197/09.4PAESP.P1 - Tribunal da Relação do Porto

O exame de contraprova tem de ser efectuado em aparelho diverso daquele em que foi realizado o 1º exame de pesquisa de álcool no ar expirado.

Recurso Penal no processo nº 197/09.4PAESP.P1 Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto 1 – Relatório Por sentença proferida nos autos de processo sumário nº 197/09.4PAESP , em 16 de Março de 2009, foi decidido: Condenar o arguido B………. pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelo artigo 292º, nº 1 do C. Penal, na pena de cento e vinte (120) dias de multa, à taxa diária de seis (6) euros, no total de €720, 00. Condenar o arguido na proibição de conduzir quaisquer veículos motorizados pelo período de oito meses, devendo para o efeito entregar a sua carta de condução neste Tribunal ou em qualquer posto policial no prazo de dez dias, contados do trânsito em julgado desta sentença, sob pena de cometer um crime de desobediência, (artigo 69º, nº1 al. a) e nº4 do C. P. e artigo 500º, nº 2 do C. P. Penal);» Inconformado com esta decisão, dela interpôs recurso o arguido, com os seguintes argumentos que se extraem das conclusões do recurso: - vd. fls. 40 a 52. Não ficaram demonstrados os factos sob as alíneas b), c), d) e e) da matéria de facto provada, existindo elementos que impõem decisão diversa no que tange á mesma; A matéria respeitante à fiscalização do álcool está regulada nos artigos 153.º nºs 1, 2, 3, alínea a), 4 e 6 do Código da Estrada e 3.º do Regulamento aprovado pela Lei n.º 18/2007 , de 17 de Maio; Através de analisador quantitativo aprovado Drager, Modelo 7110 MKIII P, com o n.º de série ARMA-0023 foi o recorrente, pelas 07:57 do dia 01-03-2009 sujeito a exame de pesquisa de álcool no ar expirado, tendo acusado uma TAS de 1,54 g/l (teste n.º 236); Inconformado, requereu contraprova, a qual foi realizada no mesmo aparelho cerca de quinze minutos depois (08:12) e acusou o valor de 1,51 g/l (teste n.º 237); Factos confirmados através dos talões de controlo (exame inicial e contra-prova) de fls. 4 conjugados com os depoimentos do arguido B………. - acta de fls. (…) dos autos de 16-03-2009 – gravação de 00:00:01 a 00:10:48 e da testemunha C………. o qual, quando para tanto questionado, confirmou que ambos os testes foram «feitos no mesmo aparelho» - acta de fls. (…) dos autos de 16-03-2009 – gravação de 00:00:01 a 00:06:39; As alterações introduzidas à fiscalização do álcool pretenderam afastar a possibilidade de a contraprova ser efectuada (como aconteceu no caso em apreço) no mesmo analisador; A contraprova prende-se com a necessidade de dar oportunidade à defesa de salvaguardar um hipotético defeito do aparelho não fazendo sentido que seja realizada no mesmo analisador; Optando pela realização da contraprova, só a utilização de um aparelho distinto assegurará os fins visados pela mesma, como resulta do nºs 3, alínea a) e 4 do artigo 153.º do CE; Inexistindo um segundo analisador quantitativo aprovado no local do exame, a contraprova terá que ser realizada onde o mesmo se encontre, pois se fosse intenção do legislador que a contraprova fosse nele efectuada, não determinaria que o condutor fosse conduzido a local diverso para a realizar; As consequências deste entendimento são relevantes para o caso dos autos, pois o resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial – vide n.º 6 do artigo 153.º do CE; A contraprova foi efectuada fora das condições impostas por lei, pelo que a mesma não se realizou ao contrário do que pretendia o recorrente; O resultado prevalecente desta não foi apurado e por isso, afastado que foi o valor do exame inicial, não ficou provada a TAS com que o recorrente conduzia; Não sendo possível determinar a realização da contraprova, o recorrente terá de ser absolvido da prática do crime imputado; Não se provou um dos elementos objectivos do crime p. e p. pelo artigo 292.º n.º 1 do Código Penal que é a condução com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l; Não ficou demonstrada a referida factualidade, não tendo resultado dos autos prova suficiente para se concluir que o recorrente cometeu o aludido crime, conforme considerou a sentença ora censurada; A prova dos autos impõe decisão diversa daquela obtida quanto à referida matéria e pela qual concluiu o tribunal «a quo», indicando-se os talões de controlo (exame inicial e contraprova) constantes de fls. 4 dos autos e os depoimentos supra referidos nos termos e para efeitos do artigo 412.º n.º 3 alíneas a) e b) e n.º 4 do CPP ; Violou o tribunal «a quo» o artigo 32.º n.º 2 da CRP e os artigos 97.º n.º 5, 127.º , 340.º , 365.º n.º 3 e 374.º n.º 2, do CPP e artigos 153.º nºs 1, 2, 3, alínea a), 4 e 6 do Código da Estrada e 3.º do Regulamento aprovado pela Lei n.º 18/2007 , de 17 de Maio; Deve a referida factualidade ser levada à matéria de facto não provada, com todas as consequências legais ou seja, a sua absolvição da prática do mencionado crime; Com base nos factos provados, o Tribunal «a quo» formulou a sua convicção e decidiu, tendo julgado bastante e suficiente a prova produzida para, desse modo, condenar o recorrente na referida pena; Das exigências de prevenção «já cuidou o legislador quando estabeleceu a moldura punitiva» – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10-4-96, CJSTJ, II/96, 168; O Tribunal «a quo» violou o disposto nos artigos 47.º n.º 2 e 71.º do CP por incorrecta e imprecisa aplicação dos seus pressupostos; Considerando os factos provados sobre as circunstâncias da prática do crime, as escassas considerações quanto ao grau de ilicitude do facto e seu modo de execução e gravidade, intensidade do dolo, sentimentos manifestados no seu cometimento e os fins ou motivos que o determinaram, conduta anterior e posterior à prática dos factos, personalidade do agente, integração social, as suas condições pessoais, nomeadamente familiares e o tempo decorrido sobre a prática da última condenação, com notória perda de intensidade quanto às exigências da prevenção geral e especial, entende o recorrente que a pena de multa de 120 dias que lhe foi aplicada é algo excessiva, pois que deveria ter encontrado o seu ponto de adequação nos 70 dias; Quanto ao montante diário, ponderada a situação económica – social apurada (vide alínea f) da matéria de facto provada), a pena de multa de € 6,00/dia considera-se algo desajustada; Não se apuraram as despesas do recorrente, que não irão além das normais, o seu rendimento não pode considerar-se elevado; Considerando-se como ajustado o mínimo legal de € 5,00/dia; O Tribunal «a quo» ao condenar o recorrente na referida pena de multa violou o disposto no artigo 71.º do CP , traduzindo-se a pena algo desajustada, considerada a factualidade provada; O recorrente respeita a livre apreciação da prova e a convicção do tribunal «a quo» sem, contudo, se descurar o facto de que lhe assistir o direito de exigir que a sentença que determina a sua condenação seja criteriosamente fundamentada e se sustente em factos que permitam, só por si, valorar o grau de ilicitude e a intensidade do dolo, o que não aconteceu; Nem a culpa nem as exigências de prevenção especial e geral, dada a factualidade e as demais circunstâncias provadas, indiciam a necessidade da aplicação de tão gravosa sanção de inibição de condução; Entendendo-se que a mesma não deverá ser superior a quatro meses e meio; Pede que a decisão recorrida seja revogada e substituída por Acórdão que se coadune com os argumentos expostos. Ao recurso respondeu o M.P. em primeira instância, sustentando o acerto da decisão recorrida e a sua manutenção, porquanto, entende que tendo preferido a realização de contraprova no mesmo aparelho, quando podia optar pela realização de exame ao sangue, o arguido não pode, em sede de recurso, pôr em causa a validade desse meio de prova. Mais entende que se mostra ajustada a medida da pena e sanção acessória cominadas ao recorrente. - vd. fls. 56 a 63. O recurso foi admitido por despacho proferido a fls. 65 dos autos. Nesta Relação o Sr. Procurador-geral-adjunto emitiu parecer no sentido de que assiste razão ao recorrente quando afirma não ter sido validamente realizada a contraprova por si requerida já que tal argumentação é a que melhor se adequa com a interpretação dos actuais preceitos legais sobre a matéria. É, pois, de parecer que o recurso deve merecer provimento em relação à pretendida absolvição. - vd. fls. 71 e 72. Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência. Fundamentação A – Circunstâncias com interesse para a decisão. Passamos de seguida a transcrever a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida e a respectiva motivação «Factos provados No dia 01 de Março de 2009, pelas 08:12 horas, na via pública, Rua ………., nesta comarca de Espinho, o arguido conduzia o veículo ligeiro de mercadorias, de marca: "Opel", modelo ………., de matrícula ..-..-XH, de cor: branca, quando foi mandado parar no âmbito de uma acção de fiscalização de trânsito. Foi, então, o arguido submetido ao teste quantitativo de detecção de álcool no ar expirado, revelando uma taxa de álcool no sangue de 1,54 g/l. O arguido declarou pretender contraprova, acusando a taxa de 1,51 g/l. O arguido agiu livre e conscientemente, tendo ingerido bebidas alcoólicas antes de iniciar a condução do seu veículo, bem sabendo que não podia conduzir veículo automóvel na via pública sob o efeito de tal género de bebidas. O arguido sabia que a sua conduta era proibida por lei. O arguido é jogador de voleibol, auferindo mensalmente cerca de 260€ mensais a título de subsídio de desemprego; é solteiro e vive com os seus pais. O arguido foi em 08-05-2006 condenado no âmbito do processo nº…/06.4PAESP do .º Juizo do Tribunal Judicial de Espinho, na pena de 50 dias de multa à taxa diária de 8,00 €, pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, praticado em 23-05-2006. Factos Não Provados - Inexistem. Convicção do Tribunal O Tribunal formou a sua convicção no conjunto da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, designadamente nas declarações do arguido na parte em que confirmou que no dia e hora descritos na acusação conduzia o veículo acima identificado. Mais confirmou que antes de iniciar a condução em causa havia ingerido bebidas alcoólicas. Com relevo mostraram-se ainda as suas declarações na parte em que confirmou os valores de leitura e a exigência e realização de exame de contraprova, bem como ao descrever as suas condições de vida. O Tribunal valorou o resultado da leitura dos aparelhos de medição usados por se tratar de instrumentos de medição aprovados pelos IPQ e definidos na lei como os adequados à medição do álcool no sangue. O arguido quis esquivar-se à condenação afirmando que estava em condições de conduzir e, por essa razão, não previu a possibilidade de ter aquela taxa de álcool no sangue. Nesta parte afigura-se-nos que as palavras do arguido mais do que em sua defesa, depõem contra si, tanto mais que o mesmo já antes havia sido julgado e condenado pela prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, devendo por essa razão estar avisado dos conteúdos necessários à qualificação, como crime da conduta em causa. Ademais, tendo ingerido bebidas alcoólicas, como confessou e desconhecendo o seus efeitos no organismo impunha-se que se abstivesse de conduzir quaisquer veículos automóveis. Temos pois do teor das declarações do arguido, que este ingeriu bebidas alcoólicas em quantidade suficiente a acusar a taxa de álcool no sangue supra e não se absteve de conduzir veículos automóveis numa via pública, pelo que tanto basta para lhe ser censurada a conduta em causa. O tribunal valorou ainda o conteúdo do CRC do arguido.» Dos talões de leitura juntos a folhas 4 dos autos resulta que o arguido no dia 01/03/09, pelas 7h 57m, foi submetido a teste de pesquisa de álcool no ar expirado pelo aparelho da marca Drager, modelo 7110 MKIII P, com o nº de série Arma-0023, acusando uma taxa de 1,54 g/l. Notificado pela autoridade policial, nos termos do disposto no art. 153 nº2 do C. da Estrada, o arguido declarou pretender contraprova através de novo teste ao ar expirado. – vd. doc. junto a fls.9. Seguidamente foi o arguido submetido pelas 8h 12m, a novo teste de pesquisa de álcool no ar expirado, efectuado no mesmo aparelho da marca Drager, modelo 7110 MKIII P, com o nº de série Arma-0023, tendo acusado taxa de 1,51 g/l. – cf. talões de leitura juntos a fls. 4. B- Fundamentação de direito É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. O recorrente põe em causa a matéria de facto provada já que a contraprova efectuada com o mesmo aparelho não pode ter-se por validamente realizada. O arguido questiona também a medida da pena que lhe foi aplicada e que reputa excessiva, a taxa diária do quantitativo da multa e a medida da sanção acessória aplicada. Estas as questões que fixam o objecto do recurso. Cumpre decidir! Questão de saber se a contraprova pode ser realizada no mesmo aparelho em que o primeiro exame foi efectuado. Considerando a intensificação das alterações que o progressivo aumento da taxa de alcoolemia provoca nas faculdades psicomotoras e o inerente acréscimo de risco para a circulação rodoviária, o legislador, ao proibir a condução sob efeito dos álcool, colocou as condutas violadoras dessa proibição em patamares distintos, fazendo-lhes corresponder distintos tipos de ilícito - concretamente, um de natureza contra-ordenacional e outro de natureza criminal - contíguos e reportados essencialmente a progressivos limites mínimos quantificados com base em valores de TAS de que o agente seja portador. Com base nesse critério, estabeleceu como limite a partir do qual a conduta passa a assumir dignidade penal a TAS igual ou superior a 1,2 g/l - nº1 do artigo 292° do C. Penal. O preenchimento do tipo determina, assim, a necessidade de quantificar a concreta taxa de alcoolemia de que o agente do facto é portador e, por decorrência, a definição dos meios e procedimentos adequados para a detectar e comprovar de forma segura, matérias cuja fixação o nº 1 do artigo 158° do C. Estrada remeteu para regulamentação autónoma. De parte da qual se ocupa o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei 18/2007 de 17/5. O Decreto Regulamentar n.º 24/98 , de 30 de Outubro que regulamentava os procedimentos para a fiscalização da condução sob o efeito do álcool ou de substâncias estupefacientes ou psicotrópicas, anteriormente à Lei 18/2007 de 17/5 estabelecia no seu art.º. 3º nº 1: «A contraprova a que se refere a alínea a) do nº 3 do art. 159º do C. da Estrada é feita em analisador quantitativo, no prazo máximo de quinze minutos após a realização do primeiro teste, podendo, para o efeito, ser utilizado o mesmo analisador, caso não fosse possível recorrer a outro no mesmo prazo.» Na vigência deste diploma não se exigia que a contraprova fosse realizada em aparelho diferente do que realizou o exame inicial, antes se previa que a contraprova pudesse ser realizada no mesmo analisador nos casos em que não fosse possível utilizar outro aparelho no prazo de quinze minutos. Em 15 de Agosto de 2007 entrou em vigor o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei n.º 18/2007 , de 17 de Maio, que no seu art.º 3º nos diz que: «Os métodos e equipamentos previstos na presente lei e disposições complementares, para a realização dos exames de avaliação do estado de influenciado pelo álcool, são aplicáveis à contraprova prevista no nº 3 do artigo 153° do Código da Estrada.» Estipula-se no n.º 2 do art.º 1º que: «A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue» e nos nºs 1 e 2 do art.º 2º que: «Quando o teste realizado em analisador qualitativo indicie a presença de álcool no sangue, o examinando é submetido a novo teste, a realizar em analisador quantitativo, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos», sendo que para o efeito «…o agente da entidade fiscalizadora acompanha o examinando ao local em que o teste possa ser efectuado, assegurando o seu transporte, quando necessário.» A contraprova uma vez requerida destina-se, como é evidente, a infirmar o resultado apurado no exame de pesquisa de álcool no ar expirado. E ela pode ser feita, nos termos do nº 3 do art. 153 do C.da estrada, por meio de novo exame a efectuar através de aparelho aprovado, ou através de análise ao sangue, cabendo a escolha ao examinando. Na questão sub judice o recorrente, como consta da notificação junta a fls. 9, optou pela realização da contraprova através de novo exame, pelo que, apenas sobre esta modalidade de contraprova nos debruçaremos. Verifica-se que o regime actualmente vigente não contém norma que permita a realização da contraprova no mesmo aparelho ao contrário do que sucedia no Decreto Regulamentar n.º 24/98 , de 30 de Outubro e embora não o diga de forma expressa pressupõe que o exame de contraprova terá de ser efectuado em aparelho diverso daquele que efectuou o primeiro teste. Vejamos: a alínea a), do nº 3, do art. 153º, do C. da Estrada, refere-se a novo exame, a realizar através de aparelho aprovado . Ora, se o exame de pesquisa de álcool previsto no nº 1 do artigo citado tem que ser feito em aparelho aprovado para o efeito, se o novo exame, - da contraprova -, pudesse ser feito no mesmo aparelho tornava-se desnecessária a menção no nº 3 a aparelho aprovado. Por outro lado, nos termos do nº 4 do art. 153º, do C. da Estrada, optando o examinando pelo novo exame, deve o mesmo de imediato ser a ele sujeito e para tal efeito, conduzido, se necessário, ao local onde o novo exame possa ser efectuado. Ora, como é evidente, o alcoolímetro onde o examinando fez primeiro o exame de pesquisa de álcool previsto no nº 1 permanece no local, junto do agente da autoridade que o efectuou, pelo que, a necessidade prevista na lei de conduzir o examinando ao local onde possa fazer a contraprova, só pode derivar da possibilidade de no local, não existir em funcionamento, outro aparelho aprovado, donde se extraí que a contraprova não possa ser efectuada no mesmo alcoolímetro. A realização de contraprova prende-se essencialmente com a necessidade de garantir à defesa a possibilidade de se resguardar de um hipotético defeito do aparelho e, por isso, não faz sentido que aquela seja realizada no mesmo analisador. Assim, não temos dúvidas em afirmar que nos termos da legislação vigente, uma vez requerida a contraprova por meio de novo exame a efectuar através de aparelho aprovado, esta terá de ser realizada em aparelho diverso do que efectuou o primeiro exame. Temos então de concluir que a senhora Juiz na sentença recorrida valorou uma prova efectuada fora das condições legais e decidiu tendo em conta o resultado da contraprova efectuada no primitivo analisador. Tal prova é, pois, ilegal e não poderia ter sido admitida, sendo certo, que as regras relativas às arguições de nulidade não se aplicam às proibições de prova. – artigos 125 e 118 nº3 do CPP . Temos então que, no caso concreto, por não respeitar os requisitos legais não pode ter-se por validamente efectuada a contraprova oportunamente requerida pela defesa. Diz-nos o n.º 6 do art.º 153º que: «O resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial.» Ora, posto em causa que foi o resultado do teste inicial pelo requerimento de contraprova, decorrência do princípio do contraditório, - enquanto garante do carácter bilateral do processo penal que exige um perfeito equilíbrio das partes em confronto e impõe que nenhuma decisão judicial, mesmo interlocutória, seja proferida, sem que previamente tenha sido dada efectiva possibilidade de o sujeito processual contra o qual é dirigida, a discutir, valorar e contestar -, ficamos sem saber qual a concreta taxa de álcool no sangue, por g/l, com que o arguido conduzia no momento em que foi interceptado para ser fiscalizado pela autoridade policial. Ora, tendo o arguido confessado a ingestão de bebidas alcoólicas, mas não se podendo ter por validamente apurada, a taxa concreta de álcool no sangue por g/l, que o arguido apresentava no momento em que foi fiscalizado, e não sendo possível neste momento proceder à repetição da contraprova, afigura-se-nos necessário proceder à alteração da matéria de facto provada nos seguintes termos: Facto 1) No dia 01 de Março de 2009, cerca das 07h 50m, na via pública, Rua ………., nesta comarca de Espinho, o arguido conduzia o veículo ligeiro de mercadorias, de marca: "Opel", modelo ………., de matrícula ..-..-XH, de cor branca, quando foi mandado parar no âmbito de uma acção de fiscalização de trânsito. Facto b) Após o que, pelas 7h 57m, o arguido foi submetido ao teste quantitativo de detecção de álcool no ar expirado pelo aparelho da marca Drager, modelo 7110 MKIII P, com o nº de série Arma-0023, acusando uma TAS de 1,54 g/l. Facto c) Notificado pela autoridade policial, nos termos do disposto no art. 153 nº2 do C. da Estrada, o arguido declarou pretender contraprova através de novo teste ao ar expirado, a qual foi levada a efeito às 8h 12m, pelo aparelho da marca Drager, modelo 7110 MKIII P, com o nº de série Arma-0023. Facto d) O arguido agiu livre e conscientemente, tendo ingerido bebidas alcoólicas antes de iniciar a condução do seu veículo, sendo conhecedor das restrições legais impostas à condução de veículos automóveis na via pública sob o efeito de tais bebidas. Não se provou a taxa concreta de álcool por g/l de sangue que o arguido apresentava quando foi interceptado pela autoridade policial, nem que este tivesse consciência de estar a praticar uma conduta ilícita. Mantêm-se inalterados os factos constantes das alíneas f) e g) da matéria de facto provada. Perante as alterações da matéria de facto que se impunham face à inexistência de contraprova válida e de prova por exame capaz de sustentar a convicção do tribunal relativamente à concreta TAS de que o recorrente era portador na data da prática dos factos, temos de concluir que não se encontra preenchido o tipo objectivo do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292º, nº 1 e 69º, nº 1, a), ambos do C. Penal. Impõe-se pois a absolvição do recorrente e o provimento do presente recurso. [1] Em face da solução adoptada quanto à primeira questão suscitada pelo recorrente ficam prejudicadas as restantes questões relativas á medida da pena. Decisão: Tudo visto e ponderado, acordam os juízes neste Tribunal da Relação em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido B………. e, em consequência, procedem às alterações da matéria de facto provada, nos termos supra indicados , revogando-se a sentença recorrida; mais decidem absolver o arguido da prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292º, nº 1 e 69º, nº 1, a), ambos do C. Penal. Sem tributação. Porto, 9/12/09 Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro; Eduarda Maria de Pinto e Lobo [1] No sentido por nós defendido relativamente à exigência legal de a contraprova ser efectuada por aparelho distinto do que efectuou o primeiro exame vejam-se os Acórdãos desta Relação e secção, de 8/07/2009, 9/02/09 e 30/04, relatados respectivamente por Paulo Valério, Luís Ramos e José Carreto e o Acórdão da Relação de Coimbra de 18/02/09 relatado por Vasques Osório, todos disponíveis em www.dgsi.pt.