047645 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral do n° 7, al. a), da Portaria n° 162/76, de 24/3, eliminou o obstáculo, que essa norma constituía, a que genericamente se reconhecesse aos DFA nela previstos a possibilidade de usufruírem do direito de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez.

II- No entanto, essa declaração de inconstitucionalidade não permite ao DFA que pertenceu ao quadro do complemento o exercício actual da referida opção pelo serviço activo, desde que, partindo-se da hipótese de que aquela norma não existira "ex ante", seja certo que só num momento pretérito ele poderia ter exercido oportunamente tal direito de opção.

1.1- O Chefe do Estado Maior do Exército recorre para este Supremo Tribunal do acórdão do tribunal Central Administrativo que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto por A ..., Alferes Miliciano do Quadro de Complemento do Exército, na situação de pensionista de invalidez, anulou o indeferimento tácito, atribuído ao ora Recorrente, do requerimento em que o ora recorrido solicitava o ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez.

1.2- Nas suas alegações formulou as seguintes conclusões:

“1. Não existe, neste momento, um quadro legal que permita ao Agravado reingressar no serviço activo em regime que dispense plena validez: o regime constante do Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, e das portarias que o regulamentaram, designadamente a Portaria nº 162/76, de 24 de Março, já não lhe pode ser aplicado, e o regime do Decreto-Lei nº 134/97 também não, por excluir os militares do Complemento do Exército;

2. Com efeito, o regime do reingresso no serviço activo não é automático, dependendo de um conjunto de pressupostos, como a reabilitação vocacional e profissional e o cumprimento de um período mínimo na efectividade de serviço, os quais, manifestamente, não é já possível ao Agravado satisfazer;

3. Foi por reconhecer esta realidade que seria publicado o Decreto-Lei nº 134/97, onde expressamente se reconhece que a aplicação daquela regulamentação legal aos militares abrangidos se mostra inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do Acórdão nº. 453/96, de 10 de Abril, do Tribunal Constitucional, propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida por aqueles militares;

4. Assim, não sendo possível aplicar à situação do Agravado as normas que regulam o reingresso no serviço activo, entre elas os artigos 1º, nº 1, e 7º, nº 1 do Decreto-Lei nº 210/73, de 9 de Maio, e o nº 6, alínea a), da Portaria no 162/76, de 24 de Março, é manifesto que o acto tácito recorrido não poderia enfermar do vício de violação de tais normas, ao contrário do que se decidiu no Acórdão recorrido”.

1. 3 - O recorrido A ... contra-alegou pela forma constante de fls. 101 a 106 inc., pugnando pelo improvimento do recurso jurisdicional e consequente confirmação do decidido no T. Central Administrativo.

1.4- A Exmª. Magistrada do Mº. Público emitiu o parecer de fls 120 e 120 v., no sentido do improvimento do recurso.

2. - Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2.1- O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

“a) O Recorrente foi incorporado no serviço militar em Janeiro de 1971, na Escola Prática de Infantaria (Mafra).

b) Pertence ao quadro de Complemento do Exército.

c) Por despacho de 02-11-73, foi homologado o parecer de SHI/HMP “incapaz de todo o serviço militar. Apto parcialmente para o trabalho com a desvalorização de 65%”.

d) O recorrente foi qualificado Deficiente das Forças Armadas (D.F.A.), passando, em 1974, à situação de pensionista por invalidez, com o posto de Alferes Miliciano.

e) Em 01-07-96, o recorrente, face à declaração de inconstitucionalidade da al. A) do nº 7 da PRT 162/76 de 24.03 requereu o “seu ingresso no serviço activo, no regime de dispensa plena validez, nos termos do D.L. 43/76 de 20 de Janeiro e portarias regulamentadoras e, designadamente, ao abrigo do seu artigo 20º e alínea a) do nº 6 da PRT 162/76 de 24 de Março que remeteu para o artº 1º e 7º do DL 210/73, de 9 de Maio, o regime de exercício deste direito de opção”, ao Chefe do Estado Maior do Exército.

f) Sobre a pretensão referida em e) não foi proferida decisão”.

2.2- O Direito

O acórdão recorrido concedeu provimento ao recurso contencioso interposto pelo ora agravado, anulando o indeferimento tácito imputado ao ora agravante, do requerimento em que, em virtude da declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do nº 7 da Portaria nº 162/76, de 24/3, operada pelo acórdão do Tribunal Constitucional nº 563/96, de 10/4, solicitava o ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez.

Entendeu-se no acórdão sob recurso que o ora recorrido tinha o direito de ver deferido aquele seu requerimento, por tal decorrer dos artºs 1º e 7º do DL 210/73, de 9/5 e por força da supressão – por via da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral – do obstáculo que constava do nº 7 al. a) da referida Portaria nº 162/76.

Passa a transcrever-se, no essencial, a fundamentação aduzida:

«Imputa ainda, como se disse, o recorrente ao acto recorrido o vício de violação de lei, por ofensa ao disposto nos arts. 1º e 7º do Dec.Lei nº 210/73, de 9.05, aplicável por força do disposto no art. 20º do Dec. Lei nº 43/76, de 20.01 e al a) da Portaria nº 162/76, de 24.03.

O Dec. Lei nº 210/73, de 9.05 veio alargar as regalias previstas no Dec. Lei nº 44995, de 24 de Abril de 1963 dos militares deficientes. E, como se pode ler no preâmbulo do referido diploma "... fica preceituado o alargamento das regalias previstas no citado diploma a todos os militares do quadro permanente e do quadro do complemento do Exército e pessoal militar....”

Assim, dispunha o nº l do art. 1º que “Os militares dos quadros permanentes das forças armadas deficientes em consequência de acidentes ou doenças resultantes do serviço de campanha ou de manutenção da ordem pública ou da prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública podem continuar na situação de activo ou optarem pela passagem à situação de reforma extraordinária”.

E, acrescenta o art. 7º, nº 1 que “O disposto nos números anteriores aplica-se aos militares do complemento com o posto ou graduação igual...”

Por seu turno, dispunha o art. 15., nº l que “Os militares que pelos motivos indicados no art. 1º já se encontravam na situação de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez podem voltar a situação de activo desde que o requeiram no prazo de um ano, a contar do início da vigência deste diploma”.

Entretanto, este diploma (Dec.Lei nº 210/73) veio a ser revogado pelo Dec. Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, que veio definir os direitos e regalias dos DFA, com excepção dos artigos 1º e 7º (art. 20º do Dec. Lei nº 43/76.)

E, afim de regulamentar as situações transitórias foi publicada a Portaria nº l62/76 de 24 de Março, que dispõe na al a) do art. 6º que “Aos requerentes que, após a revisão do processo, vierem a ser considerados DFA e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do Ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961, inclusivé, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é consignado nos artigos 1º e 7º do Decreto Lei nº 210/73, de 9 de Maio, que transitóriamente se mantém em vigor, não lhes sendo aplicável o disposto no artigo 7º do Decreto Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro.”

Por seu turno, preceitua a al. A) do art. 7º da Portaria supra referida que "Aos DFA na situação de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruir do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo”.

Esta norma foi declarada inconstitucional, por Acórdão do Tribunal Constitucional nº 563/96, publicado no D.R., I série A, de 16.05.96, por violação do princípio de igualdade consignado no art. 13º da CRP.

Pelo que, sendo declarada inconstitucional a norma que vedava o direito de opção do recorrente, mantendo-se em vigor aquelas outras normas transcritas que permitem ao recorrente optar pelo ingresso no serviço activo, o acto recorrido enferma do vício de violação de lei, que lhe é imputado».

Discorda a entidade recorrente do assim decidido, sustentando fundamentalmente que, o regime de reingresso no serviço activo não é automático, dependendo de um conjunto de pressupostos, os quais, manifestamente, não é já possível ao agravado satisfazer, inexistindo, neste momento, disposições legais susceptíveis de fundamentar o deferimento da pretensão indeferida pelo despacho recorrido.

Idêntica questão foi objecto de análise e decisão no acórdão de 10-10-01, rec. 46.812, cujos fundamentos merecem a nossa inteira adesão.

Escreveu-se no citado aresto:

“O DL n.º 44.995, de 24/4/63, introduziu a possibilidade de os militares que fisicamente se incapacitassem em consequência de ferimentos ou acidentes produzidos em serviço de campanha, de manutenção da ordem pública ou em actividades com aquelas relacionadas, permanecerem no activo, caso o desejassem. No entanto, esse diploma só se aplicava ao militares dos quadros permanentes; e, também com a finalidade de que tais regalias se estendessem à generalidade dos militares, foi o DL n.º 44.995 revogado e substituído pelo DL n.º 210/73, de 9/5.

Este diploma aplicava-se aos militares que se tivessem tornado inválidos a partir de 1/1/61, inclusive, em consequência de acidentes ou doenças resultantes de serviço de campanha ou de manutenção da ordem pública ou da prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública (art. 17º). Nos seus artigos 1º e 7º, o diploma previu que os militares deficientes, fossem do quadro permanente, fossem do quadro de complemento (desde que com posto ou graduação igual ou superior a primeiro-cabo miliciano do Exército, primeiro-cabo da Força Aérea ou marinheiro), pudessem optar por permanecer ou ingressar nos quadros permanentes, sendo essa opção exercitada logo após a atribuição, por parte da Junta Hospitalar de Inspecção, do grau de invalidez sofrido pelo militar (cfr. o n.º 4º da Portaria n.º 619/73, de 12/9). Os militares que, por aqueles motivos, já estivessem na situação de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez à data da entrada em vigor do DL n.º 210/73, poderiam voltar à situação de activo desde, que o requeressem no prazo de um ano a contar da mesma data, devendo a declaração da sua opção ser prestada junto de qualquer entidade militar (cfr. o art. 15º do mencionado decreto-lei e o n.º 6º da referida portaria).

Em 20/1/76, foi publicado o DL n.º 43/76 que, para além de definir, com grande latitude, o conceito de deficiente das forças armadas (DFA), disciplinou em novos moldes, no seu art. 7, o direito de opção dos DFA pela continuação no serviço activo: contudo, e tal como no preâmbulo do diploma se anunciava, o estabelecido no DL n.º 210/73 sobre esse direito de opção mantinha-se em vigor para os DFA «cujas datas de início de acidente» estivessem relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1961, razão por que o DL n.º 43/76 revogou todo o DL n.º 210/73, com excepção dos seus artigos 1º e 7º. A Portaria nº. 162/76, de 24/3, dispôs no seu n.º 6º, al. a), que o direito de opção a reconhecer àqueles que viessem a ser considerados DFA por causa de doenças ou acidentes sofridos no ultramar depois de 1961 seria «o consignado nos artigos 1º e 7º do Decreto-Lei n.º 210/73», não lhes sendo aplicável o disposto no art. 7º do DL n.º 43/76, de 20/1 - preceito em que se condicionava a efectivação da opção pelo prosseguimento no serviço activo à compatibilidade entre a incapacidade e o desempenho de cargos ou funções que dispensassem a plena validez. Deve ainda notar-se que esse direito de opção devia exercer-se «após» a chamada «revisão do processo» - noção que significa a «elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de DFA» (n.º 1º da Portaria n.º 162/76).

Portanto, esta portaria - que, como se dizia no seu preâmbulo, visava regulamentar «situações transitórias» - veio permitir que os militares acidentados em campanhas do ultramar pudessem exercer o direito de opção pelo serviço activo em regime que dispensasse a plena validez, fazendo-o aquando da sua ulterior consideração como DFA. No entanto, o n.º 7.º, al. a), do mesmo diploma vedava que tal direito de opção pudesse ser exercido pelos militares dos quadros permanente ou de complemento, acidentados nas referidas campanhas que. havidos como deficientes à luz do DL n.º 210/73 ou de diplomas anteriores, e considerados automaticamente DFA nos termos do art. 18º do DL n.º 43/76, de 20/1, já houvessem usufruído do similar direito de opção então em vigor”.

No caso dos autos e tal como no acórdão que vimos citando, o ora recorrido integrava-se no grupo de destinatários do preceituado no nº 7, al. a) da Portaria 162/76, pois tinha sido Alferes Miliciano em Moçambique, tendo sofrido ferimentos em consequência do accionamento de uma mina, em 18 de Setembro de 1972, quando prestava serviço militar naquela então Província Ultramarina; na sequência desses ferimentos foi julgado incapaz para todo o serviço militar, com uma desvalorização de 65%, por amputação ao nível de 1/3 médio da perna esquerda. O ora recorrido, porque não quis optar pelo ingresso no serviço activo, ficou na situação de pensionista por invalidez, tendo vindo a ser automaticamente considerado D.F.A., de acordo com o que veio a ser estabelecido no artº 18º, nº 1, al. b) do DL 43/76.

Continuando a citar o referido acórdão de 10/10/01, a cujo entendimento se adere:

“Portanto, e porque já tivera a hipótese de optar pelo ingresso no serviço activo (cfr. c art. 15º do DL n.º 210/73), o aqui recorrido ficou impossibilitado de exercer novamente essa opção, por tal lhe ser vedado pelo n.º 7.º, al. a), da Portaria n.º 162/76. No entanto, o Tribunal Constitucional, a solicitação do Provedor de Justiça, veio a declarar a inconstitucionalidade deste preceito, com força obrigatória geral, por considerar que atentava contra o princípio da igualdade o facto de se não permitir aos DFA, que já em 24/3/76 estivessem nas situações de reforma extraordinária ou de pensionistas por invalidez, o exercício de um direito de opção que, para os futuramente considerados DFA, seria exercido «sem qualquer limitação temporal (cfr. o acórdão do Tribunal Constitucional de 10/4/96, publicado no DR de 16/5/96).

O aresto «sub censura» interpretou essa declaração de inconstitucionalidade no sentido de, por via dela, passarem os DFA na situação do ora recorrido a poder exercer o mencionado direito de opção, motivo por que não haveria fundamento legal para que o acto contenciosamente impugnado indeferisse a pretensão sobre que recaiu. Ao invés, a autoridade recorrente sublinha que não há hoje um regime legal que permita dar satisfação a requerimento indeferido pelo acto, pelo que se imporia a persistência deste na ordem jurídica.

Não há dúvida de que a aludida declaração de. inconstitucionalidade só pode significar que deixou de haver o obstáculo que a norma inconstitucional constituía a que genericamente se reconhecesse aos DFA a possibilidade de usufruírem do direito de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez. Sendo assim, e para vermos se o requerimento indeferido pelo acto merecia obter satisfação, temos de averiguar se, para além do dito obstáculo, persiste algum outro que seja causa necessária e suficiente do indeferimento do pedido.

Segundo a autoridade recorrente, o regime do DL n.º 43/76 já não é aplicável ao ora recorrido, pois tal regime exigia que ele cumprisse uma reabilitação vocacional e profissional que devia ter sido realizada no passado; e não haveria um qualquer outro modo de disciplinar a situação particular em apreço, pois o estatuído no DL n.º 134/97, de 31/5, pretendendo embora resolver a situação criada pela inconstitucionalidade de que vimos falando, só se aplica aos DFA que tivessem pertencido aos quadros permanentes.

O agravado nunca defendeu que o DL n.º 134/97 se aplicaria ao caso vertente, aparentemente devido ao facto do diploma não se ocupar dos militares dos quadros de complemento. Assim, resta apreciar a bondade da argumentação esgrimida pelo recorrente em prol da manutenção do acto de indeferimento, a qual se baseia numa putativa ausência de normas reguladoras da pretensão do recorrido.

A propósito deste assunto, importa relembrar e frisar que o direito de opção pelo serviço activo, que a Portaria n.º 162/76 reconheceu, não era invocável em qualquer altura, mas que devia ser exercido na sequência da fixação do grau de incapacidade e da subsequente consideração do interessado como DFA. A existência de uma certa ocasião para se optar pelo ingresso no serviço activo já constava do regime do DL n.º 210/73 (cfr. o n.º 4.º da Portaria n.º 619/73) e persistiu no domínio do DL n.º 43/76 (cfr. o seu art. 7º). Compreende-se perfeitamente que assim fosse, pois a determinação do estado físico e jurídico do cidadão deficiente fornecia-lhe os dados indispensáveis para que ele então escolhesse, com pleno conhecimento de causa, se haveria, ou não, de ingressar no serviço activo. Aliás, não faria qualquer sentido supor-se que o momento do exercício de um tal direito de opção ficasse à mercê da vontade do DFA, que manteria tal direito em reserva até à ocasião em que achasse oportuno invocá-lo; uma tal possibilidade contenderia com a racionalidade organizativa das Forças Armadas, que ficariam sujeitas a receber inesperadamente no seu seio os DFA que em qualquer altura se lembrassem de exercer o direito de opção, sendo ainda evidente que esse prejuízo para o interesse público não estaria justificado por um interesse particular sério e merecedor de prevalência.

Portanto, o direito de optar pelo serviço activo em regime que dispense plena validez reportava-se - e reporta-se, para as situações daqueles que só agora sejam considerados DFA - à ocasião em que a deficiência justificativa da opção seja quantificada e qualificada, não estando prevista a possibilidade de o DFA reservar a sua escolha para o momento que considere mais oportuno.

Ora, o aqui recorrido formulou o requerimento sobre que recaiu o acto quase dezasseis anos (no caso concreto, 25 anos) depois da data em que, segundo disse, foi estabelecido o grau da sua incapacidade, o que significa que a sua pretensão foi deduzida fora do tempo que lhe seria próprio. E certo que, como ele afirmou, parecia improfícuo o exercício oportuno desse seu direito de opção, já que o n.º 7.º, al. a), da Portaria n.º 162/76, de 24/3, ao tempo ainda não declarado inconstitucional, lho impedia. Mas a declaração de inconstitucionalidade dessa norma, tendo embora o efeito de a suprimir da ordem jurídica, não converte em oportuno e tempestivo o requerimento que se a norma não existisse «ex ante», teria de ser formulado num passado já remoto. A circunstância de um preceito ser declarado inconstitucional não permite aos que acataram a sua pretérita observância a possibilidade de retomarem o assunto já encerrado e de questionarem a solução que ele recebeu. Ademais, o aqui recorrido, se realmente pretendia, há já dezasseis anos, optar pelo ingresso no serviço activo, podia ter enunciado então esse pedido com base na inconstitucionalidade do n.º 7.º, al. a), da Portaria n.º 162/76, sendo agora certo que teria, êxito nessa sua pretensão.

O recorrido considera que alguma consequência útil se haverá de extrair da sobredita declaração de inconstitucionalidade. E, ao menos em geral, tem razão. Antes do mais, essa declaração operará em todos os casos futuros que pudessem cair sobre a alçada do preceito suprimido. Depois, e em relação aos casos passados, ela já induziu o legislador a agir, intentando a correcção do que o Tribunal Constitucional considerara ferir o princípio da igualdade. Assim, foi publicado o já aludido DL n.º 134/97, de 31/5, em que o legislador, depois de no preâmbulo reconhecer «inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados», reviu as pensões de reforma dos DFA dos quadros permanentes com um grau de incapacidade igual ou superior a 30%. Deste modo o próprio legislador reconheceu que o regime vigente não contempla a possibilidade de exercício de um direito de opção que deveria ter sido accionado num tempo passado; e, sintomaticamente, o legislador também não considerou aconselhável introduzir, mesmo para os DFA que pertenceram aos quadros permanentes e que agora estão na situação de reforma extraordinária, uma solução que passasse pela possibilidade do seu regresso efectivo ao serviço - o que claramente contrasta com a pretensão do aqui recorrido e com o sentido decisório adoptado no aresto «sub judicio».

Deste modo, e embora por razões particulares algo diversas das invocadas pela autoridade recorrente, há que concordar com ela quando afirma que não existe hoje um quadro legal que permita ao agravado ingressar no serviço activo. Não porque fosse absolutamente impossível que o recorrido, na sequência do deferimento da sua pretensão, se submetesse às reabilitações vocacional e profissional mencionadas no n.º 8º, 1, a), da Portaria n.º 162/76 - pois, e como o agravado sublinhou, ocorreu recentemente o ingresso no serviço activo de DFA que se terão submetido a tais exigências. Mas porque a pretensão do recorrido se mostra completamente desfasada do tempo que lhe seria próprio, e esse desfasamento não permite, à luz da disciplina legal do exercício do direito de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez, uma qualquer solução que passasse pelo deferimento do pedido sobre que recaiu o acto silente”.

É este o entendimento que ora se reitera (no mesmo sentido, ver ainda ac. de 14-11-01, rec. 47.777 3ª Subsecção).

O indeferimento tácito, contenciosamente impugnado, não padece assim dos vícios de violação de lei que determinaram a respectiva anulação pelo acórdão recorrido que, desta forma, violou por erro de interpretação e aplicação as disposições legais que considerou infringidas.

3- Decisão

Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando o acórdão recorrido e, em negar provimento ao recurso contencioso.

Custas pelo aqui recorrido, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria:

No T.C.A: 150 Euros e 85 Euros

No S.T.A: 200 Euros e 100 Euros

Lisboa, 16 de Janeiro de 2002

Angelina Domingues – Relatora

Costa Reis

Isabel Jovita