719/05.0TAFIG.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

O recurso interlocutório retido só sobe e é julgado com o recurso interposto da decisão que tiver posto termo à causa se o sujeito – e só ele – que interpôs aquele recurso intercalar também recorrer da decisão final, devendo, para o efeito, especificar, nas conclusões do recurso da decisão final, se mantém interesse no dito recurso interlocutório por si interposto (artigo 412º, n.º 5, do C. Proc. Penal).

E, no caso em que o sujeito que recorre do despacho intercalar não tiver legitimidade para recorrer da decisão final, terá ele que, na resposta como «recorrido» a outro recurso entretanto interposto, dar cumprimento ao referido art.º 412º, n.º 5, conforme o previsto no art.º 413º, n.º 4, do C. Proc. Penal.

I- RELATÓRIO

1. No Processo Comum Singular n.º 719/05.0TAFIG, no 3º juízo do Tribunal Judicial da Figueira da Foz, por sentença datada de 10 de Novembro de 2010, foi decidido:

A) Condenar os arguidos FV... e GF... como co-autores da prática de um crime de Abuso de confiança em relação à Segurança Social, previsto e punido, à data da prática do inicio da prática dos factos, pelos art. 6º e 27º – B, por referência ao art. 24º, nº. 1 e 5, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras ( (Decreto-Lei n. °20-A/90, de 14 de Junho, com as alterações introduzidas pelo DL nº. 394/93, de 24 de Novembro e pelo DL nº. 140/95, de 14 de Junho) e actualmente, pelos art. 6º e 107º do Regime Geral das Infracções Tributárias (Lei nº. 15/2001, de 5 de Junho), com referência ao art. 105º, nº. 1, 4 e 7, deste último diploma, na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz o montante global de € 1250 (mil duzentos e cinquenta euros);

B) Condenar a arguida BB…, LDA, pela prática do mesmo crime, nos termos dos artigos 7° e 27°-B, por referência ao artigo 24°, nº. 1 e 5, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (Decreto-Lei n.°20-A/90, de 14 de Junho, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, e pelo Decreto-lei n.º 140/95, de 14 de Junho); e, actualmente, pelos artigos 7° e 107º, do Regime Geral das Infracções Tributárias (Lei n. °15/2001, de 5 de Junho), com referência ao artigo 105°, n. °1, 2, 4 e 7, deste último diploma, ou seja, um crime continuado de Abuso de Confiança contra a Segurança Social, na pena de 200 (duzentos) dias de multa, à razão diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz o montante global de € 1.000 (mil euros).

2. Na sessão de julgamento do dia 28 de Setembro de 2009, o mandatário do arguido FV... ditou para a acta o seguinte requerimento:

“Face ao depoimento prestado pela testemunha Dr. PJ..., em que refere que os pagamentos dos salários eram feitos, no pela arguida BB…, Lda, mas sim por uma outra entidade, nomeadamente a KL... & Filhos, Lda.

Uma vez que é a prévia apropriação e a consequente no entrega de imposto ou contribuição que é criminalmente punível, circunstância que não se aplica à omissão de pagamentos, importa corroborar a prova produzida pela testemunha, ou seja, se o pagamento dos salários foi efectivamente feito pela KL... & Filhos, Lda, ou pela aqui arguida BB…, Lda, pois a tê-lo sido pela primeira, não poderá a BB…, Lda e os seus gerentes serem criminalmente responsáveis pelo crime que se encontram acusados.

Assim, requer-se a V.Exa se oficie à entidade bancária referida, ou seja a Caixa de Crédito ..., para juntar aos autos todos os elementos que possua de ordens de transferências de salários para trabalhadores, emanadas pela KL... & Filhos, Lda, no período considerado nos autos”.

Na sequência de tal, foi proferido pela Juíza da causa o seguinte DESPACHO:

«Os arguidos encontram-se acusados nestes autos pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social.

Está concretamente em causa a não entrega à segurança social das quantias descontadas nos salários dos seus trabalhadores no período compreendido entre Abril de 2000 a Novembro de 2003, bem como a não entrega de tais cotizações nos salários pagos aos gerentes dessa sociedade no mesmo período.

Cumpre referir que, conforme já foi esclarecido neste julgamento, as sociedades “KL... & Filhos, Lda”, “BB…, Lda” e “MZ…, Lda”, funcionavam nas mesmas instalações, tinham em comum os mesmos sócios e partilhavam o mesmo pessoal administrativo.

Cumpre ainda salientar que, por isso mesmo, se entende o depoimento prestado pela testemunha Dr. PJ..., o qual esclareceu que eram os funcionários administrativos afectos à “KL... & Filhos, Lda” que processavam toda a documentação referente à “BB…, Lda”, nomeadamente a que respeitava ao pagamento dos salários.

Quer os recibos de vencimento juntos aos autos, quer as declarações de rendimentos enviadas à segurança social, foram emitidas em nome da “BB…, Lda” pessoa colectiva distinta da “KL... & Filhos, Lda”.

Incumbia pois, aos gerentes da “BB…, Lda” zelar pelo cumprimento das obrigações perante a segurança social.

Não se afigura relevante ao Tribunal, apurar se a “BB…, Lda”, para pagamento dos salários utilizava valores da “KL... & Filhos, Lda”.

Efectivamente, e mesmo que a “KL... & Filhos, Lda” colocasse à disposição da “BB…, Lda” tais quantias em dinheiro necessárias ao pagamento dos salários, sempre os representantes da “BB…, Lda” teriam que acautelar que os pagamentos à segurança social eram efectuados nos prazos fixados na lei, sendo também responsáveis pelas declarações de rendimentos que eram emitidas e entregues.

Pelo exposto, uma vez que o Tribunal considera que a diligência solicitada não se revela útil e fundamental para a descoberta da verdade e prova dos factos em discussão, indefere o requerido.

Notifique”.

3. Processam-se nestes autos os seguintes RECURSOS:

· PRIMEIRO RECURSO (RECURSO A) – intentado pelo arguido FV..., a fls 852 e ss, contra o despacho proferido na sessão de 28/9/2010 e transcrito em 2.;

· SEGUNDO RECURSO (RECURSO B) – intentado pelo arguido GF…, a fls 926 e ss, contra a sentença datada de 10/11/2010.

4. RECURSO A

4.1. São estas as conclusões do 1º recurso:

«1. Neste processo-crime avalia-se a conduta dos Arguidos para efeitos a sua responsabilização e condenação pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social.

2. São elementos do tipo:

A falta de entrega, total ou parcial, por parte dos sujeitos passivos, da prestação tributária; A apropriação, total ou parcial, de tais montantes; O dolo.

3. É a prévia apropriação e a consequente não entrega que é criminalmente punível. Já não o é a omissão de pagamento.

4. No decorrer da audiência de discussão a testemunha PJ… afirmou que os pagamentos dos salários dos trabalhadores de arguida BB…, LDA no período constante da acusação, anos de 2000, 2001, 2002 e 2003, não foram por ela pagos mas sim por uma terceira entidade, a sociedade comercial KL… & FILHOS, LDA, o que fez ao emitir ordem de transferência da conta de depósitos à ordem aberta em seu nome na CC ... da ... para as contas bancárias tituladas por cada um dos trabalhadores da arguida (tudo conforme consta das declarações gravadas em Disco compacto do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática do tribunal (…).

5. Ao não ter a BB... pago os salários dos seus trabalhadores sobre ela podia recair a obrigação de lhes deduzir a importância que deveria ser entregue ao Estado por corta de IRS. A ilicitude desta omissão de pagamento apenas é punida no âmbito das contra-ordenações laborais.

6. O depoimento da testemunha PJ... colocou em causa a sustentabilidade da acusação e consequente punibilidade dos agentes.

7. A produção de prova requerida na sequência daquele depoimento (…) tem como propósito apurar factos complementares ao mesmo pois a sua confirmação é necessariamente relevante não só para a descoberta da verdade como também para a punibilidade dos agentes.

8. A este requerimento de prova não se opôs o MP (…)

9. Mereceu o requerimento de produção de prova Despacho de Indeferimento (…).

10. Sucede que, em sede de julgamento, não foi produzida qualquer prova relativamente à comunhão de identidade dos gerentes das sociedades indicadas, sócios e instalações, assim como nenhuma prova foi produzida de que partilhavam o mesmo pessoal.

11. O depoimento da testemunha foi claro ao afirmar que foi a KL... Ldª que, nos anos e meses constantes da acusação, pagou directamente os salários aos trabalhadores da arguida (…)

12. O não pagamento das contribuições ou cotizações à Segurança Social, por si só não constitui qualquer ilícito criminal, antes e só contra-ordenacional.

13. O ilícito criminal advém da violação da relação de confiança do sujeito passivo com a não entrega ao Estado e da apropriação da quantia deduzida a título de IRS, apropriação que constitui o resultado típico.

14. Ora, se a BB... não pagou os vencimentos aos seus trabalhadores no período retratado nos autos, se não teve na sua disponibilidade o dinheiro necessário para o efeito, não pode ter, assim como qualquer um dos seus gerentes, praticado o crime de abuso de confiança fiscal de que se encontram acusados.

15. Importava e importa assim apurar se os factos alegados pela testemunha são ou não demonstráveis, uma vez que a sua verificação implica a absolvição dos Arguidos.

16. O meio de prova solicitado era e é admissível, nos termos do artigo 125º do CPP.

17. Admissível porque necessário para a descoberta da verdade e boa decisão da causa (artigo 340º, n.º 1 do CPP).

18. Não é irrelevante ou supérfluo, inadequado ou dilatório.

19. Ao indeferir o requerimento de prova formulado, a Mª Juiz violou o seu dever de investigação ao denegar a produção de prova de facto necessário à descoberta da verdade, violando assim o princípio de investigação ou da verdade material com consagração expressa no artigo 340º, n° 1 do CPP.

20. E porque os factos que se pretendiam apurar eram e são juridicamente relevantes para a inexistência do crime pelo qual os Arguidos se encontram acusados, ao não permitir a produção do prova sobre eles (verificar se os pagamentos de salários dos trabalhadores da BB... forma ou não pagos directamente pela KL...), foi violado o princípio da verdade material, com consagração no artigo 124º do CPP.

21. A Mª. Juíza ao indeferir o requerimento de prova formulado, violou pois o disposto nos artigos 124º e 340º do CPP.

Termos em que deve o PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE, REVOGANDO-SE O DESPACHO DE INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA E, CONSEQUENTEMENTE, DETERMINAR-SE A REALIZAÇÃO DA DILIGÊNCIA REQUERIDA, COM AS DEVIDAS E LEGAIS CONSEQUÊNCIAS».

4.2. Respondeu a este recurso o Ministério Público, assim concluindo:

«Refere a recorrente o depoimento de PJ…, no sentido que os pagamentos dos salários dos trabalhadores da arguida “BB…, Lda” teriam sido efectuado, no período a que se reporta a acusação por crime de abuso de confiança em relação à segurança social, pela sociedade “KL... e Filhos, Lda” (cujos sócios são os mesmos da BB...), o que implicaria, na perspectiva da recorrente, que “ao não ter pago os salários dos seus trabalhadores sobre ela não recaia a obrigação de lhe deduzir a importância que deveria ser entregue ao Estado por conta de IRS...se a BB... não pagou os vencimentos aos seus trabalhadores no período retractado nos autos, se não teve na sua disponibilidade o dinheiro necessário para o efeito, não poder ter, assim como qualquer um dos seus gerentes, praticado o crime de abuso de confiança”.

O meio de prova requerido era, na perspectiva do recorrente, essencial para a descoberta da verdade e boa decisão da causa e a M. Juiz ao indeferi-lo violou o princípio de investigação ou de descoberta da verdade material (artigo 340.°, n.º 1, do Código de Processo Penal).

As considerações efectuadas pela recorrente aparentam ignorar que foi a própria sociedade BB..., através dos seus gerentes arguidos, a apresentar junto da Segurança Social as declarações dos rendimentos daqueles que considerava serem seus trabalhadores e a liquidação dos montantes em divida a título de contribuições para a Segurança Social não foi objecto de impugnação oportuna e em sede própria.

No que respeita às diligências probatórias requeridas pela arguida e cuja realização foi indeferida, não se nos afigura, perante a prova produzida, testemunhal e documental, constante do processo, que estejamos perante elementos de prova necessários e essenciais para a descoberta da verdade material.

Assim, pelo exposto, não assistindo razão ao recorrente, deverá o presente recurso, que não é de subida imediata e em separado, ser indeferido e deverá a decisão judicial proferida ser mantida.

Nos termos expostos deverá negar-se provimento ao recurso apresentado pelo arguido, assim se fazendo JUSTIÇA!»

5. RECURSO B

5.1. São estas as conclusões do 2º recurso:

«1. O presente recurso circunscreve-se à condenação a que foi sujeito o Arguido, ora Recorrente, pela prática, em co-autoria, de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de 5,00 euros, o que perfaz o montante total de 1.250,00 euros.

Do Recurso da Matéria de Facto:

2. Salvo o devido respeito por diferente entendimento, o Tribunal a quo julgou incorrectamente os pontos 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12 e 13 da matéria de facto provada.

3. O Tribunal de Primeira Instância não ajuizou bem relativamente a tais pontos concretos da matéria de facto dada como provada porquanto do depoimento das testemunhas MT... (declarações gravadas em sistema Habilus, disco compacto, identificado com a data e número de processo, duração 16:25:28 - 16:37:03 na sessão de audiência de discussão e julgamento de 09/09/2010) e OT... (declarações gravadas em sistema Habilus, disco compacto, identificado com a data e número de processo, duração 16:38:02 - 16:52:38 na sessão de audiência de discussão e julgamento de 09/09/2010) não resultou, em nenhum momento, que os salários dos períodos referidos nos autos foram pagos, sendo que relativamente a esses meses não se têm todos os recibos de vencimento assinados pelos trabalhadores.

4. A testemunha PJ…, técnico oficial de contas da sociedade arguida entre 1997/1998 até 2006 referiu que, relativamente ao pagamento dos salários aos trabalhadores, “A BB... pertencia a una grupo de três empresas, a KL..., a XZ... e a BB... e que estavam, estas duas últimas, completa e totalmente, exclusivamente dependentes da KL.... A KL... é que recrutava os trabalhos dessas empresas, a uma, aluguer de pessoal, a outra, aluguer de alguns equipamentos enquanto elas os tiveram e ela KL... é que procedia ao pagamento desses salários. Houve de facto alguns meses de salários que não foram pagos mas desconheço em pormenor o porquê de se referirem determinados meses. (...). Quem pagava? Pagava a KL..., que emitia por si as ordens de pagamento porque o processamento de salários era feito no mesmo sistema, saía o valor líquido a pagar ao trabalhador A, B, C que tinha conta normalmente, se não quase exclusivamente, na Caixa de Crédito Agrícola e a KL... emitia ordens de

pagamento directas à Caixa para pagar as remunerações desses trabalhadores” (declarações gravadas em sistema Habilus, disco compacto, identificado com a data e número de processo, duração 16:06:53 - 16:17:26 na sessão de audiência de discussão e julgamento de 28/09/2010, pelo minuto 3:10).

5. Da conjugação de todos estes depoimentos não pode deixar de se considerar não ter resultado minimamente provado os pontos da matéria de facto acima identificados.

6. E o mesmo se diga da documentação junta aos autos, nomeadamente as declarações de remunerações, a cópia de alguns recibos de salários e os mapas de valores de deduzidos e não entregues.

7. Nenhum desses documentos pode constituir prova irrefutável de que os arguidos, na qualidade de sócios-gerentes da sociedade arguida procederam aos pagamentos dos salários, aos seus trabalhadores e gerentes, nos meses supra referidos e que constam da Sentença ora recorrida.

8. Cabia à acusação fazer prova dos factos de que os arguidos vinham acusados, o que não conseguiu fazer em sede de audiência de julgamento, pelo que não poderão os mesmos ser dados como provados e justificadores de uma sentença condenatória do arguido ora recorrente.

9. Deveriam os referidos pontos da matéria de facto, acima transcritos ter sido dados como não provados em virtude de não se ter feito prova, em sede de audiência de discussão e julgamento, naquele sentido.

10. Face à alteração da matéria de facto dada como provada, como ora se requer, resulta clara a inexistência de factualidade subsumível no tipo legal de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.

11. Face ao exposto, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 127.° do CPP.

Do Recurso da matéria de Direito:

12. No que concerne ao bem jurídico protegido, o crime de abuso de confiança contra a segurança social, tem por fundamento a protecção do património do Estado, mediante a tutela e protecção criminal da obrigação de entrega das quantias deduzidas pelo agente para que as entregasse posteriormente ao Estado.

13. Estamos assim perante um crime que visa proteger o património do Estado e cuja vertente objectiva é constituída pela ilegítima integração, das quantias deduzidas nos salários efectivamente pagos, no património próprio da sociedade.

14. No actual quadro legislativo se mostra indiferente que o sujeito tenha dissipado ou apenas desencaminhadas as quantias em causa para satisfação de outras obrigações da sociedade. É imprescindível que haja efectiva apreensão dos montantes em causa na medida em que só assim existirá apropriação dos montantes, mesmo que por apropriação se entenda agora a afectação das quantias descontadas a título de cotização a um destino diferente e ainda que lícito. Só assim se pode aceitar que no período de tempo compreendido entre o momento em que o agente procedeu à dedução da prestação e a sua entrega nos cofres do Estado, aquele se constituiu na qualidade de fiel depositário da quantia a entregar à Segurança Social.

15. Contrariamente ao que decidiu o Tribunal de Primeira Instância, o elemento apropriação não se pode aferir pela simples não entrega dos montantes que seriam devidos como se de uma presunção inilidível se tratasse.

16. É necessário fazer prova de que os salários foram efectivamente pagos e que a esses valores a sociedade arguida, por intermédio dos seus sócios-gerentes, efectuou os descontos referentes aos montantes a entregar à Segurança Social a título de cotizações, tendo posteriormente afectado tais valores a um outro qualquer fim. Só assim poderia existir apropriação dos referidos montantes por parte do ora Recorrente, em nome e no exclusivo interesse da sociedade arguida.

17. Resulta claro que para que o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social se tenha consumado é necessário que as quantias em dívida tenham sido descontadas dos salários e se encontrem na esfera jurídica de disponibilidade da sociedade, e que esta, através dos seus sócios-gerentes, em vez de as entregar nos cofres da Segurança Social, as tenham utilizado em fim diverso.

18. A este propósito veja-se o que se tem entendido a respeito da expressão “falta de

entrega da prestação tributária” a que se refere a contra ordenação prevista no artigo

1 14.° n. 1 do RGIT, “a não entrega ao credor tributário da prestação tributária deduzida

nos termos da lei, só poderá ser punível com coima, de acordo com o disposto no artigo

1 14.° do RGIT, em caso de efectivo recebimento da prestação tributária pelo sujeito

passivo.” (Cfr. Neste sentido Acórdão do STA de 10 de Dezembro de 2008).

19. A Jurisprudência até então dominante, fruto de uma melhor ponderação do problema e da interpretação que tem sido feita pelo STA da redacção dada ao artigo 114.°, n.º 1 do RGIT e que tem paralelismo com o artigo 105.° do RGIT (crime de abuso de confiança fiscal) e também com o artigo 107.° n.° 1 do RGIT (crime de abuso de confiança contra a Segurança Social), tem vindo a considerar que, não obstante o crime se consumar com a mera não entrega da prestação, para que exista responsabilidade criminal, é necessário que se prove que tal prestação foi efectivamente recebida.

20. É assim clara a evidência que se o sujeito passivo, obrigado a entregar ao Estado determinada quantia, apenas o não fez em virtude de a não ter recebido, não se tendo portanto constituído na posição de fiel depositário e como tal não ser criminalmente responsável pela não entrega, o mesmo ocorrerá no caso do sujeito passivo que não tendo meios para pagar os salários aos seus trabalhadores não descontou nem entregou as quantias a que estava legalmente obrigado perante a Segurança Social.

21. Do exposto resulta que, condição prévia à não entrega, por parte do agente, dos montantes à Segurança Social, é que esses montantes hajam sido, previamente

deduzidas nos salários dos seus trabalhadores e membros dos órgãos estatutários e que, posteriormente, o agente se tenha apropriado, total ou parcialmente, desses montantes dando-lhes outro fim que não a sua entrega ao Estado.

22. Assim, o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social tem como principais elementos objectivos: a apropriação total ou parcial de prestações tributárias; que essa prestação tenha sido deduzida pelo agente, nos termos da lei, ficando à sua disposição e que o agente estivesse obrigado a entregá-la ao credor tributário.

23. No caso aqui em apreço, não resulta de forma alguma, em face da prova produzida em audiência de julgamento, que o arguido tenha descontado, nos salários dos trabalhadores da sociedade, também aqui arguida, e nos salários dos membros dos seus corpos sociais, as contribuições devidas à segurança social,

24. Não houve, nem poderia ter havido, qualquer apropriação e correspondente retenção, por parte do arguido, ora recorrente, dos montantes a entregar à segurança a título de contribuições, na medida em que tais montantes nunca estiveram à sua disposição em virtude das graves dificuldades financeiras da sociedade BB... Lda,.

25. O arguido, ora recorrente, não afectou as quantias em causa a um qualquer outro destino, contrariamente ao que se refere na sentença ora recorrida, nem as gastou ou usou em seu próprio proveito ou no interesse da sociedade, nem tão pouco as reteve em seu poder, assim delas se apropriando, pois efectivamente essas quantias ou quaisquer outras não existiam na sociedade Brimairorca, Lda.

26. Não existindo esses montantes, não pode o ora recorrente ter procedido, em nome da sociedade, aos descontos dos valores referentes às contribuições para a Segurança Social, ter retido esses valores e finalmente não os ter entregado à Segurança Social.

27. Ao decidir em sentido contrário, a sentença aqui posta em crise violou o disposto nos artigos nos artigos 6.° e 27.°-B, por referência ao artigo 24.° n.°s 1 e 5 do Decreto-Lei n.° 20-A190 de 14 de Junho (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 140/95 de 14 de Junho), e o disposto no artigo 107.° do RGIT.

Da Indemnização Cível

28. Não havendo prática do facto ilícito criminal, não pode haver responsabilidade civil dos Arguidos, já que a causa de pedir do mencionado pedido de indemnização civil, emerge da prática desse mesmo crime.

29. No caso concreto não se encontram preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil geradores da obrigação de indemnizar a demandante.

Termos em que e nos melhores de direito deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal a quo, e substituída por uma outra na qual deverá o Recorrente ser absolvido do crime pelo qual foi acusado e condenado, assim se fazendo JUSTIÇA!»

5.2. Assim, em síntese, respondeu o Ministério Público:

«(…) Alega o recorrente que não houve apropriação das quantias que deveriam ter sido entregues na segurança social a título de contribuições descontadas nos vencimentos dos trabalhadores porque estes eram de facto pagos por outra sociedade.

Ora, o que a recorrente veio declarar não faz sentido, era a própria sociedade arguida e seus sócios gerentes quem declarava que os trabalhadores em causa eram seus e que entregou as declarações periódicas sustentando que teria pago a esses trabalhadores, com a consequente obrigação de reter as contribuições da segurança social.

Por outro lado, como bem refere a sentença recorrida, era obviamente à sociedade arguida que incumbia a obrigação legal de pagamento dos salários e de retenção e posterior entrega na segurança social dos montantes devidos (e não qualquer outra sociedade do mesmo grupo ou com os mesmos sócios).

A não ser assim qualquer sociedade que incumbisse uma terceira de pagar os salários dos seus trabalhadores ficaria isenta de qualquer responsabilidade perante a segurança social.

Nem sequer é imprescindível a efectiva apreensão das quantias pela sociedade para que o tipo legal de crime aqui em causa se preencha, basta que elas não dêem entrada na segurança social (basta o desencaminhar dessas quantias ainda que para satisfazer outros encargos da sociedade). Trata-se de um crime específico próprio uma vez que o agente do crime só pode ser a entidade empregadora, apenas sobre esta incide o dever imposto por lei de retenção.

Apenas se não verificaria o preenchimento do tipo no caso de não pagamento das remunerações, independentemente da proveniência do dinheiro com que foi efectuado o pagamento dos salários (a concreta fonte de financiamento).

Assim, em face do exposto, não temos qualquer dúvida quanto ao preenchimento do tipo legal de abuso de confiança em relação a segurança social por parte da conduta do recorrente dada como assente na sentença proferida.

Assim, perante o exposto, não assiste razão ao arguido/recorrente, devendo ser mantida na íntegra a sentença recorrida».

6. Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta deu o seu PARECER, defendendo a improcedência dos recursos, aderindo à resposta do Colega de 1ª instância quanto ao RECURSO B e defendendo ainda o não conhecimento do RECURSO A.

7. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (tendo o recorrente GF… apresentado a resposta de fls 978-979), foram colhidos os vistos, após o que foram os autos à conferência, por deverem ser os recursos aí julgados, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º 3, alínea c), do mesmo diploma.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Conforme jurisprudência constante e amplamente pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. artigos 119º, n.º 1, 123º, n.º 2, 410º, n.º 2, alíneas a), b) e c) do CPP, Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre muitos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242 e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271).

Assim, balizados pelos termos das conclusões[1] formuladas em sede de recurso, as questões a resolver consistem no seguinte:

· RECURSO A (recurso intercalar)

o pode ser apreciado, face às regras dos recursos?

o se sim, foi violado, com este indeferimento de prova, o disposto nos artigos 124º e 340º do CPP?

· RECURSO B (recurso da sentença)

o Houve erro de julgamento?

o Está preenchido, nos seus elementos objectivos e subjectivos, o tipo de ilícito criminal «abuso de confiança em relação à Segurança Social»?

2. DA SENTENÇA RECORRIDA

2.1. Na sentença recorrida, é este o rol de FACTOS PROVADOS (em transcrição):

«1- A arguida é uma sociedade comercial por quotas que iniciou a sua actividade em 1992 e tem como objecto social o comércio de materiais de construção, construção civil, compra e venda de propriedades, exploração de pedra e areia, aluguer de equipamento industrial e oficinas de britagem e lavagem e fabrico e comercialização de betão pronto.

2- Os arguidos são sócios-gerentes da sociedade BB... desde o início da actividade desta.

3- Os arguidos, na qualidade de gerentes e actuando sempre em nome e no interesse da sociedade arguida, pagaram aos seus trabalhadores os salários correspondentes aos meses de Abril a Novembro de 2000, Janeiro de 2001, Junho a Novembro de 2001, Janeiro de 2002 a Dezembro de 2002 ; Janeiro, Fevereiro, Abril a Novembro de 2003 e descontaram em tais salários as contribuições devidas à Segurança Social.

4- Contudo, os arguidos não entregaram na Segurança Social as quantias descontadas nos salários dos seus trabalhadores, retendo, no total, a quantia de € 37.438.17, assim discriminadas:

MÊS 2000 2001 2002 2003

Janeiro 598,61 1.011.97 889,19

Fevereiro 1.049, 37 1.225,85

Março 1.339,37

Abril 187,37 1.576,60 1.842,58

Maio 185,77 870.71 2.063,16

Junho 183,84 1.007,12 992,96 2.187,69

Julho 225,57 1.056,06 975,56 1.802,56

Agosto 230,10 1.032,15 865,96 1.586,69

Setembro 204,621.035,38 733,89 1.331,01

Outubro 292.76 988,06 753.25 1.541 ,83

Novembro 358,65 1.380,29944,82 1.843,74

5- Para além disso os arguidos, actuando, igualmente, na sobredita qualidade, pagaram aos gerentes desta sociedade os salários correspondentes aos meses de Abril a Novembro de 2000, Janeiro de 2001, Junho a Outubro de 2001, Dezembro de 2001; Janeiro de 2002 a Dezembro de 2002; Janeiro, Fevereiro, Março de 2003 ; Maio de 2003 a Novembro de 2003 , e descontaram em tais salários as contribuições devidas à Segurança Social.

6- Contudo, os arguidos não entregaram à Segurança Social a totalidade das quantias descontadas nos salários dos gerentes da BB..., retendo, no total, a quantia de € 8.522,72, assim discriminada:

Mês 2000 2001 2002 2003

Janeiro 202.14 208,25 216,73

Fevereiro 208,37 216,73

Março 208,37 216,73

Abril 132,31 216,69

Maio 132,31 216,69 216,13

Junho 132,31 425,96 216,69 216,73

Julho 132,31 208,25 430,32 430,45

Agosto 132,31 208,25 216,59216.73

Setembro 132,31 208,25 216,59 216,13

Outubro 264,61 208,25 216.59 216.73

Novembro 202.14 216.59 216.73

Dezembro 416.50 433,19

7- Ora, os arguidos, como sócios-gerentes da sociedade arguida, deveriam ter entregue à Segurança Social tais quantias que descontaram nos salários dos trabalhadores e dos gerentes daquela sociedade até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, como bem sabiam.

8- Contudo, os arguidos não entregaram aquelas quantias em dinheiro à Segurança Social naquele prazo nem nos 90 dias posteriores nem até à presente data.

9- Na verdade, os arguidos apoderaram-se daquela quantia total de € 45.962,03 e integraram-na no giro comercial da sociedade arguida, passando a dispor do referido montante para satisfazerem compromissos de outra ordem.

10- Os arguidos agiram sempre conscientes e livremente, em nome e no interesse da sociedade arguida, bem sabendo que estavam legalmente obrigados a entregar à Segurança Social as importâncias que descontavam nos salários dos trabalhadores e dos gerentes daquela actuando com intenção de obter um benefício económico para si e para a empresa arguida, o que conseguiram e sabiam ser indevido, prejudicando a Segurança Social no aludido montante de € 45.962,03.

11- Os arguidos actuaram sempre de acordo com um propósito inicial que formularam em Abril de 2000, no sentido de, a partir daí, deixarem de entregar à Segurança Social parte dos descontos que efectuassem nos salários dos trabalhadores e gerentes da BB... relativos às contribuições obrigatórias para a Segurança Social, de forma a apoderarem-se de tais quantias e de as integrarem no giro comercial daquela sociedade comercial.

12- Os arguidos agiram sempre de comum acordo e em comunhão de esforços.

13- Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

Mais se provou:

14- Os arguidos foram notificados para procederem ao pagamento, no prazo de 30 dias do valor em dívida, valor relativo a cotizações retidas e não entregues e respectivos juros, nos termos do art. 105º, nº. 4, al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei nº. 15/2001 de 5 de Junho .

15- Os arguidos não procederam ao pagamento de qualquer valor.

16- A sociedade BB… Lda, foi declarada insolvente, por sentença proferida em 24 de Novembro de 2006, transitada em julgado em 8.01.2007.

17- - Os arguidos não têm antecedentes criminais.

18- Os arguidos encontram-se a trabalhar no estrangeiro (Angola e Moçambique).

B) Do Pedido de Indemnização Civil provou-se que:

1- A sociedade arguida procedeu ao pagamento das remunerações devidas aos seus trabalhadores referentes ao período de:

-- Abril a Novembro de 2000;

-- Janeiro, Junho a Setembro, Outubro e Novembro de 2001;

- Janeiro a Dezembro de 2002;

-- Janeiro, Fevereiro, Abril a Novembro de 2003;

E aos gerentes no período de:

--- Abril a Novembro de 2000;

--- Janeiro, Junho a Outubro e Dezembro de 2001;

- Janeiro a Dezembro de 2002;

-- Janeiro a Março; Maio a Novembro de 2003;

2- Os arguidos, na qualidade de representantes da sociedade, não remeteram à segurança social as contribuições mensais legalmente estipuladas (11% - regime geral dos trabalhadores por conta de outrem e 10% – órgãos estatutários), correspondentes aos descontos que incidiram sobre as remunerações efectivamente pagas aos trabalhadores e gerentes daquela sociedade.

3- Os arguidos, nem dentro dos prazos legalmente estipulados, nem até ao momento, fizeram qualquer pagamento à Segurança Social das cotizações retidas e devidas.

4- No período de Abril de 2000 a Novembro de 2003 apropriaram-se do montante de € 45. 962,03 e de juros de mora em dívida até Novembro de 2009 de € 40.108,31».

2.2. Motivou assim o tribunal recorrido esta decisão de facto (inexistindo FACTOS NÃO PROVADOS):

«O Tribunal alicerçou a sua convicção no depoimento prestado pelas testemunhas que foram ouvidas em sede de audiência e julgamento, conjugando tais depoimentos com a prova documental existente nos autos.

O Tribunal atendeu ao depoimento da testemunha MT..., Técnica Superior a exercer funções no IGFSS, a qual depôs de forma convincente e esclarecedora.

A testemunha declarou que no âmbito da sua actividade teve contacto com os factos em discussão nestes autos, tendo apurado o valor que se encontrava em dívida e que não teria sido entregue pelos sócios e gerentes da Sociedade BB... a título de cotizações deduzidas nas remunerações dos trabalhadores e dos gerentes.

A testemunha declarou que analisou os dois regimes, ou seja, o referente aos trabalhadores e o referente aos gerentes e determinou os valores que estavam em dívida desde Abril de 2000 até Novembro de 2003.

Para a determinação de tais valores a mesma referiu que teve acesso aos elementos que lhe são fornecidos e que têm na sua base as declarações de remunerações apresentadas pela entidade patronal e os recibos de vencimentos que foram analisados e que se encontram juntos aos autos. Através de tais documentos apurou que a entidade patronal declarava que pagava aos trabalhadores e gerentes uma remuneração e que em relação à mesma retinha o valor referente às cotizações devidas à segurança social, sendo que em alguns períodos tais valores não foram entregues à Segurança Social. A testemunha esclareceu que os valores que são objecto destes autos são os que não constam da lista de pagamentos feitos por conta do contribuinte.

Ou seja, a entidade patronal no prazo legal e apesar de declarar que reteve tal valor não entregou o mesmo na Segurança Social.

A testemunha OT..., Técnica Superior a exercer funções no IGFSS, declarou que instFV...u o processo crime na fase de inquérito e elaborou o respectivo relatório. Para a execução do seu trabalho teve acesso às declarações de rendimentos, aos recibos de vencimentos e analisou os mapas dos quais constavam os valores em dívida. Na comparação entre estes elementos apurou, face ao que era declarado pela entidade patronal, quais os valores que tinham sido entregues à Segurança Social a título de cotizações e quais os valores que estavam em dívida.

A testemunha referiu que os documentos que analisa quando executa o seu trabalho, lhe são enviados pelo núcleo de gestão de contribuintes e é com base na análise dos mesmos que apura quais os valores que se encontram em dívida.

A testemunha DC..., funcionário no IGFSS (núcleo de gestão do contribuinte) declarou que em 2006 trabalhava no núcleo de gestão do contribuinte e remeteu para análise para o núcleo de investigação criminal documentos referentes à sociedade aqui arguida e que se reportavam a valores de cotizações que eram descontados nos salários e não eram entregues na Segurança Social.

Foi ouvida a testemunha PJ…, Técnico Oficial de Contas.

A testemunha declarou que exerceu as funções de técnico oficial de contas para a sociedade aqui também arguida desde 1997/1998 até ao ano de 2006.

A testemunha referiu que os arguidos eram sócios e gerentes da sociedade. A testemunha precisou que existia um grupo de três empresas, a KL... & Filhos, Lda e a sociedade aqui arguida, sendo que tais empresas pertenciam aos mesmos sócios. No entanto a posição predominante pertencia à KL... & Filhos Lda, a qual solicitava a execução de trabalhos às outras duas empresas. Referiu a testemunha que era esta sociedade que pagava os salários de todos os trabalhadores, inclusive aos trabalhadores da BB.... A testemunha declarou ainda que a sociedade em causa não tinha pessoal administrativo ao seu dispor e que eram os funcionários da KL... & Filhos que tratavam de todo o expediente administrativo da BB.... Por último a testemunha declarou que os salários eram pagos através da Caixa de Crédito ...e com dinheiro da sociedade KL... & Filhos Lda.

Ora da conjugação destes depoimentos com a prova documental existente nos autos o tribunal não teve dúvidas em dar como provados os factos supra referidos. Ou seja, os arguidos enquanto legais representantes da sociedade arguida sabiam que estavam obrigados a entregar na Segurança Social e nos prazos fixados na lei o valor que retinham das remunerações pagas aos trabalhadores e aos gerentes a título de cotizações devidas à Segurança Social. Não obstante e em alguns períodos contributivos da sociedade não procederam nessa conformidade.

Não obstante não deixaram de enviar à Segurança Social as respectivas declarações de retribuições, o que mais reforça a ideia de que os arguidos eram conhecedores dessa sua obrigação legal.

Relativamente aos valores que não foram entregues e períodos a que se reportam foram esclarecedores os depoimentos prestados por ambas as técnicas que exercem funções no IGFSS, as quais descreveram ao tribunal de forma esclarecedora como chegaram ao apuramento dos períodos contributivos em falta e respectivos valores.

O Tribunal para prova dos factos supra referidos atendeu aos seguintes documentos:

· auto de participação do crime de fls. 2 a 6 e de fls. 14 e ss.

· lista da conta corrente do contribuinte de fls. 23 a 38:

· lista das declarações de rendimentos de fls. 51 a 54.

· mapas de valores deduzidos e não entregues de fls. 55 a 60;

· folhas de remunerações de fls. 82 a 137 e extractos de declarações de remunerações de fls. 138 a 209.

· recibos de salários de folhas 215 a 224.

· parecer de fls. 276 a 286.

· certidão referente aos valores em dívida de fls. 314 e ss e de fls. 738 a 742 e a informação de fls. 884.

· documentos de fls. 363 a 391.

O Tribunal atendeu ainda à certidão da Conservatória do Registo Comercial da ... referente à sociedade aqui arguida e da qual resulta que os arguidos FV… e GF… eram sócios e gerentes da mesma ( fls. 75 a 78) e à informação contida na certidão extraída dos autos de insolvência nº. 2702/06.9 TBFIG, do 2º Juízo deste Tribunal Judicial referente à declaração de insolvência da sociedade arguida (fls. 629 a 633 e de fls. 723 em relação ao não encerramento da liquidação).

Para a determinação de ausência de antecedentes criminais atendeu o Tribunal ao certificado de registo criminal dos arguidos que consta de fls. 718 e 719.

No que concerne à determinação das condições pessoais, profissionais e familiares do arguido, apenas foi possível apurar que os arguidos se encontram a trabalhar em Angola e Moçambique, conforme os mesmos admitiram em documentos que juntaram aos autos.

No que se refere aos factos dados como provados e referentes ao pedido de indemnização civil o Tribunal atendeu à prova documental já mencionada e que consta dos autos, nomeadamente às certidões de dívida juntas aos autos pela Segurança Social e ao depoimento das testemunhas indicadas ao pedido civil e cujo depoimento já foi referido e que eram comuns às testemunhas indicadas na acusação».

3. APRECIAÇÃO DOS RECURSOS

3.1. Analisemos RECURSO por RECURSO.

Comecemos pelo RECURSO A.

3.2. RECURSO A

Trata-se de um recurso intercalar intentado pelo arguido FV

Foi determinado, por despacho de fls 957-958, que o mesmo subiria nos próprios autos, conjuntamente com o recurso interposto da decisão que pôs termo à causa, e com efeito devolutivo – de facto, este recurso subiu ao mesmo tempo que o RECURSO B.

Contudo, o arguido FV... não recorreu da sentença final.

Só o fez o co-arguido GF… .

Se assim é (artigo 407º, n.º 3 do CPP), então tal recurso interlocutório retido só sobe e é julgado com o recurso interposto da decisão que puder termo à causa se o sujeito – e e só ele – que interpôs tal recurso intercalar TAMBÉM recorrer da decisão final, devendo, para o efeito, especificar, nas conclusões do recurso da decisão final, se mantém interesse no dito recurso interlocutório por si interpostos (artigo 412º, n.º 5 do CPP)[2].

Ora, o arguido FV..., que recorre do despacho intercalar, não recorre da decisão final, devendo tê-lo feito para fazer com que o seu 1º recurso pudesse ser conhecido por esta Relação, em nada mudando a situação o facto de ter havido recurso dessa decisão final por parte de outro arguido, mesmo que co-autor.

Tem-se mesmo entendido que, nos casos em que o recorrente dos dois recursos é o mesmo, se no 2º não se indica se se mantém interesse no 1º, assiste-se a uma desistência do recurso retido não especificado (Acórdão do STJ de 18/11/1999, in SASTJ, n.º 35, 90) – também se tem opinado que deverá sempre haver um convite a este ónus de especificação previsto no artigo 412º, n.º 5 do CPP, o que até resulta da letra do artigo 417º, n.º 3, que remete para o dito 412º/5 (v.g. Acórdão do TC n.º 381/2006).

Contudo, não se justifica aqui tal convite pois quem recorre da decisão final não é, já o referimos, o recorrente do recurso retido, e teria de o ser obrigatoriamente.

Na vigência dos agravos cíveis, em processo penal havendo um recurso intercalar retido e não sendo interposto recurso da decisão final pelo autor do 1º recurso, o recurso retido ficaria sem efeito, nos termos do artigo 735º, n.º 2 do CPC, ex vi o artigo 4º do CPP.

Hoje tal norma do CPC está revogada, não sendo aqui aplicável também a norma civilística do artigo 691º, n.º 4 do CPC.

Basta agora aplicar a regra do artigo 417º, n.º 6 do CPP, aqui aplicável com as devidas adaptações pois não fará sentido proferir uma decisão sumária quando há um 2º recurso, não plausível de resolução sob a forma de decisão sumária – existe uma circunstância que obsta ao conhecimento do RECURSO A (note-se que quando se admitiu em 1ª instância este recurso retido já se tinha conhecimento que não houve recurso da decisão final por parte do recorrente do intercalar, podendo o tribunal «a quo» ter decidido, na estrita legalidade, não admitir tal recurso interlocutório[3]).

Não o tendo feito, fazemo-lo nós agora.

Não obsta a esta nossa posição, nos termos do disposto nos artigos 414.º, n.º 2 e 420.º, n.º 1, al. b) do CPP, o facto de ter havido, em sede de 1ª instância, um despacho de admissão deste recurso A, uma vez que o tribunal superior – este - a ele não está vinculado (cfr. o art. 414.º, n.º 3 do mesmo diploma - «a decisão que admita o recurso ou que determine o efeito que lhe cabe ou o regime de subida não vincula o tribunal superior»).

Por tal motivo, não se apreciará o RECURSO A.

3.3. RECURSO B

3.3.1. IMPUGNAÇÃO DE FACTO

a) - Pretende o recorrente GF… impugnar a matéria dada como provada (factos 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12 e 13).

Incidindo este recurso sobre matéria de facto, nos termos do artigo 412º, n.º 3 do CPP, incumbe ao recorrente o ónus de especificar

a) - os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) - as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) - as provas que devam ser renovadas.

Acentua depois o n.º 4 desse normativo que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do n.º 3 fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do artigo 364º, n.º 2, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.

O artigo 417º, n.º 3 do CPP (na versão revista de 2007, levada a cabo pela Lei n.º 48/2007 de 29/8) permite o convite ao aperfeiçoamento da respectiva peça processual se a motivação do recurso não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos n.ºs 2 a 5 desse mesmo normativo.

Temos entendido o seguinte: se analisada a peça do recurso constatarmos que a indicação das especificações legais constam do corpo da motivação de forma assaz suficiente para se compreender o móbil do recorrente, não deveremos, assim, ser demasiado formalistas ao ponto de atrasar a tramitação de um processo quando existem conclusões e se consegue das mesmas deduzir, mesmo que parcialmente, note-se, as indicações previstas no n.º 2 e no n.º 3 do citado artigo 412º.

A este propósito, convém lembrar que as “conclusões aperfeiçoadas” têm de se manter no âmbito da motivação apresentada, não se tratando de uma reformulação do recurso ou da apresentação de um novo recurso - por outras palavras: o convite ao aperfeiçoamento, estabelecido nos n.º 3 e 4 do artigo 417.º, do C.P.P., pode ter lugar quando a motivação não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos nºs. 2 a 5 do artº 412º do mesmo código, mas sempre sem modificar o âmbito do recurso.

Pelo que se o corpo da motivação não contém as especificações exigidas por lei, já não estaremos perante uma situação de insuficiência das conclusões, mas sim de insuficiência do recurso, insusceptível de aperfeiçoamento.

No nosso caso, o recorrente satisfez minimamente os requisitos legais na formulação das suas conclusões.

b) - É sabido que o Tribunal da Relação deve conhecer da questão de facto pela seguinte ordem:

- primeiro da impugnação alargada, se tiver sido suscitada;

- e, depois e se for o caso, dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do C.P.Penal.

Não há que confundir estas duas formas de impugnação da matéria factual – por um lado, a invocação dos vícios previstos no artigo 410º, n.º 2, alíneas a). b) e c), e por outro, os requisitos da impugnação – mais ampla - da matéria de facto a que se refere o artigo 412º, n.º 3, alíneas a), b) e c), todos do CPP.

Estabelece o art. 410.º, n.º 2 do CPP que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

c) Erro notório na apreciação da prova.

Saliente-se que, em qualquer das apontadas hipóteses, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para o fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cf. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.), tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser auto-suficiente.

No fundo, por aqui não se pode recorrer à prova documentada.

A “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), ocorrerá quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão – diga-se, contudo, que este vício se reporta à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova, que é insindicável em reexame restrito à matéria de direito.

A “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”, vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea b), consiste na incompatibilidade, insusceptível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão.

Tal ocorre quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.

Finalmente, o “erro notório na apreciação da prova”, a que se reporta a alínea c) do artigo 410.º, verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios. O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis (sobre estes vícios de conhecimento oficioso, Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em processo penal, 5.ª edição, pp.61 e seguintes).

Esse vício do erro notório na apreciação da prova existe quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente (cf. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., 341).

Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cf. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 74).

Não se verifica tal erro se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não leva ao ora analisado vício.

Existe tal erro quando, usando um processo racional ou lógico, se extrai de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, irracional, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum.

Tal erro traduz-se basicamente em se dar como provado algo que notoriamente está errado, que não pode ter acontecido, ou quando certo facto é incompatível ou contraditório com outro facto positivo ou negativo (cf. Acórdão do STJ de 9/7/1998, Processo n.º 1509/97).

Ora, analisando a decisão recorrida, não vislumbramos qualquer indício desses vícios do artigo 410º/2 do CPP.

c) - Já o erro de julgamento – ínsito no artigo 412º/3 - ocorre quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado.

Aqui, nesta situação de erro de julgamento, o recurso quer reapreciar a prova gravada em 1ª instância, havendo que a ouvir em 2ª instância.

Neste caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art. 412.º do CPP.

Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.

Como bem acentua Jorge Gonçalves nos seus acórdãos desta Relação, «o recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre estas questões, cfr. os Acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, e de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, a consultar em www. dgsi.pt)».

E é exactamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constituiu um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, é que se impõe a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, já aqui aludida, prevista no artigo 412.º, n.º 3, do CPP.

A dita especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados, só se satisfazendo tal especificação com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.

Conforme jurisprudência constante, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, com base na audição de gravações, antes constituindo um remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados[4].

A delimitação dos pontos de facto constitui um elemento determinante na definição do objecto do recurso relativo à matéria de facto. Ao tribunal de recurso incumbe confrontar o juízo sobre os factos que foi realizado pelo tribunal a quo com a sua própria convicção determinada pela valoração autónoma das provas que o recorrente identifique nas conclusões da motivação.

Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre estas questões, os Acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, e de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, a consultar em www. dgsi.pt).

Nos termos do artº 428º do CPP, as relações conhecem de facto e de direito, podendo modificar a decisão de facto quando a decisão tiver sido impugnada nos termos do artº 412º, nº 3 do mesmo diploma – tal não constituiu um novo julgamento do objecto do processo, como se a decisão da 1ª instância não existisse, mas apenas um remédio jurídico votado a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, expressamente indicados pelo recorrente.

Já o deixámos escrito - o recurso, no que tange ao conhecimento da questão de facto, não é um segundo julgamento, em que a Relação, agora com base na audição de gravações, e anteriormente com base na leitura de transcrições, reaprecie a totalidade da prova.

E se é certo que perante um recurso sobre a matéria de facto, a Relação não se pode eximir ao encargo de proceder a uma ponderação específica e autonomamente formulada dos meios de prova indicados, não é menos verdade que deverá fazê-lo com plena consciência dos limites ditados pela natureza do recurso como remédio e pelo facto de se tratar de uma apreciação de segunda linha, a que faltam as importantes notas da imediação e da oralidade de que beneficiou o tribunal a quo.

d) - O artigo 127.º do C.P.P. consagra o princípio da livre apreciação da prova, o que não significa que a actividade de valoração da prova seja arbitrária, pois está vinculada à busca da verdade, sendo limitada pelas regras da experiência comum e por algumas restrições legais.

Tal princípio concede ao julgador uma margem de discricionariedade na formação do seu juízo de valoração, mas que deverá ser capaz de fundamentar de modo lógico e racional.

Os poderes do tribunal na procura da verdade material estão limitados pelo objecto do processo definido na acusação ou na pronúncia, guiado pelo princípio das garantias de defesa do artigo 32º da CRP.

Sobre o tribunal recai o dever de ordenar a produção da prova necessária à descoberta da verdade material, tanto relativamente aos factos narrados na acusação ou na pronúncia, como aos alegados pela defesa na contestação e aos que surgirem no decurso da audiência de julgamento em benefício do arguido.

Quanto à fundamentação da PROVA, há que atentar em certos princípios:

- os dos artigos 124º, 125º e 126º do CPP (princípio geral da legalidade das provas);

- A convicção sobre a realidade de certo facto existirá quando, e só quando, o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos, para além de toda a dúvida razoável;

- Não se procura uma verdade ontológica e absoluta mas apenas a verdade judicial e prática – não pode ser uma verdade obtida a qualquer preço mas apenas a que assenta em meios de prova que sejam legais;

- A livre apreciação da prova (ou do livre convencimento motivado) não se pode confundir com a íntima convicção do juiz, assente numa apreciação arbitrária da prova, impondo-lhes a lei que extraia delas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido da responsabilidade e bom senso;

- Não satisfaz a exigência de fundamentação da decisão sobre Matéria de Facto a mera referência genérica aos meios de prova produzidos, importando fazer a indicação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do juiz, ou seja, os meios concretos de prova e as razões ou motivos que dos meios de prova relevaram ou que obtiveram credibilidade no espírito do julgador – não basta indicar o concreto meio de prova gerador do convencimento, urgindo expressar a razão pela qual, apoiando-se nas regras de experiência comum, o julgador adquiriu, de forma não temerária, a convicção sobre a realidade de um determinado facto.

A liberdade das provas não é, pois, absoluta, estando condicionada pela prudente convicção do julgador e temperada pelas regras da lógica e da experiência

Porém, nessa tarefa de apreciação da prova, é manifesta a diferença entre a 1.ª instância e o tribunal de recurso, beneficiando aquela da imediação e da oralidade e estando este limitado à prova documental e ao registo de declarações e depoimentos.

A imediação, que se traduz no contacto pessoal entre o juiz e os diversos meios de prova, podendo também ser definida como “a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá que ter como base da sua decisão” (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra, 1984, Volume I, p. 232), confere ao julgador em 1.ª instância certos meios de apreciação da prova pessoal de que o tribunal de recurso não dispõe.

É essencialmente a esse julgador que compete apreciar a credibilidade das declarações e depoimentos, com fundamento no seu conhecimento das reacções humanas, atendendo a uma vasta multiplicidade de factores: as razões de ciência, a espontaneidade, a linguagem (verbal e não verbal), as hesitações, o tom de voz, as contradições, etc.

As razões pelas quais se confere credibilidade a determinadas provas e não a outras dependem desse juízo de valoração realizado pelo juiz de 1.ª instância, com base na imediação, ainda que condicionado pela aplicação das regras da experiência comum.

Assim, a atribuição de credibilidade, ou não, a uma fonte de prova testemunhal ou por declarações, tem por base uma valoração do julgador fundada na imediação e na oralidade, que o tribunal de recurso, em rigor, só poderá criticar demonstrando que é inadmissível face às regras da experiência comum (cf. Acórdão da Relação do Porto, de 21 de Abril de 2004, Processo: 0314013, www.dgsi.pt).

Quer isto dizer que a ausência de imediação determina que o tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só possa alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida [al. b) do n.º3 do citado artigo 412.º] – neste sentido, o Ac. da Relação de Lisboa, de 10.10.2007, proc. 8428/2007-3, disponível para consulta em www.dgsi.pt).

A operação intelectual em que se traduz a formação da convicção não é, assim, uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis), e para ela concorrem as regras impostas pela lei, como sejam as da experiência, da percepção da personalidade do depoente – aqui relevando, de forma muito especial, os princípios da oralidade e da imediação – e da dúvida inultrapassável que conduz ao princípio “in dubio pro reo” (cf. Ac. do T. Constitucional de 24/03/2003, DR. II, nº 129, de 02/06/2004, 8544 e ss. e Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª Ed., 1974, Reimpressão, 205).

e) - Com este pano de fundo, vejamos então, não se deixando de assinalar que, em lado algum do seu recurso de facto, alude o arguido ao exigível artigo 412º, n.º 3 do CPP, cuidando nós de analisar a prova gravada até em nome do doutrinado pelo recente Acórdão do STJ de 21/6/2010[5].

Os factos impugnados são estes:

«3- Os arguidos, na qualidade de gerentes e actuando sempre em nome e no interesse da sociedade arguida, pagaram aos seus trabalhadores os salários correspondentes aos meses de Abril a Novembro de 2000, Janeiro de 2001, Junho a Novembro de 2001, Janeiro de 2002 a Dezembro de 2002; Janeiro, Fevereiro, Abril a Novembro de 2003 e descontaram em tais salários as contribuições devidas à Segurança Social.

4- Contudo, os arguidos não entregaram na Segurança Social as quantias descontadas nos salários dos seus trabalhadores, retendo, no total, a quantia de € 37.438.17, assim discriminadas (…):

5- Para além disso os arguidos, actuando, igualmente, na sobredita qualidade, pagaram aos gerentes desta sociedade os salários correspondentes aos meses de Abril a Novembro de 2000, Janeiro de 2001, Junho a Outubro de 2001, Dezembro de 2001; Janeiro de 2002 a Dezembro de 2002; Janeiro, Fevereiro, Março de 2003; Maio de 2003 a Novembro de 2003, e descontaram em tais salários as contribuições devidas à Segurança Social.

6- Contudo, os arguidos não entregaram à Segurança Social a totalidade das quantias descontadas nos salários dos gerentes da BB..., retendo, no total, a quantia de € 8.522,72, assim discriminada (…):

7- Ora, os arguidos, como sócios-gerentes da sociedade arguida, deveriam ter entregue à Segurança Social tais quantias que descontaram nos salários dos trabalhadores e dos gerentes daquela sociedade até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, como bem sabiam.

9- Na verdade, os arguidos apoderaram-se daquela quantia total de € 45.962,03 e integraram-na no giro comercial da sociedade arguida, passando a dispor do referido montante para satisfazerem compromissos de outra ordem.

10- Os arguidos agiram sempre conscientes e livremente, em nome e no interesse da sociedade arguida, bem sabendo que estavam legalmente obrigados a entregar à Segurança Social as importâncias que descontavam nos salários dos trabalhadores e dos gerentes daquela actuando com intenção de obter um benefício económico para si e para a empresa arguida, o que conseguiram e sabiam ser indevido, prejudicando a Segurança Social no aludido montante de € 45.962,03.

11- Os arguidos actuaram sempre de acordo com um propósito inicial que formularam em Abril de 2000, no sentido de, a partir daí, deixarem de entregar à Segurança Social parte dos descontos que efectuassem nos salários dos trabalhadores e gerentes da BB... relativos às contribuições obrigatórias para a Segurança Social, de forma a apoderarem-se de tais quantias e de as integrarem no giro comercial daquela sociedade comercial.

12- Os arguidos agiram sempre de comum acordo e em comunhão de esforços.

13- Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal».

O Tribunal recorrido motivou tal decisão de facto, baseando-se no depoimento prestado pelas testemunhas que foram ouvidas em sede de audiência e julgamento, conjugando tais depoimentos com a prova documental existente nos autos.

Assim:

1º «atendeu ao depoimento da testemunha MT..., Técnica Superior a exercer funções no IGFSS, a qual depôs de forma convincente e esclarecedora».

· A testemunha declarou que no âmbito da sua actividade teve contacto com os factos em discussão nestes autos, tendo apurado o valor que se encontrava em dívida e que não teria sido entregue pelos sócios e gerentes da Sociedade BB... a título de cotizações deduzidas nas remunerações dos trabalhadores e dos gerentes», declarando que «analisou os dois regimes, ou seja, o referente aos trabalhadores e o referente aos gerentes e determinou os valores que estavam em dívida desde Abril de 2000 até Novembro de 2003», referindo que, para determinação de tais valores, «teve acesso aos elementos que lhe são fornecidos e que têm na sua base as declarações de remunerações apresentadas pela entidade patronal e os recibos de vencimentos que foram analisados e que se encontram juntos aos autos. Através de tais documentos apurou que a entidade patronal declarava que pagava aos trabalhadores e gerentes uma remuneração e que em relação à mesma retinha o valor referente às cotizações devidas à segurança social, sendo que em alguns períodos tais valores não foram entregues à Segurança Social».

· «A testemunha esclareceu que os valores que são objecto destes autos são os que não constam da lista de pagamentos feitos por conta do contribuinte (ou seja, a entidade patronal no prazo legal e apesar de declarar que reteve tal valor não entregou o mesmo na Segurança Social)».

2º atendeu ao depoimento da testemunha OT..., Técnica Superior a exercer funções no IGFSS, que declarou que instFV...u o processo crime na fase de inquérito e elaborou o respectivo relatório, tendo tido acesso às declarações de rendimentos, aos recibos de vencimentos e analisou os mapas dos quais constavam os valores em dívida:

· «Na comparação entre estes elementos apurou, face ao que era declarado pela entidade patronal, quais os valores que tinham sido entregues à Segurança Social a título de cotizações e quais os valores que estavam em dívida»;

· «Referiu que os documentos que analisa quando executa o seu trabalho, lhe são enviados pelo núcleo de gestão de contribuintes e é com base na análise dos mesmos que apura quais os valores que se encontram em dívida.

3º atendeu ao depoimento da testemunha DC..., funcionário no IGFSS (núcleo de gestão do contribuinte), o qual declarou que em 2006 trabalhava no núcleo de gestão do contribuinte e remeteu para análise para o núcleo de investigação criminal documentos referentes à sociedade aqui arguida e que se reportavam a valores de cotizações que eram descontados nos salários e não eram entregues na Segurança Social;

4º atendeu ao depoimento da testemunha PJ..., Técnico Oficial de Contas, que «declarou que exerceu as funções de técnico oficial de contas para a sociedade aqui também arguida desde 1997/1998 até ao ano de 2006»:

· «referiu que os arguidos eram sócios e gerentes da sociedade, precisando que existia um grupo de três empresas, a KL... & Filhos, Lda; a T.G.C. e a sociedade aqui arguida, sendo que tais empresas pertenciam aos mesmos sócios, pertencendo a posição predominante à KL... & Filhos Lda, a qual solicitava a execução de trabalhos às outras duas empresas».

· «Referiu a testemunha que era esta sociedade que pagava os salários de todos os trabalhadores, inclusive aos trabalhadores da BB..., declarando ainda que a sociedade em causa não tinha pessoal administrativo ao seu dispor e que eram os funcionários da KL... & Filhos que tratavam de todo o expediente administrativo da BB...»

· Mais disse que «os salários eram pagos através da Caixa de Crédito ...e com dinheiro da sociedade KL... & Filhos Lda».

5º Da conjugação destes depoimentos com a prova documental existente nos autos o tribunal não teve dúvidas em dar como provados os factos supra referidos (ou seja, os arguidos enquanto legais representantes da sociedade arguida sabiam que estavam obrigados a entregar na Segurança Social e nos prazos fixados na lei o valor que retinham das remunerações pagas aos trabalhadores e aos gerentes a título de cotizações devidas à Segurança Social. Não obstante e em alguns períodos contributivos da sociedade não procederam nessa conformidade) - não obstante não deixaram de enviar à Segurança Social as respectivas declarações de retribuições, o que mais reforça a ideia de que os arguidos eram conhecedores dessa sua obrigação legal.

7º Relativamente aos valores que não foram entregues e períodos a que se reportam, foram decisivos e esclarecedores «os depoimentos prestados por ambas as técnicas que exercem funções no IGFSS, as quais descreveram ao tribunal de forma esclarecedora como chegaram ao apuramento dos períodos contributivos em falta e respectivos valores».

8º Atendeu aos seguintes documentos:

· auto de participação do crime de fls. 2 a 6 e de fls. 14 e ss.

· lista da conta corrente do contribuinte de fls. 23 a 38:

· lista das declarações de rendimentos de fls. 51 a 54.

· mapas de valores deduzidos e não entregues de fls. 55 a 60;

· folhas de remunerações de fls. 82 a 137 e extractos de declarações de remunerações de fls. 138 a 209.

· recibos de salários de folhas 215 a 224.

· parecer de fls. 276 a 286.

· certidão referente aos valores em dívida de fls. 314 e ss e de fls. 738 a 742 e a informação de fls. 884.

· documentos de fls. 363 a 391.

· certidão da Conservatória do Registo Comercial da ... referente à sociedade aqui arguida, e da qual resulta que os arguidos FV… e GF… eram sócios e gerentes da mesma ( fls. 75 a 78)

· informação contida na certidão extraída dos autos de insolvência nº. 2702/06.9 TBFIG, do 2º Juízo deste Tribunal Judicial referente à declaração de insolvência da sociedade arguida (fls. 629 a 633 e de fls. 723 em relação ao não encerramento da liquidação).

Foi este o «mapa-mundi» desta decisão de facto, estando ela suficientemente e escorreitamente fundamentada.

Considera o recorrente que não foi feita prova do pagamento, pelos arguidos, dos salários aos trabalhadores e gerentes no período da acusação.

Contudo, baseou-se o tribunal recorrido para tal dar como provado nas «declarações de remunerações apresentadas pela entidade patronal e os recibos de vencimentos que foram analisados e que se encontram juntos aos autos», explicitando também na sentença que:

«A circunstância de os arguidos se pretenderem defender com o facto de que não era a Sociedade BB..., aqui também arguida, que pagava os salários aos trabalhadores, mas uma outra sociedade através de valores que depositava em instituição bancária a favor dos trabalhadores, não invalida a prática do crime mesmo que tal circunstância relativamente a cada um dos períodos contributivos se tenha verificado.

Efectivamente, a Sociedade BB... é uma pessoa colectiva distinta de outra sociedade e um contribuinte também distinto em relação a outra sociedade comercial, aqui e em concreto a “KL... & Filhos, Lda.”, de que alegadamente dependia financeiramente.

Cumpre ainda salientar que era a Sociedade BB..., pessoa colectiva distinta da “KL... & Filhos” que apresentava as declarações de remunerações em seu nome e através dos seus legais representantes.

Era em nome desta sociedade que eram emitidos os recibos dos vencimentos pagos aos trabalhadores. Os legais representantes da sociedade eram responsáveis pelas informações que forneciam em relação às quais assumiam serem seus os trabalhadores a quem pagavam os vencimentos.

Quem seguramente era estranho a esta relação era a outra sociedade, a qual formalmente nunca assumiu qualquer responsabilidade na entrega dos valores deduzidos nas retribuições e que não foram entregues à Segurança Social.

O acordo de pagamento que as sociedades eventualmente estabelecerem entre si apenas às mesmas respeitava e era decorrente da actividade comercial que se estabeleceu entre ambas, sendo a sociedade BB..., através dos seus representes legais, obrigada a assumir as responsabilidades decorrentes da sua actividade».

Tudo suficientemente explicado, sem margem para dúvidas, relativamente à verdadeira e efectiva acção delituosa da arguida BB... e dos seus representantes legais, independentemente das operações de cosmética interna e financeira que sempre advém nestas alturas de tentativa de fuga ao Fisco.

Na realidade, não conseguiu o recorrente infirmar a prova feita de tal factualidade, competindo-lhe, sem sucesso, face à carência de meios de prova arregimentada, demonstrar a razão fundamentada de tal entendimento.

Recorde-se o que se deixou exarado em d):

«A ausência de imediação determina que o tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só possa alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida [al. b) do n.º3 do citado artigo 412.º]».

Ora, o recorrente não conseguiu indicar prova que imponha decisão diversa da proferida – quando se passa recibos, é porque a quantia foi paga (v.g. testemunha OT..., por nós ouvida), existem recibos – por amostragem - nos autos (cfr. recibos de fls 215 a 224, depreendendo-se, em nome das regras da experiência comum[6], que haja muitos mais).

Consideramos que o tribunal recorrido valorou os meios de prova de acordo com a experiência comum e com critérios objectivos – e provas bastantes - que permitem estabelecer um “substrato racional de fundamentação e convicção”, com o apoio de presunções naturais, “juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido“ – v. g. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 07-01-2004 (Proc. 03P3213 - Rel. Cons. Henriques Gaspar - SJ200401070032133).

Não teve dúvidas, e nós também não, que foram pagos os salários aos trabalhadores.

O que é certo é que os recibos foram remetidos à Segurança Social

, como tendo sido pagos os salários e efectuados os descontos, e como tal se tem de atender à documentação para aí enviada junta aos autos, onde constam os descontos à Segurança Social.

Não existiram aqui hipóteses ou conjecturas, mas conclusões óbvias e inelutáveis de factos, inexistindo qualquer violação do artigo 127º do CPP.

Em conclusão:

Só nos resta fazer improceder as conclusões atinentes à mudança da factualidade apurada neste julgamento.

f) - Em CONCLUSÃO, manter-se-ão os factos dados como provados pela 1ª instância, improcedendo as conclusões do recurso nesta parte factual.

3.3. IMPUGNAÇÃO DE DIREITO

a) - Está em causa o crime de abuso de confiança p. e p. pelo artigo 107º - o qual depois remete para o artigo 105º, n.ºs 1, 2, 4 e 7 - do RGIT (assente que foi considerada mais favorável a aplicação da «lei nova»).

Já sabemos que, na esteira do entendimento perfilhado pelo STJ, em sede de fixação de jurisprudência, e por inúmeros arestos dos nossos tribunais superiores [cfr., a título meramente exemplificativo, todos os acórdãos, a que tivemos acesso, redigidos nesta Relação – entre os quais se destaca o Acórdão desta Relação de 20/1/2009, por nós relatado, no Pº 7909/05.3TDLSB.C1 -, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25/3/2009, o Acórdão do Tribunal da Relação de Porto de 23/9/2009 (267/02.0IDBRG-B.P1) e o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 20/7/2009 (7867/2008-3)], que a despenalização prevista no n.º 1 do artigo 105º do RGIT não é aplicável aos crimes de abuso de confiança à Segurança Social, ou seja, que o limite de 7500 euros consagrado no n.º 1, do artigo 105º, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), na redacção que lhe foi dada pelo artigo 113º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, não é aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social previsto no artigo 107º, do RGIT, inexistindo a despenalização sustentada no recurso.

De facto, foi publicado no DR de 23 de Setembro de 2010 – I série, n.º 186 - o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ n.º 8/2010, datado de 14/7/2010, o qual ditou a seguinte doutrina:

«A exigência do montante mínimo de 7500 Euros, de que o n.º 1 do artigo 105º do RGIT (aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho e, alterado, além do mais, pelo artigo 113º da Lei n.º 64-A/2008 de 31 de Dezembro) faz depender o preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no artigo 107º, n.º 1 do RGIT».

b) - Analisemos o tipo legal mais abrangente do abuso de confiança fiscal.

A Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 15/2001, in DR -I Série -A, n.º 180, de 04-08-2001) instituiu um novo regime - Regime Geral das infracções Tributárias (RGIT) - unificando todas as infracções tributárias, incluindo as fiscais aduaneiras.

Tal Lei revogou - artigo 2.º, alíneas a) e b) - com excepção do artigo 58º, o anterior Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15-01, alterado pelo Decreto -Lei n.º 394/93, de 24-11 e Decreto-Lei n.º 140/95, de 14-06, bem como o Regime Jurídico das Infracções Fiscais Aduaneiras (RJIFA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 376-A/89, de 25-10.

Como vimos, o RJIFNA, em 1990, unificou os crimes fiscais, em 1995 enxertou os crimes contra a segurança social e agora o RGIT integrou os crimes aduaneiros que se continham no regime especial avulso do Decreto-Lei n.º 376-A/89, de 25-10, que substituíra o Decreto-Lei n.º 424/86, de 27-12, o qual sucedera ao Decreto-Lei n.º 187/83, de 13-05 e ao vetusto Contencioso Aduaneiro, constante do Decreto-Lei n.º 31664, de 22-11-1941.

Tal diploma sofreu várias alterações ao longo dos anos, com a redacção sucessivamente revista pela Lei n.º 109-B/2001, de 27-12-2001 (artigo 51.º), Decreto-Lei n.º 229/2002, de 31-10 (artigo 3.º), Lei n.º 107-B/2003, de 31-12 (artigo 45.º), Lei n.º 55-B/2004, de 30-12 (artigo 42.º), Lei n.º 39-A/2005, de 29-07 (artigo 19.º), Lei n.º 60-A/2005, de 30-12 (artigo 60.º), Lei n.º 53-A/2006, de 29-12 (artigos 95.º e 96.º), Lei n.º 22-A/2007, de 29-06 (artigos 8.º e 9.º), Decreto-lei n.º 307-A/2007, de 31-08 (artigo 3.º), Lei n.º 67-A/2007, DR I-A, Suplemento, de 31-12-2007 (artigos 86.º, 87.º e 88.º) e Lei n.º 64-A/2008, in DR I-A, Suplemento, de 31-12-2008 (artigos 113.º, 114.º e 115.º).

A Lei n.º 15/2001 aprovou:

- o Regime Geral das Infracções Tributárias, constante de Anexo ao diploma (Capítulo I);

- a reformulação da organização judiciária tributária, com alteração do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e da Lei das Finanças Locais (Capítulo II); e,

- o reforço das garantias do contribuinte e a simplificação processual, com alterações ao Código de Procedimento e de Processo Tributário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/99, de 26-10, à Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17-12 e Código do IRC (Capítulo III).

Estabelece o artigo 1.º da Lei n.º 15/2001:

1- É aprovado o Regime Geral das Infracções Tributárias anexo à presente lei e que dela faz parte integrante.

2- O regime das contra-ordenações contra a segurança social consta de legislação especial.

Estabelece por seu turno o artigo 1.º do Regime Geral publicado em anexo com a epígrafe «Âmbito de aplicação»

1- O Regime Geral das Infracções Tributárias aplica-se às infracções das normas reguladoras:

a) Das prestações tributárias;

b) Dos regimes tributários, aduaneiros e fiscais, independentemente de regulamentarem ou não prestações tributárias;

c) Dos benefícios fiscais e franquias aduaneiras;

d) Das contribuições e prestações relativas ao sistema de solidariedade e segurança social, sem prejuízo do regime das contra-ordenações que consta de legislação especial.

Segundo a sistemática do Regime Geral, há que atender à Parte III, com a epígrafe -Das infracções tributárias em especial.

Aí incluem-se no Título I - Crimes tributários - as seguintes categorias:

Capítulo I - Crimes tributários comuns (artigos 87º a 91º)

Capítulo II - Crimes aduaneiros (artigos 92º a 102º)

Capítulo III - Crimes fiscais (artigos 103.º a 105.º)

Capítulo IV – Crimes contra a segurança social (artigos 106.º e 107.º).

No Título II dedicado às “Contra-ordenações tributárias”, incluem-se o Capítulo I - Contra-ordenações aduaneiras (artigos 108.º a 112.º) – e Capítulo II - Contra-ordenações fiscais (artigos 113.º a 127.º).

As alterações mais significativas no que tange aos preceitos ora em causa são as decorrentes de:

- Lei n.º 60-A/2005, de 30-12, que alterou valores: do n.º 2 do artigo 103.º (de 7 500 para 15 000 euros) e do n.º 6 do artigo 105.º (de € 1 000 para 2 000); Lei 53-A/2006, de 29-12, que alterou o n.º 4 do artigo 105.º, criando uma nova condição de punibilidade; Lei n.º 64-A/2008, de 30-12, que introduziu no n.º 1 do artigo 105.º o elemento valor.

No crime de abuso de confiança fiscal, objecto da omissão de entrega, total ou parcial, é a prestação tributária, conceito referido no artigo 1.º, n.º 1, alínea a) e definido no artigo 11.º, alínea a), do Regime Geral das Infracções Tributárias (Anexo), englobando os impostos e outros tributos cuja cobrança caiba à administração tributária, abrangendo o artigo 105.º três tipos de prestações pecuniárias cuja não entrega faz recair sobre o agente a responsabilidade penal por tal crime – para além da prestação tributária deduzida nos termos da lei, prevista no n.º 1, o objecto é “alargado” pela definição extensiva do n.º 2 e do n.º 3 (aqui abrangendo prestações com natureza parafiscal) do citado preceito legal.

Nesta infracção, estão em causa créditos de impostos ou de tributos fiscais ou parafiscais devidos ao Estado, estabelecendo-se uma relação entre o Estado -Administração Fiscal, enquanto sujeito activo da relação jurídica tributária, titular do direito de exigir o cumprimento das obrigações tributárias, titular do crédito do imposto; por outro lado, o sujeito passivo que, nos termos da lei, está vinculado ao cumprimento da prestação tributária, seja como contribuinte directo, substituto ou responsável – cfr. artigos 18.º (sujeitos da relação jurídica tributária), 20.º (substituição tributária), 28.º (responsabilidade em caso de substituição tributária) e 34.º (retenção na fonte) da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17-12, republicado em anexo à Lei n.º 15/2001.

Pressupõe este delito uma relação em que intercedem três sujeitos: o Estado -Administração Fiscal, titular do crédito do imposto; o contribuinte originário propriamente dito, que é o sujeito substituído, e, por último, um terceiro, o substituto, o único sujeito em posição de cometer o crime.

O artigo 105º tem em vista situações de substituição tributária, estando nós perante um crime omissivo, um crime de mera inactividade, em que a omissão integradora do ilícito é antecedida de uma acção, de um comportamento actuante, positivo, de facere, consubstanciado numa conduta legal, de prévia dedução (obrigação de retenção), que conduz a que o substituto se converta num depositário das quantias deduzidas, figurando como um intermediário no processo de arrecadação da receita, constituindo-se na obrigação de dar o devido destino, traduzindo-se a omissão subsequente na violação da obrigação de entrega do retido, consubstanciando-se na não entrega, total ou parcial, do que estava obrigado a entregar à administração tributária.

Assenta este crime numa conduta bifásica, seguindo-se a uma primeira fase de actuação perfeitamente lícita – a dedução – que funciona como seu pressuposto, uma outra traduzida numa omissão.

Objecto de previsão específica do abuso de confiança fiscal é no artigo 105.º o que se contém nos n.º s 1, 2 e 3, definindo os elementos do crime (as “extensões” do conceito de prestação tributária constantes dos n.º s 2 e 3 reproduzem na íntegra o texto dos n.º s 2 e 3 do artigo 24.º do RJIFNA originário e tratando-se de deduções não são extensíveis ao crime homónimo da segurança social em que a prestação tem sempre a mesma natureza).

O artigo 105.º, na abrangência do que se contém nos n.º s 1, 2 e 3, aplica-se a todos os tributos e impostos, com excepção das contribuições devidas à segurança social, aplicando-se a estas o artigo 107º.

Em síntese, diremos que:

· sob o ponto de vista dogmático/jurídico, o crime de abuso de confiança fiscal configura-se como um crime omissivo puro na medida em que o facto típico revisto na norma incriminadora se verifica com a não entrega da prestação tributária, tendo-se por praticada a omissão na data em que termina o prazo para o cumprimento da obrigação tributária, por força do n.º2 do art.º 5º do RGIT;

· é um crime doloso, aferido este nos termos gerais do art.º 14º do Código Penal;

· No que diz respeito ao bem jurídico protegido, o crime de abuso de confiança fiscal tem por fundamento a protecção do património do Estado, mediante a tutela e protecção criminal da obrigação da entrega das quantias que foram confiadas ao agente para que este as entregasse nos Cofres do Estado;

· é um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entrega a prestação tributária devida, haja ou não haja entrega da declaração tributária.

c) - E quanto a este crime de abuso de confiança contra a Segurança Social?

Enquanto nos crimes fiscais os deveres impostos aos contribuintes convergem para a revelação da real capacidade contributiva de cada um e de todos os cidadãos obrigados a pagar impostos, tendo em vista a realização da igualdade e justiças tributárias, reconduzindo-se assim a um mais amplo bem jurídico tutelado, qual seja "a confiança da administração fiscal na verdadeira capacidade contributiva do contribuinte", já no crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social, não é o Estado/Administração Fiscal o destinatário desses montantes, mas sim o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, com personalidade jurídica e património próprio, dotado de autonomia administrativa e financeira para a gestão dos interesses de segurança social que lhe estão cometidos defender e prosseguir, e cujo orçamento próprio assenta fundamental e prioritariamente nas receitas provenientes das prestações sociais resultantes dos descontos efectuados, sendo pois esta efectiva arrecadação o bem jurídico tutelado”.

Aquando da controvérsia a propósito da despenalização ou não do crime do artigo 107º, deixámos escrito que:

«Na realidade, tais DOIS tipos legais de crime não só protegem bens jurídicos diferentes como têm previsões especiais e diversas (exactamente porque o artigo 107.° tutela o erário da Segurança Social, numa lógica de afectação de receitas a fins específicos de beneficio, e de necessidade de garantia do respectivo equilíbrio financeiro, enquanto o artigo 105.º, incide sobre a receita que o Estado se propõe cobrar para satisfação de necessidades indiferenciadas).

Caso assim não se entendesse, não faria sentido a previsão legal do crime constar de dois artigos diferentes, podendo um só e único preceito legal prever a situação de abuso fiscal e de abuso à Segurança Social.

Ora, tais tipos legais foram, desde sempre, diferenciados.

Por outro lado, e como já aqui se entendeu, não prevê o RGIT a imputação a título de contra-ordenação para o crime de abuso de confiança à Segurança Social, à semelhança do que acontece com o artigo 114º do referido diploma legal.

O que significa que, caso se considerasse aplicável, aqui, a descriminalização, a omissão da entrega das quantias devidas até €7.500 ficaria totalmente sem qualquer tutela, seja como ilícito penal, seja como ilícito contra-ordenacional.

Estando em causa, como acima se deixa opinado, tipos legais autónomos que, sob diferente teleologia, pretendem tutelar bens jurídicos diferentes, o que pode coarctar o legislador na adopção das medidas adequadamente diferenciadas relativamente aos diferentes interesses subjacentes?

Defendeu-se no Acórdão n.º 242/09 de 12.05.2009 do Tribunal Constitucional que:

«…. cabe no âmbito da liberdade de conformação do legislador a determinação das condutas que devem ser criminalizadas. Necessário é, naturalmente, que a opção se não faça em violação das regras princípios constitucionais relevantes na matéria».

Adiantou o Acórdão n.º 1146/96 do mesmo Tribunal que: «a Constituição não contém qualquer proibição de criminalização, e, observados que sejam certos princípios, como sejam o princípio da justiça, o princípio da humanidade e o princípio da proporcionalidade […], o legislador goza de ampla liberdade na individualização dos bens jurídicos carecidos de tutela», acabando por concluir que «as condutas incriminadas (actualmente) pelos artigos 105º (abuso de confiança fiscal) e 107º (abuso de confiança contra a segurança social) põem em causa interesses de tal forma relevantes que legitimam a opção pelo legislador».

Escreve-se lucidamente no Acórdão da Relação de Lisboa de 20/7/2009:

«É verdade que o legislador não levou em devida conta que o n.º 6 do artigo 105º foi expressamente revogado[7], acabando por manter a remissão para o citado n.º 6 operada pelo n.º 2 do artº 107, ou seja, manteve uma remissão para uma norma revogada (havendo que fazer uma interpretação abrogante daquela remissão).

Mas esta circunstância, conforme maioritariamente tem vindo a ser entendido pela jurisprudência, não pode conduzir a outra conclusão senão a de que foi intenção do legislador não querer alterar o crime de abuso de confiança fiscal contra a segurança social, designadamente, não querer tornar extensível aquele limite de €7.500 ao crime de abuso de confiança fiscal.

Tanto assim que nem o reconstFV...u, não alterando em nada o desenho da factualidade típica.

Por outro lado, ao manter o mesmo regime punitivo, apesar do limite dos €7.500 introduzido no n.º 1 do artº 105º, poderia inculcar a ideia que o legislador teria querido estender aquele limite também aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social para manter a identidade de punições que sempre se verificou.

Mas não nos parece que seja um elemento de peso capaz de afastar a interpretação que resulta logicamente do elemento literal já analisado porque a verdade é que os tipos legais em causa são autónomos, havendo razões para manter tal diferenciação ao nível do regime punitivo.

E conforme vem referido no estudo do Exmº Desembargador do Tribunal da Relação de Guimarães, Dr. Cruz Bucho, a propósito da autonomia deste tipo de crime refere “…o diferente limite mínimo a partir do qual a conduta é punível, que no crime de fraude fiscal é de €15,000 (artigo 103º, n.º 5, na redacção que lhe foi conferida pelo artigo 60º da Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro) e no crime de fraude contra a segurança social se mantém em €7.500 (artigo 103º, n.º 2), a consagração de um regime sancionatório contra-ordenacional especial previsto em legislação extravagante (ressalvado pelo n.º 2 do artigo 1º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho e reafirmado na parte final da alínea d) do artigo 1º do RGIT), a circunstância de a falta de entrega de prestação tributária igual ou inferior a €7,500 constituir contra-ordenação prevista no artº 114º do RGIT enquanto a falta de entrega de quotizações deduzidas à segurança social não constituir contra-ordenação social”.

Por último, como razão distintiva destes crimes, refira-se o fim específico das contribuições para a segurança social, de que não beneficiam sequer todos os cidadãos, constituindo algumas das prestações sociais a contrapartida das quotizações dos trabalhadores, sendo aqui o bem jurídico tutelado o património da Segurança Social, pelo que se atendermos ao bem jurídico protegido e ao fim específico das contribuições, não vemos razão justificativa para o legislador despenalizar as omissões de entregas de contribuições até €7.500. E se no caso do abuso de confiança fiscal se compreende que o Estado, por razões de eficiência, retire dos tribunais estes processos de menor gravidade, transferindo o combate à evasão fiscal através do procedimento contra-ordenacional, essa justificação no que se refere ao crime de abuso de confiança contra a segurança social não colhe pelas razões específicas já aludidas e até de sustentabilidade da Segurança Social».

O aludido estudo sobre «A Lei do OE 2009 e o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social» refere ainda que:

«Este reforço da autonomia do regime punitivo das infracções contra a Segurança Social funda-se e justifica-se na necessidade premente de defesa da sustentabilidade da segurança social fortemente ameaçada, em Portugal como na generalidade dos países europeus, pelo efeito conjunto de várias situações, nomeadamente o crescente envelhecimento da população, a redução da taxa de natalidade, o aumento progressivo do período contributivo (amadurecimento do sistema) e o crescimento das pensões a um ritmo superior ao das contribuições (cfr., v.g., o “Relatório Técnico sobre a Sustentabilidade da Segurança Social”, apresentado pelo Governo aos parceiros sociais, em Maio de 2006), as quais fazem perigar a própria manutenção do Estado Social.

Assim, quanto ao crime de abuso de confiança fiscal compreende-se que, por razões de eficiência, se retirem dos tribunais, contribuindo deste modo para o seu descongestionamento, processos de natureza bagatelar por não se justificar que o Estado afecte recursos humanos e materiais na perseguição criminal de ilícitos fiscais em que a prestação não entregue é igual ou inferior a €7500, mas em que fica ressalvada a luta contra evasão fiscal (onde, de resto, se têm vindo a realizar grandes progressos), desde logo por via do procedimento contra-ordenacional (em que o valor mínimo da coima aplicável corresponde ao valor da prestação em falta, se o arguido for pessoa singular, e duas vezes esse valor, se o arguido for pessoa colectiva - cfr. artigos 114º, n.º1 e 26º, n.º1, ambos do RGIT).

Mas, a mesma justificação não colhe no que se refere ao abuso de confiança contra a segurança social no que toca à não entrega das quotizações deduzidas de valor igual ou inferior a €7500, já que o orçamento do IGFSS assenta ainda primordialmente nas receitas advenientes das contribuições resultantes dos descontos nas remunerações devidas – cfr. artigos 54º, 90º, n.º 2 e 92º todos da Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro, que aprova as bases gerais do sistema de segurança social e Gomes Canotilho-Vital Moreira, CRP Anotada, 4ª ed., vol. I, Coimbra, 2007, págs. 817- 818 e 1105-1106».

Muito do que então se escreveu pode ser aproveitado para a economia argumentativa deste recurso, em termos de caracterização do crime em apreço.

Sabemos que para que se preencha o tipo objectivo do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social tem de haver:

· a dedução, pela entidade empregadora, do montante de contribuições relativas ao valor das remunerações pagas aos trabalhadores ou aos membros dos corpos sociais;

· e a não entrega, total ou parcial, às instituições da Segurança Social.

No tocante às singulares prestações não entregues às instituições de segurança social cabem:

· as deduções das contribuições devidas pelos trabalhadores feitas no valor das remunerações destes;

· deduções das contribuições devidas pelos membros dos corpos sociais feitas no valor das remunerações destes;

· prestação deduzida que tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.

Na medida em que estejamos em face de retenção de quantias com vista à sua entrega à Administração Tributária, há uma relação de substituição tributária: a lei determina que a posição do devedor fiscal seja a de um substituto do contribuinte originário em virtude da relação, entre eles, de direito privado (n.º 1 do art.º 20.º, da LGT).

A prestação retida ou deduzida é confiada à entidade substituta para que a devolva ulteriormente.

Com interesse temos as seguintes normas:

· N.º 2 do art.º 5.º, do D.L. n.º 103/80, de 9/5 - “as contribuições dos beneficiários devem ser descontadas nas respectivas remunerações e pagas pela entidade patronal, juntamente com a própria contribuição, mediante guias fornecidas pela caixa”;

· Nº 3, do mesmo preceito legal - “o pagamento das contribuições deve ser feito no mês seguinte àquele a que disserem respeito, dentro dos prazos regulamentares em vigor”;

· Nº 6 da mesma norma - “as entidades patronais são responsáveis perante as caixas de previdência pelas contribuições devidas pelos trabalhadores em relação ao tempo em que estiverem ao serviço…”;

· N.º 2 do art.º 10.º, do D.L. n.º 199/99, de 8/6 - “as contribuições (...) devem ser pagas até ao dia 15 do mês seguinte a que disserem respeito”, sendo as taxas contributivas do regime geral da segurança social de 11% para o trabalhador beneficiário e de 10% relativamente aos membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas (art.ºs 1.º, 3.º, 13.º,17.º, n.º 2, e 37.º).

No âmbito do RJIFNA era ainda exigida, para preenchimento do tipo objectivo do crime, a apropriação.

O crime de abuso de confiança fiscal (e, por maioria de razão, à Segurança Social), tal como o crime de abuso de confiança (art.º 205.º, do Código Penal), exigia que o agente, que inicialmente obtém e detém a prestação tributária licitamente (ainda que a título precário e temporário – uti alieno), dela disponha uti dominus, para satisfazer compromissos de outra ordem, independentemente da obtenção de lucro.

A inversão do título da posse (art.º 1265.º, do Código Civil), tratando-se de coisa fungível, não se concretizava com a mera disposição injustificada da coisa ou com a sua não entrega no tempo e pela forma juridicamente previstos, sendo ainda necessário que acrescesse um “dolo de apropriação”, tradutor da inversão do título da posse ou detenção, assim se distinguindo o crime do mero incumprimento (Ac. RP de 15.12.2004, in www.dgsi.pt).

Com o RGIT, o legislador bastou-se com a não entrega dos montantes no prazo devido para a consumação do crime, prescindindo da referência ao elemento subjectivo da intenção de obtenção de uma vantagem patrimonial indevida ou de apropriação (Ac. RC de 23.04.2003, in CJ, XXVIII, III, 46).

In casu, estamos perante um crime próprio, de onde também se prescinde, tal como no artigo 105º, da exigência de apropriação do montante das contribuições legalmente devidas por parte dos trabalhadores.

Entende o recorrente que não está provada a apropriação do imposto recebido.

Neste delito, após a entrada em vigor do RGIT, basta a não entrega dos montantes deduzidos para que se verifique a apropriação, sendo criminalmente punível tal prévia apropriação e consequente não entrega (mesmo que não se prove que o agente se tenha apropriado pessoalmente desses montantes, tendo antes pago despesas sociais com dinheiro que não lhe pertencia).

O artigo 105º fala em «não entrega».

Enquanto no abuso de confiança do artigo 205º do CP se exige a apropriação ilegítima da coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo de propriedade, o abuso de confiança fiscal basta-se com a não entrega total ou parcial da prestação tributária ou parafiscal.

A não entrega traduz-se numa apropriação, num fazer sua a coisa alheia.

A nova redacção dos artigos 105º e 107º - que suprimiu o termo «apropriação» - regressa à redacção da norma do artigo 24º/1 do RJIFNA anterior à alteração introduzida pelo DL 394/93 de 24/11.

Nestes termos, o tipo de ilícito prescinde hoje do elemento de apropriação da prestação tributária, assente que «para se consumar o crime, basta, agora a mera violação do dever legal de entrega das prestações deduzidas ou retidas, que no entanto, insiste-se, não se confunde com qualquer intenção de apropriação. Posição que tem igualmente vindo a ser defendida pela jurisprudência» (Acórdão desta Relação de 15/12/2010, in Pº 24/06.1IDGRD.C1[8]).

Como bem acentua o clarividente e sempre sábio parecer da Exmª PGA:

«Alega o recorrente que não houve apropriação e por isso se não verificam os elementos constitutivos da prática do crime de abuso de confiança à Segurança Social, mas em face da matéria de facto dada como provada, decorre tal apropriação.

A apropriação não pressupõe o uso da coisa apropriada no interesse económico directo e imediato do agente, mas apenas que este a possui como se fosse coisa sua.

Efectuados os descontos que constam dos mapas enviados à Segurança Social, os arguidos ficaram depositários dos valores correspondentes que passaram a pertencer à Segurança Social perante quem tinham a obrigação legal de os entregar no prazo de 90 dias - art° 27-B do RJTFNA.

A sua opção, mesmo considerando os motivos, foi diferente, efectuaram despesas com dinheiro que não lhes pertencia, e que tinham que entregar à Segurança Social.

No regime do RJIFNA a afectação das quantias em causa a fim diferente pressuponha sempre uma prévia apropriação por parte do mero detentor, sendo ainda hoje, com a entrada em vigor do RGTT, a lei ainda mais abrangente, pois basta a não entrega dos montantes deduzidos - art° 107° do RGIT.

É essa prévia apropriação e consequente não entrega que é criminalmente punível.

É por isso que quer o art° 27°-B do RJIFNA quer o art° 107° do RGJT, referem a entrega das contribuições deduzidas e não o pagamento das mesmas contribuições».

Tal basta para aferir da falta de razão deste recurso, assente que, face ao rol de factos provados, resultou apurado que o arguido recorrente, enquanto sócio-gerente da pessoa colectiva arguida, não entregou, no prazo legal, as quantias referidas e devidas à Segurança Social, afectando-as a outro destino que não o legal, fazendo-o de forma livre e consciente, além de voluntária.

Como tal, cometeu o crime em apreço.

3.4. Improcedem, pois e assim, as conclusões restantes deste recurso, nada havendo a censurar à medida de pena encontrada e à decisão sobre o pedido cível indemnizatório (que só poderia proceder, face à perfectibilização objectiva e subjectiva[9] do tipo de crime base do mesmo – note-se que no pedido civil deduzido em processo penal, atinente à prática de um crime de Abuso de confiança contra a segurança social [artigo 107.º, do RGIT], a fonte da obrigação é a responsabilidade civil decorrente da prática de um crime e não a lei que define a obrigação de entregar certas quantias à Segurança Social.).

III- DISPOSITIVO

Em face do exposto, acordam os Juízes da 5 ª Secção - Criminal - deste Tribunal da Relação em:

· não conhecer o RECURSO interposto pelo arguido FV...;

· negar provimento ao recurso interposto pelo arguido GF..., mantendo a sentença recorrida, quer em termos penais, quer em termos civis.

Condena-se cada um dos 2 recorrentes em custas, com a taxa de justiça fixada em 4 UCs [artigos 513º, n.º 1 do CPP e 87º, n.º 1, alínea b) do CCJ, ainda aplicável aos autos].

Paulo Guerra (Relator)

Cacilda Sena

[1] Diga-se aqui que são só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respectiva motivação que o tribunal de recurso tem de apreciar (cfr. Germano Marques da Silva, Volume III, 2ª edição, 2000, fls 335 - «Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões») – Cfr. ainda Acórdão da Relação de Évora de 7/4/2005 in www.dgsi.pt.

[2] Note-se que, no caso em que o sujeito que recorre do despacho intercalar não tiver legitimidade para recorrer da decisão final, terá ele que, na resposta como recorrido a outro recurso entretanto interposto, dar cumprimento ao artigo 412º, n.º 5, aqui aplicável por força do artigo 413º, n.º 4 do mesmo diploma). Há que convir que, neste caso dos autos, nenhum dos arguidos é «recorrido» do recurso do outro.

[3] Diremos que seria uma causa superveniente de rejeição deste recurso intercalar, não expressamente previsto na letra do artigo 414º/2 do CPP, mas justificada face à aplicação conjugada dos artigos 407º, n.º 3 e 412º, n.º 5 do CPP.

[4] Cf. Acórdão da Relação do Porto de 11/7/2001, processo n.º 01110407, lido em www.dgsi.pt/trp.

[5] (Pº 241/08.2GAMTR.P1.S1) - nesse aresto, assim se escreveu:

«O Tribunal da Relação, perante as falhas que apontou ao recurso quanto à impugnação da matéria de facto por confronto com as provas produzidas na audiência e documentadas em acta, falhas essas que revelariam um alegado mau cumprimento do disposto nos n.°s 3 e 4 do art.° 412.° do CPP, deveria ter mandado aperfeiçoar as conclusões do recurso antes de se pronunciar, corno tem sido jurisprudência constante deste STJ e do Tribunal Constitucional, para permitir um segundo grau de recurso em matéria de facto.

O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar inconstitucional, por violação dos direitos a um processo equitativo e do próprio direito ao recurso, as normas dos n.°s 3 e 4 do art. 412.° do CPP na interpretação segundo a qual o incumprimento dos ónus aí fixados, conduz à rejeição do recurso, sem a possibilidade de aperfeiçoamento (cfr. Acs de 26-9-01, proc. n.° 2263/01, de 18-10-01, proc. n.° 2374/01, de 10-4-02, proc. n.° 153/00, de 5-6-02, proc. n.° 1255/02, de 7-10-04, proc. n.° 3286/04-5, de 17-2-05, proc. n.° 4716/04-5, e de 15-12-05, proc. n.° 2951/05-5).

Assim decidiu que “(5) se o recorrente não deu cabal cumprimento às exigências do n.° 3 e especialmente do nº 4 do art. 412º do CPP, a Relação não pode sem mais rejeitar o recurso em matéria de facto, nem deixar de o conhecer, por ter por imodificável a matéria de facto, nos termos do art. 431º do CPP. (6) Este último artigo, como resulta do seu teor, não toma partido sobre o endereçar ou não do convite ao recorrente, em caso de incumprimento pelo recorrente dos ónus estabelecidos nos n. s 3 e 4 do art. 412º, antes vem prescrever, além do mais, que a Relação pode modificar a decisão da 1ª instância em matéria de facto, se, havendo documentação da provei, esta tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412º, n.º 3, não fazendo apelo, repare-se, ao n.º 4 daquele artigo, o que no caso teria sido infringido. (7)- Saber se a matéria de facto foi devidamente impugnada à luz do n.º 3 do art. 412º é questão que deve ser resolvida à luz deste artigo e dos princípios constitucionais e de processo aplicáveis, e não à luz do art. 431º, al. b), cuja disciplina antes pressupõe que essa questão foi resolvida a montante. (8) Entendendo a Relação que o recorrente não forneceu os elementos legais necessários para reapreciar a decisão de facto nos pontos que questiona, a solução não é “a improcedência”, por imodificabilidade da decisão de facto, mas o convite para a correcção das conclusões. (Acs de 7-11-02, proc. n.º 3158/02-5 e de 15-5-03, proc. n.º 985/03-5)”.

E que, face à declaração com força obrigatória geral da inconstitucionalidade da norma do art. 412.°, n.° 2, do CPP, interpretada no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas ais. a), b) e e) tem corno efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência (Ac. n.° 320/2002 do T. Constitucional, DR-IA, 07.10.2002), não pode manter-se a decisão da Relação que decidiu não tomar conhecimento dos recursos no que se refere à decisão de facto, por não terem os recorrentes dado cumprimento ao imposto nos n.° 3 e 4 daquele art. 412.°.

Em tal caso a Relação deve tomar posição sobre a suficiência ou insuficiência das conclusões das motivações e ordenar, se for caso disso, a notificação do recorrente para corrigir/completar as conclusões das motivações de recurso, conhecendo, depois, desses recursos. (Acs. de 12-12-2002, proc. n.° 4987/02-5, de 7-10-04, proc. n.° 3286/04-5, de 17- 2-05, proc. n.° 47 16/04-5, e de 15-12-05, proc. n.° 295 1/05-5).

Só não será assim se o recorrente não tiver respeitado, de todo, as especificações a que se reporta a norma legal em causa, pois o conteúdo do texto da motivação constitui um limite absoluto que não pode ser extravasado através do convite à correcção das conclusões da motivação (cfr. os Acs. do STJ de 11-1-01, proc. n.° 3408/00-5, de 8-1 1-01, proc. n.° 2453/01-5, de 4-12-03, proc. n.° 3253/03-5 e de 15-12-05, proc. n.° 295 1/05-5).

Mas, se o recorrente, como é o caso dos autos, tendo embora indicado os pontos concretos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados e as provas que impõem decisão diversa, com a indicação, nomeadamente, das testemunhas cujos depoimentos incidiram sobre tais pontos, que expressamente indicou (v.g., falta de vestígios de sangue na roupa, hora cm que ocorreu o homicídio e permanência do arguido no local de trabalho entre determinadas horas), só lhe faltando indicar “as concretas passagens das gravações em que funda a impugnação que imporia decisão diversa”, não se pode dizer que há uma total falta de especificações, mas, quanto muito, uma incorrecta forma de especificar. Tanto mais que, se o recorrente tem o ónus de indicar as concretas passagens das gravações, o tribunal tem o dever de atender a outras que considere relevantes para a descoberta da verdade (art.° 412.°, n.° 6, do CPP), sob pena do recorrente “escolher” a passagem que mais lhe convém e omitir tudo o mais que não lhe interessa, assim se defraudando a verdade material.

A Relação, ao proceder da forma como transcrevemos, não conheceu da impugnação da matéria de facto, já que a rejeitou por razões meramente formais e não deu oportunidade ao recorrente de corrigir os pequenos desvios em que, alegadamente, incorreu.

Portanto, omitiu pronúncia sobre questão de que deveria conhecer e incorreu na nulidade a que se reportam os art.°s 379.°, n.° 1, al. e) e 425.°, n.° 4, do CPP».

[6] Aludamos aqui ao teor do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.1.2008 (proc. 07P4198, em www.dgsi.pt, o qual cita profusamente Cristina Líbano Monteiro:

«De todo o modo, não haverá, na aplicação da regra processual da livre apreciação da prova (art. 127.º do CPP), que lançar mão, limitando-a, do princípio «in dubio pro reo» exigido pela constitucional presunção de inocência do acusado, se a prova produzida [ainda que «indirecta»], depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, não conduzir – como aqui não conduziu - «à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto». O “in dubio pro reo”, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador» (cfr. Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997).

Até porque «a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade» (idem, p 17): «O juiz lança-se à procura do «realmente acontecido» conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o «agarrar» (idem, p. 13). E, por isso, é que, «nos casos [como este] em que as regras da experiência, a razoabilidade («a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade») e a liberdade de apreciação da prova convencerem da verdade da acusação (suscitando, a propósito, “uma firme certeza do julgador”, sem que concomitantemente “subsista no espírito do tribunal uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto”), não há lugar à intervenção da «contraface (de que a «face» é a «livre convicção») da intenção de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva» que é o in dubio pro reo (cuja pertinência «partiria da dúvida, suporia a dúvida e se destinaria a permitir uma decisão judicial que visse ameaçada a sua concretização por carência de uma firme certeza do julgador» (idem).

Ademais, «são admissíveis [em processo penal] as provas que não forem proibidas por lei» (art. 125.º do CPP), nelas incluídas as presunções judiciais (ou seja, «as ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto conhecido»: art. 349.º do CC). Daí que a circunstância de a presunção judicial não constituir «prova directa» não contrarie o princípio da livre apreciação da prova, que permite ao julgador apreciar a «prova» (qualquer que ela seja, desde que não proibida por lei) segundo as regras da experiência e a sua livre convicção (art. 127.º do CPP). Não estaria por isso vedado às instâncias, ante factos conhecidos, a extracção – por presunção judicial – de ilações capazes de «firmar um facto desconhecido».

A este propósito, convém de resto recordar que «verificar cada um dos enunciados factuais pertinentes para a apreciação e decisão da causa é o que se chama a prova, o processo probatório» e que «para levar a cabo essa tarefa, o tribunal está munido de uma racionalidade própria, em parte comum só a ela e que apelidaremos de razoável». E isso porque «a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade»: «no trabalho de verificação dos enunciados factuais, a posição do investigador-juiz pode, de algum modo, assimilar-se à do historiador: tanto um como o outro, irremediavelmente situados num qualquer presente, procuram reconstituir algo que se passou antes e que não é reprodutível». Donde que «não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido», mas apenas a chamada dúvida razoável ("a doubt for which reasons can be given”)». Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida». «Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais». Enfim, «a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal» (ibidem).

Daí que, nos casos [como este] em que as regras da experiência, a razoabilidade (repete-se: «a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade») e a liberdade de apreciação da prova convencerem da verdade da acusação (suscitando, a propósito, «uma firme certeza do julgador», sem que concomitantemente «subsista no espírito do tribunal uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto»), não haja - seguramente - lugar à intervenção dessa «contraface (de que a «face» é a «livre convicção») da intenção de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva» que, fundada na presunção de inocência, é o "in dubio pro reo" (cuja pertinência «partiria da dúvida, suporia a dúvida e se destinaria a permitir uma decisão judicial que visse ameaçada a sua concretização por carência [aqui ausente] de uma firme certeza do julgador)».

[7] E essa é a única conclusão que se pode retirar deste manifesto lapso do legislador – ou seja, que foi, de facto, revogado tal n.º 6.

[8] Não se deixará, contudo, de observar que ainda existe a tese segundo a qual se continua a exigir uma peculiar apropriação – o acórdão da Relação do Porto de 23/2/2011 assim opinou:

«Quando a entidade empregadora deduz uma quantia da remuneração de um seu trabalhador, ou órgão social, com a finalidade de a entregar ao Fisco ou à Segurança Social e não a entrega, apropria-se da mesma. Apropria-se porque inverte o título da posse dessa quantia, passando a dispor da mesma como se fosse sua, afectando-a a outra finalidade.

A apropriação dá-se através de um acto subjectivo de inversão do título da posse, o que é de resto característico dos crimes de abuso de confiança. A intenção de apropriação é, neste caso, óbvia, porque ontologicamente configura o “animus” da inversão do título da posse.

Neste sentido decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 23-04-2003, processo 620/03-3: “Na verdade, se o agente não faz a entrega ao fisco das prestações que deduziu e era obrigado a entregar, é porque se apropriou delas, no sentido de que lhes deu destino diferente daquele que era imposto por lei, já que a ideia fulcral do crime de abuso de confiança, seja ele fiscal ou não, é a de que dá a valores licitamente recebidos um ruma diferente daquele a que se está obrigado”.

Por isso, não é exacto que tenha havido uma modificação dos elementos do tipo, com a entrada em vigor do RGIT e a nova redacção do art. 105º, em substituição do art. 24º do RJIFNA. Como se explicitou no acórdão do STJ, acima referido, “O art. 24º do RJIFNA, na redacção do Dec. Lei 294/03, de 24/11, ao falar em apropriação de prestação tributária que se estava obrigado a entregar ao credor fiscal, não conflitua com o disposto no art. 105º do RGIT (Lei 15/01, de 5/6), que lhe sucedeu, uma vez que este último, embora não fale expressamente de apropriação, a ideia permanece no espírito do novo texto, ao acentuar a recusa ilegal de entrega à administração tributária da prestação”.

Por outro lado, a motivação ou finalidade do agente e a consequente afectação que fez das quantias de que se apropriou, são irrelevantes para este efeito. Pode até prosseguir o mais elevado dos fins; para a questão de saber se houve ou não abuso de confiança, tal não interessa.

As quantias que descontou não eram suas; estavam-lhe confiadas para serem entregues à Segurança Social e não lhe cabia (não podia) portanto decidir qual a melhor maneira de as aplicar. O mesmo se passa com o furto, que não deixa de o ser pelo facto de o agente utilizar o dinheiro furtado para pagar aos trabalhadores e, assim, salvar a empresa da falência.

Não tem assim qualquer razão de ser a tese sustentada pelo arguido, segundo a qual não houve intenção de apropriação, quando a mesma resulta clara e evidente do facto de ter descontado tais quantias das remunerações (pois não as entregou aos trabalhadores) e não as ter entregue à Segurança Social. O arguido só teria razão se, efectivamente, não tivesse feito os descontos, ou seja, se tivesse pago aos trabalhadores a totalidade da remuneração, pois nesse caso não se teria apropriado das quantias e, sem apropriação, não poderia haver (como é óbvio) intenção de apropriação».

Nessa linha, veja-se também o aresto referido na sentença recorrida (Acórdão da Relação de Lisboa de 15/2/2007 - «1. No crime de crime de abuso de confiança fiscal, a «apropriação» não tem de ser reconduzida ao gasto ou consumo em proveito próprio ou alheio, bastando para a sua consumação a não entrega, total ou parcial, da prestação tributária deduzida nos termos da lei;

2. No crime de abuso de confiança em relação à segurança social (art. 27.°-B do Dec.-Lei n.° 20-A/90, de 15.01) o acto de entrega não translativo da propriedade, traduz-se na circunstância da entidade empregadora estar legalmente investida do poder de deduzir e reter, nos vencimentos do seus trabalhadores, os montantes pecuniários correspondentes às contribuições devidas à segurança social; 3. A apropriação não tem de ser necessariamente material, podendo ser - como quase sempre é - apenas contabilística; 4. Na hierarquia de valores em causa, o interesse do Estado está a um nível muito superior do interesse privado do arguido em pagar os salários e viabilizar a manutenção da empresa».

Finalmente, se dirá que foi essa, aliás, a tese defendida na sentença recorrida.

[9] A este nível, está-se perante um crime doloso, afirmando-se, enquanto representação e vontade, a dimensão cognitiva quando o agente conhece as circunstâncias do facto que preenchem um tipo objectivo de crime e a dimensão volitiva quando dirige a sua vontade à sua realização, seja porque, como resulta do art.º 14.º, do Código Penal, é essa a finalidade almejada – caso em que se afirma um dolo directo –, é um pressuposto ou resultado necessário, lateral da conduta pretendida – dolo necessário –, ou ainda porque com ela se conforma – dolo eventual.