114/14.0JACBR.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Nos presentes autos, por acórdão de 6/6/2017, foi efectuado o cúmulo jurídico e condenado o arguido nos seguintes termos:

«Decide-se condenar o arguido J:

- Pela prática dos crimes referidos nos n.º 3. e 5. deste acórdão (processos nº 12/11.9GCRMZ e 114/14.0JACBR), e dos crimes cometidos nos dias 28-03-2014, 08-04-2014, 09-04-2014 e 13-04-2014, e que foram julgados no processo nº 112/14.3GASPS (ponto 4. deste acórdão), fixando-se a pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão, na pena relativamente indeterminada de 5 (cinco) anos (mínimo) a 13 (treze) anos e 6 (seis) meses (máximo);

- Pela prática dos crimes cometidos nos dias 06-05-2014 e 09-05-2014, e que foram julgados no processo nº 112/14.3GASPS (ponto 4. deste acórdão), fixando-se a pena única de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão e, em consequência, na pena relativamente indeterminada de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses (mínimo) a 10 (dez) anos e 3 (três) meses (máximo).

Penas estas que o arguido/condenado deve cumprir em sucessão.»

II- O arguido, no seu recurso, defende que deve ser cominada uma pena única, não devendo ser fixada em termos relativamente indeterminados.

III- A figura do cúmulo por arrastamento tem merecido repúdio firme por parte da jurisprudência.

O cúmulo por arrastamento abrange, por “grosso e atacado” todas as penas resultantes de condenações anteriores ainda não cumpridas (prescritas ou extintas). Tal tipo de cúmulo, além de impedir cúmulos sucessivos com cumprimento sucessivo de penas, eliminando a diferença entre concurso e sucessão, acaba, também, por tornar irrelevante a distinção entre figuras como a reincidência e o concurso de crimes.

Atenta a data dos factos e o trânsito em julgado, verifica-se que existe uma relação de cúmulo entre as penas dos processos 12/11 (processo onde se verificou o primeiro trânsito em julgado em 28/4/2014), 112/14 (quanto às penas dos crimes com factos praticados nos dias 28-03-2014; 08-04-2014; 09-04-2014; 13-04-2014, dado que ocorreram antes do primeiro trânsito em julgado verificado no cit. proc. 12/11) e 114/14.

E atentos os mesmos elementos, verifica-se também que existe uma relação de cúmulo entre as penas do processo 112/14 (mas apenas quanto às penas dos crimes com factos praticados nos dias 06-05-2014 e 09-05-2014, factos ocorridos já depois daquele trânsito em julgado ocorrido no proc. 12/11).

Há por isso dois cúmulos a efectuar, cujas penas serão cumpridas sucessivamente: o primeiro cúmulo jurídico com as penas dos processos 12/11, 112/14 (relativamente a algumas penas) e 114/14; o segundo cúmulo jurídico com as penas (duas) do processo 112/14.

IV- Nos termos do n.º 1 do art. 83.º do CP «Quem praticar crime doloso a que devesse aplicar-se concretamente prisão efectiva por mais de 2 anos e tiver cometido anteriormente dois ou mais crimes dolosos, a cada um dos quais tenha sido ou seja aplicada prisão efectiva também por mais de 2 anos, é punido com uma pena relativamente indeterminada, sempre que a avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente revelar uma acentuada inclinação para o crime, que no momento da condenação ainda persista.»

A condenação em pena relativamente indeterminada obedece a determinados requisitos, cumulativos, de índole objectiva, formal, os dois primeiros, e de índole substantiva ou material, o último:

--é necessário que o agente pratique crime doloso a que deva aplicar-se, concretamente, prisão efectiva por mais de dois anos;

--que o mesmo tenha cometido, anteriormente, dois ou mais crimes dolosos, a cada um tenha sido ou seja aplicada pena de prisão efectiva também por mais de dois anos;

--e, por último, que a avaliação conjunta dos factos e a personalidade do agente revelem uma acentuada inclinação para o crime, que ainda persista no momento da condenação.

V- A pena relativamente indeterminada (PRI), cuja aplicação não obedece a qualquer automatismo, tem em vista os delinquentes por tendência, e constitui uma sanção de natureza mista.

Tal configuração da PRI como sanção de natureza mista, nomeadamente após as alterações introduzidas no CP pelo DL 48/95, é pacificamente aceite pela doutrina e pela jurisprudência.

A pena relativamente indeterminada (PRI) é de escassa aplicação, sendo também, por isso, objecto de pouca referência doutrinária e jurisprudencial

VI- A problemática jurídica desencadeada pelo aresto em crise prende-se, essencialmente com a relação entre o concurso de crimes e a pena relativamente indeterminada, que constitui uma raridade, quer no enfoque jurisprudencial, quer doutrinário.

O legislador, contrariamente ao que acontece com a reincidência (n.º 2 do art. 76.º CP) não tomou posição expressa sobre o assunto.

VII- No caso de concurso de crimes punidos uns com penas de prisão simples, e outros com penas relativamente indeterminadas, devem cumular-se juridicamente as diversas penas concretas, estabelecendo primeiro a pena única que caberia a todos os crimes em concurso e, partindo desta, determinando depois, numa segunda operação, a pena relativamente indeterminada a aplicar.

VIII- A realização de cúmulo jurídico e posterior determinação da pena relativamente indeterminada não exige que a PRI seja aplicável a todos os crimes em concurso, ou seja, não impõe que os pressupostos materiais e formais desta se verifiquem em relação a todos os crimes em concurso.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I. RELATÓRIO

1. No Proc. n.º 114/14.0JACBR, do Tribunal Judicial da Comarca ......., Juízo Central Criminal de AA-J3, por acórdão de ....... (fls. 721-747—3.º vol.), foi efectuado o cúmulo jurídico e condenado o arguido nos seguintes termos:

«Decide-se condenar o arguido AA:

- Pela prática dos crimes referidos nos nº 3. e 5. deste acórdão (processos nº 12/11.9GCRMZ e 114/14.0JACBR), e dos crimes cometidos nos dias 28-03-2014, 08-04-2014, 09-04-2014 e 13-04-2014, e que foram julgados no processo nº 112/14.3GASPS (ponto 4. deste acórdão), fixando-se a pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão, na pena relativamente indeterminada de 5 (cinco) anos (mínimo) a 13 (treze) anos e 6 (seis) meses (máximo);

- Pela prática dos crimes cometidos nos dias 06-05-2014 e 09-05-2014, e que foram julgados no processo nº 112/14.3GASPS (ponto 4. deste acórdão), fixando-se a pena única de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão e, em consequência, na pena relativamente indeterminada de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses (mínimo) a 10 (dez) anos e 3 (três) meses (máximo).

Penas estas que o arguido/condenado deve cumprir em sucessão.»

2. Inconformado com a decisão, interpôs recurso o arguido para este STJ (fls. 766-774--3.º vol.) com as seguintes conclusões:

«1- As penas em concurso:

a) - No processo comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, nº 12/11.9GCRMZ, do - agora extinto - Tribunal Judicial da Comarca de ....., foi o arguido condenado, por acórdão datado de 27-04-2012, transitado em julgado no dia 28-04-2014, e por factos ocorridos no dia 19-04-2011, na pena de 3 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, do Código Penal. Resulta da decisão certificada a fls. 532 a 561 que:

b) - No processo comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, nº 112/14.3GASPS, deste Juízo, foi o dito arguido condenado, por acórdão datado de 20-03-2015, transitado em julgado no dia 22-02-2016, e por factos ocorridos: - no dia 28-03-2014; - no dia 08-04-2014; - no dia 09-04-2014; - no dia 13-04-2014; - no dia 06-05-2014, - no dia 09-05-2014, em seis penas de 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática de seis crimes de burla qualificado, previstos e punidos pelos arts. 217º, nº 1, e 218º, nº 2, als. b) e c), do Código Penal. Operado o cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 7 anos e 6 meses de prisão. Contudo, nos termos previstos no art. 83º, nº 1, do Código Penal, foi-lhe aplicada uma pena relativamente indeterminada com o mínimo de 5 anos e o máximo de 13 anos e 6 meses de prisão.

c) - Nestes autos (de processo comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, nº 114/14.0JACBR), foi o dito arguido condenado, por acórdão datado de 04-11-2016, transitado em julgado no dia 06-12-2016, e por factos ocorridos no dia 25-03-2014, na pena de 3 anos, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, do Código Penal.

2- Decidiu o Colectivo de Juízes neste Acórdão proceder à realização de 2 (dois) cúmulos jurídicos pelas razões que adianta a fls. 18 e seguintes do Acórdão e que, sumariamente, têm a ver com as datas em que as decisões transitaram em julgado.

3- Temos assim, num primeiro cúmulo as penas englobadas no Proc. 114/14 ( o último a ser julgado) com a pena relativa ao Proc. 12/11 (o primeiro a ter sido julgado) e parte dos crimes cometidos no âmbito do Proc. 112/14.

4- Um segundo cúmulo que apenas engloba 2 (dois) crimes, os restantes, praticados no âmbito do Proc. 112/14.

5- Razões da discordância do arguido:

6- Se é certo que tal decisão se funda no principio da recusa do cúmulo por arrastamento, mal se compreende que relativamente à decisão de considerar, quanto aos dois cúmulos, a fixação de uma pena relativamente indeterminada, esta surja manifestamente por “arrastamento” das demais.

7- Na verdade, o arguido foi condenado no Proc. 12/11 numa pena de prisão e não numa pena relativamente indeterminada.

8- E no Proc. 114/14, o arguido foi condenado numa pena de prisão, sendo que também ela não o foi numa pena relativamente indeterminada, tendo sido o ultimo processo em que foi julgado

9- Vendo-se agora confrontado com uma pena única, aliás duas, penas relativamente indeterminadas, em manifesto prejuízo do principio do tratamento mais favorável.

10- Se já é discutível a fixação da pena relativamente indeterminada no Proc. 112/14, o arrastamento agora decidido em relação a todas as penas e todos os cúmulos não deve acontecer.

11- No caso em apreço – embora saibamos que a questão da pena relativamente indeterminada já foi decidida no Proc. 112/14 e confirmada pelo Tribunal da Relação de Coimbra fica, a nosso ver, difícil de aceitar que o arguido revela uma acentuada inclinação para a prática de crimes, apenas com o fundamento em duas condenações anteriores, sendo uma delas com 15 (quinze) anos de diferença.

12- Projectar, agora, ao invés da fixação de uma pena única, que se compaginasse com a teoria da absorção pura de todas as penas, dois cúmulos jurídicos, a cumprir de modo sucessivo, sendo ambas as fixações relativamente indeterminadas é desadequado, injusto e excede a medida da culpa.

13- Devendo tal decisão ser sindicada por esse Venerando Tribunal, o que se requer.

Termos em que deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência:

a) Ser fixada uma pena única ao arguido;

b) Não devendo tal pena ser fixada em termos relativamente indeterminados;»

3. A Ex.ma Magistrada do MP, na 1.ª instância, respondeu ao recurso (fls. 785-796—3.º vol.), em peça muito bem elaborada e fundamentada, nos seguintes termos:

Excelentíssimos Senhores Juízes Conselheiros

do Venerando Supremo Tribunal de Justiça[1]

1. Objecto do recurso

Nos presentes autos foi realizada a audiência a que alude o artigo 471º, nº 1 do Código de Processo Penal no dia 06.06.2017 (fls. 748 e ss.), após o que foi proferido o acórdão cumulatório de fls. 721 e ss., em que se condenou o arguido AA nos seguintes termos:

“- Pela prática dos crimes referidos nos nº 3. e 5. deste acórdão (processos nº 12/11.9GCRMZ e 114/14.0JACBR), e dos crimes cometidos nos dias 28-03-2014, 08-04-2014, 09-04-2014 e 13-04-2014, e que foram julgados no processo nº 112/14.3GASPS (ponto 4. deste acórdão), fixando-se a pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão, na pena relativamente indeterminada de 5 (cinco) anos (mínimo) a 13 (treze) anos e 6 (seis) meses (máximo);

- Pela prática dos crimes cometidos nos dias 06-05-2014 e 09-05-2014, e que foram julgados no processo nº 112/14.3GASPS (ponto 4. deste acórdão), fixando-se a pena única de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão e, em consequência, na pena relativamente indeterminada de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses (mínimo) a 10 (dez) anos e 3 (três) meses (máximo).

Penas estas que o arguido/condenado deve cumprir em sucessão.”

É deste acórdão cumulatório que o arguido vem interpor o presente recurso requerendo que seja fixada uma pena única e que esta não seja fixada em termos relativamente indeterminados.

O arguido insurge-se quanto ao facto de ter sido fixada uma pena relativamente indeterminada no processo 112/14.3GASPS (não obstante reconhecer que a questão desta pena relativamente indeterminada já foi decidida e confirmada nesse processo pelo V. Tribunal da Relação de Coimbra…) e do Tribunal a quo, em sede de cúmulo jurídico, ter “arrastado” o ali decidido (quanto à aplicação de uma pena relativamente indeterminada) “em relação a todas as penas e a todos os cúmulos, o que não deve acontecer”. Insurge-se ainda quanto ao facto do Tribunal a quo ter concluído que o arguido revela uma acentuada inclinação para a prática de crimes apenas com fundamento em duas condenações anteriores, afirmando que “uma delas com 15 (quinze) anos de diferença”.

Por último pugna no sentido da fixação de uma pena única “que se compaginasse com a teoria da absorção pura de todas as penas, dois cúmulos jurídicos, a cumprir de modo sucessivo”, afirmando que a aplicação ao arguido de duas penas relativamente indeterminadas é manifestamente prejudicial ao arguido e violadora do princípio do “tratamento mais favorável”.

Ao arguido não assiste, da nossa perspectiva e sempre salvo melhor opinião, razão, afigurando-se-nos que a posição assumida pelo Tribunal a quo no acórdão recorrido é correcta e corresponde à posição que maioritariamente tem sido assumida pelos nossos tribunais e doutrina.

2. Do recurso

Decorre do acórdão recorrido que o cúmulo jurídico efectuado nos presentes autos (PCC 114/14.0JACBR) abarcou as seguintes penas aplicadas nos processos infra identificados (abrangência não colocada em causa pelo arguido que, como vimos, tão só defende a aplicação de uma pena única e que esta não seja fixada em termos relativamente indeterminados):

- pena de 3 anos de prisão aplicada pela prática, no dia 19-04-2011, de um crime de roubo, previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, do Código Penal, no PCC nº 12/11.9GCRMZ do - agora extinto - Tribunal Judicial da Comarca de ..... (acórdão de 27-04-2012, transitado em julgado no dia 28-04-2014);

- seis penas de três anos e seis meses de prisão aplicadas pela prática nos dias 28-03-2014, 08-04-2014, 09-04-2014, 13-04-2014, 06-05-2014 e 09-05-2014, de seis crimes de burla qualificada, previsto e punido pelo(s) artigo(s) 217º, nº 1 e 218º, nº 2 b) e c) do Código Penal, no PCC 112/14.3GASPS, deste Juízo (acórdão de 20-03-2015, transitado em julgado no dia 22-02-2016). Nestes autos, operado o cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 7 anos e 6 meses de prisão e, nos termos previstos no art. 83º, nº 1, do Código Penal, foi-lhe aplicada uma pena relativamente indeterminada com o mínimo de 5 anos e o máximo de 13 anos e 6 meses de prisão;

- pena de 3 anos de prisão aplicada pela prática, no dia 25-03-2014, de um crime de roubo, previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, do Código Penal, no PCC nº 114/14.0JACBR (estes autos) (acórdão datado de 04-11-2016, transitado em julgado no dia 06-12-2016).

O momento temporal relevante para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso – cfr. Acórdão de Fixação de Jurisprudência de 28.04.2016, proferido no processo 330/13.1PJPRT-A.P1-A.S1, publicado no DR I série, 111, em 09.06.2016, p. 1790-1808.

Esta jurisprudência fixada em 2016 corresponde à corrente maioritária da nossa jurisprudência (ao nível do STJ e dos Tribunais da Relação) e que se viu assim consagrada, não obstante as divergências que, sobretudo a nível doutrinal se suscitavam que arguiam argumentos a favor de uma e outra tese.[2]

O acórdão recorrido sufragou a tese do AFJ que também perfilhamos e relativamente à qual o arguido, embora pugnando pela aplicação de uma pena única, igualmente não discute com propriedade.

Assim, sendo o momento relevante para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, no caso do conhecimento superveniente, o trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso, concluímos que o primeiro marco temporal a atender é a data do trânsito em julgado ocorrido no processo 12/11.9GCRMZ, ou seja 28.04.2014 (por ser a primeira destas condenações que transitou em julgado).

Daqui ressuma, na aplicação deste aresto (AFJ) e da tese ali consagrada, que hão-de englobar-se neste cúmulo jurídico as penas aplicadas aos crimes ocorridos antes de tal data (28.04.2014), ou seja:

- os dos processos 12/11.9GCRMZ e 114/14.0JACBR (factos ocorridos em 19-04-2011 e 25-03-2014); e

- parte dos factos que motivaram a condenação no processo 112/14.3GASPS, ou seja, os ocorridos em 28-03-2014, 08-04-2014, 09-04-2014 e 13-04-2014.

Deixa-se assim de fora parte dos factos em causa no processo 112/14.3GASPS (concretamente os ocorridos em 06-05-2014 e 09-05-2014) por terem ocorrido depois de 28.04.2014 (e antes da data do segundo trânsito em julgado ocorrido em 22.02.2016), devendo integrar um novo (segundo) cúmulo jurídico.

Foi precisamente isto que o Tribunal a quo fez (por ser competente, dado tratar-se do Tribunal da ultima condenação proferida em 04.11.2016), desfazendo o cúmulo efectuado no processo 112/14.3GASPS e efectuando dois cúmulos jurídicos com a referida abrangência, e de onde resultaram duas penas únicas a cumprir sucessivamente pelo arguido.

De facto, e como se escreveu no Ac. do TR de ...... de 22.10.2012, processo 633/10.7PBGMR.G1 , disponível em www.dgsi.pt , “A primeira decisão transitada será, assim, o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando-os em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.

A partir desta barreira inultrapassável fica afastada a unificação, formando-se outras penas autónomas, de execução sucessiva, as quais podem estar, por sua vez, entre si numa ou em várias relações de concurso, havendo então que unificá-las numa ou em várias penas únicas, de cumprimento sucessivo, sempre com referência à primeira das condenações que haja transitado em julgado e aos factos antes da mesma praticados No mesmo sentido vejam-se os acórdãos do Venerando Supremo Tribunal de Justiça de 19.12.2007, Processo n.º 07P3400, e 29.03.2012, Processo n.º 316/07.5GBSTS.S1-3.ª, ambos in www.dgsi.jstj.pt. .

”.

Ainda no mesmo sentido, escreveu-se no Ac. do STJ de 17-12-2009, processo 328/06.6GTLRA.S1, disponível em www. dgsi.pt que “Se os crimes julgados nos processos A e B não estão em concurso com os julgados no processo C, uma vez que aqueles foram cometidos já após o trânsito em julgado da condenação no processo D, e onde foi julgado crime contemporâneo dos crimes julgados no processo C, não pode haver lugar à realização de cúmulo de penas, porquanto tal representaria a realização de um cúmulo “por arrastamento”, mas apenas de cúmulos jurídicos sucessivos, cuja realização demandará necessariamente prévia recolha dos elementos indispensáveis, como as indicações sobre cumprimento de pena, atento o disposto no art. 78.º, n.º 1, do CP.”

No que tange à determinação das penas únicas de cada cúmulo jurídico a efectuar, o Tribunal determinou a moldura do concurso de acordo com o preceituado nos artigos 77º, nº 2 e 3 e 78º, nº 1 e 2 do Código Penal, ou seja, considerando que o mínimo corresponde à pena parcelar mais elevada e o máximo a soma de todas as penas parcelares aplicadas. Daqui resultou que a moldura penal abstracta do primeiro cúmulo se situa entre os 3 anos e 6 meses de prisão e os 20 anos de prisão e, a do segundo cúmulo, entre os 3 anos e 6 meses de prisão e os 7 anos de prisão.

Nesta moldura penal abstracta, e fazendo operar os critérios de determinação da medida da pena, o Tribunal encontrou as penas únicas (a cumprir sucessivamente) de:

- 7 anos e 6 meses de prisão (primeiro cúmulo);

- 4 anos e 3 meses de prisão (segundo cúmulo).

A partir destas penas únicas concretamente determinadas, e considerando estarem preenchidos os pressupostos para a aplicação da pena relativamente indeterminada, o Tribunal a quo determinou a medida da pena relativamente indeterminada nos termos consignados nos artigos 83º, nº 2 e 84º, nº 2 do Código Penal[3].

Entendeu assim o Tribunal a quo fixar a pena relativamente indeterminada:

- no primeiro cúmulo: na pena relativamente indeterminada de 5 (cinco) anos (mínimo) a 13 (treze) anos e 6 (seis) meses (máximo);

- no segundo cúmulo: na pena relativamente indeterminada de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses (mínimo) a 10 (dez) anos e 3 (três) meses (máximo).

O arguido não se insurge quanto às penas parcelares aplicadas em cada um dos cúmulos jurídicos efectuados, antes se insurgindo quanto à aplicação de duas penas relativamente indeterminadas (quando apenas tinha sido condenado numa pena relativamente indeterminada, pelo que considera que o Tribunal, apesar de ter afastado o cúmulo por arrastamento, “arrastou” a aplicação da pena relativamente indeterminada aplicada no processo 112/14.3GASPS para os dois cúmulos efectuados) por entender que deveria ter sido aplicada apenas uma única pena e que esta não deveria ter sido relativamente indeterminada por não se verificarem os pressupostos.

Quanto à aplicação de uma única pena, já deixámos dito que, sendo o momento relevante para aferir quais as penas que hão-de integrar o cúmulo jurídico de conhecimento superveniente, o trânsito em julgado da primeira de tais condenações, e havendo factos praticados depois de tal trânsito em julgado e antes do segundo trânsito em julgado, o Tribunal só poderia ter actuado como fez: aplicar duas penas únicas às duas situações de cumulo jurídico detectadas, desfazendo o anterior cúmulo jurídico (sob pena de se efectuar o denominado cúmulo por arrastamento que é afastado pela esmagadora maioria da nossa doutrina e jurisprudência).

Assim, cremos que o que verdadeiramente pretende o arguido é, por um lado, impugnar a aplicação da pena relativamente indeterminada (por falta de verificação dos pressupostos) e, por outro, defender a tese da absorção pura de todas as penas (tese não seguida no douto acórdão recorrido).

Decorre do preceituado no artigo 83º, nº 1 do Código Penal que: “Quem praticar crime doloso a que devesse aplicar-se concretamente prisão efectiva por mais de 2 anos e tiver cometido anteriormente dois ou mais crimes dolosos, a cada um dos quais tenha sido ou seja aplicada prisão efectiva também por mais de 2 anos, é punido com uma pena relativamente indeterminada, sempre que a avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente revelar uma acentuada inclinação para o crime, que no momento da condenação ainda persista.”

Por seu turno, decorre do preceituado no artigo 84º, nº 1 do Código Penal que “quem praticar crime doloso a que devesse aplicar-se concretamente prisão efectiva e tiver cometido anteriormente quatro ou mais crimes dolosos, a cada um dos quais tenha sido ou seja aplicada pena de prisão efectiva, é punido com uma pena relativamente indeterminada sempre que se verificarem os restantes pressupostos fixados no n.º 1 do artigo anterior. ”

São pois pressupostos da aplicação da pena relativamente indeterminada (de acordo com o regime do artigo 83º do Código Penal)[4]:

- Que o agente pratique crime doloso a que deva aplicar-se, em concreto, prisão efectiva por mais de dois anos;

- Que o agente tenha cometido anteriormente dois ou mais crimes dolosos, cada um punido ou a punir com prisão efectiva por mais de dois anos;

- que não tenham decorrido mais de cinco anos entre a prática do crime anterior e a do crime seguinte não se computando nesse prazo o período durante o qual o delinquente cumpriu qualquer pena de prisão ou qualquer medida de segurança privativa da liberdade;

- Que a avaliação conjunta dos factos e a personalidade do agente revelem uma acentuada inclinação para o crime, que ainda persista no momento da condenação – pressuposto de natureza material.

São assim pressupostos de natureza material que “a avaliação conjunta dos factos e da personalidade do agente revelem uma acentuada inclinação para o crime, que ainda persista no momento da condenação ”, sendo que, essencial para aplicação de pena relativamente indeterminada, “é que da avaliação global dos factos e da personalidade resulte a imagem de um delinquente inserido numa carreira criminosa, para continuação da qual se mostram determinantes não apenas circunstâncias da sua vida anterior, mas a sua situação familiar, o seu comportamento profissional, a sua utilização dos tempos livres, em suma o quadro total da sua inserção social, sem abstracção de todos os crimes praticados e mesmo que não suportem os pressupostos formais indicados no mesmo que não não suportem os pressupostos formais indicados no art.°83.º n.°1, do Código Penal”- assim, Ac. TRE de 15.12.2015, disponível em www.dgsi.pt.

Ou seja, “a aplicação da pena relativamente indeterminada não resulta “ipso facto” da verificação de requisitos formais (certo número de condenações atestadas no certificado do registo criminal do arguido) mas também de um juízo de valor alicerçado em factos provados sobre a personalidade do agente (…)” - Ac. do TRC de 23.02.2011, processo 2643/08.5PBAVR.C1, disponível em www.dgsi.pt.

No caso concreto, a verificação dos pressupostos formais e do pressuposto material resulta dos factos dados como provados no douto acórdão recorrido, sendo que, designadamente quanto ao pressuposto material e ao lapso de tempo decorrido desde a prática do crime e o crime seguinte (colocado em causa pelo arguido) se deu como provado que (fls. 734 dos autos):

“4. O arguido AA encontrou-se detido e em cumprimento de pena de prisão nos seguintes períodos:

5. De 14 de Novembro de 2002 a 15 de Novembro de 2006 esteve preso à ordem dos sobreditos autos Processo Comum com Tribunal de Júri nº 484/00.7 GAMTA, do 3º Juízo do Tribunal Judicial da Moita, altura em que saiu em liberdade condicional no âmbito destes autos.

6. De 16 de Novembro de 2006 até ao dia 14 de Novembro de 2008 o arguido AA manteve-se em cumprimento daquela pena de seis anos de prisão, embora em regime de liberdade condicional.

7. Atentos os antecedentes criminais do arguido AA e a reiteração dos factos em apreço, o mesmo revela uma acentuada propensão para a prática de crimes contra o património, bem patente na circunstância de ter passado a fazer da prática de tais tipos de crime o seu modo de vida no período aqui em causa.

8. Tanto mais que, antes da ocorrência dos factos em apreço, o arguido AA já tinha sido condenado além do mais pela prática de dois crimes de roubo em penas de seis anos de prisão e três anos de prisão efectiva.

9. Contudo, as condenações anteriores sofridas pelo arguido AA, tal como a consciência da ilicitude renovada a cada resolução em apreço, não foram suficientes para o afastar da criminalidade e conseguir a sua recuperação social, dado que este se mostrou totalmente insensível a qualquer delas, revelando designadamente que as penas de prisão anteriormente aplicadas não produziram os seus efeitos preventivos de ressocialização, de reintegração na comunidade e como forma de prevenção da prática de novos crimes.

10. Antes pelo contrário, aquando dos factos em apreço o arguido AA manteve esta actividade delituosa como habitual e seu modo de vida.

17. O arguido cumpre pena de prisão pela segunda vez. Inicialmente, condenado a 6 anos de prisão pelo crime de roubo qualificado – processo 484/00.7GGAMTA, do 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Moita, foi libertado condicionalmente em Novembro de 2006, aos 2/3 da pena, cujo acompanhamento foi efectuado por esta equipa de Reinserção.

18. Actualmente encontra-se a cumprir a pena de 3 anos de prisão em que foi condenado, no âmbito do processo 12/11.9GCRMZ, do Tribunal de ....., onde se encontrava acusado da prática de um crime de burla qualificada, na forma tentada e de um crime de roubo.”

Ante tal factualidade e ainda a demais factualidade dada como provada, entendemos, tal como o Tribunal a quo, que se verificam os pressupostos formais e materiais para a aplicação ao arguido da pena relativamente indeterminada.

Recorde-se que, ao invés do que parece ter compreendido o arguido, não é necessário que a comissão dos dois ou mais crimes anteriores dolosos tenha sido objecto de condenação prévia, já que a lei expressamente refere “e tiver cometido anteriormente dois ou mais crimes, a cada um dos quais tenha sido ou seja aplicada pena efectiva, também por mais de dois anos” – artigo 83, nº 1 do Código Penal. Basta pois que os factos sejam anteriores e que tais crimes sejam punidos (ainda que agora) com pena superior a dois anos, situação que se verificou no caso concreto.

Assim, e como se refere no douto acórdão recorrido, a pena relativamente indeterminada pode ser aplicada num mesmo processo em que se verifique o concurso de crimes.

Como refere Figueiredo Dias, em Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, parte geral II, p. 566, “A mais grave dúvida que nesta matéria se pode suscitar é a de saber se a aplicação de uma PRI exige, como na reincidência, que tenha havido condenações anteriores (decerto, então, transitadas em julgado), ou se basta que o agente tenha praticado anteriormente certos crimes (e que, por conseguinte, a PRI possa ocorrer num processo relativo a um concurso de crimes e por força dele). Se bem que a doutrina portuguesa dominante pareça votar no primeiro sentido, é o segundo o único que pode considerar-se correspondente ao texto da lei e ao espírito político-criminal do instituto.

De facto, tanto os arts. 83.° como 84.° referem expressamente o agente que «tiver cometido» anteriormente crimes, e não aquele que por eles tenha sido condenado. A dúvida provirá provavelmente de a lei exigir que a esses crimes tenha sido «aplicada» uma certa pena, o que induzirá a pensar na necessidade de ter havido condenação anterior. Mas sem razão. Também num processo por concurso de crimes é — anteriormente à aplicação eventual de uma PRI — aplicada a cada um dos crimes uma pena. De sorte que nada se opõe a que, em momento posterior mas no mesmo processo, o tribunal tome em conta tais crimes para (em vez de proferir a pena do concurso) aplicar eventualmente uma PRI. “

Foi precisamente isto que sucedeu no caso concreto!

“Deve por isso concluir-se que a aplicação de uma PRI não exige a condenação pelos crimes anteriormente praticados, mas se basta com a sua prática; de: desde que, evidentemente, os crimes anteriores possam ser apreciados (e, neste sentido, «condenados») no ocesso em que tem lugar a aplicação daquela pena.” (idem, p. 567)

Assim sendo, nada há a apontar nesse aspecto ao acórdão recorrido, não merecendo provimento a invocação do arguido quando refere que não se verificam os pressupostos (formais) de aplicação deste instituto e que o crime anterior ocorreu há 15 anos…

Mas, igualmente quanto aos pressupostos materiais, a decisão recorrida não nos merece qualquer reparo.

Escreveu-se ali e a este propósito, que: “como já se afirmou, o arguido denota uma acentuada e indesmentível inclinação para o crime, sobretudo contra o património, que neste momento ainda persiste. Cumpriu já uma pena de 6 anos de prisão efetiva pela prática de um crime de roubo e voltou, após ser libertado, a cometer outros dois crimes de roubo, e ainda seis crimes de burla, fazendo dessa atividade modo de vida e exteriorizando indiferença pela especial vulnerabilidade das vítimas.

Por conseguinte, deverá concluir-se que as condenações anteriores aplicadas ao arguido não foram suficientes para o afastar do cometimento de novos crimes e operar a sua recuperação social. E também resulta claro que os factos ilícitos que reiteradamente praticou, aliados ao seu modo de vida, sem inserção profissional e social, nem ressonância crítica quanto aos mesmos, revelam uma acentuada predisposição para o cometimento de crimes.

E tal conclusão - personalidade com acentuada propensão, ainda atual, para a prática de crimes contra o património - deve ainda extrair-se da gravidade global dos factos cometidos, do conjunto dos seus antecedentes criminais, da evidente insensibilidade perante as sucessivas condenações anteriores, da despreocupação em relação às consequências penais e reais dos seus atos, e da ausência de projeto de vida.”.

Tais considerações merecem a nossa concordância, considerando nós que a multiplicidade e frequência de crimes praticados pelo arguido mormente contra o património e a não alteração de comportamentos face às penas de prisão já cumpridas, depõe inequivocamente no sentido de uma acentuada inclinação para o crime que se mantém no momento actual.

Não assiste pois razão ao arguido quando refere que não se verificam os pressuposto materiais e formais da aplicação da perna relativamente indeterminada.

Igualmente não lhe assiste razão quando refere que a aplicação de duas penas relativamente indeterminadas é desadequada, injusta e excede a medida da culpa, pretendendo que, por aplicação de um sistema de absorção puro, se lhe aplique uma única pena.

Tal interpretação corresponde, se bem compreendemos o alegado pelo arguido, ao entendimento de Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, 2ª ed., p. 298 e 299, onde se escreve que:

“No caso de concurso de crimes, havendo uma pena relativamente indeterminada entre as penas a cumular, funciona o sistema de absorção puro, uma vez que a pena relativamente indeterminada se baseia sempre na pena que ‘concretamente” caberia ao crime. Ou seja, o Tribunal deve construir a pena relativamente indeterminada com base nos limites mínimo e máximo da pena de prisão que concretamente caberia ao crime mais grave”.

O Tribunal colectivo, e como decorre do acórdão recorrido, não ignorando tal posição (cfr. fls. 744 dos autos), aderiu a entendimento diverso, afastando igualmente a posição dos autores que apenas admitem tal solução de cúmulo jurídico e posterior determinação da pena relativamente indeterminada desde seja aplicável a todos os crimes em concurso uma pena relativamente indeterminada – fls. 743.

E bem, cremos nós.

De facto, “Na determinação de uma pena relativamente indeterminada para um concurso de infracções, não há que fixar quaisquer penas relativamente indeterminadas parcelares, nem que proceder ao cúmulo jurídico destas, mas sim, fixar primeiro as penas parcelares, a pena unitária depois, e, finalmente determinar a pena relativamente indeterminada em função desta última.” – Ac. do TRL de 28.01.1987, processo 0003055, disponível em www.dgsi.pt. No mesmo sentido, veja-se o Ac. do TRL de 22.01.2003, processo 0068273, disponível em www.dgsi.pt[5].

Foi precisamente desta forma que procedeu o Tribunal colectivo, tendo encontrado para cada uma das situações de concurso a pena única (a partir das penas parcelares que englobam tal cúmulo) e só depois partindo para a aplicação de uma pena relativamente indeterminada mediante as regras determinadas na lei e que supra referimos (artigos 83º, nº 2 e 84º nº 2 do Código Penal).

Não tem pois sentido, salvo melhor opinião, a posição do Prof. Paulo Pinto Albuquerque (no sentido de um sistema absorção puro em que a construção da pena se fundaria nos limites mínimo e máximo da pena aplicável ao crime mais grave) por, além de não ter qualquer correspondência no texto da lei, ou a dos outros autores citados no acórdão recorrido (quanto à impossibilidade de cumulo jurídico entre penas de prisão e pena relativamente indeterminada, como aliás se defendeu no acórdão do STJ de 19.04.95, publicado na CJ, t2, p. 168.

Aliás, no sentido da construção da pena relativamente indeterminada nos termos acolhidos pelo acórdão recorrido (isto é, a partir da pena única do concurso encontrada a partir das penas parcelares), veja-se Sá Pereira e Alexandre Lafayette, in Código Penal anotado e comentado, legislação conexa e complementar, Lisboa, quid iuris, 2008, p. 247 em anotação ao artigo 83º do Código Penal.

Veja-se ainda, no mesmo sentido, o Ac. do TRE de 15.12.2015, processo 134/12.9GDEVR.E2, disponível em www.dgsi.pt em que se defendeu que “Em caso de condenação em pena relativamente indeterminada, a primeira operação a efectuar consiste na determinação da medida concreta da pena que caberia ao crime, com observância dos critérios estabelecidos no Cód. Pen., para depois, a partir deste quantum, e de acordo com a regra supra indicada, serem fixados os limites, mínimo e máximo, daquela outra.

Deve, em caso de concurso de penas, construir-se a partir da pena de concurso e não sobre as parcelares, devendo fixar-se em primeiro lugar, as penas parcelares e só depois a de conjunto, seguindo depois a agravação em função da dosimetria à luz das regras previstas para a pena relativamente indeterminada. ”

No mesmo sentido, veja-se ainda o Ac. do STJ de 30.06.1994, processo 047346, disponível em www.dgsi.pt.

Não merece pois o acórdão recorrido qualquer censura, já que, de forma correcta e estribada doutrinal e jurisprudencialmente, aplicou ao arguido as referidas penas relativamente indeterminadas.

E nem se diga que o Tribunal, ao aplicar ao arguido duas penas relativamente indeterminadas, violou a medida da culpa do agente ou que este regime é mais desfavorável ao arguido.

É que, como defende Eduardo Correia nas Lições de Direito Criminal, p. 321 e 328, ed. de 1971, esta pena surge como corolário da culpa à personalidade do delinquente, ou seja, a culpa pela não preparação da personalidade (o modo de ser que o agente não dominou) passa a fundamentar autonomamente a punição. Acresce que tal culpa não pode fundamentar uma prorrogação indefinida da pena, mas permite aceitar (legalmente) o regime da pena relativamente indeterminada.

Ora, e como se escreveu no Ac. do TRC de 23.02.2011, proc. 2643/08.5PBAVR.C1, disponível em www.dgsi.pt “Os princípios da culpa e da ressocialização, ambos assentes no princípio constitucional da dignidade humana, encontram especial expressão no Código Penal de 1982 ao estabelecer a pena relativamente indeterminada. Ou seja, a pena relativamente indeterminada, ao fixar um mínimo e um máximo precisamente definidos na lei, visa alcançar a reinserção social do delinquente, sem quebra da sua dignidade como homem ”.

Aliás, como refere Figueiredo Dias, Liberdade- Culpa- Direito Penal, p. 215 e 216 (citado no aresto citado no parágrafo anterior), “só assim se defenderá a plena validade do principio da culpa também relativamente à pena relativamente ao delinquente especialmente perigoso, ao mesmo tempo que se dará satisfação, até onde a justiça o permite – e, desta maneira, até onde utilidade social o impõe- às irrenunciáveis exigências de defesa (ética) da sociedade”.

No caso concreto, e considerando a factualidade dada como provada, não foi violada a medida da culpa, nem a aplicação das referidas PRIs se mostra injusta ou desadequada.

Ademais, e ao contrário do referido pelo arguido, considerando os limites mínimos das referidas penas relativamente indeterminadas, e as penas que resultaram do concurso, cremos ser evidente ser mais vantajoso para o arguido o cumprimento das referidas PRIs ao invés do cumprimento sucessivo de duas penas de prisão de grandeza superior ao referido mínimo ou ao cumprimento sucessivo de pena de prisão e PRI.

De todo o modo, Vossas Excelências melhor e mais sabiamente decidirão.

Em conclusão:

1. Considerando que o momento temporal relevante para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso, bem andou o Tribunal recorrido ao desfazer o cúmulo anteriormente efectuado e, ao concluir pela necessidade de efectuar nos autos dois cúmulos jurídicos das penas parcelares aplicadas ao arguido, a cumprir sucessivamente;

2. O Tribunal aplicou correctamente as normas de punição do concurso relativamente a cada uma das penas únicas encontradas (para o primeiro e segundo cumulo)

3. E procedeu correctamente ao partir de cada uma de tais penas únicas para encontrar, de acordo com o estatuído no artigo 83º, nº 2 e 84º, nº 2 do Código Penal, a pena relativamente indeterminada (PRI, doravante), não tendo o Tribunal, como refere o arguido “arrastado” a aplicação da pena relativamente indeterminada aplicada no processo 112/14.3GASPS para os dois cúmulos efectuados;

4. Verifica-se em face de tal factualidade o pressuposto de natureza material, ou seja, que “a avaliação conjunta dos factos e da personalidade do agente revelem uma acentuada inclinação para o crime, que ainda persista no momento da condenação ”ou ainda, uma imagem de um delinquente inserido numa carreira criminosa;

5. Não é necessário que a comissão dos dois ou mais crimes anteriores dolosos tenha sido objecto de condenação prévia, já que a lei expressamente refere “e tiver cometido anteriormente dois ou mais crimes, a cada um dos quais tenha sido ou seja aplicada pena efectiva, também por mais de dois anos”, pelo que basta que os factos sejam anteriores e que tais crimes sejam punidos (ainda que agora) com pena superior a dois anos, situação que se verificou no caso concreto.

6. Também num processo por concurso de crimes é — anteriormente à aplicação eventual de uma PRI — aplicada a cada um dos crimes uma pena. Nada impede que, em momento posterior mas no mesmo processo, o tribunal tome em conta tais crimes para (em vez de proferir a pena do concurso) aplicar eventualmente uma PRI. “

7. A aplicação de duas penas relativamente indeterminadas não é desadequada, injusta e não excede a medida da culpa, não havendo fundamento legal para, por aplicação de um sistema de absorção puro, a aplicação de uma única pena.

8. Na determinação de uma pena relativamente indeterminada para um concurso de infracções, não há que fixar quaisquer penas relativamente indeterminadas parcelares, nem que proceder ao cúmulo jurídico destas, mas sim, fixar primeiro as penas parcelares, a pena unitária depois, e, finalmente determinar a pena relativamente indeterminada em função desta última.

9. Esta pena surge como corolário da culpa à personalidade do delinquente, ou seja, a culpa pela não preparação da personalidade (o modo de ser que o agente não dominou) passa a fundamentar autonomamente a punição, pelo que não viola o principio e medida da culpa.

10. Só assim se defenderá a plena validade do princípio da culpa também relativamente à pena relativamente ao delinquente especialmente perigoso, ao mesmo tempo que se dará satisfação, até onde a justiça o permite – e, desta maneira, até onde utilidade social o impõe- às irrenunciáveis exigências de defesa (ética) da sociedade”.

Termos em que, julgando improcedente o recurso interposto pelo arguido, farão Vossas Excelências, com mais elevado critério e como sempre, a costumada

J U S T I Ç A»

4. Por seu turno, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu, em 23/1/2018 (fls. 808-814—3.º vol.), douto parecer, também a seguir transcrito na parte pertinente:

«I- Do Recurso

1.1- O presente recurso vem interposto do acórdão do Tribunal Coletivo do Juízo Central Criminal de..... (J3), no qual se efectuou o cúmulo jurídico das penas impostas ao recorrente AA, com os demais sinais nos autos, englobando as penas seguintes:

1- Processo n.º 12/11.9GCRMZ do agora extinto Tribunal Judicial da Comarca de .....:

Por acórdão de 27-04-2012, transitado em julgado em 28-04-2014 e por factos ocorridos em 19-04-2011, condenado na pena de 3 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo art.º 210.º, n.º 1 do Código Penal;

2- Processo n.º 112/14.3GASPS, do Juízo Central Criminal de .....:

Por acórdão de 20-03-2015, transitado em julgado em 22-02-2016 e por factos ocorridos nos dias 28-03-2014; 08-04-2014; 09-04-2014; 13-04-2014; 06-05-2014 e 09-05-2014, condenado em seis penas de 3 anos e 6 meses de prisão, por outros tantos crimes de burla qualificada, previstos e punidos pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, al. b) e c) do Código Penal. Feito o cúmulo jurídico foi-lhe imposta a pena única de 7 anos de prisão mas, nos termos do art.º 83.º, n.º 1 do Código Penal, foi-lhe aplicada uma pena relativamente indeterminada com mínimo de 5 anos e máximo de 13 anos e 6 meses de prisão.

3- Processo n.º 114/14.0JACBR, do Juízo Central Criminal de .....:

Por acórdão de 04-11-2016, transitado em 06-11-2016 e por factos ocorridos em 25-03-2014, condenado na pena de 3 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo art.º 210.º, n.º 1, do Código Penal.

O arguido tinha ainda sido condenado, no processo n.º 484/00.7GAMTA do agora extinto 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Moita, por acórdão de 07-12-2005, transitado em julgado em 30-12-2005, na pena de 6 anos de prisão, por crime de roubo previsto e punido pelo art.º 210.º do Código Penal, pena já extinta, por cumprimento, que não foi englobada no cúmulo pelo facto de tal crime não estar em concurso com qualquer dos acima referenciados.

1.2- O Tribunal Coletivo, constatando que os crimes apreciados nos processos Processo n.º 12/11.9GCRMZ e Processo n.º 114/14.0JACBR bem como os praticados em 28-03-2014, 08-04-2014, 09-04-2014 e 13-04-2014, apreciados no processo n.º 112/14.3GASPS estavam entre si numa relação de concurso, procedeu a um primeiro cúmulo das correspondentes penas, aplicando a pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis ) meses de prisão, de que resultou a pena relativamente indeterminada de 5 (cinco) anos (mínimo) e 13 (treze) anos e 6 (seis) meses (máximo).

1.3- Operando um segundo cúmulo, englobando as penas correspondentes aos crimes praticados em 06-05-2014 e 09-05-2014, aplicadas no processo n.º 112/14.3GASPS , crimes que entre si estão em relação de concurso mas relativamente aos restantes numa relação de sucessão, aplicou a pena única de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão e, em consequência, na pena relativamente indeterminada de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses (mínimo) a 10 (dez) anos e 3 (três) meses (máximo).

1.4- O recorrente impugna o dublo cúmulo, para cumprimento das respectivas penas em sucessão, advogando a fixação de uma única pena e defendendo que essa pena não deverá ser fixada como pena relativamente indeterminada.

1.5- O Ministério Público em primeira instância pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.

II- Do cúmulo das penas

2.1- A pena relativamente indeterminada, introduzida no nosso sistema penal pelo código de 1982, representa uma importante evolução relativamente ao regime anterior (Código Penal de 1886) que, prevendo uma agravação extraordinária das penas quanto aos delinquentes habituais e por tendência (art.º 93.º), ainda assim, relativamente a delinquentes de difícil correcção, permitia a prorrogação das respectivas penas, por períodos sucessivos de 3 anos, mantendo-se o estado de perigosidade e verificando-se que o condenado não tinha idoneidade para seguir vida honesta.

Esta solução, que verdadeiramente sobrepunha o direito penal de autor ao direito penal do facto e na prática convertia a pena aplicável a delinquentes perigosos em verdadeira medida de segurança[6], foi contestada designadamente por Eduardo Correia que, fazendo radicar na culpa (culpa na formação da personalidade) a agravação da pena aplicada a delinquentes especialmente perigosos, advogava um máximo de duração da pena aplicável, em nome do fim retributivo das penas, e uma duração mínima aferida em função do crime praticado, assim se chegando a uma pena relativamente indeterminada, que relegava para o momento da execução a determinação do quantum exato[7].

2.2- Face à disciplina consagrada no art.º 83.º do actual Código Penal pode dizer-se que o regime sancionatório dos delinquentes por tendência parte de uma pena de culpa, determinada nos termos do artigo 71.º do C. Penal, para uma pena relativamente indeterminada cujo mínimo pode ser justificado a partir da culpa agravada do arguido especialmente perigoso, mas cujo máximo, na medida em que ultrapasse a pena inicialmente fixada, assume necessariamente a natureza de medida de segurança.

Neste contexto não tem qualquer sentido pensar numa solução para o cúmulo de penas que, ignorando a ratio subjacente ao diferente tratamento do cúmulo e da sucessão de crimes, ou seja, a indiferença perante a séria advertência representada por uma condenação transitada em julgado, redundaria numa solução premial para o delinquente especialmente perigoso, precisamente o tipo de agente que representa maior ameaça para os bens jurídicos penalmente tutelados e relativamente a quem se impõem mais sérias razões, quer de prevenção geral quer especial.

2.3- A solução teria pois necessariamente que ser encontrada em sede de interpretação e aplicação do disposto 77.º e 78.º do C. Penal, já que nenhum regime especial está previsto, nesta específica questão, para os indivíduos considerados delinquentes por tendência. Uma vez que o diferendo jurisprudencial sobre o momento temporal relevante para a verificação dos pressupostos do concurso foi ultrapassado pelo acórdão de fixação de jurisprudência n.º 9/16, de 28-04-2016, e dado que o acórdão acata na íntegra a solução aí fixada, não merece neste segmento qualquer censura.

III- Da aplicação da pena relativamente indeterminada

3.1- O recorrente discorda ainda daquilo que designa de pena relativamente indeterminada por “arrastamento” das demais.

Com efeito, a pena relativamente indeterminada havia-lhe sido imposta após cúmulo realizado no processo n.º 112/14.3GASPS, mas não nas penas inicialmente aplicadas nos presentes autos e no processo n.º 12/11.9GCRMZ que, por via da realização do cúmulo operado pelo acórdão recorrido, assumiram a natureza de penas relativamente indeterminadas, a cumprir em sucessão.

Importa pois averiguar se é possível o aludido efeito de “arrastamento” por forma a abranger as penas de prisão simples previamente determinadas.

3.2- Um dos pressupostos da aplicação da pena relativamente indeterminada é que a avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente revele uma acentuada inclinação para a prática do crime, que no momento da condenação ainda persista (art.º 83.º, n.º 1, do Código Penal). Ou seja, de uma valoração total do arguido e do facto, deve deduzir-se que aquele é perigoso para a comunidade em consequência da sua tendência para cometer delitos de relevante importância[8].

3.3- A situação em apreço tem manifesta afinidade com a que ocorre quando, na realização de cúmulo de penas de prisão efectiva com penas de prisão suspensas na sua execução. Levantou-se quanto a esta questão o problema de saber se a revogação da suspensão para efeitos de cúmulo violava ou não os princípios da legalidade, da necessidade e proporcionalidade das penas, da intangibilidade do caso julgado e até mesmo do juiz natural, tendo o Tribunal Constitucional, em alinhamento com a jurisprudência maioritária do STJ, pelo acórdão n.º 3/2006, de 3 de janeiro, decidido :” Não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspen­são da execução de penas parcelares de prisão (…)”.

3.4- Importa salientar que, nos casos de concurso de crimes de que haja conhecimento superveniente, a condenação por algum ou alguns deles assume necessariamente uma natureza transitória, é uma condenação sob condição uma vez que, logo que haja conhecimento da prática de outros crimes, o arguido terá que ser sujeito a novo julgamento. E é relativamente a este novo julgamento, que aprecia em toda a sua latitude a conduta do arguido, que se coloca, agora sim com carácter de definitividade, a questão do caso julgado.

O problema não existiria se a nossa lei consagrasse um regime de acumulação material. Aí não se imporia novo julgamento e cada nova condenação implicaria simplesmente um novo acréscimo de pena, de idêntica ou diferente natureza. Todavia o nosso sistema penal, em nome da crença na capacidade e propósito de alcançar a ressocialização do delinquente, bem como da melhor aferição da medida da culpa e das necessidades de prevenção geral, optou por uma solução de pena conjunta, determinada por via da realização de um novo julgamento, uma nova avaliação global da conduta do arguido que, partindo embora da medida das penas parcelares previamente fixadas, defraudaria a letra e o propósito da lei se impedisse a determinação da pena conjunta em conformidade, por um lado com a necessidade de protecção dos bens jurídicos (art.º 40.º do C. P.) e por outro com a aferição da culpa e das necessidades de prevenção (art.º 71.º, n.º 1 do C. P.).

3.5- Significa tudo isto que não estaria o tribunal impedido, no momento de avaliação global da conduta do arguido para efeitos de determinação da pena conjunta, de optar por penas de prisão simples caso considerasse que, no momento desta avaliação já não se mantinha “uma acentuada inclinação para o crime” (art.º 83.º, n.º 1 do C. P.). Mas também não estava legalmente impedido, atenta a natureza, acima referida, das condenações parcelares prévias, de no novo julgamento extrair as consequências exigíveis em termos de necessidades de prevenção, designadamente de prevenção especial.

Ora, a partir da matéria de facto concluiu o tribunal recorrido o seguinte:

“(…) o arguido foi condenado, nos processos aqui em apreciação, pela prática de seis crimes dolosos de burla qualificada, todos eles punidos com penas parcelares de 3 anos e 6 meses de prisão efectiva, e dois crimes dolosos de roubo, punidos ambos com penas parcelares de 3 anos de prisão efectiva. Daí que estejam inequivocamente verificados os pressupostos formais da pena relativamente indeterminada.

Além disso, e como já se afirmou, o arguido denota uma acentuada e indesmentível inclinação para o crime, sobretudo contra o património, que neste momento ainda persiste. Cumpriu já uma pena de 6 anos de prisão efectiva pela prática de um crime de roubo e voltou, após ser libertado, a cometer outros dois crimes de roubo, e ainda seis crimes de burla, fazendo dessa actividade modo de vida e exteriorizando indiferença pela especial vulnerabilidade das vítimas.

Por conseguinte, deverá concluir-se que as condenações anteriores aplicadas ao arguido não foram suficientes para o afastar do cometimento de novos crimes e operar a sua recuperação social. E também resulta claro que os factos ilícitos que reiteradamente praticou, aliados ao seu modo de vida, sem inserção profissional e social, nem ressonância crítica quanto aos mesmos, revelam uma acentuada predisposição para o cometimento de crimes.

E tal conclusão – personalidade com acentuada propensão, ainda actual para a prática de crimes contra o património – deve ainda extrair-se da gravidade global dos factos cometidos, do conjunto dos seus antecedentes criminais, da evidente insensibilidade perante as sucessivas condenações anteriores, da despreocupação em relação às consequências penais e reais dos seus atos, e da ausência de projecto de vida.

(…)”.

3.6- Perante tais pressupostos era inevitável a condenação do recorrente nos termos fixados no acórdão recorrido que, a nosso ver, deve também nesta parte ser confirmado.

IV- Conclusão

Entendemos pelo exposto que deve ser negado provimento ao recurso.»

5. Foi dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do CPP, tendo o recorrente respondido (fls. 1668—7.º vol.) aderindo «à posição sufragada pelo Ministério Público, a qual vai no sentido de conceder provimento ao Recurso apresentado, nos termos e com os fundamentos aí vertidos.»

Não tendo sido requerida a audiência, o processo prossegue através de julgamento em conferência (arts. 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), ambos do CPP).

Colhidos os vistos, foram os autos presentes à conferência cumprindo agora apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. É a seguinte a matéria de facto provada, bem como a fundamentação de facto e de direito da decisão recorrida:

«Assim, consideram-se assentes os seguintes factos:

3. No processo comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, nº 12/11.9GCRMZ, do - agora extinto - Tribunal Judicial da Comarca de ....., foi o dito arguido condenado, por acórdão datado de 27-04-2012, transitado em julgado no dia 28-04-2014, e por factos ocorridos no dia 19-04-2011, na pena de 3 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, do Código Penal.

Resulta da decisão certificada a fls. 532 a 561 que:

“1. No dia 19 de Abril de 2011, pelas 13h30, o arguido abordou a ofendida BB junto à residência desta, sita na ......, n.º .., na ...., Concelho de ...;

2. O arguido perguntou à ofendida se esta o conhecia, ao que a mesma retorquiu que não, tendo o arguido contraposto, que sim, conhecia, pois ele era sobrinho de uma sua amiga, residente na Aldeia...o, em ...... o que não correspondia à verdade, mas que a ofendida acreditou ser verdadeiro;

3. Em seguida, o arguido cumprimentou a ofendida, com um aperto de mão, e disse-lhe que tinha uma prenda para ela, entregando à ofendida um saco plástico contendo um frasco com perfume de marca “Team Talk Femme” e uma caixa com dois relógios de pulso, de marca “Geneva”;

4. Em acto contínuo, o arguido perguntou à ofendida onde é que esta tinha o ouro, e a ofendida respondeu que o único ouro que tinha era o que trazia nas mãos, mostrando ao arguido as mãos, onde trazia duas alianças em ouro;

5. O arguido quis entrar na residência da ofendida, que permitiu que aquele o fizesse, uma vez que acreditava que o arguido fosse o sobrinho da sua amiga, e disse para o arguido: “não acredita, pode ver, não tenho ouro em casa”;

6. Já no interior da residência da ofendida, o arguido entrou num quarto, onde abriu e remexeu três gavetas de uma cómoda, enquanto a ofendida reiterava que não tinha ouro em casa;

7. Após, o arguido e a ofendida saíram do interior da residência desta, dirigindo-se para o quintal, onde o arguido disse à ofendida: “então tire lá os anéis”, ao que esta se recusou, dizendo que os anéis estavam demasiado apertados para os tirar;

8. Em acto ccntínuo, o arguido agarrou nos pulsos da ofendida e mergulhou-os num alguidar cheio de água que se encontrava no quintal, contra a vontade desta, tendo em seguida puxado os dois anéis da mão esquerda da ofendida, fazendo-os seus, e abandonando o local;

9. O arguido agiu voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta era adequada a manter em erro BB sobre a sua verdadeira identidade, e aproveitando-se da situação da especial vulnerabilidade daquela, em razão da sua idade (à data de 84 anos);

10. Com a conduta supra descrita, o arguido tentou que a ofendida lhe entregasse os objectos de valor, nomeadamente de ouro que tinha em casa, tendo intenção de os fazer seus e obter assim um enriquecimento ilegítimo, facto que apenas não conseguiu porque a ofendida não tinha qualquer objecto de valor em causa, para além das alianças;

11. Sabendo que, caso conseguisse levar a cabo a sua intenção, causaria um prejuízo patrimonial à ofendida, ao apoderar-se dos seus bens;

12. O arguido sabia ainda que os dois anéis que retirou à ofendida não lhe pertenciam e que agia contra a vontade da sua legítima proprietária ao retirar-lhos, mais sabendo que apenas pelo uso da forçar lhe seria possível obter a sua posse, o que logrou usar para obter tal fim;

13. O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, e tinha capacidade e liberdade para se determinar de acordo com esse conhecimento;

14. O arguido tem como escolaridade o 1° ano;

15. Vive com uma companheira e quatro filhos;

16. É beneficiário do RSI, no valor mensal de € 511 ,00;

17. O arguido apresenta dificuldade em efectuar um processo de autocrítica em relação aos seus desempenhos sociais, manifestando insuficiente ponderação sobre os resultados das suas condutas desajustadas, área onde lhe são identificadas necessidades criminógenas;

18. O arguido não tem ocupação laboral regular;

19. O arguido não demonstrou arrependimento”.

4. No processo comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, nº 112/14.3GASPS, deste Juízo, foi o dito arguido condenado, por acórdão datado de 20-03-2015, transitado em julgado no dia 22-02-2016, e por factos ocorridos:

- no dia 28-03-2014;

- no dia 08-04-2014;

- no dia 09-04-2014;

- no dia 13-04-2014;

- no dia 06-05-2014,

- no dia 09-05-2014,

em seis penas de 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática de seis crimes de burla qualificado, previstos e punidos pelos arts. 217º, nº 1, e 218º, nº 2, als. b) e c), do Código Penal.

Operado o cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 7 anos e 6 meses de prisão. Contudo, nos termos previstos no art. 83º, nº 1, do Código Penal, foi-lhe aplicada uma pena relativamente indeterminada com o mínimo de 5 anos e o máximo de 13 anos e 6 meses de prisão.

Resulta da decisão certificada a fls. 332 a 354 que:

“1. Desde 28 de Março de 2014 até 9 de Maio de 2014, os arguidos decidiram dedicar-se, como forma de obter os rendimentos necessários para se sustentarem a si e aos seus gastos pessoais e dos seus familiares mais próximos, já que não possuíam qualquer outra actividade profissional rentável, ludibriar pessoas vulneráveis, de idade avançada e de baixa escolaridade, abordando as mesmas no sentido destas lhes entregarem peças em ouro, peças estas que os arguidos após levavam consigo para parte incerta, assim as fazendo suas.

2. De seguida, abordavam tais idosos, permanecendo o arguido CC nas imediações no interior de um veículo automóvel a fim de avisar o arguido AA para se ausentar de pronto daquele local caso ali assomasse algum terceiro e também para iniciar de imediato a marcha daquele veículo mal o arguido AA tivesse entrado para o mesmo na posse das peças em ouro entregues por aqueles idosos.

3. Enquanto isso o arguido AA conversava com as vítimas pedindo-lhes para mostrarem o ouro que tinham em casa dizendo-lhes, para tal, que era familiar ou amigo de familiares ou amigos dessas vítimas e que iria abrir uma ourivesaria ao público, pelo que pretendia fotografar tais peças para as exibir em tal estabelecimento comercial.

4. Para ganhar a confiança desses idosos o arguido AA mais dizia que tinha um brinde para lhes entregar, brinde esse que consistia na entrega de um rádio ou relógios de reduzido valor comercial. Logo que os idosos entregassem tais peças em ouro ao arguido AA, os arguidos de pronto fugiam do local levando consigo as mesmas para parte incerta, assim as fazendo suas.

5. Para se deslocarem para tais locais os arguidos utilizavam diversos veículos automóveis, nomeadamente aqueles com a matrícula 00-00-00 e 00-00-00.

6. Desde 28 de Março de 2014 até 9 de Maio de 2014, os arguidos CC e AA não tiveram qualquer outra ocupação com rendimentos que não fosse aquela proveniente desta actividade enganosa sobre idosos nos termos atrás referidos, fazendo desta o seu modo de vida.

I) ofendida DD

7. No dia 28 de Março de 2014, pelas 11h15m, os arguidos dirigiram-se, utilizando para tanto o veículo automóvel que o arguido CC conduzia, à povoação de ....., concelho do

8. Ali chegados encontraram a ofendida DD, melhor id. a fls. 3 do apenso nº 42/14.9 GASAT, nascida em 26 de Março de 1934, próxima da sua casa de habitação sita na Rua de ....., nº.., em ....., concelho do

9. Na execução de plano previamente gizado entre os arguidos, o AA dirigiu-se para a dita DD entabulando com a mesma uma conversação durante alguns minutos, captando a atenção da mesma, dizendo-lhe designadamente que era filho de uma prima desta, de nome próprio também DD, e que tinha estado a trabalhar na Suíça, valendo-se na conversação da informação que a ofendida relatava.

10. Acrescentou à dita DD, que ele havia regressado a Portugal e pretendia abrir ao público uma ourivesaria na localidade do ....., pedindo para lhe mostrar o ouro que tinha, a fim de o fotografar para o exibir nesse estabelecimento comercial.

11. Como a ofendida nisso concordasse, o arguido AA acompanhou-a a casa e disse-lhe que tinha umas recordações para lhe oferecer, tendo nessa altura entregue àquela DD um rádio de marca “Smart”, modelo “F-100”, de cor cinzenta e preta, com o valor comercial de cinco euros e dois relógios, com o valor comercial de dez euros, rádio e relógios estes retratados nas fotografias de fls. 19 do apenso 42/14.9 GCSAT, que aqui se dão por reproduzidas.

12. Ao ver as peças em ouro, adiante descritas, indicadas pela ofendida, como esta nisso concordasse, o arguido AA lançou mão das mesmas, dizendo-lhe que as levava consigo para as fotografar e já lhas restituía, abandonando imediatamente o local com aquelas.

13. Concretamente, o arguido AA levou consigo um fio grosso em ouro trabalhado, o qual tinha incorporado um coração em ouro; um colar grosso em ouro trabalhado e dois pares de brincos em ouro, objectos estes que de seguida levou consigo para o interior do referido veículo automóvel.

14. Nessa altura, o arguido CC de imediato deu início à marcha daquele veículo, assim se ausentando ambos os arguidos do local, levando consigo as ditas peças em ouro para parte incerta, fazendo-as suas.

15. As referidas peças em ouro eram pertença daquela DD e tinham um valor comercial global não concretamente apurado, mas superior a mil euros.

16. Os arguidos agiram, nas circunstâncias atrás descritas em comunhão de esforços e de vontades, com o propósito, concretizado, de obterem para si próprios as ditas peças em ouro a que sabiam não ter qualquer direito, por não lhes pertencerem, à custa do empobrecimento do património da ofendida DD, bem sabendo que actuavam contra a vontade daquela, sua legítima proprietária.

17. Para conseguir os seus intentos os arguidos aproveitaram-se do facto daquela DD ter já idade avançada e possuir uma baixa escolaridade, o que lhe limitou fortemente a capacidade para compreender que aquilo que o arguido AA lhe disse não correspondia à verdade e constituía um meio enganoso para obter a entrega das ditas peças em ouro.

18. Os arguidos agiram, em todas as circunstâncias atrás descritas, em comunhão de esforços e de vontades, livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

II) EE

19. Firmes ao propósito assim firmado, no dia 8 de Abril de 2014, pelas 11h30m, os arguidos dirigiram-se à povoação de ......., concelho de ....., utilizando para tanto o veículo automóvel com matrícula 00-00-00, de marca “Opel”, modelo “Corsa”, de cor cinzenta, melhor id. a fls. 17 do apenso nº 63/14.1 GAOFR, que o arguido CC conduzia.

20. Ali chegados encontraram a casa de habitação do ofendido EE, melhor id. a fls. 4 do apenso nº 63/14.1 GAOFR, nascido em ......., juntamente com a sua mulher, FF, nascida em

21. Imobilizado o dito veículo automóvel, o arguido CC permaneceu no interior do mesmo, a fim de avisar o arguido AA para se ausentar de pronto daquele local caso ali assomasse algum terceiro e também para iniciar de imediato a marcha daquele veículo mal o arguido AA tivesse entrado para aquele veículo na posse das peças em ouro que aquele EE lhe entregasse.

22. Enquanto isso, este AA dirigiu-se para aquela casa de habitação.

23. Nessa altura o arguido AA abordou o dito EE e a sua mulher, a quem lhes disse ser filho de um amigo deles, entretanto já falecido, valendo-se na conversação da informação que o próprio casal lhe relatava.

24. Mais lhes disse trazer uma recordação, oferecendo-lhes um rádio de marca “Smart”, modelo “F-100”, de cor cinzenta e preta, com o valor comercial de cinco euros e dois relógios, com o valor comercial de dez euros, rádio e relógios estes apreendidos e retratados nas fotografias de fls.1077-1086.

25. Após, o arguido AA disse-lhes que iria abrir ao público uma ourivesaria em ..... e que para tal necessitava de fotografar as peças de ouro que tivessem em casa para posteriormente exibir na referida ourivesaria, mais lhes dizendo que logo após tirar tais fotografias lhes devolveria o ouro em questão.

26. Desta forma, o arguido AA ganhou a confiança do EE, ficando convencido que o arguido AA era efectivamente filho daquele seu antigo amigo, entretanto já falecido.

27. Assim, este EE e a sua mulher, fruto igualmente da sua elevada idade e baixa escolaridade, não se aperceberam que aquilo que o arguido AA lhes dizia não correspondia à verdade, pelo que, crendo que o mesmo apenas pretendia fotografar peças em ouro para poder abrir ao público a dita ourivesaria, a mulher daquele EE foi buscar ao interior da sua casa um fio em ouro, uma medalha em ouro, e um anel em ouro, cujas concretas características não foi possível apurar, tendo entregue os mesmos ao arguido AA.

28. Mal o arguido AA se viu na posse daquelas peças em ouro, dirigiu-se para o interior do veículo automóvel, onde o aguardava o arguido CC, que, de imediato, deu início à marcha daquele veículo, assim se ausentando ambos do local, levando consigo as ditas peças em ouro para parte incerta, fazendo-as suas.

29. As referidas peças em ouro eram pertença daquele EE e mulher tinham um valor comercial global não concretamente apurado, mas superior a quinhentos euros.

30. Os arguidos agiram, nas circunstâncias atrás descritas em comunhão de esforços e de vontades, com o propósito, concretizado, de obterem para si próprios as ditas peças em ouro a que sabiam não ter qualquer direito, por não lhes pertencerem, à custa do empobrecimento do património daquele casal, bem sabendo que actuavam contra a vontade daquele, seu legítimo proprietário.

31. Para conseguir os seus intentos os arguidos aproveitaram-se da idade avançada dos ofendidos EE e mulher e de possuírem uma baixa escolaridade, o que lhes limitou fortemente a capacidade para compreender que aquilo que o arguido AA lhes disse não correspondia à verdade e constituía um meio enganoso para obter a entrega das ditas peças em ouro.

32. Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

III) GG

33. No dia 9 de Abril de 2014, os arguidos deslocaram-se à povoação de ...., concelho de Vila Nova de Paiva, num veículo automóvel conduzido pelo arguido CC, indo o arguido AA ao lado daquele, ou seja, no lugar da frente do lado direito.

34. Ali chegados, pelas 10h30m, viram a ofendida GG, melhor id. a fls. 613, nascida em 25 de Setembro de 1933, que se deslocava a pé, sozinha, para casa da sua filha, HH, melhor id. a fls. 611, casa esta sita na

35. Nesse momento, quando os arguidos circulavam no referido veículo pela....., em ...., vislumbraram a dita GG, a caminhar sozinha por aquela Avenida, trazendo consigo ao pescoço um fio grosso em ouro.

36. Assim, na execução do propósito atrás mencionado, o arguido CC imobilizou a viatura para que o arguido AA abordasse aquela GG.

37. Nessa altura, o arguido AA, que se encontrava no interior daquele veículo automóvel no lugar da frente do lado direito, entabulou conversação com a dita GG, falando-lhe em alegadas primas desta, de nome “II”, residente em ...., e outra de nome “B....”, sendo que esta padecia de doença grave, valendo-se designadamente da informação que a ofendida relatava.

38. Mais lhe acrescentou que ia abrir uma ourivesaria em Vila Nova de Paiva, onde venderia designadamente os relógios que lhe mostrou.

39. Disse-lhe ainda ser seu primo, filho de II, ao que a GG ficou convencida que aquele se estava a referir à sua prima “II”, residente em

40. No decurso desta conversação o arguido AA, para conferir credibilidade ao seu discurso, disse ainda para esta GG que a sua prima, de nome próprio “B....” se encontrava muito doente.

41. De seguida, o arguido AA entregou à GG, para ganhar a confiança desta, duas caixas, uma contendo dois relógios, um de homem e o outro de mulher, em metal de cor dourada e prateada, ambos com as inscrições “Royaltime”, “Quartz”, “Royaltime Stainless Steel Back” e “Quartz High Quality no verso” e a outra contendo um rádio de marca “Smart”, modelo “F-100”, de cor cinzenta e preta, ao mesmo tempo que lhe dizia: “então deixo-lhe esta recordação para depois a prima dizer às outras primas que vou abrir uma ourivesaria em Vila Nova de Paiva”.

42. Este rádio era idêntico aos retratados nas fotografias de fls. 70 e 666 dos autos e aqueles relógios idênticos aos retratados nas fotografias de fls. 19 do apenso 42/14.9 GCSAT, fotografias essas que aqui se dão por reproduzidas. O referido rádio tinha uma valor comercial de cinco euros e aqueles dois relógios um valor comercial global não concretamente apurado, mas inferior a dez euros.

43. Depois de ganhar a confiança da dita GG, o arguido AA, que entretanto vira o fio de ouro que aquela trazia, disse-lhe também necessitava de fotografar as peças de ouro que esta tivesse para exibir na referida ourivesaria, mais lhes dizendo que logo após tirar tais fotografias lhe devolveria o ouro.

44. Assim, fruto igualmente da sua elevada idade e baixa escolaridade, não se apercebendo que aquilo que o arguido AA lhe dizia não correspondia à verdade, crendo que o mesmo apenas pretendia fotografar peças em ouro para poder abrir ao público a dita ourivesaria, a ofendida GG entregou-lhe para o efeito aquele fio de ouro.

45. Mal o arguido AA se viu na posse daquele fio em ouro, de imediato o arguido CC deu início à marcha daquele veículo, assim se ausentando ambos do local, levando consigo o fio em ouro para parte incerta, fazendo-o seu.

46. O referido fio em ouro era pertença daquela GG e tinha um valor comercial não concretamente apurado, mas superior a 500 euros.

47. Os arguidos agiram, nas circunstâncias atrás descritas em comunhão de esforços e de vontades, com o propósito, concretizado, de obterem para si próprios aquele fio de ouro a que sabiam não ter qualquer direito, por não lhes pertencer, à custa do empobrecimento da ofendida GG, bem sabendo que actuavam contra a vontade daquela, seu legítimo proprietário.

48. Para conseguir os seus intentos os arguidos aproveitaram-se da idade avançada da ofendida GG e desta possuir uma baixa escolaridade, o que lhe limitou fortemente a capacidade para compreender que aquilo que o arguido AA lhe disse não correspondia à verdade e constituía um meio enganoso para obter a entrega do fio em ouro.

49. Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

IV) JJ

50. No dia 13 de Abril de 2014 os arguidos dirigiram-se ao lugar da ....., Comenda, concelho de ..... utilizando para tanto o veículo automóvel com matrícula ....., de marca “Honda”, de cor cinzenta, melhor id. a fls. 114 e retratado na fotografia de fls. 109 dos autos, que aqui se dá por reproduzida, que o arguido CC conduzia.

51. Ali chegados, pelas 9h00m, estacionaram junto da casa de habitação de JJ, melhor id. a fls. 50, nascida em 02 de Abril de 1932, analfabeta e viúva, que ali residia sozinha.

52. Enquanto o arguido CC permaneceu no interior do dito veículo, a fim de avisar o arguido AA para se ausentar de pronto daquele local caso ali assomasse algum terceiro e também para iniciar de imediato a marcha daquele veículo mal o arguido AA tivesse entrado para aquele veículo na posse das peças em ouro que aquela JJ lhe entregasse, este AA dirigiu-se para aquela casa de habitação.

53. Nessa altura o arguido AA abordou a JJ e, como desta ouvisse tal informação, disse-lhe que era filho do senhor que desapareceu do lar de G.... e que acabara de chegar da Suíça, onde falara com a filha da ofendida.

54. Após, o arguido AA disse também que iria abrir ao público uma ourivesaria em São Pedro do Sul e que para tal necessitava de fotografar o ouro que aquela JJ tivesse em casa, pedindo-lhe que lho entregasse para o efeito e depois lho devolveria.

55. De seguida, o arguido AA, para ganhar a confiança daquela idosa, entregou à dita JJ um rádio de marca “Smart”, modelo “F-100”, de cor cinzenta e preta, idêntico àquele retratado nas fotografias de fls. 70 dos autos, que aqui se dão por reproduzidas, com o valor de cinco euros.

56. Após ter ganho a confiança da JJ, esta última, fruto da sua elevada idade e baixa escolaridade, não se apercebeu que aquilo que o arguido AA lhe dizia não correspondia à verdade e, assim, crendo que o mesmo apenas pretendia fotografar peças em ouro para poder abrir ao público a dita ourivesaria, a ofendida foi buscar algumas peças de ouro para lhe entregar, como o fez.

57. Concretamente, a ofendida trouxe e entregou ao arguido AA, para fotografar, um fio em ouro amarelo com medalha em forma de coração com uma foto do falecido marido, de comprimento não concretamente apurado, mas superior a 50 cm e um cordão em ouro amarelo, de comprimento não concretamente apurado, mas superior a 120 cm, contendo um medalha (meia libra), objectos retratados a fls. 58.

58. Mal o arguido AA se viu na posse daquelas peças em ouro, dirigiu-se para o interior do veículo automóvel, onde o aguardava o arguido CC que, de imediato, deu início à marcha daquele veículo, assim se ausentando ambos os arguidos do local, levando consigo das ditas peças em ouro para parte incerta, fazendo-as suas.

59. As referidas peças em ouro eram pertença daquela JJ e tinham um valor comercial global não concretamente apurado, mas superior a mil euros.

60. Os arguidos agiram, nas circunstâncias atrás descritas em comunhão de esforços e de vontades, com o propósito, concretizado, de obter para si próprios as ditas peças em ouro a que sabiam não ter qualquer direito, por não lhes pertencerem, à custa do empobrecimento do património da dita JJ, bem sabendo que actuavam contra a vontade daquela, sua legítima proprietária.

61. Para conseguir os seus intentos os arguidos aproveitaram-se do facto daquela JJ ser analfabeta e ter idade avançada, o que lhe limitou fortemente a capacidade para compreender que aquilo que o arguido AA lhe disse não correspondia à verdade e constituía um meio enganoso para obter a entrega das ditas peças em ouro.

62. Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

V) KK e mulher

63. No dia 6 de Maio de 2014, os arguidos dirigiram-se à localidade de Póvoa de Montemuro, concelho de Castro Daire, no veículo automóvel com matrícula ..... que o arguido CCconduzia.

64. Ali chegados encontraram, na Rua ......... a residência de KK, nascido em

analfabeto, melhor id. a fls. 3 do apenso nº 104/14.2 GACDR, e sua mulher, LL, nascida a ............, igualmente analfabeta, melhor id. a fls. 534 dos autos, que ali residiam sozinhos.

65. Imobilizada a viatura, pelas 12h15m, o arguido CC permaneceu no interior do dito veículo, a fim de avisar o arguido AA para se ausentar de pronto daquele local caso ali assomasse algum terceiro e também para iniciar de imediato a marcha daquele veículo mal o arguido AA tivesse entrado para aquele veículo na posse das peças em ouro que aqueles KK e a LL lhe entregassem.

66. Enquanto isso, o arguido AA dirigiu-se para aquela casa de habitação.

67. Nessa altura, o arguido AA abordou estes KK e LLe disse-lhes que era muito amigo de um grande amigo daquele KK, do tempo em que o mesmo havia estado a residir em Lisboa e que tinha um brinde daquele para lhes entregar.

68. Assim, o arguido entregou ao KK e à LL um rádio de marca “Smart”, modelo “F-100”, de cor cinzenta e preta, idêntico àquele retratado nas fotografias de fls. 70 dos autos, que aqui se dão por reproduzidas, com o valor comercial de cinco euros.

69. Após ter ganho a confiança dos supra referidos KK e LL, o arguido AA disse-lhes que iria abrir ao público uma ourivesaria e que para tal necessitava de fotografar algumas peças em ouro que estes tivessem consigo, mas que logo após lhas devolveria.

70. Fruto da sua elevada idade e baixa escolaridade, o casal não se apercebeu que aquilo que o arguido AA lhe dizia não correspondia à verdade e, assim, crendo que o mesmo apenas pretendia fotografar tais peças em ouro para poder abrir ao público a dita ourivesaria, a ofendida LL entregou, ao arguido AA para que este as fotografasse, duas alianças em ouro, dois anéis em ouro, peças estas retratadas na fotografia de fls. 18 do apenso 104/14.2 GACDR, que aqui se dá por reproduzida, e um fio em ouro.

71. Mal o arguido AA se viu na posse daquelas peças em ouro, dirigiu-se para o interior do veículo automóvel, onde o aguardava o arguido CC que, de imediato, deu início à marcha daquele veículo, assim se ausentando ambos os arguidos do local, levando consigo das ditas peças em ouro para parte incerta, fazendo-as suas.

72. Aquelas peças em ouro tinham um valor global não concretamente apurado, mas superior a 500 euros e eram pertença daqueles KK e LL.

73. Os arguidos agiram, nas circunstâncias atrás descritas, em comunhão de esforços e de vontades, com o propósito, concretizado, de obter para si próprios as ditas peças em ouro a que sabiam não ter qualquer direito, por não lhes pertencerem, à custa do empobrecimento do património dos ditos KK e LL, bem sabendo que actuavam contra a vontade daqueles, seus legítimos proprietários.

74. Para conseguirem os seus intentos os arguidos aproveitaram-se do facto daqueles KK e LL terem idade avançada e serem ambos analfabetos, o que lhes limitou fortemente a capacidade para compreender que aquilo que o arguido AA lhes disse não correspondia à verdade e constituía um meio enganoso para obter a entrega das ditas peças em ouro.

75. Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

VI) II

76. No dia 9 de Maio de 2014 os arguidos dirigiram-se à localidade de Oliveira de Sul, utilizando para tanto o veículo automóvel com a matrícula ....., conduzido pelo arguido CC.

77. Ali chegados os arguidos encontraram a residência de II, melhor id. a fls. 2, nascida em .........., viúva e de baixa escolaridade, que residia sozinha numa casa de habitação sita na Rua d

78. Assim, pelas 11h20m, o arguido CC permaneceu no interior do dito veículo automóvel, a fim de avisar o arguido AA para se ausentar de pronto daquele local caso ali assomasse algum terceiro e também para iniciar de imediato a marcha daquele veículo mal o arguido AA tivesse entrado para aquele veículo na posse das peças em ouro que aquela II lhe entregasse.

79. Enquanto isso, o arguido AA dirigiu-se para aquela casa de habitação e abordou II mantendo conversação com esta.

80. No decorrer dessa conversa o arguido AA disse-lhe saber que aquela II tinha uma amiga chamada “MM” e que tinha estado a conversar com uma sobrinha desta, de nome NN, que trabalhava numa Junta de Freguesia e que tinha um brinde para lhe entregar.

81. Após ter ganho a confiança da supra referida II, o arguido AA disse para esta que iria abrir ao público uma ourivesaria na localidade de Oliveira de Sul, junto a um estabelecimento de cafetaria ali existente e que para tal necessitava de fotografar algumas peças em ouro que esta II tivesse consigo.

82. Mais acrescentou que, caso ela assim consentisse, o arguido oferecer-lhe-ia um rádio de marca “Smart”, modelo “F-100”, de cor cinzenta e preta, idêntico àquele retratado nas fotografias de fls. 70 dos autos, que aqui se dão por reproduzidas, com o valor comercial de cinco euros.

83. A II, fruto da sua elevada idade e baixa escolaridade, não se apercebeu que aquilo que o arguido AA lhe dizia não correspondia à verdade e, assim, crendo que o mesmo apenas pretendia fotografar tais peças em ouro para poder abrir ao público a dita ourivesaria, permitiu que este a acompanhasse no interior da sua casa para lhe mostrar o ouro.

84. O arguido AA, ao ver as peças em ouro, adiante descritas, indicadas pela ofendida, como esta nisso concordasse, lançou mão das mesmas, dizendo-lhe que as levava consigo para as fotografar e já lhas restituía.

85. Concretamente, o arguido AA lançou mão de um fio em ouro amarelo, com duas voltas, de comprimento não concretamente apurado, mas superior a 80 cm, com uma medalha redonda, com 3 cm de diâmetro, contendo uma imagem da Nossa Senhora de Fátima; três anéis em ouro amarelo, um dos quais com uma pedra topázio amarela, outro com uma pérola branca e o restante em ouro branco e liso com pequenos diamantes na parte superior, em forma de flor; e uma pulseira fina com pérolas.

86. Nesse instante, o arguido AA disse também para a dita II para tirar um fio em ouro amarelo que a mesma trazia ao pescoço, de comprimento não concretamente apurado, mas superior a 40cm, com uma cruz com 3 cm de comprimento com o corpo de Jesus Cristo, o que esta última fez, tendo, de seguida, entregue ao arguido AA todas estas peças em ouro para que o mesmo as fotografasse.

87. Nessa altura, em poder de todas aquelas peças em ouro, o arguido AA disse para a dita II que ia ao veículo automóvel onde se encontrava o arguido CC buscar uma máquina fotográfica, abandonando imediatamente o local com aquelas.

88. Contudo, logo que o arguido AA entrou para o interior do dito veículo automóvel, os arguidos ausentaram-se daquele local naquele veículo automóvel, conduzido pelo arguido CC, levando consigo as supra mencionadas peças em ouro para parte incerta, assim as fazendo suas.

89. Aquelas peças em ouro tinham um valor global não concretamente apurado, mas superior a 2000 euros e eram pertença daquela II.

90. Os arguidos agiram, nas circunstâncias atrás descritas, em comunhão de esforços e de vontades, com o propósito, concretizado, de obter para si próprios as ditas peças em ouro a que sabiam não ter qualquer direito, por não lhes pertencerem, à custa do empobrecimento do património da dita OO, bem sabendo que actuavam contra a vontade daquela, sua legítima proprietária.

91. Para conseguir os seus intentos os arguidos aproveitaram-se do facto daquela OO ter idade avançada e possuir uma baixa escolaridade, o que lhe limitou fortemente a capacidade para compreender que aquilo que o arguido AA lhe disse não correspondia à verdade e constituía um meio enganoso para obter a entrega das ditas peças em ouro.

92. Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

1. O arguido AA tem as seguintes condenações:

2. Por Acórdão de 7.12.2005, transitado em julgado no dia 30.12.2005, no Processo Comum com Tribunal de Júri nº 484/00.7 GAMTA, do 3º Juízo do Tribunal Judicial da Moita, foi condenado por factos praticados em 28 de Novembro de 2000, como co-autor material de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelos arts. 210º, nºs 1 e 2, al. b), por referência ao art. 204º, nº1, al. d) e nº2, al. e), todos do Código Penal, na pena de seis anos de prisão.

3. Por Acórdão de 27.04.2012, transitado em julgado no dia 28 de Abril de 2014, no PCC nº12/11.9 GCRMZ do Tribunal Judicial de ....., foi condenado por factos praticados em 19 de Abril de 2011, como autor material de um crime de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº1 do Código Penal, na pena de três anos de prisão.

4. O arguido AA encontrou-se detido e em cumprimento de pena de prisão nos seguintes períodos:

5. De 14 de Novembro de 2002 a 15 de Novembro de 2006 esteve preso à ordem dos sobreditos autos Processo Comum com Tribunal de Júri nº 484/00.7 GAMTA, do 3º Juízo do Tribunal Judicial da Moita, altura em que saiu em liberdade condicional no âmbito destes autos.

6. De 16 de Novembro de 2006 até ao dia 14 de Novembro de 2008 o arguido AA manteve-se em cumprimento daquela pena de seis anos de prisão, embora em regime de liberdade condicional.

7. Atentos os antecedentes criminais do arguido AA e a reiteração dos factos em apreço, o mesmo revela uma acentuada propensão para a prática de crimes contra o património, bem patente na circunstância de ter passado a fazer da prática de tais tipos de crime o seu modo de vida no período aqui em causa.

8. Tanto mais que, antes da ocorrência dos factos em apreço, o arguido AA já tinha sido condenado além do mais pela prática de dois crimes de roubo em penas de seis anos de prisão e três anos de prisão efectiva.

9. Contudo, as condenações anteriores sofridas pelo arguido AA, tal como a consciência da ilicitude renovada a cada resolução em apreço, não foram suficientes para o afastar da criminalidade e conseguir a sua recuperação social, dado que este se mostrou totalmente insensível a qualquer delas, revelando designadamente que as penas de prisão anteriormente aplicadas não produziram os seus efeitos preventivos de ressocialização, de reintegração na comunidade e como forma de prevenção da prática de novos crimes.

10. Antes pelo contrário, aquando dos factos em apreço o arguido AA manteve esta actividade delituosa como habitual e seu modo de vida.

11. O arguido AA integrou um numeroso agregado familiar, composto pelos progenitores e uma fratria de 10 elementos, constituindo-se o arguido o penúltimo, por ordem de nascimento.

12. Pertencentes à etnia cigana, os pais nunca apostaram na integração social, através da frequência escolar, dos seus descendentes. AA apenas frequentou o ensino, por curto período, não progredindo além do 1.º ano de escolaridade. No Estabelecimento prisional encontra-se integrado em curso EFA – educação e formação de adultos – 1º ciclo.

13. AA e os irmãos, viveram integrados no agregado paterno, acompanhando a trajectória deste, respectiva experiência social, que decorria sobretudo no interior da etnia e laboral, que se caracterizava por curtos períodos em tarefas sazonais, na agricultura.

14. A família estabeleceu-se em.....desde a infância do arguido. Habitando inicialmente os “quartéis” antigo edifício público, abandonado, que serviu ao longo de vários anos de alojamento a toda uma franja socialmente desfavorecida da cidade, foi, na sequência da requalificação do edifício e zona envolvente, alvo de realojamento em habitação social, camarária, situação que remonta à data da sua anterior prisão, cerca de 10/11 anos.

15. Unido maritalmente a PP desde os 23 anos de idade, tem cinco filhos, três dos quais já constituíram agregados autónomos.

16. O arguido e respectivo agregado têm vindo a ser apoiados através da atribuição de RMG – rendimento mínimo garantido, aquando da sua instituição e RSI – rendimento social de inserção, que veio a suceder àquele, situação que actualmente ainda se mantém.

17. O arguido cumpre pena de prisão pela segunda vez. Inicialmente, condenado a 6 anos de prisão pelo crime de roubo qualificado – processo 484/00.7GGAMTA, do 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Moita, foi libertado condicionalmente em Novembro de 2006, aos 2/3 da pena, cujo acompanhamento foi efectuado por esta equipa de Reinserção.

18. Actualmente encontra-se a cumprir a pena de 3 anos de prisão em que foi condenado, no âmbito do processo 12/11.9GCRMZ, do Tribunal de ....., onde se encontrava acusado da prática de um crime de burla qualificada, na forma tentada e de um crime de roubo.

II- Condições sociais e pessoais

19. À data dos factos AA encontrava-se a residir em AA.

20. Na sequência da deslocação da família da zona de origem e subsequente falha ao nível do cumprimento do plano de inserção, nomeadamente a ausência escolar dos filhos menores, ocorreu a cessação do RSI, retomado após o regresso da companheira e os dois filhos menores a ....a.

21. O agregado familiar, actualmente constituído pela companheira e dois filhos menores, de 13 e 6 anos de idade, aufere 280€/mês de RSI, a que acrescem 70€ dos abonos de família atribuídos aos menores. A renda de casa ascende a 41€ e as despesas em água, gás e electricidade a cerca de 60€ por mês.

22. De momento, e em consequência da situação de prisão do arguido encontra-se a residir conjuntamente com a progenitora, uma das filhas, de 17 anos, e a filha de ambos, menor de 5 meses de idade. Este núcleo familiar tem autonomia económica, sendo igualmente beneficiário de RSI.

23. No meio de residência AA não é bem conceituado, encontrando-se ligado a suspeitas de actividades delituosas.

24. O arguido AA tem vindo a manter, ao longo da sua existência os usos e costumes da sua etnia. Tal vem a revelar-se nos mais diversificados sectores e aspectos da vivência quotidiana, nomeadamente através da manutenção do incipiente incentivo à educação académica dos filhos, que aparentemente se mantêm em contexto escolar “forçados” pelos contratos de inserção, no âmbito da atribuição do RSI, das uniões conjugais precoces relativamente às filhas, da aparente facilidade de deslocação para diferentes pontos geográficos, a dependência de subsídios estatais, a constituição e integração em família numerosa, em que a socialização dificilmente extravasa os limites da etnia.

25. AA afigura-se-nos ser individuo ponderado que se preocupa com o bem-estar da família e do próprio.

26. O apoio e suporte familiar mantido pela companheira não configura um factor de protecção perante a prática delituosa atendendo à inexistente componente crítica, num discurso focalizado no binómio justificação/desculpabilização do companheiro face à penas de prisão que cumpriu e cumpre.

III- Impacto da situação jurídico-penal

27. Para o próprio, a existência dos presentes autos de natureza criminal que impendem contra si, constitui-se como um factor perturbador na sua dinâmica familiar, num exercício de prognose negativa quanto ao seu desfecho.

28. Em termos familiares, verifica-se de parte da companheira de AA, um discurso desculpabilizante relativamente à actividade delinquente daquele.

29. A imagem negativa que o arguido detém no meio social ficou reforçada pela pena de prisão que ora cumpre.

30. Em contexto prisional AA mantém um percurso conforme às regras institucionais.”.

5. Nestes autos (de processo comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, nº 114/14.0JACBR), foi o dito arguido condenado, por acórdão datado de 04-11-2016, transitado em julgado no dia 06-12-2016, e por factos ocorridos no dia 25-03-2014, na pena de 3 anos, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, do Código Penal.

Resulta da decisão de fls. 382 a 409 que:

“1. No dia 25 de março de 2014, por volta das 11 horas, os arguidos CC e AA dirigiram-se num veículo automóvel conduzido pelo arguido CC até à residência sita na Rua das ......., nº ...., em V..........., T.....;

2. Uma vez aí chegados, o arguido AA saiu do veículo automóvel levando consigo, na mão direita, um saco de plástico preto que continha no seu interior uma caixa com a referência de “G.....”, com dois relógios de pulso com a referência “C.....” “Quartz” no interior, e por baixo do mesmo braço uma caixa em cartão que continha um rádio portátil, de marca “Mason”, modelo “R471”, com a referência “Fabricado na China”;

3. De seguida, o arguido AA dirigiu-se à porta da referida residência e tocou à mesma, tendo a ofendida QQ aberto a mesma;

4. Nesse momento, o arguido AA, dirigindo-se à ofendida QQ, disse-lhe que era funcionário da “TMN” e que esta empresa estava a oferecer umas lembranças aos melhores clientes, ao mesmo tempo que esticou a mão direita onde tinha o saco de plástico;

5. O arguido AA, que se encontrava no patamar ao cima das escadas e à entrada da casa, subiu o casaco que vestia, pressionou este pelo interior com a mão esquerda, de modo a que à ofendida pareceu ser com o empunhar de uma arma de fogo, e fez o gesto de apontar à ofendida, ao mesmo tempo que lhe dizia, em tom sério e ameaçador, “o ouro e o dinheiro para cá”, deixando ainda cair os objetos que trazia debaixo do braço e na mão direita;

6. A ofendida QQ, perante tal atitude do arguido AA, começou a chorar, tendo-lhe dito que não tinha nada, nem ouro nem dinheiro;

7. O arguido AA retorquiu então, em tom agressivo e intimidatório, ao mesmo tempo que fazia o gesto de apontar à ofendida, “tens, tens, quero o dinheiro e o ouro todo, senão queimo-te já”;

8. A ofendida QQ, assustada com o sucedido e com medo do que lhe pudesse acontecer, dirigiu-se ao interior da residência, sendo acompanhada pelo arguido AA, tendo retirado de dentro de uma terrina, que se encontrava em cima da mesa da sala de estar, uma caixa de ourivesaria, que continha no seu interior uma pulseira com malha grossa em ouro, com pendente em forma de acordeão, no valor de € 1.200, bem como duas “figas” em ouro, no valor de € 500, que entregou ao dito arguido;

9. De seguida, o arguido AA saiu da residência em passo acelerado, entrou no veículo automóvel que se encontrava a trabalhar e já tinha a porta do lado direito aberta, tendo o arguido CC, que havia ficado a vigiar e à espera, conduzido o veículo até à rua principal e depois para lugar que não foi possível determinar;

10. Os objetos deixados pelo arguido AA à entrada da casa da ofendida foram submetidos a exame pericial lofoscópico, tendo o resultado sido positivo para o vestígio digital encontrado na caixa de rádio da marca “Mason”, correspondendo ao dedo auricular da mão esquerda do arguido CC;

11. Os objetos retirados à ofendida pelo arguido AA não foram recuperados;

12. Os arguidos CC e AA, agindo em comunhão de esforços e vontades, e em execução de um plano previamente elaborado, pretenderam e conseguiram fazer seus os objetos em ouro acima mencionados, sabendo que os mesmos não lhes pertenciam, que não tinham qualquer direito sobre os mesmos, e que atuavam contra a vontade da legítima dona;

13. Atuaram os arguidos de forma deliberada, livre e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei como crime”.

6. O arguido havia sido também anteriormente condenado, por acórdão proferido no dia 07-12-2005, transitado em julgado no dia 30-12-2005, no processo comum, com intervenção do Tribunal de Júri, nº 484/00.7GAMTA, do – agora extinto – 3º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Moita, numa pena de 6 anos de prisão, pela comissão de um crime de roubo, previsto e punido pelo art. 210º do Código Penal. O arguido AA cumpriu a referida pena de prisão, que não será considerada na presente decisão, dado que entre o crime que a gerou e os crimes aqui em apreço intercedem relações de sucessão de crimes.

7. Os factos acima dados como provados basearam-se nas certidões acima aludidas, e no certificado do registo criminal do arguido, junto a fls. 525 a 530, meios de prova credíveis e fidedignos.

8. Como já se referiu, as decisões condenatórias atrás referidas nos pontos 3. a 5. transitaram em julgado.

Por outro lado, resulta claramente do atrás exposto que os crimes suprarreferidos se encontram, entre si (e do modo a seguir indicado), numa relação de concurso de infrações, determinante da necessidade da efetivação do presente cúmulo jurídico, envolvendo as penas parcelares atrás mencionadas, sendo competente, para o efeito - como logo no início aludimos - este processo, por corresponder ao da última condenação.

Todavia, tem sido entendimento uniforme do nosso S.T.J. que o concurso de infrações não dispensa que as várias infrações tenham sido praticadas antes de ter transitado em julgado a pena imposta por qualquer uma delas, representando o trânsito em julgado de uma condenação penal o limite temporal intransponível no âmbito do concurso de crimes, excluindo-se da pena única a determinar os crimes praticados posteriormente. O limite determinante da consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena unitária de concurso é, pois, o trânsito em julgado da condenação que primeiramente teve lugar por qualquer crime praticado anteriormente, assim se recusando o chamado “cúmulo por arrastamento”, que traduz uma verdadeira sucessão de crimes. E este entendimento é aplicável também nas situações de conhecimento superveniente do concurso. Neste sentido, cfr., entre outros, os Acs. do S.T.J. de 07-04-2010, 15-04-2010, e 09-06-2010[9], que constituem jurisprudência obrigatória desde a publicação do Ac. do S.T.J. nº 9/2016[10] (“o momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso”).

No caso em apreço, observa-se que os factos referidos nos pontos 3. e 5. (processos nº 12/11.9GCRMZ e 114/14.0JACBR) da presente decisão ocorreram antes do (primeiro) trânsito em julgado ocorrido no processo nº 12/11.9GCRMZ (ponto 3. – dia 28-04-2014). O mesmo sucede com os crimes de burla qualificada cometidos pelo arguido nos dias 28-03-2014, 08-04-2014, 09-04-2014 e 13-04-2014, e que foram julgados no processo nº 112/14.3GASPS (ponto 4. da presente decisão). Daí que as penas parcelares aplicadas aos referidos crimes devam ser objeto de um (primeiro) cúmulo jurídico que as englobe.

Ao invés, os crimes de burla qualificada cometidos pelo arguido nos dias 06-05-2014 e 09-05-2014, e que também foram julgados no processo nº 112/14.3GASPS (ponto 4. da presente decisão), ocorreram após tal primeiro trânsito em julgado, pelo que se encontram numa relação de sucessão de infrações com os crimes anteriormente aludidos (que serão abrangidos pelo primeiro cúmulo jurídico a efetuar). Mas como estes factos - crimes de burla qualificada cometidos pelo arguido nos dias 06-05-2014 e 09-05-2014 - ocorreram antes do segundo trânsito em julgado (ocorrido no dia 22-02-2016, nesse processo nº 112/14.3GASPS), intercede entre os correspondentes crimes uma relação de concurso de infrações, pelo que as respetivas penas devem ser objeto de um (segundo) cúmulo jurídico.

9. Desta forma, devendo ser desfeito o anterior cúmulo jurídico efetuado, por aplicação do preceituado nos arts. 77º, n.º 2 e 3, e 78º, n.º 1 e 2, do Código Penal, a moldura de concurso terá como mínimo a pena parcelar mais elevada, e como máximo a soma de todas as penas parcelares aplicadas.

10. Na determinação, dentro da moldura penal abstrata, da medida concreta da pena, seguir-se-á o critério geral dos arts. 71º, n.º 1 e 40º, nos 1 e 2 do Código Penal: em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

Os princípios regulativos da atividade de determinação da medida concreta da pena são, pois, a culpa e a prevenção, encontrando-se assim tal atividade intimamente ligada à teoria dos fins das penas.

A culpa estabelece o máximo de pena concreta que não pode, em caso algum, ser ultrapassado. Constitui-se, portanto, como um limite inultrapassável pelas considerações de prevenção, o que permite o respeito pelos mandamentos do princípio da culpa.

Ora, até ao máximo consentido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos (estabilização das expectativas comunitárias na manutenção ou reforço da vigência da norma violada), ou seja, a prevenção geral positiva ou de integração que vai determinar a medida da pena. Já a prevenção geral negativa de intimidação constitui-se apenas como um efeito lateral dessa necessidade de tutela dos bens jurídicos, não sendo, pois, por si só, finalidade da pena.

A medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos oferece-se como uma “moldura de prevenção”, cujo máximo é o ponto mais alto consentido pela culpa e o mínimo resulta do “quantum” de pena imprescindível à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias (defesa da ordem jurídica). Dentro desta “moldura de prevenção” atuarão sem restrição as finalidades de prevenção especial, cujo critério decisivo é a medida das necessidades de socialização do agente, as quais irão, em última análise, determinar a medida da pena. Podem ainda funcionar as funções subordinadas de prevenção especial: a de advertência individual ou de segurança ou inocuização.

Cada um desses princípios regulativos tem subjacente um substrato, ou seja, um conjunto de circunstâncias relativas ao facto e ao agente (não taxativamente previstas no art. 71º, n.º 2 do Código Penal), que auxiliam o julgador nesta árdua tarefa de determinação do quantum concreto de pena. Tais circunstâncias, sendo umas relevantes por via da culpa, outras por via da prevenção, e grande parte delas ambivalentes, devem ser investigadas e sopesadas pelo julgador, à luz dos referidos princípios regulativos, e respeitando o princípio da proibição da dupla valoração, de forma a concluir pela aplicação de uma pena concreta ao agente.

Assim, ponderam-se aqui as circunstâncias já consideradas nas acima referenciadas decisões, mormente a sua idade, a sua reduzida instrução, as condições da sua vida na altura em que os factos foram cometidos, e a ilicitude e a culpa que as suas condutas evidenciam, salientando-se a inclinação nítida para a comissão deste tipo de infrações.

Nas palavras do Juiz Conselheiro António Artur Rodrigues da Costa[11], “à visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto, em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente”. Na avaliação desta personalidade unitária do agente é fulcral, como refere Figueiredo Dias[12], “a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.

Ora, no caso em apreço, é perfeitamente divisável uma tendência criminosa para a comissão de crimes contra o património, como aliás já foi afirmado na decisão condenatória do processo nº 112/14.3GASPS, tendo o arguido cumprido anteriormente pena relativamente longa de prisão pela prática de um crime de roubo, conduta que depois retomou em mais do que uma ocasião. Daí que não se possa concluir que os factos criminosos praticados pelo arguido se circunscrevem num período limitado da sua vida, antes traduzindo uma indiscutível propensão para a comissão deste tipo de delitos criminais.

Desta forma, sopesando todos os apontados fatores, e analisando o facto global e o desvalor de personalidade que o arguido nele revelou, entendemos que a medida concreta da pena, não devendo aproximar-se de forma sensível do limiar mínimo, também não pode ultrapassar o meio da pena (única), atentos os pressupostos acima enunciados.

Concluindo, de molde a satisfazer os citados fins da punição, afigura-se adequadas as penas únicas de:

- anos e meses de prisão (primeiro cúmulo);

- anos e meses de prisão (segundo cúmulo).

Penas estas que o arguido/condenado deve cumprir sucessivamente.

11. Muito embora seja legalmente admissível a suspensão da execução da pena única a aplicar no segundo cúmulo jurídico, não se revela viável efetuar, quanto ao arguido, o juízo de prognose favorável pressuposto pelo art. 50º, nº 1, do Código Penal.

De facto, continuamos a entender que o arguido não evidencia capacidade de interiorização do desvalor das suas condutas, nem vontade séria de se afastar da senda da criminalidade, sem a influência do cumprimento de pena de prisão efetiva – que aliás já se encontra a cumprir, como se referiu, e que lhe foi aplicada em todos os processos aqui em questão. Além disso, assumiu o arguido AA condutas reiteradamente desviantes das regras da vida em sociedade, e lesivas dos direitos dos restantes cidadãos, cometendo um número tão elevado de infrações criminais que determinam que as exigências comunitárias demandem a aplicação de pena de prisão efetiva - pois de outra forma não será possível restaurar a confiança na validade das normas de conduta violadas.

Por outro lado, o arguido AA não possui projeto de vida futura minimamente consistente, não sendo crível que, colocado em liberdade, continue afastado da prática de infrações.

Por conseguinte, entende-se que o arguido AA deve cumprir as penas de prisão que lhe serão aplicadas.

12. Por fim, importa considerar que no processo nº 112/14.3GASPS (ponto 4. da presente decisão), o arguido foi condenado numa pena relativamente indeterminada.

Todavia, a aplicação dessa pena relativamente indeterminada numa das decisões a abranger pelo cúmulo jurídico a realizar não obsta à efetivação deste, como se decidiu no Ac. do S.T.J. de 19-04-1995[13].

Assim, nestes hipóteses de concurso de crimes, em que alguns foram punidos com a aplicação de penas (simples), e outros com a aplicação de pena relativamente indeterminada, deve partir-se da consideração das concretas penas parcelares aplicadas a cada um dos crimes, seguindo-se a formação da pena única, e só depois se procederá à determinação da pena relativamente indeterminada, com base na pena conjunta obtida, nos termos previstos no art. 83º, nº 2, e 84º, nº 2, do Código Penal – Neste sentido, cfr. Maria João Antunes[14], e o Ac. da Relação de Évora de 15-12-2015[15].

Seguimos, pois, a linha jurisprudencial que entende que no caso de concurso de crimes punidos uns com penas de prisão simples, e outros com penas relativamente indeterminadas, se deve cumular juridicamente as diversas penas concretas, estabelecendo primeiro a pena única que caberia a todos os crimes em concurso e, partindo desta, determinando depois a pena relativamente indeterminada a aplicar, como se decidiu, entre outros, nos Acs. do S.T.J. de 19-04-1995[16], 19-05-1995[17], e de 04-11-2009[18], e da Relação de Lisboa de 22-01-2003[19]. No mesmo sentido, cfr. Sá Pereira e Alexandre Lafayette[20].

Não perfilhamos, assim, a reserva colocada por Maria João Antunes[21] e Paulo Dá Mesquita[22], autores que apenas admitem tal solução de cúmulo jurídico e posterior determinação da pena relativamente indeterminada desde que seja aplicável a todos os crimes em concurso uma pena relativamente indeterminada, ou seja, desde que os pressupostos materiais e formais desta se verifiquem em relação a todos os crimes em concurso. Segundo os citados autores, caso tais pressupostos não se verifiquem relativamente a alguns dos crimes em concurso, dever-se-ia determinar duas penas, uma de prisão simples e outra relativamente indeterminada, as quais seriam cumpridas sucessivamente.

Ora, esta perspetiva é, a nosso ver, de afastar.

Desde logo, tal solução seria, em concreto, mais desfavorável ao arguido, atendendo ao mecanismo de determinação da pena relativamente indeterminada, acabando este por cumprir, na prática, tempo de prisão efetiva superior em caso de cumprimento sucessivo da pena de prisão simples e da pena relativamente indeterminada.

Além disso, a solução proposta pelos aludidos penalistas peca por ser contraditória na sua própria sustentação, uma vez que, como se extrai do enunciado do art. 83º, nº 1, do Código Penal, a aplicação ao agente de uma pena relativamente indeterminada tem na sua base um juízo de insuficiência da pena de prisão efetiva (simples) para operar a sua ressocialização. Joga-se, portanto, e sobretudo, com razões de prevenção especial, optando-se pela aplicação de uma relativamente indeterminada por se entender que é preferível à pena de prisão (simples), dada a insuficiência ressocializadora desta. Ora, optando-se pela pena relativamente indeterminada, julgamos constituir um contrassenso, perspetivando as referidas razões de prevenção especial, admitir-se a hipótese de se cumular materialmente essa pena com uma pena de prisão simples, cumpridas sucessivamente.

Por outro lado, também não aceitamos a tese de Paulo Pinto de Albuquerque[23], que defende que nestas hipóteses se deve determinar a pena relativamente indeterminada mediante um sistema de absorção puro, construindo-se tal pena relativamente indeterminada “com base nos limites mínimo e máximo da pena de prisão que concretamente caberia ao crime mais grave”. Não é esse, na nossa perspetiva, a melhor interpretação do enunciado legal dos arts. 77º, 78º, e 83º, nº 2, do Código Penal.

Por fim, deve ainda salientar-se que o caso julgado formado nos processos cujas penas serão abrangidas pelo cúmulo jurídico a efetuar nestes autos não obsta a que se opte, relativamente a todos os crimes, por uma pena relativamente indeterminada, dado o disposto no art. 78º do Código Penal, e sendo certo que as ditas infrações criminais se encontram numa relação de concurso efetivo (ou melhor, dois blocos de crimes em concurso efetivo).

A referida polémica, porém, pouco relevo apresenta no caso em apreço, dado que julgamos que se verificam todos os pressupostos – formais e materiais – da pena relativamente indeterminada quanto a todas as infrações criminais que serão consideradas na presente decisão. Senão vejamos:

Como é sabido, a pena relativamente indeterminada visa a punição da delinquência especialmente perigosa, aqui se incluindo os chamados delinquentes por tendência e os delinquentes alcoólicos e equiparados. Encontra esta pena a sua justificação político-criminal na acentuada inclinação do agente para o crime ou seja, na habitualidade.

Constitui, assim, uma sanção de natureza mista, executada como pena até ao momento do cumprimento da pena que concretamente caberia ao crime, e como medida de segurança a partir dessa altura e até ser atingido o seu limite máximo (Neste sentido, cfr. Maria João Antunes[24]).

Estando aqui em questão um delinquente por tendência, deve convocar-se os pressupostos do art. 83º, nº 1, do Código Penal:

- Prática, pelo agente, de crime doloso a que deva aplicar-se, em concreto, prisão efetiva superior a dois anos;

- Comissão anterior pelo agente de dois ou mais crimes dolosos, cada um punido ou a punir com prisão efetiva superior a dois anos;

- Da avaliação conjunta dos factos e da personalidade do agente resulte uma acentuada inclinação para o crime, que ainda persista no momento da condenação.

A referida norma legal não demanda a existência de uma ou mais condenações prévias, mas apenas o cometimento prévio de dois ou mais crimes (a este propósito, cfr. Maria João Antunes[25]), podendo a pena relativamente indeterminada ser aplicada num mesmo processo em que se verifique concurso efetivo de crimes, como aqui sucede.

Assim, o arguido foi condenado, nos processos aqui em apreciação, pela prática de seis crimes dolosos de burla qualificada, todos eles punidos com penas parcelares de 3 anos e 6 meses de prisão efetiva, e dois crimes dolosos de roubo, punidos ambos com penas parcelares de 3 anos de prisão efetiva. Daí que estejam inequivocamente verificados os pressupostos formais da pena relativamente indeterminada.

Além disso, e como já se afirmou, o arguido denota uma acentuada e indesmentível inclinação para o crime, sobretudo contra o património, que neste momento ainda persiste. Cumpriu já uma pena de 6 anos de prisão efetiva pela prática de um crime de roubo e voltou, após ser libertado, a cometer outros dois crimes de roubo, e ainda seis crimes de burla, fazendo dessa atividade modo de vida e exteriorizando indiferença pela especial vulnerabilidade das vítimas.

Por conseguinte, deverá concluir-se que as condenações anteriores aplicadas ao arguido não foram suficientes para o afastar do cometimento de novos crimes e operar a sua recuperação social. E também resulta claro que os factos ilícitos que reiteradamente praticou, aliados ao seu modo de vida, sem inserção profissional e social, nem ressonância crítica quanto aos mesmos, revelam uma acentuada predisposição para o cometimento de crimes.

E tal conclusão - personalidade com acentuada propensão, ainda atual, para a prática de crimes contra o património - deve ainda extrair-se da gravidade global dos factos cometidos, do conjunto dos seus antecedentes criminais, da evidente insensibilidade perante as sucessivas condenações anteriores, da despreocupação em relação às consequências penais e reais dos seus atos, e da ausência de projeto de vida.

Consequentemente, tendo como base as penas únicas sucessivas anteriormente determinadas, as duas penas relativamente indeterminadas que deverão ser aplicadas ao arguido serão as de 5 anos a 13 anos e 6 meses (primeiro bloco de crimes) e de 2 anos e 10 meses a 10 anos e 3 meses (segundo bloco de crimes) – art. 83º, nº 2, do Código Penal.»

2. Apreciando.

Antes de mais cumpre referir que a competência para conhecimento do presente recurso pertence a este Supremo Tribunal.

Na verdade, uma vez que estamos perante acórdão final de tribunal colectivo, em que se impugna exclusivamente o reexame da matéria de direito, a competência pertence ao STJ (art. 432.º, n.º 1, alínea c) do CPP), conforme decidido no Ac. STJ 8/2007, DR I S., de 4 de Junho de 2007, com o seguinte sumário:

«Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça.».

E como estamos perante pena conjunta superior a 5 anos de prisão, de acordo com o Ac. STJ 5/2017, DR I S., de 23 de Junho de 2017, «A competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas.»

Conforme jurisprudência pacífica, as conclusões delimitam, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, os poderes de cognição do Tribunal de recurso (art. 412.º, n.º 1, CPP; v. BMJ 473, pág. 316; jurisprudência do STJ referenciada no Ac. RC de 21/1/2009, Proc. 45/05.4TAFIG.C2, Rel. Gabriel Catarino; Acs. STJ de 25/3/2009, Proc. 09P0486, Rel. Fernando Fróis; de 23/11/2010, Proc. 93/10.2TCPRT.S1, Rel. Raul Borges; de 28/4/2016, Proc. 252/14.9JACBR., Rel. Manuel Augusto de Matos).

Questões levantadas nas conclusões do recurso:

● questão do dever de fixação de uma pena única ao arguido;

● não devendo tal pena ser fixada em termos relativamente indeterminados.

⁎ Relativamente à primeira questão (pena única)

Vejamos se assiste razão ao recorrente.

Conforme se escreve no Ac. STJ de 25/5/2016, Proc. 108/14.5JALRA.E1.S1., Rel. Arménio Sottomayor «A questão da punição nos casos de concurso real de crimes tem merecido soluções diversas nos diferentes ordenamentos jurídicos. Assim, no sistema de acumulação material, o juiz estabelece a pena que cabe a cada crime, aplicando ao agente a totalidade das penas determinadas, que serão sucessivamente cumpridas, sendo tal sistema frequentemente temperado pela fixação pela lei de limites máximos de punição.

Nos sistemas de pena do concurso, a punição pode ser feita através de uma pena unitária, determinada como se o conjunto dos factos praticados pelo agente constituísse um único crime. Nuns casos, aplicando a pena concreta do crime mais grave (princípio da absorção); noutros agravando essa pena em função da pluralidade de crimes (princípio da exasperação).

De harmonia com o princípio da cumulação, o concurso será punido através de uma pena conjunta determinada pela imagem global dos factos e pela personalidade do agente, servindo as penas parcelares para definir a moldura, cujo mínimo, no sistema jurídico português, corresponde ao quantum da pena mais grave e cujo máximo é igual à soma das diversas penas aplicadas, mas com o limite máximo legal de 25 anos de prisão.»

A questão do concurso, e do concurso superveniente (que está em causa nestes autos), está, entre nós, disciplinada nos arts. 77.º e 78.º do CP, que a seguir se transcrevem:

Artigo 77.º

Regras da punição do concurso

1- Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

2- A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

3- Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores.

4- As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.

Artigo 78.º

Conhecimento superveniente do concurso

1- Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.

2- O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.

3- As penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrarem desnecessárias em vista da nova decisão; se forem aplicáveis apenas ao crime que falta apreciar, só são decretadas se ainda forem necessárias em face da decisão anterior.

A disciplina relativa à punição do concurso de crimes, corporizada nos normativos atrás transcritos, não sofreu alterações de grande relevo ao longo do tempo.

Na versão original, o Código dedicava-lhe os artigos 78.º (regras da punição) e 79.º (conhecimento superveniente de concurso) e a lei exigia, no caso do conhecimento superveniente de concurso, que a pena constante da condenação anterior ainda se não mostrasse cumprida, prescrita ou extinta (n.º 1 do art. 79.º).

Com a reforma de 1995 (DL 48/95, de 15/3), os artigos foram renumerados, correspondentes aos actuais 77.º e 78.º, e autonomizada a punição do crime continuado, que, na origem, constava do n.º 5 do artigo 78.º e passou a integrar um artigo próprio (art. 79.º-punição do crime continuado).

Com a reforma de 2007 (L 59/2007, de 4/9), como ressalta da redacção do n.º 1 do art. 78.º «Apenas a pena cumprida é descontada na pena única, pois que como referiu por ex, o Acórdão deste Supremo e desta Secção de 20 de Janeiro de 2010, proc.nº 392/02.7PFLRS.L1.S1 “a Lei 59/2007, de 04-09, apenas alterou o regime do concurso superveniente de infracções no caso de uma pena que se encontre numa relação de concurso se mostrar devidamente cumprida, descontando-se na pena única o respectivo cumprimento, mas não as penas prescritas ou extintas. Estas últimas não entram no concurso, pois de outra forma, interviriam como um injusto factor de dilatação da pena única, sem justificação material, já que essas penas, pelo decurso do tempo, foram “apagadas”.”

Donde resulta que as penas já cumpridas, fazendo parte do cúmulo, são descontadas posteriormente no cumprimento da pena conjunta.» (Ac. STJ de 14/7/2016, Proc. 4403/00.2TDLSB.S1., Rel. Pires da Graça)

Um arguido pode, na mesma ocasião, cometer um só crime, ou cometer vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles (v. n.º 1 do art. 77.º do CP). Estaremos, nesta 2.ª hipótese, no caso normal do concurso de crimes.

Também pode suceder que o tribunal verifique que o arguido depois de uma condenação transitada em julgado, tinha praticado, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes. Neste caso, estaremos perante um concurso superveniente (v. art. 78.º, n.º 1, CP). É o que se verifica nos presentes autos.

Questão que dividiu a doutrina e a jurisprudência tinha a ver com o momento a atender para a verificação do concurso superveniente: para uns, devia atender-se à data da condenação e para outros à data do seu trânsito em julgado (v. elementos doutrinários e jurisprudenciais no Ac. STJ de 23/11/2011, Proc. 295/07.9GBILH.S2., Rel. Manuel Braz).

O STJ fixou jurisprudência através do Ac. 9/2016, DR I S., de 9 de Junho de 2016, no sentido de que: O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso.

Repúdio firme, por parte da jurisprudência, tem merecido a figura do cúmulo por arrastamento.

O cúmulo por arrastamento (assim apelidado pela doutrina e jurisprudência--cfr. Ac. STJ 26/10/1988, CJ XIII, T 4, pág. 18-19; sobre a sua inadmissibilidade, cfr. Ac. STJ 20/6/1996, BMJ 458, pág. 119; Ac. STJ 7/2/2002, CJACSTJ, ano X, T. I, pág. 202; também o Tribunal Constitucional entende que os arts. 77.º e 78.º não abrangem aquele tipo de cúmulo: Acs. TC 212/2002, DR, II S., de 28/6/2002 e 3/2006, DR, II S., de 7/2/2006), cúmulo que abrange, por “grosso e atacado” todas as penas resultantes de condenações anteriores ainda não cumpridas (prescritas ou extintas).

Tal tipo de cúmulo, além de impedir cúmulos sucessivos com cumprimento sucessivo de penas, eliminando a diferença entre concurso e sucessão, acaba também por tornar irrelevante a distinção entre figuras como a reincidência e o concurso de crimes (v., na jurisprudência mais recente, Ac. STJ de 30/4/2013, Proc. 207/12.8TCLSB.S2, Rel. Raul Borges, onde se referenciam muitas decisões deste Supremo Tribunal no sentido do afastamento desta figura cumulatória).

Entre o cúmulo por arrastamento (visão mais lata e, notoriamente, incorrecta) e o cúmulo com base na condenação (visão mais estrita), o aresto fixador de jurisprudência (Ac. STJ 9/2016) optou por um caminho intermédio em que os elementos fundamentais a considerar são a data da prática dos factos e a data do trânsito em julgado da condenação: os crimes cometidos pelo arguido, que se encaixem neste período temporal integram o cúmulo; os que forem cometidos após o trânsito em julgado ficam fora do cúmulo e poderão integrar outro (ou outros) cúmulo a cumprir sucessivamente.

Na posse destes elementos teóricos, há que prosseguir na análise das questões.

Ora no caso dos presentes autos, como vimos supra na transcrição da matéria de facto, o recorrente foi condenado nos seguintes moldes:

--no Proc. n.º 12/11.9GCRMZ foi o arguido condenado, por acórdão datado de 27-04-2012, transitado em julgado no dia 28-04-2014, e por factos ocorridos no dia 19-04-2011, na pena de 3 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, do Código Penal;

--no Proc. n.º 112/14.3GASPS foi o dito arguido condenado, por acórdão datado de 20-03-2015, transitado em julgado no dia 22-02-2016, e por factos ocorridos:

- no dia 28-03-2014; no dia 08-04-2014; no dia 09-04-2014; no dia 13-04-2014; no dia 06-05-2014; no dia 09-05-2014,

em seis penas de 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática de seis crimes de burla qualificado, previstos e punidos pelos arts. 217º, nº 1, e 218º, nº 2, als. b) e c), do Código Penal.

Operado o cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 7 anos e 6 meses de prisão. Contudo, nos termos previstos no art. 83º, nº 1, do Código Penal, foi-lhe aplicada uma pena relativamente indeterminada com o mínimo de 5 anos e o máximo de 13 anos e 6 meses de prisão;

--no Proc. n.º 114/14.0JACBR (presentes autos), foi o dito arguido condenado, por acórdão datado de 04-11-2016, transitado em julgado no dia 06-12-2016, e por factos ocorridos no dia 25-03-2014, na pena de 3 anos, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, do Código Penal.

Atenta a data dos factos e o trânsito em julgado, verifica-se que existe uma relação de cúmulo entre as penas dos processos 12/11 (processo onde se verificou o primeiro trânsito em julgado em 28/4/2014), 112/14 (quanto às penas dos crimes com factos praticados nos dias 28-03-2014; 08-04-2014; 09-04-2014; 13-04-2014, dado que ocorreram antes do primeiro trânsito em julgado verificado no cit. proc. 12/11) e 114/14.

E atentos os mesmos elementos, verifica-se também que existe uma relação de cúmulo entre as penas do processo 112/14 (mas apenas quanto às penas dos crimes com factos praticados nos dias 06-05-2014 e 09-05-2014, factos ocorridos já depois daquele trânsito em julgado ocorrido no proc. 12/11).

Há por isso dois cúmulos a efectuar, cujas penas serão cumpridas sucessivamente: o primeiro cúmulo jurídico com as penas dos processos 12/11, 112/14 (relativamente a algumas penas) e 114/14; o segundo cúmulo jurídico com as penas (duas) do processo 112/14.

Foi isso que fez a decisão recorrida.

A pretensão do recorrente de uma pena única para todos os crimes, efectuando-se apenas um único cúmulo jurídico, esbarra com a proibição dos cúmulos por arrastamento, atrás mencionada e que constitui, actualmente, posição consolidada deste Supremo Tribunal.

⁎ Relativamente à segunda questão (afastamento da pena relativamente indeterminada).

A pena relativamente indeterminada (PRI), que tem em vista os delinquentes por tendência, constitui uma sanção de natureza mista no dizer de Figueiredo Dias[1], que refere: «Por um lado, as finalidades e a natureza de pena (justificadas porque foi cometido um facto por um imputável) são respeitadas no essencial, enquanto é cumprido um mínimo de prisão: mínimo este que responde às exigências irrenunciáveis de prevenção geral positiva sob a forma de tutela do ordenamento jurídico, ao mesmo tempo que surge como função do limite da culpa encontrado pelo tribunal no momento de determinar a medida da pena concretamente cabida ao facto cometido. Por outro lado, as exigências de socialização e de segurança que justificam a medida de segurança encontram no instituto pleno acolhimento: quer porque a medida de segurança não terá lugar (mas somente a pena) no caso de a perigosidade não persistir já no momento da condenação; quer porque o limite da proporcionalidade está presente na sua específica função de determinar um máximo de privação da liberdade que não pode ser excedido; quer porque, uma vez cumprida a pena (ou a parte dela que se reputa indispensável à tutela do ordenamento jurídico), a privação da liberdade terminará, em termos de certo modo paralelos aos que têm lugar relativamente a qualquer medida de segurança, logo que se verifiquem alterações do estado de perigosidade que justifiquem a concessão da liberdade condicional; a qual, uma vez cumprida sem que surjam razões que conduzam à sua revogação, conduzirá à libertação definitiva.»

Tal configuração da PRI como sanção de natureza mista, nomeadamente após as alterações introduzidas no CP pelo DL 48/95, é pacificamente aceite pela doutrina[2] e pela jurisprudência[3].

A pena relativamente indeterminada (PRI) é de escassa aplicação, sendo também, por isso, objecto de pouca referência doutrinária[4] e jurisprudencial[5].

A seguir se transcreve o sumário de arestos significativos sobre a matéria:

Ac. STJ de 30/6/1995, Proc. 047346, Rel. Vaz dos Santos (publicado no site do ITIJ, no BMJ e na CJ)

I- Há que proceder a cúmulo jurídico da pena aplicada ao arguido com uma pena relativamente indeterminada aplicada antes, por crime anteriormente cometido, se esta não se mostrar cumprida, prescrita ou extinta.

II- Considerando o certificado do registo criminal do arguido e os factos praticados nos dois processos, pode o tribunal concluir que a pena única a aplicar seja relativamente indeterminada.

III- A pena única deve ser determinada da seguinte forma: em primeiro lugar, operando com a pena que concretamente caberia ao facto cometido no primeiro crime e com a pena efectivamente aplicada no segundo crime estabelecer a pena única que caberia aos crimes em concurso; depois, partir ao encontro da pena relativamente indeterminada de acordo com as regras do n. 2 do artigo 84.

Ac. STJ de 8/5/2013, Proc. 39/10.8PFBRG.S2, Rel. Santos Cabral

Ac. STJ de 21/3/2018, Proc. 2849/10.7TXPRT-T.S1, Rel. Lopes da Mota

2. De acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 83.º do Código Penal, a pena de prisão relativamente indeterminada tem um mínimo correspondente a dois terços da pena de prisão que concretamente caberia ao crime cometido e um máximo correspondente a esta pena acrescida de 6 anos, sem exceder 25 anos, no total.

3. A pena de prisão relativamente indeterminada tem uma natureza mista – é executada como pena até ao momento em que se encontrar cumprida a pena que concretamente caberia ao crime e como medida de segurança a partir desse momento e até ao seu limite máximo. (…)

Ac. RL de 28-1-1987, Proc. 0003055, Rel. Sá Nogueira

I- Na determinação de uma pena relativamente indeterminada para um concurso de infracções, não há que fixar quaisquer penas relativamente indeterminadas parcelares, nem que proceder ao cúmulo jurídico destas, mas, sim, que fixar primeiro as penas parcelares, a pena unitária depois, e, finalmente determinar a pena relativamente indeterminada em função desta última.

II- No regime actual, a aplicação de uma pena relativamente indeterminada a um réu não implica que ele, necessariamente, deva ser declarado delinquente por tendência, porque esta última declaração, segundo o Código vigente, tem de ser aferida também pela perigosidade actual do réu no momento da condenação (artigos 83 e 84).

Ac. RL de 22-1-2003, Proc. 0068273, Rel. Santos Monteiro

I- A punição por delinquência por tendência, grave ou menos grave, implica, como pressuposto material uma acentuada inclinação ou predisposição para o crime, ainda persistente no momento da condenação, revelada pela avaliação conjunta dos factos e da personalidade do agente, caracterizada pela "especialização" na prática de certo tipo de factos.

II- Não há penas parcelares relativamente indeterminadas, pelo que se deve fixar, em primeiro lugar a pena parcelar, em concreto, para depois, em caso de cumulo jurídico, e operado este, apurada a pena unitária, concretizando-se subsequentemente a pena relativamente indeterminada. (…)

Ac. RE de 15-12-2015, Proc. 134/12.9GDEVR.E2, Rel. José Proença da Costa

1- São pressupostos formais de aplicação de uma pena relativamente indeterminada:

- Que o agente pratique crime doloso a que deva aplicar-se, em concreto, prisão efectiva por mais de dois anos;

- Que o agente tenha cometido anteriormente dois ou mais crimes dolosos, cada um punido ou a punir com prisão efectiva por mais de dois anos;

-Que não tenham decorrido mais de cinco anos entre a prática do crime anterior e a do crime seguinte, não se computando nesse prazo o período durante o qual o delinquente cumpriu qualquer pena de prisão ou qualquer medida de segurança privativa da liberdade.

2- São pressupostos de natureza material que a avaliação conjunta dos factos e a personalidade do agente revelem uma acentuada inclinação para o crime, que ainda persista no momento da condenação.

3- Essencial para aplicação de pena relativamente indeterminada é que da avaliação global dos factos e da personalidade resulte a imagem de um delinquente inserido numa carreira criminosa, para continuação da qual se mostram determinantes não apenas circunstâncias da sua vida anterior, mas a sua situação familiar, o seu comportamento profissional, a sua utilização dos tempos livres, em suma o quadro total da sua inserção social, sem abstracção de todos os crimes praticados e mesmo que não suportem os pressupostos formais indicados no art.º 83.º n.º 1, do CP.

4- Tais factos devem constar da acusação, ou da pronúncia, de forma a evitar que o arguido venha a ser surpreendido com a sobreposição de uma medida tão gravosa e sem que sobre a mesma lhe tenha sido possibilitado qualquer tomada de posição.

5- A pena relativamente indeterminada tem um mínimo correspondente a dois terços máximo da pena de prisão que concretamente caberia ao crime cometido e um máximo correspondente a esta pena acrescida de seis anos, sem exceder vinte e cinco anos no total.

6- Em caso de condenação em pena relativamente indeterminada, a primeira operação a efectuar consiste na determinação da medida concreta da pena que caberia ao crime, com observância dos critérios estabelecidos nos arts. 40.º e 71.º do Cód. Pen., para depois, a partir deste quantum, e de acordo com a regra supra indicada, serem fixados os limites, mínimo e máximo, daquela outra.

7- Deve, em caso de concurso de penas, construir-se a partir da pena de concurso e não sobre as parcelares, devendo fixar-se em primeiro lugar, as penas parcelares e só depois a de conjunto, seguindo-se a agravação em função da dosimetria à luz das regras previstas para a pena relativamente indeterminada

Ac. RE de 18-4-2017, Proc. 1558/10.1TXEVR-G.E1, Rel. António João Latas

I- O modelo de determinação da pena relativamente indeterminada (PRI) a aplicar a delinquentes por tendência, cujo regime decorre dos artigos 83.º nº2, 84.º nº2 e 86.º nº2, todos do C. Penal, pode sintetizar-se assim, na parte que é da competência do tribunal de condenação:

- Em primeiro lugar, deve proceder-se à determinação da pena concreta que caberia ao facto, de acordo com os critérios gerais e fatores de determinação da medida da pena estabelecidos no art. 71º do C. Penal;

- Em segundo lugar, procede-se à formação aritmética da moldura da PRI, a qual corresponde no seu limite mínimo a 2/3 da pena concreta “hipotética” que caberia ao facto e no seu limite máximo ao quantum da mesma pena hipotética acrescido de 6 anos (art. 83.º nº2 C.Penal), 4 anos, (84.º/2) e 2 ou 4 anos (art. 86.º nº2), consoante o caso, nunca excedendo, porém, 25 anos de prisão.

II- Nos casos de PRI a liberdade condicional apenas pode ser concedida depois de atingido o limite mínimo fixado pelo tribunal de condenação, o qual, como vimos, corresponde a 2/3 da prisão que ao caberia facto (art.s 83.º nº2, 84.º nº2 e 86.º nº2), coincidindo assim com o limite de 2/3 genericamente fixado no art. 61º nº3, para o qual remete o art. 90.º nº1, que define o regime especialmente aplicável à concessão de liberdade condicional naqueles casos

Ac. RC de 17-5-2017, Proc. 116/13.3GBNLS.C1, Rel. Orlando Gonçalves

III- A medida da pena a atribuir em sede de cúmulo jurídico tem uma especificidade própria. Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal mais abrangente e, por outro, tem lugar uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.

IV- O Código Penal prevê dois tipos de delinquência por tendência, punidos com uma pena relativamente indeterminada: uma grave, no art.83.º, e outra menos grave, no art.84.º, consoante o número e a gravidade dos crimes pelos quais o agente tenha sido condenado.

(sublinhado nosso)

No que concerne à PRI, de acordo com o art. 83.º do CP, com a epígrafe pressupostos e efeitos:

«1- Quem praticar crime doloso a que devesse aplicar-se concretamente prisão efectiva por mais de 2 anos e tiver cometido anteriormente dois ou mais crimes dolosos, a cada um dos quais tenha sido ou seja aplicada prisão efectiva também por mais de 2 anos, é punido com uma pena relativamente indeterminada, sempre que a avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente revelar uma acentuada inclinação para o crime, que no momento da condenação ainda persista.

2- A pena relativamente indeterminada tem um mínimo correspondente a dois terços da pena de prisão que concretamente caberia ao crime cometido e um máximo correspondente a esta pena acrescida de 6 anos, sem exceder 25 anos no total.

3- Qualquer crime anterior deixa de ser tomado em conta, para efeito do disposto no n.º 1, quando entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o período durante o qual o agente cumpriu medida processual, pena de prisão ou medida de segurança privativas da liberdade.

4- São tomados em conta, nos termos dos números anteriores, os factos julgados em país estrangeiro que tiverem conduzido à aplicação de prisão efectiva por mais de 2 anos, desde que a eles seja aplicável, segundo a lei portuguesa, pena de prisão superior a 2 anos.»

Pela análise do n.º 1 do normativo em causa, verifica-se que a imposição de uma pena relativamente indeterminada obedece aos seguintes requisitos:

--é necessário que o agente pratique crime doloso a que deva aplicar-se, concretamente, prisão efectiva por mais de dois anos;

--que o mesmo tenha cometido, anteriormente, dois ou mais crimes dolosos, a cada um tenha sido ou seja aplicada pena de prisão efectiva também por mais de dois anos;

--e, por último, que a avaliação conjunta dos factos e a personalidade do agente revelem uma acentuada inclinação para o crime, que ainda persista no momento da condenação.

Se os dois primeiros requisitos, de índole objectiva, formal, são escrutináveis com relativa facilidade, já o terceiro, de índole mais substantiva ou material, se revela mais complicado de avaliar em face de cada caso concreto.

Estamos perante requisitos cumulativos.

A aplicação da pena relativamente indeterminada não obedece a qualquer automatismo.

Na situação em análise, verificam-se todos os pressupostos necessários à aplicação da PRI, como bem refere a decisão em crise, nomeadamente quando refere, nos seus n.º 10 e 12, que:

«Ora, no caso em apreço, é perfeitamente divisável uma tendência criminosa para a comissão de crimes contra o património, como aliás já foi afirmado na decisão condenatória do processo nº 112/14.3GASPS, tendo o arguido cumprido anteriormente pena relativamente longa de prisão pela prática de um crime de roubo, conduta que depois retomou em mais do que uma ocasião. Daí que não se possa concluir que os factos criminosos praticados pelo arguido se circunscrevem num período limitado da sua vida, antes traduzindo uma indiscutível propensão para a comissão deste tipo de delitos criminais.

Desta forma, sopesando todos os apontados fatores, e analisando o facto global e o desvalor de personalidade que o arguido nele revelou, entendemos que a medida concreta da pena, não devendo aproximar-se de forma sensível do limiar mínimo, também não pode ultrapassar o meio da pena (única), atentos os pressupostos acima enunciados.

(….)

(…) o arguido foi condenado, nos processos aqui em apreciação, pela prática de seis crimes dolosos de burla qualificada, todos eles punidos com penas parcelares de 3 anos e 6 meses de prisão efetiva, e dois crimes dolosos de roubo, punidos ambos com penas parcelares de 3 anos de prisão efetiva. Daí que estejam inequivocamente verificados os pressupostos formais da pena relativamente indeterminada.

Além disso, e como já se afirmou, o arguido denota uma acentuada e indesmentível inclinação para o crime, sobretudo contra o património, que neste momento ainda persiste. Cumpriu já uma pena de 6 anos de prisão efetiva pela prática de um crime de roubo e voltou, após ser libertado, a cometer outros dois crimes de roubo, e ainda seis crimes de burla, fazendo dessa atividade modo de vida e exteriorizando indiferença pela especial vulnerabilidade das vítimas.

Por conseguinte, deverá concluir-se que as condenações anteriores aplicadas ao arguido não foram suficientes para o afastar do cometimento de novos crimes e operar a sua recuperação social. E também resulta claro que os factos ilícitos que reiteradamente praticou, aliados ao seu modo de vida, sem inserção profissional e social, nem ressonância crítica quanto aos mesmos, revelam uma acentuada predisposição para o cometimento de crimes.»

A pena do Proc. 484/00.7GAMTA (6 anos de prisão por roubo; factos de 28/11/2000; Ac. de 7/12/2005, transitado em 30/12/2005) não foi tomada em conta pelo Acórdão recorrido (conforme se explicita no n.º 6 do mesmo) em virtude de se encontrar num quadro de sucessão de crimes com as penas das infracções destes autos.

Mas o aresto em crise tomou em consideração, para aplicação da PRI, a prática e condenação do arguido pelo crime do cit. Proc. 484/00, como se vê pela transcrição atrás feita que refere «…tendo o arguido cumprido anteriormente pena relativamente longa de prisão pela prática de um crime de roubo, conduta que depois retomou em mais do que uma ocasião.».

E tal consideração é perfeitamente correcta, dado que entre a prática do crime do referido Proc. 484/00 (note-se que em tal Proc. o arguido esteve preso à ordem do mesmo desde 14/11/2002 a 15/11/2006; e desde 16/11/2006 até 14/11/2008 esteve em regime de liberdade condicional) e a prática do crime do Proc. 12/11.9GCRMZ (crime destes autos ocorreu em 19/4/2011), que faz parte do cúmulo efectuado nos presentes autos, não decorreram mais de 5 anos (v. n.º 3 do art. 83.º do CP).

Escreve o recorrente, contra a aceitação da aplicação da PRI, na conclusão n.º 11 do seu recurso (transcrita na parte do relatório deste acórdão) que «…fica, a nosso ver, difícil de aceitar que o arguido revela uma acentuada inclinação para a prática de crimes, apenas com o fundamento em duas condenações anteriores, sendo uma delas com 15 (quinze) anos de diferença.».

Mas não tem razão.

Na verdade, para a aplicação da PRI não são necessárias condenações anteriores.

Conforme escreve, a propósito, Paulo Pinto de Albuquerque[6], no seguimento da posição defendida pela doutrina:

«A lei não exige a existência de uma ou mais condenações prévias, mas apenas o cometimento prévio de dois ou mais crimes, pelo que a pena relativamente indeterminada pode ser aplicada num processo em que se verifique concurso de crimes, como resulta da expressão “ou seja aplicada”. Dito de outro modo, a pena relativamente indeterminada pode ser aplicada no mesmo processo em que o arguido seja punido pelo cometimento prévio de outros crimes, sendo suficiente que se verifique o concurso real de crimes no mesmo processo (também assim, CAVALEIRO DE FERREIRA, 1989, 25 e FIGUEIREDO DIAS, 1993, 567). Portanto, a pena relativamente indeterminada pode ser aplicada a agente sem antecedentes no registo criminal».

Pretende, igualmente, o recorrente (conclusão n.º 12 do seu recurso), em vez dos dois cúmulos, a cumprir sucessivamente, a fixação de uma pena única nos moldes da teoria da absorção pura de todas as penas.

Também aqui não assiste razão ao impetrante.

Esta teoria, defendida por Paulo Pinto de Albuquerque no seu Comentário do Código Penal, cit., pág. 397, foi afastada pelo legislador, que consagrou o sistema de pena conjunta, obtida através de um cúmulo jurídico[7].

Conforme se escreve no Ac. STJ de 1/2/2017, Proc. 793/12.2JACBR.C1.S1, Rel. Maia Costa «Cabe antes de mais recordar que o legislador penal optou, na punição do concurso de crimes, por um sistema de pena conjunta, e não de pena unitária, uma vez que no art. 77º, nºs 1 e 2, do CP se impõe a fixação das penas correspondentes a cada um dos crimes em concurso, e é das penas parcelares que se parte para a fixação da moldura penal do concurso (enquanto que, segundo o sistema de pena unitária, seria aplicável uma única pena ao agente, em função da sua personalidade).[14]

Essa moldura, por sua vez, é construída através da combinação de dois princípios: o da acumulação material e o do cúmulo jurídico. Do primeiro resulta que o limite máximo da pena do concurso é constituído pela soma aritmética das penas parcelares. O segundo estabelece que a pena é fixada em função de uma consideração conjunta dos factos e da personalidade do agente, aproximando de alguma forma o sistema do da pena unitária, sem porém se confundir com este.

A opção do legislador afastou dois outros sistemas: o da absorção, que determina a punição do concurso dentro da moldura do crime mais grave; e o da exasperação, que pune o concurso no quadro da pena mais pesada, mas agravada em certa medida, que dependerá da opção do legislador.

O sistema da absorção é insustentável do ponto de vista político-criminal, uma vez que “premeia” claramente o agente que comete uma pluralidade de crimes, enquanto o sistema da exasperação procura evitar esse inconveniente e simultaneamente encontrar um critério igualmente objetivo de determinação da pena.»

A problemática jurídica desencadeada pelo aresto em crise prende-se, essencialmente com a relação entre o concurso de crimes e a pena relativamente indeterminada, que constitui uma raridade, quer no enfoque jurisprudencial, quer doutrinário.

O legislador, contrariamente ao que acontece com a reincidência (n.º 2 do art. 76.º CP) não tomou posição expressa sobre o assunto.

O aresto recorrido seguiu a corrente jurisprudencial, assumida nomeadamente pelo Ac. STJ de 30/6/1995, Proc. 047346, Rel. Vaz dos Santos, acima sumariado, e outros que identifica, «que entende que no caso de concurso de crimes punidos uns com penas de prisão simples, e outros com penas relativamente indeterminadas, se deve cumular juridicamente as diversas penas concretas, estabelecendo primeiro a pena única que caberia a todos os crimes em concurso e, partindo desta, determinando depois a pena relativamente indeterminada a aplicar.» (v. n.º 12 do aresto em apreciação).

E afasta-se do entendimento de certa doutrina[8] (Maria João Antunes, Paulo Dá Mesquita) que só admite a «solução de cúmulo jurídico e posterior determinação da pena relativamente indeterminada desde que seja aplicável a todos os crimes em concurso uma pena relativamente indeterminada, ou seja, desde que os pressupostos materiais e formais desta se verifiquem em relação a todos os crimes em concurso. Segundo os citados autores, caso tais pressupostos não se verifiquem relativamente a alguns dos crimes em concurso, dever-se-ia determinar duas penas, uma de prisão simples e outra relativamente indeterminada, as quais seriam cumpridas sucessivamente.».

Maria João Antunes, defende a prevalência das regras da PRI sobre as do concurso, argumentando que a condenação em PRI, independentemente da verificação dos requisitos de que depende a aplicação desta pena relativamente a todos os crimes em concurso, contende com o princípio da legalidade (art. 1.º e 2.º do CP). E que a solução que abraça se impõe após a revisão do CP de 1995 em que a PRI se aproxima «claramente de uma sanção de natureza mista, o que faz dela uma pena de espécie diferente da pena de prisão determinada» (cit. anotação a págs. 318-319)[9].

Relativamente à posição de Paulo Pinto de Albuquerque (sistema de absorção puro) defendida no seu Comentário do Código Penal já vimos atrás que tal teoria foi afastada pelo legislador.

A posição de Maria João Antunes, Paulo Dá Mesquita é devidamente rebatida no acórdão em crise (no seu n.º 12) onde a propósito se escreve que:

«Desde logo, tal solução seria, em concreto, mais desfavorável ao arguido, atendendo ao mecanismo de determinação da pena relativamente indeterminada, acabando este por cumprir, na prática, tempo de prisão efetiva superior em caso de cumprimento sucessivo da pena de prisão simples e da pena relativamente indeterminada.

Além disso, a solução proposta pelos aludidos penalistas peca por ser contraditória na sua própria sustentação, uma vez que, como se extrai do enunciado do art. 83º, nº 1, do Código Penal, a aplicação ao agente de uma pena relativamente indeterminada tem na sua base um juízo de insuficiência da pena de prisão efetiva (simples) para operar a sua ressocialização. Joga-se, portanto, e sobretudo, com razões de prevenção especial, optando-se pela aplicação de uma relativamente indeterminada por se entender que é preferível à pena de prisão (simples), dada a insuficiência ressocializadora desta. Ora, optando-se pela pena relativamente indeterminada, julgamos constituir um contrassenso, perspetivando as referidas razões de prevenção especial, admitir-se a hipótese de se cumular materialmente essa pena com uma pena de prisão simples, cumpridas sucessivamente.»

Embora se trate de uma questão não pacífica, acolhe-se o entendimento expendido no acórdão objecto do presente recurso. Repare-se que o acórdão também esclarece que «A referida polémica, porém, pouco relevo apresenta no caso em apreço, dado que julgamos que se verificam todos os pressupostos – formais e materiais – da pena relativamente indeterminada quanto a todas as infrações criminais que serão consideradas na presente decisão.»

Além das razões invocadas pelo acórdão recorrido, acabadas de transcrever, refira-se que também Figueiredo Dias[10] segue o mesmo entendimento, escrevendo que:

«Em geral, a aceitação da existência de uma tendência criminosa estará tanto mais próxima quanto mais o agente se tenha «especializado» na prática de certos tipos de factos; mas uma tal especialização não vale, em todo o caso, por si mesma como «tendência». Um facto não deixa de poder ser considerado como sintoma de tendência só por nele terem comparticipado circunstâncias exógenas ocasionais (v.g., embriaguez ou oportunidade particularmente favorável); mas já situações excepcionais de conflito ou de afecto devem, em princípio, impedir que os factos em tais situações praticados sejam valorados para efeitos de tendência.

Urge acentuar, por último mas com particular enfase, que, para efeito de determinação do pressuposto material em causa, todos os crimes anteriores devem ser tomados em conta na valoração, mesmo que eles não possam relevar como pressupostos formais, v.g., por não terem alcançado a gravidade requerida, por terem sido praticados no estrangeiro e não obedecerem aos requisitos do art. 83.º- 4, por terem prescrito para efeito de relevância como pressupostos formais (art. 83.º-3), etc.» (sublinhado nosso).

A posição doutrinária seguida, além de outros, por Maria João Antunes[11], também não é harmónica e pode conduzir, em face da acumulação de penas de prisão simples com pena de pena relativamente indeterminada, à confusão de regimes no caso da liberdade condicional (v. o teor dos arts. 61.º e 90.º do CP), mesmo que se admita que não é aqui aplicável o regime, que também não é de fácil interpretação, corporizado no art. 63.º do mesmo Código.

Por fim note-se que a pena global resultante do cúmulo—como o efectuado nos presentes autos--de pena de prisão com a PRI não termina forçosamente com a aplicação de uma pena relativamente indeterminada.

Tal cúmulo pressupõe uma audiência de julgamento onde o arguido pode estar presente (v. arts. 471.º e 472.º do CPP) e apresentar elementos atinentes à sua conduta e comportamento, que levem o tribunal a concluir, por exemplo, pela ausência de perigosidade e a não aplicar pena relativamente indeterminada.

O aresto em crise explicita nos seus n.º 11, 12 e 13 as razões por que considera verificar-se uma tendência criminosa para a comissão de crimes contra o património, e nomeadamente a falta de interiorização do arguido do desvalor das suas condutas e da vontade de se afastar das criminalidade, bem como a ausência de um projecto de vida minimamente consistente.

Julgam-se, pelo exposto, adequadas as penas impostas ao arguido e que o aresto recorrido discriminou da seguinte forma:

«- Pela prática dos crimes referidos nos nº 3. e 5. deste acórdão (processos nº 12/11.9GCRMZ e 114/14.0JACBR), e dos crimes cometidos nos dias 28-03-2014, 08-04-2014, 09-04-2014 e 13-04-2014, e que foram julgados no processo nº 112/14.3GASPS (ponto 4. deste acórdão), fixando-se a pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão, na pena relativamente indeterminada de 5 (cinco) anos (mínimo) a 13 (treze) anos e 6 (seis) meses (máximo);

- Pela prática dos crimes cometidos nos dias 06-05-2014 e 09-05-2014, e que foram julgados no processo nº 112/14.3GASPS (ponto 4. deste acórdão), fixando-se a pena única de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão e, em consequência, na pena relativamente indeterminada de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses (mínimo) a 10 (dez) anos e 3 (três) meses (máximo).

Penas estas que o arguido/condenado deve cumprir em sucessão.»

III DECISÃO

Atento o exposto, os Juízes desta 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, acordam em negar provimento ao recurso do arguido AA mantendo-se integralmente a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça no mínimo (5 UC) (artigo 8.º, n.º 9 e Tabela III anexa ao RCP—DL 34/2008, de 26/2, na redacção do DL 52/2011, de 11 de 13 de Abril).

Processei e revi (art. 94.º, n.º 2 do CPP)

Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça, 20 de Março de 2019

Vinício Ribeiro (Relator)

Maria da Conceição Gomes

[1] Acordão nº5/2017

«A competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas.»

Manuel Agusto de Matos(Relator)

DR- 120 SÉRIE I de 2017-06-23

[2] Escusamo-nos aqui de dar conta de tais divergências e dos argumentos de uma e outra corrente, bem assim como dos defensores de uma ou outra tese, no que remetemos para o acórdão de fixação de jurisprudência em que, exaustivamente, se elencam os argumentos e defensores de uma e outra tese quer ao nível doutrinal, quer ao nível jurisprudêncial.

[3] “A pena relativamente indeterminada tem um mínimo correspondente a dois terços da pena de prisão que concretamente caberia ao crime cometido e um máximo correspondente a esta pena acrescida de seis anos, sem exceder 25 anos no total”

[4] Veja-se entre muitos, os acórdãos do TRE de 15.12.2015, processo 134/12.9GDEVR.E2, disponível em www.dgsi.pt; Ac. do TRC de 27.11.2013, processo 110/07.3GASPS.C1, disponível em www.dgsi.pt; (..)

[5] Não há penas parcelares relativamente indeterminadas, pelo que se deve fixar, em primeiro lugar a pena parcelar, em concreto, para depois, em caso de cumulo jurídico, e operado este, apurada a pena unitária, concretizando-se cumulo jurídico, e operado este, apurada a pena unitária, concretizando-se subsequentemente a pena relativamente indeterminada.

[6] J. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, as Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, pag. 557.

[7] Eduardo Correia, Direito Criminal, I (Reimpressão), Almedina, 1971, pag. 324 e ss.

[8] H. H. Jiescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, Bosh, pag. 1129.

[9] Proferidos nos processos nº 312/09.8TCLSB.S1, 138/08.6TALRA.S1, e 21/03.1JAFUN-B.L1.S1, disponíveis nas bases de dados do I.T.I.J. na internet.

[10] D.R., I-A, de 09-06-2016.

[11] Obra citada, p. 5.

[12] “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, pp. 291 e 292.

[13] Proferido no processo nº 047346, disponível em www.dgsi.pt, e ainda em C.J., 1995, t. 2, p. 168.

[14] Anotação ao Acórdão do S.T.J. de 19-04-1995, in R.P.C.C., Ano VI, nº 2, Abril/Junho de 1996.

[15] Proferido no processo nº 134/12.9GDEVR.E2, disponível em www.dgsi.pt.

[16] C.J., 1995, t. 2, p. 168.

[17] B.M.J. nº 446, p. 46.

[18] Proferido no processo nº 540/08.3GCALM.S1, disponível nas bases de dados do I.T.I.J. na internet.

[19] Proferido no processo nº 68273, disponível nas bases de dados do I.T.I.J. na internet.

[20] “Código Penal Anotado e Comentado”, Quid Iuris, 2008, p. 247.

[21] Anotação ao Acórdão do S.T.J. de 19-04-1995, in R.P.C.C., Ano VI, nº 2, Abril/Junho de 1996, p. 317.

[22] “O Concurso de Penas”, Coimbra Editora, 1997, p. 29.

[23] “Comentário do Código Penal”, 2ª ed., pp. 298 e 299.

[24] “Consequências Jurídicas do Crime”, p. 112.

[25] “Consequências Jurídicas do Crime”, p. 84.