IIIFundamentação
1. Factualidade dada como provada pela na 1.ª Instância
Vem dada como provada pelas Instâncias a seguinte factualidade:
- 1.1.No ano de 2009, DD intentou ação executiva contra os aqui AA., AA e BB para entrega do imóvel sito na Rua …, Lote …, …, Fernão Ferro, Seixal, e juntou contrato de arrendamento celebrado entre as partes e notificação judicial avulsa a declarar a resolução de tal contrato com fundamento na falta de pagamento de rendas.
- 1.2.Nessa ação, o R. foi nomeado patrono dos aqui AA.
- 1.3.Na sequência dessa nomeação, os A.A. e o R. reuniram.
- 1.4.No dia 13/11/2009, na qualidade de patrono dos executados, aqui A.A, o ora R. deduziu articulado tempestivo de oposição à execução, onde alegou que o contrato de arrendamento celebrado entre as partes foi simulado e pretendeu esconder um contrato-promessa de compra e venda verbal com tradição da coisa, tanto que pagaram parte do preço, contribuição autárquica e fizeram benfeitorias no imóvel, em face do que, concluiu pela sustação da execução e pela anulação de todo o processado;
- 1.5.Entre 14/11/2009 e 3/5/2010, o exequente apresentou contestação e concluiu pela improcedência da oposição.
- 1.6.No dia 03/05/2010, foi proferido despacho saneador tabelar e dispensada a seleção da matéria de facto;
- 1.7.No dia 04/05/2010, foi expedida notificação registada ao R, na qualidade de patrono dos executados, aqui A.A., a dar-lhe conhecimento do despacho saneador e da faculdade de, em quinze dias, apresentar rol de testemunhas e apresentar outras provas;
- 1.8.Logo que foi notificado, o R. pediu aos A.A. para indicarem as testemunhas a arrolar;
- 1.9.No dia 28/05/2010, o R apresentou o rol de testemunhas dos executados, aqui A.A.;
- 1.10.No dia 07/06/2010, foi proferido despacho que não admitiu o rol de testemunhas por intempestivo;
- 1.11.Foi realizada a audiência de discussão e julgamento e, no dia 15/09/2010, foi proferida sentença, confirmada, após interposição de recurso pelos ali oponentes, aqui A.A., por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, a julgar a oposição à execução improcedente e a determinar o prosseguimento da ação executiva, constando da fundamentação que: primeiro, o título executivo era válido; segundo, os oponentes não tinham cumprido o ónus de provarem o que alegaram, designadamente a simulação do contrato de arrendamento; terceiro, mesmo que tivessem provado a celebração efetiva de contrato-promessa de compra e venda de imóvel, o mesmo seria nulo, ou, a assim não se entender, não tinham os oponentes provado o seu incumprimento pelo exequente e a realização de benfeitorias fundadoras de direito de retenção;
- 1.12.Na reunião, os A.A. expuseram ao R a sua versão, entregaram-lhe documentos e questionaram-no do êxito da oposição à execução;
- 1.13.O R. respondeu-lhes que a situação era fácil e tinha enormes possibilidades de êxito;
- 1.14.No dia 15/05/2010, os A.A. entregaram em mão ao R. o rol de testemunhas;
- 1.15.Porque o rol de testemunhas não foi admitido, os A.A. não produziram prova testemunhal sobre os factos que alegaram na oposição;
- 1.16.No dia 16/07/2012, os A.A. desocuparam e entregaram o imóvel;
- 1.17.Os A.A. ficaram muito abalados e aflitos por ficarem sem casa;
- 1.18.Os A.A. estavam desempregados, viviam do subsídio de reinserção social e da ajuda de familiares e tinham dois filhos;
- 1.19.Os A.A. habitavam aquela casa, pelo menos, desde o ano de 2000;
- 1.20.Aquela casa era o centro da vida familiar e social dos A.A..
- 2.Do mérito do recurso
- 2.1.Enquadramento preliminar
Antes de mais convém reter que a presente ação tem por objeto uma pretensão indemnizatória, a título de danos não patrimoniais, no valor de € 60.000,00, acrescida de juros vincendos, com fundamento em violação de deveres profissionais do aqui R., no exercício da sua atividade forense, como advogado nomeado aos ora A.A. para os representar na posição de executados/opoentes, no âmbito de uma ação executiva para entrega de coisa certa - a casa de habitação dos A.A. - com fundamento em resolução de um contrato de arrendamento, por falta de pagamento de rendas.
A primeira questão que se suscitou, nas instâncias, foi a de saber qual o título de responsabilidade civil em causa – se contratual ou extracontratual -, uma vez que se trata de advogado que fora nomeado aos executados/opoentes, ora A.A., no âmbito do regime de apoio judiciário.
Ora, independentemente das correntes doutrinárias sobre tal qualificação, maioritariamente no sentido de uma natureza mista, conforme as circunstâncias, o que poderia relevar, nomeadamente, em sede de repartição do ónus de prova quanto à culpa do agente, o certo é que, estando aqui em causa apenas as questões relativas à ocorrência do dano e ao respetivo nexo de causalidade, serão aplicáveis as mesmas disposições legais, quer se trata de responsabilidade contratual ou extracontratual.
Todavia, no caso presente, embora o ora R. tenha sido nomeado aos A.A. por via do regime do apoio judiciário, no exercício do seu patrocínio, mormente no quadro da sua relação com os patrocinados, não poderá de estar sujeito às respetivas normas estatutárias e, subsidiariamente, ao regi-me do contrato de mandato forense. De resto, a violação que vem imputada ao R., de apresentação intempestiva do rol de testemunhas, inscreve-se perfeitamente no quadro das obrigações do contrato de mandato forense, a que se reconduzia a posição do ora R. como representante dos executados/ opoentes, ainda que por via de nomeação oficiosa.
Sucede que em ambas as instâncias se concluiu que o R., ao ter apresentado intempestivamente o rol de testemunhas, no procedimento de oposição à execução em referência, praticou um ato ilícito e culposo, questão esta que não está em discussão no presente recurso e que, por isso, se tem por arrumada.
Assim, o que resta agora apreciar é se a decisão recorrida enferma de erro de direito, ao ter concluído, face à factualidade provada, pela inexistência do dano não patrimonial invocado, na modalidade de perda de chance, e pela inexistência do respetivo nexo de causalidade.
2.2. Quanto à caracterização do dano por perda de chance processual
Além da ocorrência de facto ilícito e culposo, os outros pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente contratual, são a verificação de um dano e a sua imputação objetiva à conduta ilícita, imputação esta a fazer mediante o estabelecimento de um nexo de causalidade entre o evento lesivo e o dano.
Assim, no que respeita à responsabilidade contratual, o artigo 798.º do CC prescreve que:
O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor.
Essa responsabilidade traduz-se, pois, na emergência de uma obrigação de reparar o dano causado, genericamente designada por obrigação de indemnização, cujo princípio geral se encontra enunciado no artigo 562.º do mesmo Código, ao consagrar que:
Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existira, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.
Por sua vez, o artigo 563.º daquele diploma, sob a epígrafe nexo de causalidade, a que está subjacente a chamada teoria da causalidade adequada, estabelece que:
A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse lesado.
Nas palavras do Prof. Almeida e Costa, “na perspectiva da responsabilidade civil (…), dano ou prejuízo é toda a ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica”[1].
Os danos podem classificar-se em diversas espécies: danos patrimoniais, quando sejam suscetíveis de avaliação pecuniária, porque incidentes sobre interesses de natureza material ou económica, que se refletem, portanto, no património do lesado; danos não patrimoniais, quando não são suscetíveis de avaliação patrimonial por respeitarem a interesses ou valores de ordem espiritual, ideal ou moral.
No caso dos autos, a questão cinge-se apenas ao alegado dano não patrimonial dos A.A., que consistiria na lesão de interesses insucetíveis de avaliação pecuniária derivada do insucesso da mencionada oposição à execução e da consequente execução do despejo por “perda de chance” em virtude da apresentação intempestiva do rol de testemunhas.
E, como é sabido, a doutrina e jurisprudência hoje dominantes, admitem a compensação de danos não patrimoniais decorrentes da lesão patrimonial no quadro da responsabilidade contratual, desde que, pela sua gravidade, mereçam tutela do direito (art.º 496.º, n.º 1, do CC), para o que relevam, nomeadamente, o grau de culpa do lesante e demais circunstâncias que o caso justifique (art.º 494.º e 496.º, n.º 4, do CC).
Assim, no domínio dos danos não patrimoniais, como não se visa uma reconstituição patrimonial, mas apenas uma compensação pecuniária pela ofensa grave a valores espirituais ou morais merecedores de tutela jurídica, a indemnização será arbitrada pelo tribunal, também segundo juízos de equidade, tendo em conta a culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias justificativas (art.º 496.º, n.º 4, com referência ao art.º 494.º do CC).
Desde logo, a questão da ressarcibilidade do chamado dano por perda de chance é uma questão cuja problemática repousa na dificuldade em saber se estamos perante um dano tutelado pela nossa ordem jurídica e, em caso afirmativo, qual o critério a adotar.
Assim, as sub-questões que se colocam consistem em saber:
- a)– se o dano por perda de chance constitui um dano autónomo que mereça tutela na nossa ordem jurídica;
- b)– em caso afirmativo, que pressupostos deve reunir para assim ser considerado;
- c)– depois, como estabelecer o respetivo nexo de causalidade com o facto ilícito em causa;
- d)– face ao quadro traçado, se o caso dos autos suporta um tal enquadramento;
- e)- qual o critério a adotar na determinação do montante indemnizatório.
A doutrina jurídica sobre a indemnização pela designada perda de chance, também conhecida por perda de oportunidades de realizar um ganho ou evitar um prejuízo, sem que se possa apurar a sua verificação efetiva, terá despontado, implicitamente, em França, no âmbito de um acórdão proferido pela Cour de Cassation, em 17/07/1889, no qual foi dado provimento a uma pretensão indemnizatória fundada numa gerada impossibilidade de prosseguir um processo judicial[2]. A partir de então, a jurisprudência dos tribunais franceses veio a acolher e alargar, gradualmente, aquela doutrina a outros tipos de casos, a ponto granjear, hoje, aceitação unânime naquele país, tanto no domínio do direito privado como do direito público, com o enfoque polémico centrado agora nos requisitos de ressarcibilidade desse tipo de dano e nos critérios de determinação do montante reparatório[3].
Também em Itália, a perda de chance tem sido admitida pelos tribunais em campos diversos, com especial relevo no direito de trabalho, exigindo-se, para a sua própria existência, um grau de probabilidade da vantagem pertinente[4]. Por sua vez, nos ordenamentos de matriz anglo-saxónica, a jurisprudência tem vindo a reconhecer a ressarcibilidade da perda de chance numa multiplicidade de casos, estabelecendo, para tanto, patamares probabilísticos[5]; na mesma linha, a doutrina austríaca, holandesa e alemã tem propendido para a chamada “causalidade probabilística”, sendo que a solução predominante na doutrina alemão vai no sentido de admitir a inversão do ónus da prova ou uma facilitação da prova da causalidade.
A par desse desenvolvimento jurisprudencial, a perda de chance encontra-se consagrada nos princípios relativos aos contratos comerciais internacionais da UNIDROIT[6], segundo os quais:
“1 – Só há dever de reparar o prejuízo, ainda que futuro, que possa ser determinado com razoável grau de certeza;
2 – A perda de uma expectativa pode ser reparada na medida da probabilidade da sua realização;
3 – O prejuízo cujo valor não possa ser determinado com suficiente certeza será avaliado discricionariamente pelo tribunal.”
Em Portugal, a doutrina da perda de chance não teve, até há poucos anos, um tratamento alargado, para além de afloramentos genéricos ou muito marginais, nomeadamente no domínio da responsabilidade médica e dos concursos públicos, mas recentemente têm sido produzidos estudos e monografias de aprofundamento dessa temática[7].
De um lado, situam-se os Autores que, face ao direito positivo português, recusam a ressarcibilidade da perda de chance, como dano autónomo, na medida em que o regime legal da responsabilidade civil exige certeza na identificação do dano e do respetivo nexo de causalidade com o evento lesivo, como fundamento ou pressuposto da obrigação de indemnizar, o que nunca seria possível aferir em sede de perda de chance.
Nesse sentido, para Júlio Vieira Gomes[8], o reconhecimento do dano de perda de chance inscreve-se numa “tendência para a ampliação gradual do dano ressarcível”, levantando um “sem número de problemas”, tanto ao nível conceitual como ao nível prático, não sendo claro que tal dano deva “ser concebido como “uma modalidade de dano emergente ou de lucro cessante”, considerando mesmo que a chamada “perda de chance” encobre questões que se colocam em dois planos distintos, ainda que interferentes, como são o plano do dano e o da causalidade. Depois de observar que a doutrina firmada nos ordenamentos jurídicos estrangeiros implica uma ruptura com a conceção da causalidade adequada, o mesmo Autor conclui que: “a mera perda de uma chance não terá, em geral, entre nós, virtualidades para fundamentar uma pretensão indemnizatória” e que “na medida em que a doutrina da perda de chance seja invocada para introduzir uma noção da causalidade probabilística, (…) a mesma deverá ser rejeitada entre nós, ao menos de jure condito”.
Na mesma linha, Paulo Mota Pinto[9] sustenta que, “no plano de jure condito, não parece que exista já hoje entre nós base jurídico-positiva para apoiar a indemnização da perda de chance, sendo claro que o legislador do Código Civil não fornece qualquer apoio nesse sentido, e, pelo contrário, parte da prova da existência de um dano certo (só admitindo a fixação pela equidade do seu valor exacto)”. E mesmo, no plano de jure condendo, observa que a indeterminabilidade do dano por perda de chance pode ofender os princípios balizadores da obrigação de indemnizar com primordial função compensatória, como são os da reparação total e da proibição do enriquecimento do lesado.
De outro lado se posicionam os Autores que aceitam a ressarcibilidade do dano por perda de chance, no quadro do nosso ordenamento jurídico, procurando, no entanto, delimitar os seus contornos e requisitos.
Assim, Carneiro da Frada[10] considera “a perda de oportunidade um dano em si, como que antecipando o prejuízo relevante em relação ao dano final (apenas hipotético …), para cuja ocorrência se não pode asseverar um nexo causal suficiente”. E, tomando como exemplo a chance erigida pelas partes no âmbito de um contrato, ou seja, como bem jurídico contratualmente protegido, sustenta que a perda daquela oportunidade pode desencadear responsabilidade contratual, embora reconheça que, em sede de responsabilidade delitual, a primeira alternativa do n.º 1 do artigo 483.º do CC não dê espaço para tal e que, fora desse contexto, tudo dependerá da possibilidade de individualizar a violação de uma norma cujo escopo seja precisamente a salvaguarda da chance. Além disso, entende que, para a quantificação do dano, é indispensável um juízo de probabilidade, mas que, não sendo possível averiguar o seu valor exato, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados, nos termos do n.º 3 do artigo 566.º do CC.
Propõe ainda o mesmo Autor a via alternativa de considerar, “em nome da função preventiva da responsabilidade civil coligada ao pensamento da imputação do dano àquele que aumentou o perigo da sua ocorrência”, a inversão “do ónus da prova da causalidade e exigir a quem violou o dever a demonstração de que o prejuízo não radicou nela ou de que, no caso concreto, o dano se teria produzido apesar dessa violação”. Também Sinde Monteiro[11] aponta para um eventual alargamento do limiar da relevância da causalidade por via da mera “elevação do risco”.
Por sua vez, Rute Teixeira Pedro[12] qualifica a perda de chance como categoria de dano autónomo, “substancialmente diverso do dano decorrente da perda do resultado por ela proporcionado”, que identifica como dano atual, emergente e certo, por ter “… por objecto a perda da possibilidade actual de conseguir um resultado determinado”, já existente no momento da lesão, a qual tem de ser provada com o grau de verosimilhança exigido em termos de consistência ou seriedade.
Para esse efeito, destaca três fatores indispensáveis:
1.º - a existência de um determinado resultado positivo futuro que pudesse vir a verificar-se, mas cuja verificação não se apresenta certa;
2.º - a verificação de que, apesar daquela incerteza, a pessoa lesada reúne as condições de poder vir a alcançar tal resultado;
3.º - a verificação de um comportamento de terceiro (o agente do ato lesivo) suscetível de gerar a sua responsabilidade, em termos de eliminar de forma definitiva as (ou algumas das) possibilidades existentes de o resultado se vir a produzir.
Nessa base, aquela Autora distingue a certeza respeitante à inviabilização definitiva do resultado possível, pela qual se afere o dano certo, da verificação efetiva desse resultado, que é, por natureza, incerta.
E adianta que, demonstrada a existência de uma chance consistente e séria e provada a sua perda como decorrência de um facto ilícito, se coloca então o problema da determinação do quantum reparatório, para o que propõe uma dupla avaliação baseada na utilidade económica que seria alcançada com a verificação do resultado final e na probabilidade de o alcançar, compreendendo três operações de liquidação:
“1.º – A avaliação da utilidade que a eventual convolação da chance em resultado final traria ao sujeito, ou seja, a avaliação do prejuízo decorrente da perda da vantagem ou da consumação da desvantagem;
2.º - Apreciação da consistência da chance, que se traduzirá num valor percentual significativo das probabilidades de êxito;
3.º Por fim, aplicação desta percentagem ao valor encontrado na 1.ª operação”.
Passando agora ao panorama da jurisprudência nacional, começaremos por reconhecer que a orientação dominante do Supremo Tribunal de Justiça tem sido restritiva, em particular, no domínio da perda de chances processuais fundada em violação dos deveres profissionais do advogado, ancorando-se na ideia de que “a mera perda de chance não tem, em geral, virtualidade jurídico-positiva para fundamentar uma pretensão indemnizatória, por contrariar o princípio da certeza dos danos e as regras da causalidade adequada”, só podendo ser atendida em situações pontuais e residuais, como aquelas em que ocorra a perda de um bilhete de lotaria, ou em que se seja ilicitamente afastado de um concurso, ou no caso de atraso de um diagnóstico médico que tenha diminuído substancialmente as possibilidades de cura de um doente[13].
Assim, o douto acórdão do STJ, de 29/04/2010, relatado pelo Exm.º Juiz Conselheiro Sebastião Póvoas, no processo n.º 2622/07.0TBPNF.P1.S1[14], versa precisamente sobre um caso de responsabilidade de advogado por deserção de um recurso interposto de uma sentença proferida em 1.ª instância, destaca como jurisprudência seguida por aquele Tribunal a dos seguintes arestos:
- -um de 9/02/2006 (06B016), a considerar a exigência de alegação e a demonstração de que “há uma forte probabilidade de a oportunidade se não voltar a repetir ou mesmo se perdeu definitivamente”;
- -dois, de 6/03/2007 (07-A138) e de 16/06/2009 (1623/03.1TCLRS. S1), a afastarem, na prática, a perda de chance por, tratando-se de casos de concursos públicos, dependeram de juízos de discricionariedade e de manifesta álea, tornando imprevisível a ocorrência do dano e assim afastando o nexos causal;
- -e outro de 22/10/2009 (409/09.4YFLSB), a concluir que a perda de chance não releva na vertente jurídica, “por contrariar o princípio da certeza dos danos e da causalidade adequada.
No citado aresto, considera-se que “a perda de chance mais não é do que uma oportunidade de obter uma futura vantagem patrimonial que se gorou”, tratando-se portanto de “imaginar ou prever a situação que ocorreria não fora o ilícito”, o que não se traduz num dano presente, “no sentido de se achar concretizado no momento da fixação da indemnização”, nem também, em rigor, num dano futuro “por não se inserir na definição do n.º 2 do artigo 564.º do CC, já que este tipo de dano tem de ser previsível, tendo-se como certa ou suficientemente provada a sua verificação, afastando-se os prejuízos eventuais, incertos ou hipotéticos”. Daí extrai-se que “a perda de oportunidade, não sendo um dano presente – imediato ou mediato -, só pode ser qualificado de dano futuro mas eventual e hipotético, salvo se a prova permitir com elevado grau de probabilidade, ou verosimilhança, concluir que o lesado obteria certo benefício não fora a chance perdida”.
Nessa linha de entendimento, ali se considera que não sendo o Direito “de todo, uma ciência exacta, de que são frequentemente reflexo as divergências doutrinárias e jurisprudenciais, tendo qualquer recurso uma álea dependente das opções (ou perspectivas) dos julgadores”, não se mostra que o seu resultado final seja previsível. E acrescenta-se que o dano patrimonial através da figura de perda de chance só poderia ser ficcionado, o que “implicaria conferir à indemnização uma função punitiva, que não meramente reparatória, esta a exigir a alegação e prova de um dano emergente ou de um lucro cessante que não se apurou em concreto, tornando assim o lesante responsável por todos os prejuízos que necessariamente resultem do não cumprimento do contrato”, como se refere no acórdão do STJ, de 6/03/2007 (07 A138).
Por sua vez, o acórdão do STJ, de 28/09/2010, relatado pelo Exm.º Juiz Conselheiro Moreira Alves, no processo n.º 171/2002.S1[15], incidindo também sobre um caso de perda de chance processual, imputável a advogado, por falta de apresentação de contestação, reconheceu o direito de indemnização ao litigante, bastando-se com o facto de o advogado demandado ter privado o seu cliente de um direito processual essencial, levando, desse modo, à imediata confissão dos factos alegados pelo impetrante, isto independentemente da sorte da ação, caso tivesse o seu percurso normal, o que se traduz no reconhecimento daquela perda de chance como um dano autónomo.
Também o acórdão do STJ, de 10/03/2011, relatado pelo Exm.º Juiz Conselheiro Távora Victor, no processo 9195/03.0TVLSB.L1.S1, em que se discutia a responsabilidade de advogado por falta de pagamento de taxas de justiça devidas num incidente de falsidade de letra e assinatura, que impossibilitou em definitivo a apreciação judicial da questão, considerou que “a chance, quando credível, é portadora de um valor de per si, sendo a respetiva perda passível de indemnização, desde logo quanto à frustração das expectativas que fundadamente nela se filiaram para o expectante”.
Ainda o acórdão do STJ, de 29-05-2012, relatado pelo Exm.º Juiz Conselheiro João Camilo[16], no processo 8972/06.5TBBRG.G1.S1, em que estava em causa a perda de chances processuais imputáveis a advogado, seguindo na linha do doutrinado nos acórdãos daquele Tribunal, de 26/10/ 2010, (processo n.º 1410/04.0TVLSB.L1.S1) e de 29-04-2010 (processo n.º 2622/07.0TBPNF.P1.S1), concluiu que “a perda de chance não tem, em geral, apoio na nossa lei civil que exige a certeza dos danos indemnizáveis e a existência de nexo de causalidade entre eles e a conduta do lesante” e que “apenas quando se prove que o lesado obteria, com forte probabilidade, o direito não fora a chance perdida, se pode fundamentar uma indemnização pelos respectivos danos”.
Em suma, deste espectro de orientações pode concluir-se que a orientação dominante da jurisprudência do STJ vai no sentido de que a perda de chances processuais não constitui um dano autónomo, na medida em que ofende os princípios de certeza do dano e da causalidade adequada, com ressalva das hipóteses em que a prova permita com elevado grau de probabilidade ou verosimilhança concluir que o lesado obteria certo benefício não fora a chance perdida.
Já no âmbito da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo parece algo mais permissiva na admissibilidade da ressarcibilidade do dano por perda de chance, ao considerar essa vantagem perdida “como um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia e que, por isso, a respectiva perda de oportunidade de ganho não é uma mera expectativa, mas um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração, determinando-se o montante indemnizatório com referência à vantagem económica final que poderia ter sido obtida e à probabilidade que o lesado teria de a alcançar”.[17]
Sobre tal problemática, o Exm.º Juiz Conselheiro Carlos Cadilha escreve o seguinte[18]:
“Segundo é geralmente aceite, a indemnização por perda de chance traduz-se na probabilidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, representando, por conseguinte, o desaparecimento de uma posição favorável preexistente que integrava a esfera jurídica do lesado, Com esse conteúdo, a perda de chance não deixa de constituir um dano certo, na modalidade de dano emergente, na medida em que não equivale à perda de um resultado ou de uma vantagem, mas à perda da probabilidade de o obter. Quando essa consequência negativa é imputável a um facto lesivo de outrem coloca-se a questão da sua possível indemnizabilidade.
Nesse sentido, a perda de chance não corresponde a um mero dano eventual ou a um dano futuro, mas a um dano certo e actual, visto que se trata da perda da possibilidade concreta – e já existente no património do interessado – de obter um resultado favorável. A dificuldade coloca-se na avaliação do dano, uma vez que, embora exista uma expectativa, a obtenção do resultado vantajoso é meramente hipotética. A perda de chance não se confunde, neste plano, com o lucro cessante: o lucro cessante pressupõe que o lesado era titular, no momento da lesão, de uma situação jurídica que lhe proporcionava o direito a um ganho, que, por virtude do facto lesivo, se frustrou. A prova do lucro cessante não incide propriamente sobre os ganhos que se deixaram de obter, mas sobre a titularidade da situação jurídica que permitiria obtê-los, podendo conjecturar-se, por isso, alguma relativa certeza sobre a ocorrência do dano. No caso da perda de chance, os indícios probatórios operam sobre a expectativa de obter um ganho e não sobre a própria verificação desse ganho.
O direito ao ressarcimento com fundamento em perda de chance depende, assim, da avaliação que se faça da probabilidade da obtenção de uma vantagem e do lucro que o lesado teria alcançado se essa probabilidade se tivesse realizado. A questão não está, pois, na demonstração do nexo de causalidade, visto que é sempre possível determinar se existe ou não uma ligação causal entre o facto lesivo e a eliminação da probabilidade de ganho; mas antes na existência ou quantificação do dano, uma vez que este é o efeito lesivo que poderá ter resultado da ilícita eliminação dessa probabilidade, traduzindo-se numa mera expectativa jurídica.
O juiz irá considerar a existência de um prejuízo ressarcível em função do grau de consistência da probabilidade, e, por conseguinte, apenas quando se depara com uma chance real e séria.
Não existindo qualquer indicação legal quanto aos termos em que a perda de chance poderá ser aceite no direito português, e sendo ainda incipiente a prática jurisprudencial, neste âmbito, a figura deverá ser encarada com grandes cautelas e apenas nas situações em que a privação da probabilidade de obtenção de uma vantagem se possa caracterizar, com mais evidência, como um dano autónomo. E, especialmente, no domínio dos concursos de provimento para cargos públicos ou de adjudicação de contratos, em que a indevida exclusão de um candidato que tivesse uma efectiva possibilidade de sucesso fica praticamente desprotegida se não tiver em consideração o dano que provém da própria expectativa de obter a indigitação.
Em qualquer caso, o dano por perda de chance não abrange as despesas feitas em vista da obtenção da situação de vantagem, que tenham ficado desaproveitadas em virtude do acto ilícito (despesas de elaboração de projectos ou propostas ou com a aquisição de bens ou direitos que eram condição de apresentação a um concurso). Trata-se aqui, com mais propriedade, de um dano emergente, isto é, de um prejuízo já existente na esfera patrimonial do lesado no momento em que ocorreu a lesão e que a doutrina tem vindo a caracterizar como um dano pelo interesse contratual negativo ou de confiança.
Traçada esta panorâmica doutrinária e jurisprudencial sobre a complexa problemática da ressarcibilidade civil da perda de chance, que posição a assumir no presente caso?
A primeira questão é saber se o chamado dano por perda de chance, nomeadamente processual, pode ser qualificado, à luz do direito português, como um dano autónomo e em que condições.
Com é sabido, no quadro da responsabilidade civil, a nossa lei não contempla, nem teria de contemplar, uma definição de dano, mas refere-o como um dos pressupostos ou fundamentos da obrigação de indemnizar, nos artigos 483.º, n.º 1, e 798.º do CC.
Todavia, não deixa de fornecer parâmetros para que se possa formular uma tal definição (artigos 562.º a 566.º do mesmo diploma).
Desde logo, o artigo 562.º, ao proclamar o princípio geral da obrigação de indemnizar, consigna que:
Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.
E o artigo 563.º, sob a epigrafe Nexo de causalidade, prescreve que:
A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.
Também importa reconhecer que a responsabilidade civil no nosso direito tem como primordial a função compensatória, ou seja, a reparação do dano, condição essencial e limite da obrigação de indemnizar, ainda que dentro de tais limites se contenham finalidades acessórias preventivas e mesmo sancionatórias, como decorre da possibilidade de limitação da indemnização aquém do montante do dano causado, nos termos do art.º 494.º do CC. Nessa linha é pertinente considerar que a obrigação de indemnizar tem como balizas, por um lado, o princípio da reparação integral do dano e, por outro, a proibição do enriquecimento sem causa do lesado à custa da indemnização.
Nessa base, a doutrina tem definido o dano, embora sob formulações variadas, como sendo “a lesão ou prejuízo real, sob a forma de destruição, subtracção ou deterioração de um certo bem, lesão de bens juridicamente protegidos do lesado, patrimoniais ou não, ou simplesmente uma desvantagem de uma pessoa que é juridicamente relevante, por ser tutelada pelo Direito”.
Daí que o dano não se traduza numa entidade puramente empírica, nem numa mera categoria normativa. Assume-se, antes, como um conceito empírico-normativo, que convoca um dado naturalístico mas requer um referencial normativo, o que se torna deflui das disposições anteriormente citadas.
Ali se exige, pois, uma equação entre a situação real económica em que o lesado se encontra na data mais recente que possa ser atendida e a situação hipotética que existiria se não tivesse ocorrido o evento lesivo.
Ora, se aquela situação real é demonstrável diretamente pela realidade de facto, já a situação hipotética só é alcançável através de um juízo de probabilidade a formular dentro dos limites normativos estabelecidos.
Por isso, na definição de qualquer dano existe, em maior ou menor grau, uma dimensão recortada com apelo a um juízo de probabilidade, que não uma certeza de absoluta verificabilidade, o que se torna bem patente nos casos de lucros cessantes - enquanto benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão, ou seja, que obteria se não fosse essa lesão -, ou ainda nos casos de danos futuros previsíveis, certos ou suficientemente prováveis. Quando, por exemplo, se arbitra uma indemnização, a título de responsabilidade civil emergente de acidente de viação, por frustração de uma promoção profissional que se alcançaria se não tivesse ocorrido o evento lesivo, o que se opera aqui é um juízo de probabilidade sobre uma hipotética promoção profissional, ainda que apoiado em indícios factuais que a fazem presumir à luz da experiência comum. Mas nem por isso a frustração daquela provável promoção deixará de assumir a natureza de dano juridicamente relevante.
Na mesma linha de raciocínio, não vemos que exista obstáculo a que a perda de chance ou de oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, impossibilitada definitivamente por um ato ilícito, não possa ser qualificada como um dano em si, posto que sustentado num juízo de probabilidade tido por suficiente em função dos indícios factualmente provados.
Com efeito, desde que se prove, desse modo indiciário, a consistência de tal vantagem ou prejuízo, ainda que de feição hipotética mas não puramente abstrata, terá de se reconhecer que ela constitui uma posição favorável na esfera jurídica do lesado, cuja perda definitiva se traduz num dano certo contemporâneo do próprio evento lesivo.
Nem valerá, a nosso ver, argumentar que uma tal definição dessa espécie de dano ofende os princípios da certeza a ele inerente ou as regras da causalidade, de modo a extravasar do âmbito da responsabilidade com função primordial compensatória para terrenos de uma responsabilidade punitiva. A garantia de tais princípios e limites ficará precisamente assegurada pelo grau de consistência a conferir à vantagem ou prejuízo em causa, tal como sucede, por exemplo, no domínio dos lucros cessantes ou dos danos futuros previsíveis.
É certo que se poderá colocar a questão de saber se, em tais casos, estamos ainda em sede de identificação do dano ou já no plano do estabelecimento do seu nexo de causalidade, sabido como é que a definição da chance perdida terá de ser feita sempre na perspectiva do resultado final para que tende.
Ora, uma coisa será, em primeira linha, identificar a própria perda de chance com consistência suficiente, em função do resultado final hipotético definitivamente perdido, para ser qualificada como dano emergente e certo, outra algo diferente será depois imputar essa perda à conduta lesiva, segundo as regras da causalidade adequada. Embora se reconheça que essa dicotomia seja discutível, se concentrarmos o juízo de probabilidade na aferição da consistência necessária à identificação do dano, já o estabelecimento do seu nexo de causalidade com a conduta ilícita se revela facilitado, como se colhe do comentário do Exm.º Juiz Conselheiro Carlos Cadilha acima transcrito.
Assim, da jurisprudência deste STJ acima citada parece resultar que a orientação dominante centra tal análise no plano do nexo de causalidade, enquanto que a orientação que admita a autonomia do dano por perda de chance a situa na própria caracterização do dano.
Seja como for, conforme salienta Carlos Cadilha, o juízo de probabilidade sobre a consistência da perda de chance deve “ser encarado com grandes cautelas e apenas nas situações em que a privação da probabilidade de obtenção de uma vantagem se possa caracterizar, com mais evidência, como um dano autónomo”.
Problemático será então saber quais os índices de probabilidade para o reconhecimento da perda de chance como dano autónomo, ou seja, se a própria probabilidade de vantagem perdida pode ser reconhecida como juridicamente relevante, não obstante a impossibilidade de demonstração do respectivo resultado final.
Vimos que, a jurisprudência predominante do STJ, partindo do postulado de que a perda de chance, em regra, contraria a certeza do dano e do nexo de causalidade e portanto não é base segura para a sua relevância jurídica, já alguma jurisprudência daquele Tribunal e a do STA admitem que possa ser demonstrada uma probabilidade suficiente para concluir por tal relevância.
Salvo o devido respeito por posição diferente, afigura-se que, traduzindo-se a perda de chance em situações ainda incipientes na nossa ordem jurídica, não perfeitamente sedimentadas na doutrina nem enraízadas na prática jurisprudencial, como o são as situações dos lucros cessantes e dos danos futuros, para mais de ocorrência multifacetada, um método de análise que parta de uma definição dogmática de dano para a ela depois subsumir o caso concreto, não será, porventura, o método mais seguro, podendo mesmo mostrar-se redutor. Ao invés, uma metodologia que procure seguir uma pista mais casuística de modo a aferir cada caso à luz das exigências legais sobre a probabilidade suficiente para o reconhecimento da ressarcibilidade do dano pode ser mais promissora.
Assim, no campo da responsabilidade civil contratual por perda de chances processuais, em vez de se partir do princípio de que o sucesso de cada ação é, à partida, indemonstrável, talvez valha a pena questionar, perante cada hipótese concreta, qual o grau de probabilidade segura desse sucesso, pois pode muito bem acontecer que o sucesso de determinada ação, à luz de um desenvolvimento normal e típico, possa ser perspectivado como uma ocorrência altamente demonstrável, à face da doutrina e jurisprudência então existentes.
Nessa linha, será de aceitar que uma vantagem perdida por decorrência de um evento lesivo, desde que consistente e séria, ou seja com elevado índice de probabilidade, possa ser qualificada como um dano autónomo, não obstante a impossibilidade absoluta do resultado tido em vista.
De resto, mesmo a jurisprudência do STJ admite a relevância de situações muito pontuais, desde que a prova permita, com elevado grau de probabilidade, ou verosimilhança, concluir que o lesado obteria certo benefício não fora a chance perdida. Esta ressalva mais não parece do que admitir afinal o dano por perda de chance na base de um juízo de probabilidade elevado e que só poderá ser aferido em cada caso concreto. O que parece discutível é se deve ser feito de forma categorial ou se em função da espécie do caso, como propendemos a admitir.
Posto isto, afigura-se equilibrada a posição doutrinária de Carlos Cadilha acima exposta, aceitando que a perda de chance se pode traduzir num dano autónomo existente à data da lesão e portanto qualificável como dano emergente, desde que ofereça consistência e seriedade, segundo um juízo de probabilidade suficiente, independente do resultado final frustrado.
Assim demonstrada essa espécie de dano, questão diferente será já a avaliação do quantum indemnizatório devido, segundo o critério da teoria da diferença nos termos prescritos no artigo 566.º, n.º 2, do CC. Será também neste plano de avaliação que se poderá lançar mão, em última instância, do critério da equidade ao abrigo do n.º 3 do mesmo normativo, o qual não pode, pois ser utilizado em sede de determinação da própria consistência da perda de chance.
No caso de perda de chances processuais, como é a tratada nos presentes atos, a primeira questão está em saber se o frustrado sucesso, por parte da ora A., do desfecho processual, decorrente da apresentação intempestiva do rol de testemunhas, assume um tal padrão de consistência e seriedade, para o que releva ponderar, face ao estado da doutrina e jurisprudência então existente, ou mesmo já em evolução, se seria suficientemente provável o êxito da defesa, devendo-se ter-se em linha de conta, fundamentalmente, a jurisprudência então seguida nessa matéria.
Haverá, pois, que fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento”, não no sentido da solução jurídica que pudesse ser adotada pelo tribunal da presente ação sobre a matéria da causa em que ocorreu a falta, mas sim pelo que possa ser considerado como altamente provável que o tribunal da ação em que a defesa ficou prejudicada viesse a decidir. Mas tal apreciação inscrever-se-á, enquanto tal, numa questão de facto, que não de direito.
O ónus de prova de tal probabilidade impende sobre o lesado, como facto constitutivo que é da obrigação de indemnizar (art.º 342.º, n.º 1, do CC).
2.3. Quanto ao caso presente
Em sede de análise fáctico-jurídica sobre a probabilidade de existência do dano invocado e do respetivo nexo de causalidade, o acórdão recorrido considerou que:
«Assim, no caso em apreço, apurado que está o facto de o apelado, ao não apresentar o rol de testemunhas na oposição à execução, ter cometido um acto ilícito e culposo, há que formular um juízo (julgamento) hipotético sobre as consequências da falta de apresentação daquele rol, o que passa pela aferição do grau de risco, ou probabilidade de verificação do resultado danoso.
Acontece que, no processo em causa, alegaram os apelantes que o contrato de arrendamento celebrado entre eles e o exequente, e que serviu de base à execução, foi simulado e pretendeu esconder um contrato promessa de compra e venda verbal com tradição da coisa.
Porém, não resultou ali demonstrada a celebração de qualquer contrato promessa de compra e venda.
Além disso, entendemos ser correcta a decisão sob recurso (não nos merecendo, por isso, qualquer reparo) quando afirma:
“Por fim e no que se reporta dos danos decorrentes da perda da casa, sempre se dirá que tal perda sempre ocorreria, desde logo, pela própria actuação dos Autores que deixaram de pagar as rendas. Depois, porque ainda que se demonstrasse a nulidade do contrato, tal conduziria a que tivessem que restituir a casa, contra o pagamento das rendas e valores já entregues ao senhorio. Pois que o direito de retenção, que virtualmente poderia ser considerado, mas que da própria oposição dificilmente resultaria atendendo a que não se mostram descritas quais a benfeitorias efectuadas e em que valor, apenas duraria até à entrega do dinheiro por parte do senhorio. O que, virtualmente, também poderia acontecer logo de imediato".
Assim, fosse ou não apresentado um rol de testemunhas pelos apelantes, não se vê que a sorte da acção fosse diversa, pois que os mesmos, por via do despejo (falta de pagamento de rendas) ou por via da declaração de nulidade do contrato de arrendamento, sempre teriam de entregar a casa ao exequente.
Perante o exposto, temos de concluir que os factos apurados na presente acção não permitem concluir que, caso o rol de testemunhas dos recorrentes tivesse sido apresentado, existisse um mínimo grau de probabilidade de êxito por parte dos aqui apelantes.
É certo que ocorreu incumprimento do mandato por parte do recorrido, mas o mesmo, atento o exposto, é insusceptível de gerar a obrigação de indemnizar.
Assim, não se demonstrou que a falta de apresentação do rol de testemunhas foi causa (real, efectiva) adequada da perda de uma oportunidade de pôr termo à execução.
Improcede, por isso, o pedido de condenação do apelado numa indemnização por danos não patrimoniais e, consequentemente, improcede a apelação.
Por seu lado, o voto de vencido baseou-se nas seguintes considerações:
«Vencida porquanto revogaria a decisão e condenaria o réu no pagamento aos autores de uma indemnização de 10.000,00 (dez mil euros) a título de danos não patrimoniais e com base num critério de equidade, ponderando a conduta culposa do réu e o conceito do dano correspondente à perda de chance, enunciado no acórdão e que partilhamos. Efectivamente, a não apresentação do rol de testemunhas, atempadamente, impossibilitou por completo os ora autores de, nessa acção, fazerem valer a versão factual que carrearam para o processo - sendo que não podemos considerar linearmente que, em termos jurídicos, a defesa apresentada nessa acção não tinha qualquer viabilidade, estando irremediavelmente votada ao fracasso -, o que é particularmente evidente em face da leitura do acórdão desta Relação proferido nesse processo, em que se refere, a propósito da análise da prova produzida:
"Procedemos à audição da gravação da prova produzida em audiência de julgamento (uma única testemunha ouvida, EE), pelo que passaremos a analisar as questões suscitadas".
"Ora, a testemunha inquirida é filha do exequente e acompanhou o processo negocial havido entre as partes".
"É certo que a mesma admitiu que a ideia inicial dos seus pais foi a de vender o imóvel em causa, e que "a expectativa foi sempre a de vender a casa". E disse ainda que os oponentes "foram ver a vivenda queriam comprar a vivenda e encetaram diligências junto de instituições bancárias para arranjarem financiamento para comprar a vivenda"".
"Explicou, então, que "não fizemos o contrato promessa de compra e venda na altura porque os senhores não tinham dinheiro''''.
"Então, o imóvel foi entregue aos opoentes por força do contrato de arrendamento e na altura da sua assinatura "os senhores pagaram, como é normal nos contratos de arrendamento, um mês (de renda) mais um mês de caução". Acrescentou que "era mesmo um contrato de arrendamento" e que o mesmo foi redigido pela sua mãe".
"Esclareceu que foram os recorrentes que "solicitaram fazermos o contrato de arrendamento"".
"De qualquer modo, os oponentes mantiveram sempre a ideia de, mais tarde, virem a adquirir a vivenda, tendo-a arrendado para assegurarem que mais tarde a comprariam, mas a verdade é que "começaram a viver na nossa habitação como arrendatários”.
"Mais referiu que a renda, por vezes, foi reduzida no seu montante, tendo em conta algumas entregas que os opoentes efectuaram por conta da eventual e futura compra e venda". "Explicou, ainda, a questão relacionada com o pagamento da Contribuição Autárquica feito pelos apelantes, referindo que os seus pais residiam em Lisboa, entregavam o dinheiro a estes que se deslocavam à Repartição de Finanças mais perto da sua residência para pagarem aquele imposto".
''Este depoimento vai de encontro aos documentos juntos aos autos, não só o próprio contrato de arrendamento assinado pelas partes, como também os recibos que se referem expressamente ao pagamento de rendas (sendo certo que existem outros que se reportam ao pagamento do preço do imóvel, o que vem de encontro às declarações da testemunha que referiu a vontade dos apelantes comprarem no futuro o imóvel)".
"Aliás, os recorrentes não produziram qualquer prova minimamente verosímil do que alegaram, sendo pouco crível que as partes tenham reduzido a escrito um contrato de arrendamento, mantendo a intenção de mais tarde celebrarem uma compra e venda, sem reduzirem a escrito esta última intenção".
"Ou seja: O que se provou foi a existência de um contrato de arrendamento e a simples intenção dos recorrentes virem, mais tarde, a adquirirem o imóvel em causa. Não se demonstrou a existência de um contrato promessa de compra e venda do imóvel, ainda que meramente verbal".
Ou seja, entendo que não pode afirmar-se que, independentemente da apresentação do rol de testemunhas pelos apelantes, ainda assim a sorte da acção não seria diferente.
Do confronto de tais considerações, o que se constata é que a divergência se circunscreveu ao plano da ponderação dos dados de facto em presença com vista a identificar a existência da probabilidade de dano por “perda de chance processual” e do respetivo nexo de causalidade, o que constitui, como foi dito, uma apreciação em sede de questão de facto.
Assim sendo, não cabe a este tribunal de revista sindicar aquela apreciação, confinado como está ao conhecimento de violação de lei substantiva ou processual, nos termos definidos nos artigos 639.º, n.º 2, e 674.º, n.º 1, do CPC.
E, na linha do quadro normativo acima exposto e perfilhado, não se divisa que, nessa apreciação, tenha ocorrido erro de direito na determinação, interpretação e aplicação das normas jurídicas convocáveis para a qualificação daquele dano e do respetivo nexo de causalidade, mormente as invocadas pelos recorrentes.
Termos em que improcedem as razões dos Recorrentes
