Tribunal Administrativo possa ter uma intervenção que, mais do que decidir directamente um grande número de casos, possa servir para orientar os tribunais inferiores, definindo o sentido que deve presidir à respectiva jurisprudência em questões que, independentemente de alçada, considere mais importantes. Não se pretende generalizar o recurso de revista, com o óbvio inconveniente de dar causa a uma acrescida morosidade na resolução dos litígio. Ao Supremo Tribunal Administrativo caberá dosear a sua intervenção, de forma a permitir que esta via funcione como válvula de segurança do sistema". 4. Das questões que a recorrente pretende ver apreciadas, só a uma poderia pensar-se em atribuir-lhe relevância jurídica capaz de justificar a admissão do recurso de revista excepcional. É aquela que consiste em determinar o âmbito do dano ressarcível em consequência da ilegal preterição do lesado em procedimento pré-contratual de direito público. Designadamente, em terminologia jurídica corrente, se a indemnização a cargo da Administração se cinge ao interesse contratual negativo ou abrange o interesse contratual positivo e em que extensão. As demais questões suscitadas são questões sem especial complexidade jurídica actual ou indesligáveis das particularidades do caso concreto. Na apreciação da admissibilidade da revista excepcional não deve olvidar-se que estamos perante uma acção proposta na sequência de remissão para os meios comuns, nos termos do art.º 10.º do Dec. Lei n.º 256-A/77, que é o lugar próprio para apurar, com toda a amplitude, a responsabilidade decorrente da ilicitude do acto anulado e da inexecução da sentença anulatória. Designadamente, a circunstância de a indemnização ser determinada em acção comum e não num estrito processo de execução de julgado, retira substancial base de sustentação para a discussão acerca da limitação do âmbito de averiguação da ilicitude da actuação administrativa e, consequentemente da sua aptidão lesiva, ao vício julgado procedente na sentença anulatória. Ora, a conclusão de que a adjudicação caberia à proposta da ora recorrida - e, portanto, que a decisão contrária da entidade adjudicante foi materialmente ilegal - surge justificada por um encadeado de raciocínios juridicamente credíveis e factualmente apoiados nas particularidades do caso, dificilmente repetíveis. 5. Restaria, como potencialmente justificadora da admissibilidade do recurso, aquela primeira questão. Todavia, mesmo que de modo geral possa considerar-se questão de elevada complexidade jurídica e, nos seus elementos essenciais, apresentar virtualidade de replicação em termos substancialmente idênticos num número indeterminado de casos, nas especiais circunstâncias do caso não se justifica a admissão da revista porque essa aptidão de a solução funcionar como paradigma de decisão de casos futuros surge diminuída. Com efeito, estamos perante uma situação em que ocorreram profundas alterações de regime jurídico, tanto no aspecto substantivo como processual. O concurso em que foi praticado o acto lesivo é anterior ao Código dos Contratos Públicos, tendo decorrido sob o regime de aquisição de bens e serviços estabelecido pelo Dec. Lei n.º 197/99, de 8 de Junho. E a verificação de causa legítima de inexecução ocorreu ainda no domínio de vigência do Dec. Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, sendo a matéria de execução de sentenças uma das áreas do direito processual administrativo onde o CPTA introduziu alterações substanciais de regime. 6. Decisão Pelo exposto, decide-se não admitir a revista. Custas pela recorrente. Lisboa, 14 de Abril de 2016. – Vítor Gomes (relator) – Alberto Augusto Oliveira – São Pedro.