IIIB – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
9. Como referido, o TCAN julgou procedente a exceção da inimpugnabilidade do ato punitivo sofrido pelo Autor/Recorrente, de 2 dias de proibição de saída, cfr. alínea c) do nº 1 do art. 30º e art. 33º do Regulamento de Disciplina Militar (RDM) aprovado pela Lei Orgânica nº 2/2009, de 22/7, com fundamento na interposição extemporânea do inerente recurso hierárquico necessário, ainda que sendo arguidos vícios alegadamente causadores de nulidade do ato.
Expressou o Acórdão recorrido:
«(…) se é certo que, sendo o ato impugnado arguido de nulidade, a sua impugnação contenciosa não está sujeita a prazo (nº 1 do artigo 58º do CPTA), certo é igualmente, que essa consequência só pode ocorrer desde que o ato seja, ele próprio e desde logo, contenciosamente impugnável, o que não acontece no caso presente como acabámos de ver acima, porque, entretanto, o mesmo firmou-se na ordem jurídica em consequência de não ter sido alvo de tempestiva impugnação administrativa que a lei determina ser necessária.
Dito de outro modo, pelas penas de José Manuel Santos Botelho/Américo Pires Esteves / José Cândido de Pinho, «Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado», 2002, 5.ª ed., p. 993, «…sendo extemporâneo administrativamente, extemporâneo será, consequentemente, o recurso contencioso que se interpuser do ato pelo qual, apesar de tudo, o superior hierárquico tenha decidido o recurso hierárquico interposto. A extemporaneidade do recurso hierárquico necessário arrasta consigo de forma automática a extemporaneidade do recurso contencioso subsequente».
Ou, dito, ainda, de outro modo, em anotação atual do CPTA, veja-se Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto Fernandes Cadilha, «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», Almedina, 2017, 4ª ed., pag. 412, «…como o ato que tenha de ser objeto de reclamação ou recurso necessário não é ainda passível de impugnação contenciosa, o prazo de impugnação contenciosa não corre enquanto a impugnação administrativa não for utilizada e só começa a correr se a impugnação administrativa for decidida ou expirar o prazo legal dentro do qual ela devia ser decidida».
Em conclusão, julga-se procedente a exceção da inimpugnabilidade do ato de 04-02-2019, do Comandante da Unidade de Apoio do Comando do Pessoal do Exército Português, que aplicou ao Autor a pena disciplinar de dois dias de proibição de saída, o que determina a absolvição do Exército Português da instância atinente aos identificados três primeiros pedidos, nos termos do artigo 89º, nºs 2 e 4, alínea i), do CPTA.
Quanto ao pedido de ser o Réu “condenado a pronunciar-se sobre o recurso hierárquico apresentado pelo Autor, nos moldes supra alegados”, embora aparentemente alternativo, apresenta um grau de subsidiariedade que impõe o seu conhecimento.
Na sequência de todo o exposto quanto à inimpugnabilidade do ato em crise, dir-se-á que improcede, na medida do esgotamento do prazo para o efeito, prevalecendo a decisão administrativa da rejeição, por intempestividade, do recurso hierárquico necessário, nos termos e fundamentos acabados de exarar relativamente à apreciação da matéria de exceção».
- 10.O Autor/Recorrente, inconformado com este julgamento, não contesta, nas suas alegações (cfr. conclusões transcritas no ponto 3 supra) que tenha interposto o recurso hierárquico necessário fora de prazo (concretamente, do prazo de 10 dias previsto nos arts. 121º nº 1 e 124º nº 3 do RDM aplicável). Porém:
- -alega que a entidade administrativa “ad quem” (Chefe de Estado-Maior do Exército) também não decidiu tal recurso no prazo legalmente estipulado, de 30 dias (como determinado no nº 1 do art. 125º do RDM), pelo que, na ausência de decisão atempada, recorreu a tribunal, interpondo a presente ação impugnatória (em 19/6/2019, cfr. facto provado v) ;
- -e concluiu que «a eventual extemporaneidade da interposição do recurso hierárquico necessário foi suprida pela ausência de decisão em tempo útil» - cfr. conclusão 8ª (sendo que, só após decorrido o prazo legal de 30 dias, o recuso hierárquico foi decidido, em 16/5/2019, notificado em 19/6/2019, no sentido da sua rejeição, com fundamento na extemporaneidade na sua interposição);
- -mais alega “abuso de direito”, em face da circunstância de, ao ter sido notificado do ato punitivo, ter sido informado de que “podia deduzir recurso hierárquico”, mas não foi informado das consequências da sua interposição fora de prazo (cfr. conclusão 9ª);
- -alega, por fim, que arguiu, na p.i., nulidades existentes no procedimento disciplinar que conduziu ao ato punitivo, mas que o Acórdão recorrido indevidamente não as conheceu, com fundamento na extemporaneidade do recurso hierárquico, o que não se coaduna com a circunstância de as nulidades serem invocáveis a todo o tempo, por qualquer interessado, podendo, também a todo o tempo, ser declaradas pelos tribunais administrativos – por insusceptibilidade de se firmarem na ordem jurídica, como sucede com as anulabilidades (cfr. conclusões 11ª a 14ª).
- 11.Desde logo, o Autor/Recorrente carece de razão na consequência que retira da circunstância de o recurso hierárquico necessário, por si extemporaneamente interposto, ter sido também extemporaneamente decidido.
É que, enquanto a interposição extemporânea do recurso hierárquico necessário impede o Recorrente de aceder à via contenciosa – pelo menos, no que toca à arguição de vícios causadores de anulabilidade -, a falta de decisão do recurso no prazo legalmente estipulado (30 dias) não tem a consequência, alegada pelo Recorrente na sua conclusão 8ª, de “suprir a extemporaneidade da interposição do recurso hierárquico”.
Não só porque o Recorrente já havia, antes, incumprido o ónus de interposição em tempo do recurso hierárquico (pelo que não se vê como o posterior atraso na decisão desse recurso iria remediar, retrospetivamente, aquela falha do Recorrente), como também pela circunstância de que a não decisão do recurso hierárquico no prazo legal nunca seria causa de impedimento do acesso à via contenciosa, como decorre do disposto no nº 4 do art. 198º do CPA («O indeferimento do recurso hierárquico necessário ou o decurso dos prazos referidos nos nºs 1 e 2, sem que haja sido tomada uma decisão, conferem ao interessado a possibilidade de impugnar contenciosamente o ato do órgão subalterno ou de fazer valer o seu direito ao cumprimento, por aquele órgão, do dever de decisão»). Como, aliás, o Recorrente bem reconhece no artigo 8º da sua p.i. («ao abrigo das disposições conjugadas do nº 4 do art. 198 do NCPA e al. b) do nº 1 do art. 58 do CPTA está em tempo para intentar a presente lide»).
12. O Recorrente/Autor carece igualmente de razão quando invoca suposto “abuso de direito” alegando que, ao ter sido notificado do ato punitivo, ter sido informado de que “podia deduzir recurso hierárquico”, mas não ter sido informado das consequências da sua interposição fora de prazo (cfr. conclusão 9ª).
Ora, como consta do processo administrativo (processo disciplinar nº …, 1ª parte) integrado nos presentes autos a fls. 108 e segs. SITAF, o Recorrente/Autor foi notificado, em 5/2/2019, da decisão punitiva e, no mesmo ato foi, complementarmente, informado como segue:
«(…)
3. O notificado é, ainda, informado de que:
- a)Poderá apresentar reclamação da pena que lhe foi aplicada, a qual deverá fazer por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, a contar da presente notificação, nos termos do Art. 121º do Regulamento de Disciplina Militar (RDM), Lei Orgânica nº 2/2009, de 22 de julho, conjugado com o disposto no Artigo 191º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), Decreto-Lei nº 4/15 de 7 de janeiro, dirigida ao Exmo. Comandante da Unidade de Apoio do Comando do Pessoal;
- b)Poderá, ainda, interpor recurso hierárquico, mediante requerimento escrito, com alegação dos respetivos fundamentos, dirigido ao Chefe do Estado-Maior do Exército, o qual deve ser apresentado na entidade recorrida, no prazo de 10 (dez) dias úteis a contar da presente notificação, nos termos do art. 121º e 122º do RDM; (..)».
Desta forma, resulta claro que o Recorrente/Autor foi adequadamente notificado quer da possibilidade de interposição de reclamação hierárquica do ato punitivo, quer da possibilidade da interposição de recurso hierárquico, sendo que, ao indicar-se expressamente, quanto a este, os normativos dos arts. 121º e 122º do RDM, se lhe informou, inerentemente, da natureza “necessária” do mesmo, posto que o aludido art. 121º claramente dispõe que a reclamação é facultativa (nº 3) mas que o recurso hierárquico é necessário (nº 1).
Aliás, o Recorrente/Autor interpôs o previsto recurso hierárquico (necessário), ainda que fora de prazo, e não deixou de, na p.i. da presente ação impugnatória bem referir, no artigo 5º, que tinha interposto “recurso hierárquico necessário junto do Chefe do Estado Maior do Exército”.
13. Resta apreciar a alegação do Recorrente de que o Acórdão recorrido furtou-se, indevidamente, a conhecer das nulidades arguidas, sob pretexto da extemporânea interposição do recurso hierárquico necessário, quando, segundo argumenta o Recorrente, os atos nulos, contrariamente aos anuláveis, não se firmam na ordem jurídica, sendo as nulidades invocáveis a todo o tempo, por qualquer interessado, podendo, também a todo o tempo, ser declaradas pelos tribunais administrativos (cfr. conclusões 11ª a 14ª).
E, na verdade, entendemos que não é de acolher a posição de princípio adotada pelo TCAN, no sentido de que a omissão ou interposição extemporânea do recurso hierárquico necessário veda, por si, a via contenciosa, independentemente de estarem em causa vícios causadores de anulabilidades ou de nulidades.
Nesta parte, toda a fundamentação desenvolvida no Acórdão recorrido – que se pode sumariar na conclusão de que “a extemporaneidade do recurso hierárquico necessário arrasta consigo de forma automática a extemporaneidade do recurso contencioso subsequente” - é plenamente ajustada aos vícios causadores de anulabilidades – que são a regra (art. 163º nº 1 do CPA) -, mas já não aos atos nulos, em face do regime da nulidade constante do art. 162º do CPA (não produção de quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade; e invocabilidade a todo o tempo, por qualquer interessado, podendo, também a todo o tempo, ser conhecida por qualquer autoridade e declarada pelos tribunais administrativos ou pelos órgãos administrativos competentes para a anulação).
Aliás, já antes do CPA/2015 e do CPTA/2015 – altura em que, contrariamente ao regime atual, o recurso hierárquico necessário era a regra -, a doutrina excluía os atos nulos, como referiam Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim (“CPA Comentado”, Almedina, 2ª edição, 1997, p. 776/777, em anotação ao então art. 168º):
«V. Os atos nulos não estão sujeitos a recurso hierárquico necessário, podendo o pedido da declaração da sua nulidade ser deduzido a todo o tempo, em qualquer sede impugnatória, incluindo a judicial (art. 134º).
Mesmo que se entenda que esse pedido (no caso de ato de subalterno) deveria, legalmente, ser formulado primeiro perante o respetivo superior hierárquico, é evidente que não se aplicaria, então, o prazo de 30 dias previsto nesta disposição, sendo o ato nulo recorrível hierarquicamente a todo o tempo.
Solução contrária constituiria, efetivamente, uma absurda e violenta violação do princípio fundamental da impugnabilidade contenciosa da ilegalidade, na sua vertente de nulidade e uma contradição nos termos com o facto da mesma, por natureza, poder ser deduzida a todo o tempo. Se o ato é absolutamente ilegal, nulo, é de sua natureza ser impugnável a todo o tempo, seja no plano administrativo seja no contencioso».
Entendimento, este, sufragado jurisprudencialmente, nomeadamente por este STA – cfr. Ac.STA de 4/3/1998 (proc. 036455):
«Deve ser rejeitado por manifesta ilegalidade da sua interposição, o recurso contencioso de despacho que indeferiu recurso hierárquico interposto fora do prazo legal e assim firmado na ordem jurídica como caso decidido, por os vícios imputados ao ato recorrido serem geradores de mera anulabilidade» (sublinhado nosso).
Aresto confirmado pelo Pleno da Secção de C.A. deste STA, em Acórdão de 9/2/1999:
«(…) não tendo sido impugnado na via graciosa, firmou-se, tal como vem decidido, na ordem jurídica, como caso resolvido ou caso decidido, sanando-se os vícios geradores de anulabilidade de que eventualmente padecesse (…)» (sublinhado nosso).
Entendimento que continua a ser seguido atualmente – por maioria de razão, considerando a atual natureza excecional da figura do recurso hierárquico necessário. Cfr., a este propósito, Aroso de Almeida/Carlos Cadilha (“Comentário ao CPTA”, Almedina, 4ª edição, 2018, p. 345/346, em anotação 4 ao art. 51º):
«(…) não é, a nosso ver, aceitável que, perante a prática de um ato administrativo “nulo”, seja exigida como condição para a impugnação contenciosa a prévia interposição de recurso hierárquico necessário dentro do curto prazo de interposição previsto na lei. Conforme assinalou Isabel Celeste Fonseca (CJA, nº 92, p. 41), a instituição da impugnação administrativa necessária não pode colidir com o regime substantivo da nulidade dos atos administrativos, que hoje consta do artigo 162º do CPA e do qual resulta que “o ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade”, pelo que, salvo em casos excecionais expressamente previstos na lei – hoje ressalvados pelo inciso inicial do nº 2 do artigo 162º do CPA -, não pode consolidar-se na ordem jurídica como “caso decidido”. Sendo o ato nulo juridicamente ineficaz (ainda que se trate de um ato de um subalterno) não pode ter qualquer consequência jurídica e não pode, por isso, acarretar a sua consolidação na ordem jurídica e a consequente insindicabilidade jurisdicional. A nosso ver, os tribunais administrativos devem, pois, apreciar o mérito das ações impugnatórias diretamente propostas contra atos sujeitos a impugnação administrativa necessária não utilizada, quando venha alegada a nulidade do ato impugnado, só devendo concluir pela ausência do pressuposto da impugnabilidade e, em função disso, absolver do pedido se, no momento próprio do processo, verificarem que o ato não é nulo, mas apenas “anulável”».
Efetivamente, o regime da nulidade (art. 162º do CPA) determina que os atos nulos não produzem, por regra, quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade, e são invocáveis a todo o tempo, por qualquer interessado, podendo, também a todo o tempo, ser conhecida por qualquer autoridade e declarada pelos tribunais administrativos ou pelos órgãos administrativos competentes para a anulação.
Em consequência inelutável, ainda que se defenda, mesmo relativamente a atos nulos, a imposição da interposição de um recurso hierárquico necessário legalmente previsto – em nome da conveniência de obter da Administração uma última palavra (ou seja, como pressuposto da abertura da via contenciosa) -, esse pressuposto não poderá estar a sujeito a prazo, por não se poder, por natureza, colocar aí, contrariamente à generalidade dos atos inválidos (meramente anuláveis), um problema de “extemporaneidade”.
Aliás, entendimento contrário – que considerasse firmado, como caso decidido, um ato nulo, em mera decorrência de atraso na interposição de recurso hierárquico legalmente previsto como necessário – ditaria a inconstitucionalidade da previsão legal desse recurso hierárquico como necessário, já que postergaria em definitivo a impugnabilidade contenciosa do ato nulo em causa, o qual, por natureza, poderia ser contenciosamente impugnável a qualquer momento. O que resultaria numa clara supressão do direito à impugnação contenciosa desse ato nulo, sendo certo que este STA tem sempre afirmado que só há inconstitucionalidade na imposição legal de um recurso hierárquico como necessário «se o percurso imposto por lei para alcançar a via contenciosa suprimir ou restringir intoleravelmente o direito de acesso ao tribunal ou, por qualquer forma, desproporcionada (ou arbitrária) a tutela judicial efetiva dos cidadãos, o que não acontece, em princípio, com as impugnações administrativas necessárias, máxime, o recurso hierárquico necessário» (cfr. Ac.STA, Pleno, de 6/2/2003, rec. 1865/02). Porém, se um ato nulo, por regra do seu regime natural, pode ser contenciosamente impugnado em qualquer momento (próximo ou distante da sua produção), o mero atraso na interposição de um recurso hierárquico necessário eventualmente previsto não pode acarretar a inimpugnabilidade contenciosa desse ato nulo para todo o sempre, sem que se veja aí uma intolerável supressão do direito à sua natural impugnação contenciosa (a qualquer momento).
14. Partindo, pois, do pressuposto que, contrariamente ao julgado no Acórdão recorrido, a tardia interposição, pelo Recorrente/Autor, do recurso hierárquico necessário da decisão que o puniu não impede o controlo contencioso dos vícios eventualmente causadores de nulidade de tal ato, mas apenas dos vícios causadores de anulabilidade, há que apreciar as invalidades invocadas na presente ação que o Autor alega afetarem o ato impugnado de nulidade.
Apreciação que cabe a este STA realizar, face ao determinado no art. 149º do CPTA, uma vez que está em causa um recurso de apelação, de decisão do TCAS tomada em 1ª instância.
Ora, verifica-se que, para além de vícios de violação de lei por erros nos pressupostos de facto e de direito que tornariam o ato punitivo anulável (designadamente, contestando que a sua conduta consubstanciasse a invocada violação de deveres militares de lealdade, zelo ou responsabilidade), o Recorrente/Autor imputa, na presente ação, ao ato punitivo impugnado, vícios que, alegadamente, afetariam o mesmo de nulidade.
Estão, neste caso, na ótica do Recorrente/Autor, a falta de notificação pessoal da acusação que foi deduzida no processo disciplinar, e a não indicação, nessa mesma acusação, da sanção aplicável (a que, como arguido, estaria, pois, sujeito) – cfr. artigos 12º a 14º da p.i. e alegações e conclusões 11ª a 14ª neste seu recurso.
15. Quanto à invocada nulidade por não indicação, na acusação, da sanção aplicável à conduta descrita, alega o Recorrente/Autor:
«Diz a acusação, no seu art. 12, que a potencial infração seria punível com “uma” das penas previstas no art. 30 do RDM, sem a determinar.
Ora, ao omitir qual a pena punível, mais uma vez a acusação, vem fulminada de outra nulidade insuprível, prevista na al. b) do nº 1 do citado art. 78 do RDM, pois o arguido nunca saberia com que pena poderia contar, caso houvesse ou se provasse, conduta infracional - nulidade que aqui também se reclama».
Mas não tem razão o Recorrente pois que, no RDM, todo o elenco das penas disciplinares previstas no nº 1 do art. 30º é, em abstrato, aplicável a todas as infrações disciplinares militares praticadas, inexistindo uma previsão normativa que, semelhantemente ao que sucede no regime disciplinar geral dos trabalhadores em funções públicas, explicite quais as sanções aplicáveis a cada tipo de infração disciplinar cometida (cfr. arts. 184º a 189º da Lei nº 35/2014, de 20/6), de entre todo o elenco de todas as sanções constante do art. 120º da mesma Lei.
Pelo que, no âmbito do RDM, a escolha da sanção constitui competência do ato punitivo final, em juízo de proporcionalidade balizado nos termos das alíneas a) a h) do art. 39º do RDM.
Por esta razão, enquanto o art. 213º da Lei nº 35/2014, sob a epígrafe “termos da acusação”, refere que a acusação deve conter, entre o mais, “a indicação das sanções disciplinares aplicáveis”, o nº 1 do art. 98º do RDM (que estipula as especificações da acusação), nada refere quanto à necessidade de indicação das sanções aplicáveis (apenas, entre o mais, os deveres militares e as normas infringidas), já que, na verdade, no momento da dedução da acusação, as sanções aplicáveis são sempre as constantes do elenco do art. 30º.
Ora, ao ter-se referido, na acusação em causa nos presentes autos, que a infração invocada como praticada pelo arguido seria punível com uma das penas previstas no art. 30º do RDM, nenhuma censura há, assim, a apontar à acusação.
E, mesmo que tivesse havido qualquer omissão na indicação da sanção aplicável – que não houve, como referimos -, tratar-se-ia, ainda assim, de uma falta insuscetível de afetar de nulidade o ato punitivo final; somente, quando muito, de mera anulabilidade, por não se poder considerar que tivesse, nesse caso, sido posto em causa o núcleo essencial do direito fundamental de audiência e defesa do arguido.
16. Já outra solução, porém, entendemos que merece a invocada falta de notificação pessoal da acusação ao arguido (aqui Recorrente/Autor).
Na verdade, resulta dos autos que a acusação não foi notificada pessoalmente ao arguido, sem que tenha havido, sequer, qualquer tentativa nesse sentido – tendo-o sido, apenas, ao advogado constituído (de quem o arguido, seguidamente, comunicou ao processo disciplinar ter revogado o mandato).
Ora, a notificação pessoal é um requisito expressamente exigido no âmbito do regime geral disciplinar dos trabalhadores em funções públicas – cfr. art. 214º da Lei nº 35/2014:
«1 - Da acusação extrai-se cópia, no prazo de 48 horas, para ser entregue ao trabalhador mediante notificação pessoal ou, não sendo esta possível, por carta registada com aviso de receção, marcando-se-lhe um prazo entre 10 e 20 dias para apresentar a sua defesa escrita.
2 - Quando não seja possível a notificação nos termos do número anterior, designadamente por ser desconhecido o paradeiro do trabalhador, é publicado aviso na 2.ª série do Diário da República, notificando-o para apresentar a sua defesa em prazo não inferior a 30 nem superior a 60 dias, a contar da data da publicação» (sublinhados nossos).
E é-o, também, no âmbito específico do RDM, como dispõe o art. 98º:
«(…) 3 – A acusação será, no prazo de cinco dias, notificada pessoalmente ao arguido ou, não sendo esta possível, por carta registada com aviso de receção para a sua residência, indicando-se o prazo para a apresentação da defesa.
4 – Se não for possível a notificação nos termos do número anterior, designadamente por o arguido se encontrar ausente em parte incerta, será publicado aviso na 2ª série do Diário da República, citando-o para apresentar a sua defesa» (sublinhados nossos).
Desta forma, ao ter sido efetuada, no caso dos autos, a notificação da acusação ao advogado do arguido, sem que se tenha realizado – como imposto legalmente – a notificação pessoal ao próprio arguido, nem tendo sido esta tentada, foi manifestamente incumprida aquela imposição legal.
Como refere Vasco Cavaleiro (“O Poder Disciplinar e as Garantias de Defesa do Trabalhador em Funções Públicas”, Almedina, 2021, p.123):
«Uma vez junta a procuração de advogado, todas as notificações passam a ser realizadas junto deste, com exceção da notificação da acusação e decisão final, casos em que o legislador expressamente previu a notificação do trabalhador».
E como se julgou no Acórdão deste STA de 26/2/2002 (035910):
«Em processo disciplinar, a cópia da acusação deve ser entregue ao arguido por notificação pessoal, só podendo fazer-se por carta registada, com aviso de receção, se aquela não for possível, nos termos do art. 59º nº 1 do Estatuto Disciplinar (DL nº 24/84, de 16/1)».
E no Acórdão, também deste STA, de 14/3/2002 (047602):
«Só é possível ao instrutor lançar mão da possibilidade de publicação do aviso para citação do arguido, a que se refere o nº 2 do art. 59º do Estatuto Disciplinar, depois de tentar, sem êxito, a notificação pessoal e, numa segunda alternativa, a notificação postal registada com aviso de recção».
De modo idêntico, aliás, ao exigido para a notificação (igualmente pessoal) da decisão final, cfr. nº 1 do art.222º da Lei nº 35/2014:
«1 - A decisão é notificada ao trabalhador, observando-se, com as necessárias adaptações, o regime disposto para a notificação da acusação».
E cfr. nº 1 do art. 107º do RDM:
«1 – A decisão final é notificada pessoalmente ao arguido e publicada, por extrato, em ordem de serviço.
2 – Nos casos de ausência do arguido em parte incerta, a decisão será, ainda, publicada na 2ª série do Diário da República».
Como julgado no Acórdão deste STA de 17/10/1996 (035416):
«Nos termos dos arts. 69º nº 1 e 59º nº 1 do ED, a notificação da decisão final do processo disciplinar será feita mediante a notificação pessoal do arguido, e só quando esta não for possível a lei admite a sua notificação por carta registada com aviso de receção, sendo ineficaz, para efeitos de início do prazo de interposição do recurso hierárquico, a notificação feita à advogada do arguido, na qualidade de procuradora deste».
17. Mas será que, tendo-se concluído que foi incumprida a exigência legal de não ter sido o arguido, ele próprio, notificado pessoalmente da acusação (apenas tendo sido notificado da mesma, por carta registada, o advogado constituído), o ato punitivo resulta afetado de nulidade?
É que, não obstante estar-se perante uma nulidade referida como “insanável” ou “insuprível”, cfr. nº 1 a) do art. 78º do RDM - «Constituem nulidades insanáveis, de conhecimento oficioso em qualquer fase do processo: a) A falta de audiência do arguido sobre a matéria da acusação; (…)» - e nº 1 do art. 203º da Lei nº 35/2014 - «É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do trabalhador em artigos de acusação» -, tem sido jurisprudencialmente entendido que essas “nulidades insupríveis” determinam, por regra, a anulabilidade do ato punitivo final, e somente acarretam a nulidade do ato punitivo os casos de violação do direito de audiência e defesa do arguido que ponham em causa o núcleo essencial de um seu direito fundamental (nomeadamente, direito fundamental à manutenção do emprego – estando em causa penas disciplinares expulsivas – ou direito fundamental à liberdade – estando em causa penas disciplinares militares restritiva ou privativas da liberdade).
Veja-se o Ac.STA de 13/2/2007 (047555):
«II -A nulidade insuprível a que aludem os arts. 42º nº 1 do ED e 204º do EMP não é, pelo menos na generalidade dos casos, uma nulidade absoluta, mas sim uma nulidade relativa e, portanto, geradora de mera anulabilidade.
III - Já assim não será, nos procedimentos disciplinares, quando a violação daqueles preceitos afete o conteúdo de um direito fundamental.
Neste aresto referiu-se que:
«(…) este STA, tem (…), relativamente (…) às consequências da violação do artº 42º, nº1 do ED e do artº 204º do EMP, atrás citados, continuando a sustentar que a “nulidade insuprível” a que os mesmos aludem, não é, pelo menos na generalidade dos casos abrangidos pelas referidas normas, uma nulidade absoluta, mas sim uma nulidade relativa, e, portanto, geradora de mera anulabilidade, ainda que de omissão de uma formalidade essencial se trate, e, por isso insuprível, daí que importe a anulação do processo a partir do momento em que tal omissão ocorreu, obrigando a refazê-lo a partir daí, mas não a nulidade do ato. “Já assim não será, nos procedimentos disciplinares, quando estes culminem com a aplicação de penas de carácter expulsivo, as quais, como tal, atingem o cerne do direito fundamental à manutenção do emprego”. (vide a este propósito, o Ac. deste STA de 24.10.02, rec. 44.052 e jurisprudência nele citada)».
Veja-se, também, o Ac.STA de 22/6/2010 (01091/08):
«I - A nulidade insuprível decorrente de falta de audiência do arguido ou de omissão de diligências essenciais em processo disciplinar, não é a nulidade dos atos administrativos a que se alude nos artigos 133º e 134º do CPA, antes respeita à nulidade do procedimento disciplinar, por preterição de formalidades essenciais, a qual é geradora de mera anulabilidade do ato administrativo punitivo, sendo-lhe, portanto, aplicável o regime previsto nos artigos 135º e 136º do CPA.
II - Revestindo-se o direito constitucional de audiência e defesa de natureza instrumental – só assumindo a natureza de direito fundamental se o dominante o for, o que acontece nos procedimentos disciplinares que culminem com a aplicação de penas de carácter expulsivo que, como tais, atingem o cerne ou o núcleo do direito fundamental à manutenção do emprego - a sua eventual postergação em processo conducente à aplicação de uma simples pena de suspensão não acarretará a nulidade do ato sancionador, mas sim a sua mera anulabilidade».
Por seu turno, julgou-se no Ac.STA de 26/4/2012 (01194/11):
«I - O processo disciplinar regulado pelo Regulamento de Disciplina Militar está sujeito às garantias de defesa enunciadas no art. 32º da Constituição da República Portuguesa.
II - Pelo menos nos processos em que sejam aplicadas penas restritivas ou privativas da liberdade, fora dos casos previstas no art. 83º RDM (“quando em campanha, em situações extraordinárias ou estando as forças fora dos quartéis ou bases”), não há justificação para comprimir as garantias de defesa previstas nos nºs 3 e 5 daquele preceito constitucional.
II - Num processo em que foi aplicada pena de detenção ou proibição de saída, (i) a falta de notificação, ao advogado do arguido, da data da inquirição de testemunhas, em diligência de prova oficiosamente ordenada pelo instrutor na fase posterior à defesa, bem como (ii) a falta de notificação, ao arguido, dos depoimentos prestados por essas testemunhas e que foram valorizados contra ele, são preterições de formalidades essenciais à descoberta da verdade que implicam a invalidade do ato punitivo».
18. Retomando a ponderação do caso concreto em discussão nestes autos, verificamos que:
- -a acusação não foi notificada pessoalmente ao arguido (ora Recorrente/Autor) nem foi tentada essa notificação pessoal (somente tendo sido enviado ofício para o escritório do advogado constituído) - o que consubstancia “nulidade insanável”, nos termos dos arts. 98º nº 3 e 78º nº 1 a) do RDM; e que
- -não foi apresentada defesa, tendo o arguido, no final do prazo de defesa, comunicado a revogação do mandato ao advogado (que fora notificado por ofício).
Por outro lado, a pena que veio a ser aplicada, pelo ato punitivo impugnado, foi uma pena restritiva da liberdade (de dois dias de proibição de saída).
Desta forma, ainda que de natureza instrumental – como tem sido afirmado por este STA -, é de concluir-se que a violação do direito de audiência e defesa, pela não notificação pessoal ao arguido da acusação deduzida no processo disciplinar, afetou, nas concretas circunstâncias do caso, o direito de audiência e defesa do arguido numa situação em que estava em questão o cerne do direito fundamental do arguido à sua liberdade física, o que acarreta a invalidade absoluta (nulidade) do procedimento disciplinar a partir da dedução da acusação, abrangendo, pois, a decisão punitiva final.
