10801/13.4YYLSB-A.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1- A indivisibilidade da hipoteca, prevista no artigo 696º do CC, pode ser afastada por convenção das partes, podendo ser tácita a respectiva declaração.

2- A credora que goza de hipoteca sobre um imóvel construído pela devedora e posteriormente constituído em propriedade horizontal, ao distratar hipotecas incidentes sobre as fracções autónomas daí resultantes, está a renunciar tacitamente à indivisibilidade da hipoteca, não podendo exigir dos titulares do direito sobre uma das fracções a totalidade do seu crédito, mas sim apenas a parte proporcional à fracção em causa, tal como procedeu com os titulares das outras fracções.

Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO.

Por apenso à execução comum para pagamento de quantia certa de 13 217 644,46 euros, que, ao abrigo do artigo 54º nº2 do CPC, a Caixa… intentou contra M… e J…, apresentando, como título executivo, contrato de abertura de crédito em conta corrente onde consta como devedora a sociedade D1, SA e acordos adicionais, bem como registo predial de imóvel objecto de hipoteca para garantia do crédito da exequente daí resultante, de que são actuais proprietários os executados, vieram estes deduzir oposição à execução por embargos, alegando, em síntese, que não foram os executados/embargantes que celebraram o alegado contrato de abertura de crédito com a exequente, não tendo constituído garantias a seu favor, não podendo ser co-responsáveis pela dívida exequenda, nem o podendo ser por terem adquirido o imóvel dado em garantia por terceiro devedor.

Alegaram que, por contrato promessa celebrado entre os embargantes e a sociedade D2, SA, esta prometeu vender-lhes a fracção autónoma agora indicada à penhora, pelo preço de 875 806,00 euros, do qual pagaram um total de 525 483,60 euros, devendo o restante (350 322,40 euros) ser pago na escritura do contrato prometido, sendo que a posição da promitente vendedora veio a ser transmitida à sociedade D1, SA, que posteriormente a transmitiu à sociedade D3, SA, actualmente Massa Insolvente da D3, sendo esta situação do conhecimento da exequente, que, a partir de certa altura, assumiu directamente a promoção de todas as diligências relativas ao contrato promessa celebrado e à celebração da escritura, mas, atento incumprimento da vendedora, os embargantes intentaram acção de execução específica, que foi julgada procedente por sentença transitada em julgado, produzindo os efeitos da declaração negocial em falta, não tendo porém a propriedade da fracção sido transmitida livre de ónus e encargos, subsistindo várias hipotecas registadas em nome da exequente, com quem os embargantes em várias reuniões discutiram a celebração de acordo para o distrate das hipotecas, tendo-lhe enviado carta propondo pagar a quantia de 250 322,40 euros, correspondente ao valor do remanescente do preço deduzidos os juros por incumprimento do contrato promessa, à qual a exequente não respondeu, intentando a presente acção.

Mais alegaram que a exequente manifestou perante os promitentes compradores das várias fracções do mesmo edifício a intenção de celebrar as escrituras com a divisibilidade das hipotecas e, no caso dos embargantes, a intenção de proceder ao distrate pelo valor remanescente do contrato promessa, tendo procedido ao distrate das hipotecas relativamente a outras fracções mediante o pagamento da parte do crédito ainda em dívida, de acordo com a permilagem de cada uma delas, o que constitui a renúncia à indivisibilidade das hipotecas e ao seu accionamento face a cada um dos promitentes compradores pela totalidade do crédito e juros de mora, sendo a cobrança da totalidade do crédito e juros perante os embargantes uma contradição com a posição anteriormente assumida e uma actuação com abuso de direito, não sendo tal cobrança exigível.

Concluíram pedindo a extinção da execução quanto à totalidade da quantia exequenda, o seu prosseguimento até ao limite máximo de 350 322,40 e a suspensão da execução, ou ordenar-se o valor da caução até 350 322,40 euros.

O exequente contestou alegando que apenas pretende que os executados respondam pela totalidade da dívida da insolvente até ao limite da fracção indicada à penhora e, impugnando o alegado pelos embargantes, concluiu pedindo a improcedência da oposição, opondo-se ao pedido de suspensão da execução.

Saneados os autos, foi indeferido o pedido de suspensão da execução e procedeu-se a julgamento, findo o qual foi proferida sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos e determinou o prosseguimento da execução apenas para pagamento da quantia de 350 322,40 euros, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos desde a citação dos executados até integral pagamento, determinando, quanto ao demais peticionado, a extinção da execução.

Inconformada a embargada interpôs recurso e alegou, formulando conclusões com as seguintes questões:

- Os pontos de facto 21, 22 e 27 devem ser julgados não provados.

- Havia um universo de promitentes compradores que eram detentores das fracções e titulares do direito de retenção, que lhes conferia o poder de executar a coisa e de se pagar à custa do seu valor com preferência sobre todos os demais credores, nomeadamente sobre os credores hipotecários, nos termos do artigo 759º do CC, tendo-se disponibilizado a AI a cumprir os contratos nas condições que haviam sido acordadas, sem o que a ora exequente veria a sua garantia hipotecária esvaziada.

- Os recorridos já não estavam em tal situação, não constando da relação de créditos reconhecidos e não contando a fracção a eles prometida vender no auto de apreensão.

- Inexiste abuso de direito da recorrente, que não adoptou conduta contrária a anterior conduta criadora de expectativas aos recorridos, tendo sido estes que criaram expectativas com base em pressupostos equivocados, pois não estavam em situação idêntica à dos promitentes compradores, sabendo que, por sua iniciativa, se colocaram noutro plano jurídico que não pode ter tratamento igual.

- A sentença recorrida fez incorrecta aplicação do artigo 334º do CC.

Os embargantes recorridos apresentaram contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso e pedindo a ampliação do objecto do mesmo relativamente à questão da indivisibilidade da hipoteca, concluindo, quanto a esta matéria, nas suas alegações:

- Deve ser alterado o ponto 26 dos factos provados, no sentido de passar a constar que o cancelamento parcial das hipotecas registadas a favor do exequente relativamente às fracções A, C, D, E, F, H, L, M, N, Q, e Z ocorreu na sequência dos distrate das mesmas.

- A recorrente aceitou receber o valor do seu crédito relativamente a determinadas fracções e em determinada proporção, pelo que se deve concluir que renunciou à indivisibilidade da hipoteca e ao seu direito de accionamento pela totalidade do remanescente do crédito.

- O credor hipotecário não pode aceitar receber apenas a respectiva quota-parte de alguns, exigindo a totalidade do remanescente a outro, sob pena de tratamento discriminatório e abusivo quanto a este último.

O recurso foi admitido como apelação, com subida imediata, nos autos e com efeito devolutivo, tendo vindo a ser também admitida a ampliação do objecto do recurso.

As questões a decidir são:

I) – Impugnação da matéria de facto.

II) – Indivisibilidade da hipoteca.

III) – Abuso de direito.

FACTOS.

A sentença recorrida considerou os seguintes factos provados e não provados:

Provados (alterando-se a redacção dos pontos nº2 e nº23, ao abrigo dos artigos 607º nº4 e 663º nº2 do CPC, face ao conteúdo dos documentos de fls 82 e sgts e de fls 142 e sgts).

1. – Por escritura pública outorgada no dia 02-08-2006, lavrada de fls. 55 a 58, do livro de notas n.º 24-A do Cartório Notarial de C…, a Exequente, no exercício da sua actividade de instituição de crédito, abriu um crédito em conta corrente a favor da sociedade D, S.A. (posteriormente designada D1, S.A.) até ao limite de €15.904.829,58, à taxa de juro máxima que legalmente se encontrasse em vigor em cada momento da vida do contrato e nas demais condições constantes da escritura, documento complementar a ela anexo e adicionais (cf. documentos juntos com o requerimento executivo e documentos n.ºs 1 a 4 juntos com a contestação, cujo teor se dá por reproduzido).

2. – Para garantia do pagamento das obrigações contratuais da referida sociedade e, posteriormente, da sociedade D3, S.A., incide hipoteca sobre a fracção indicada à penhora na execução, apartamento P6T4B, para habitação, correspondente à fracção W, situada no sexto andar do prédio sito na Avenida …, 76º, descrita na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o nº5.../2......3-W..., encontrando-se a hipoteca registada a favor da Exequente, em ampliação da inscrição 41 de 2006/12/11.

3. – A sociedade mutuária foi declarada insolvente no âmbito do processo n.º 1554/11.1TYLSB do 3.º juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa.

4- À data de 20-04-2017, encontrava-se em dívida, devido ao incumprimento do referido contrato, no montante de €10.357.892,31, relativo a capital, ao qual acrescem juros vencidos contados até 20-04-2017, no valor de €445.679,09, a cláusula penal vencida à taxa de 3%, imposto do selo e demais despesas, perfazendo o montante global de €11.511.566,27 (cf. nota de débito junta pela Exequente, a convite do tribunal, com o requerimento de 21-04-2017, cujo teor se dá por reproduzido).

5. – Os ora Executados são os actuais e legítimos proprietários do imóvel indicado em bens indicados à penhora.

6. – Por contrato-promessa de compra e venda celebrado a 11 de Julho de 2006 entre os executados/embargantes e a sociedade D2, S.A., foi por esta prometido vender àqueles uma fracção autónoma a que viesse a corresponder a tipologia T4-B, no 6º piso, com uma área bruta de 260 m2, com três lugares de estacionamento automóvel e uma arrecadação, sita na Avenida …, n.º 76, em Lisboa.

7. – O preço acordado para a mencionada compra e venda foi de €875.806,00 (oitocentos e setenta e cinco mil oitocentos e seis euros).

8. – Naquela data, os aqui executados/embargantes entregaram à promitente vendedora o sinal convencionado, no valor de €175.161,20 (cento e setenta e cinco mil cento e sessenta e um euros e vinte cêntimos).

9. – No dia 9 de Outubro do mesmo ano, os executados/embargantes entregaram à promitente vendedora o valor de €87.580,60 (oitenta e sete mil quinhentos e oitenta euros e sessenta cêntimos).

10. – A 9 de Janeiro de 2007, os executados/embargantes entregaram à promitente vendedora o valor de €87.580,60 (oitenta e sete mil quinhentos e oitenta euros e sessenta cêntimos).

11. – Em 9 de Abril de 2007, efectuaram os aqui executados/embargantes mais um pagamento no valor de €87.580,60 (oitenta e sete mil quinhentos e oitenta euros e sessenta cêntimos).

12. – Por fim, a 9 de Julho de 2007, os aqui executados/embargantes efectuaram o último pagamento à promitente vendedora, no valor de €87.580,60 (oitenta e sete mil quinhentos e oitenta euros e sessenta cêntimos).

13. – Ou seja, os ora executados/embargantes pagaram à promitente vendedora o valor total de €525.483,60 (quinhentos e vinte cinco mil quatrocentos e oitenta e três cêntimos e sessenta cêntimos), correspondente a 60% do valor do preço acordado entre as partes.

14. – O remanescente do preço, ou seja, o valor de € 350.322,40 (trezentos e cinquenta mil duzentos e vinte e dois euros e quarenta cêntimos), seria pago no acto da outorga da correspondente escritura pública de compra e venda.

15. – Escritura essa que, nos termos contratuais, seria celebrada 30 dias após a obtenção da licença de utilização, estimando-se que a mesma fosse obtida até 30 meses após a celebração do contrato promessa de compra e venda.

16. – A 9 de Julho de 2009 por acordo em que intervieram todas as partes envolvidas, foi cedida a posição contratual de promitente vendedora assumida pela D2 no contrato promessa de compra e venda supra mencionado à sociedade D, S.A. (actual D1, S.A. – ou melhor, Massa Insolvente da D1, S.A.), que posteriormente transmitiu – por efeito de negócio de compra e venda do edifício que integra a fracção prometida – a sua posição à sociedade D3, S.A. (actualmente Massa Insolvente da D3, S.A.), figurando então esta como promitente vendedora no contrato promessa referido.

17. – A exequente emitiu e entregou aos Executados/Embargantes, as seguintes declarações, juntas aos autos com a petição de embargos, como documentos n.ºs 8 a 11, com as seguintes datas:

- 6 de Outubro de 2010: «Caixa… declara que, no âmbito das relações comerciais com as Sociedades D1, SA, e D3, SA, ambas com sede na Avenida V…, 66 – 1º em Lisboa, tem em curso um financiamento para a construção do empreendimento sito na Av. …, nº 76/86 em Lisboa, cujas obras se encontram, na presente data, em fase de conclusão, prevendo-se que a realização das escrituras ocorra até ao final do ano de 2010»;

- 12 de Janeiro de 2011: «Caixa… declara que, no âmbito das relações comerciais com as Sociedades D1, SA, e D3, SA, ambas com sede na Avenida V…, 66 – 1º em Lisboa, tem em curso um financiamento para a construção do empreendimento sito na Av. …, nº 76/80 em Lisboa, cujas obras se encontram na presente data, em fase final de acabamentos. Mais se informa que foram já iniciados os procedimentos junto das Entidades competentes com vista à obtenção dos respectivos licenciamentos, prevendo-se a celebração das escrituras até ao final do 1º trimestre do corrente ano.»;

- 23 de Maio de 2011: «Caixa… declara que, no âmbito das relações comerciais com as Sociedades D1, S.A., e D3, S.A., ambas com sede na Avenida V…, 66 – 1º em Lisboa, tem em curso um financiamento para a construção do empreendimento sito na Av. …, nº 76/80 em Lisboa, cujas obras, na presente data, se encontram concluídas. Mais se informa que foram já iniciados os procedimentos junto das Entidades competentes com vista à obtenção dos respectivos licenciamentos, prevendo-se a celebração das escrituras até ao final do 1º Semestre do corrente ano.»

- 25 de Julho de 2011: «Caixa… declara que, no âmbito das relações comerciais com as Sociedades D1, S.A., e D3, S.A., ambas com sede na Avenida V…, 66 – 1º em Lisboa, tem em curso um financiamento para a construção do empreendimento sito na Av. …, nº 76/80 em Lisboa, cujas obras, na presente data, se encontram concluídas. Mais se informa que foram já iniciados os procedimentos junto das Entidades competentes com vista à obtenção dos respectivos licenciamentos, prevendo-se a celebração das escrituras até ao final do mês de Setembro do corrente ano.»

18. – Pelo menos a partir de meados de 2010, Caixa…, enquanto financiador a empresas construtoras referidas nas declarações indicadas no ponto 17 supra, acompanhou a situação da construção do edifício, no sentido de haver saneamento financeiro das mesmas e de promover a conclusão da construção e serem cumpridos os contratos-promessa de compra e venda de fracções já celebrados.

19. – Não se encontrando porém agendada data para a realização da escritura e atento o incumprimento da promitente vendedora, instauraram os aqui executados/embargados contra esta, a competente acção de execução específica, que correu os seus termos na 12ª Vara Cível de Lisboa, sob o n.º 2415/11.0TVLSB.

20. – E que veio a proceder integralmente, por sentença transitada em julgado, que produz os efeitos da declaração negocial da promitente vendedora e reconhece o direito de retenção dos aqui executados/embargantes sobre a fracção em causa, não tendo sido depositado qualquer valor respeitante ao remanescente do preço em falta, à ordem desses autos (cf. certidão junta a fls. 344 a 365).

21. – Ocorreram reuniões entre a Exequente e os embargantes no sentido de encontrar uma solução para a situação, tendo os Executados ficado com a expectativa de que o distrate da hipoteca que incide sobre a sua fracção autónoma, em causa nestes autos, poderia ser efectuado mediante o pagamento de um valor não superior à diferença entre o valor já pago e o preço acordado para a venda no contrato-promessa referido no ponto 6, supra.

22. – Os Executados/embargantes remeteram à Exequente a carta registada com aviso de recepção, com data de 9 de Agosto de 2012, cuja cópia se mostra aos autos com a petição de embargos como documento n.º 13 (cf. documento n.º 13, junto com a petição de embargos, cujo teor se dá por reproduzido), não tendo obtido resposta a tal carta.

23. – Sobre o edifício onde se insere a fracção propriedade dos executados/embargantes, encontram-se registadas três hipotecas a favor da aqui exequente, com origem na hipoteca constituída inicialmente sobre dois prédios urbanos sitos na Avenida … com os nºs 76, 78 e 80 da freguesia de S. Sebastião da Pedreira, concelho de Lisboa, descritos na 9ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa, respectivamente sob os números 1012 e 284 e inscritos na matriz predial urbana, respectivamente sob os artigos 2065 e 592, registada a favor da ora exequente sob a apresentação 41 de 2006-12-11.

24. – A constituição da propriedade horizontal do edifício referido em 23 supra foi registada a 23 de Outubro de 2010.

25. – A fracção W, cuja propriedade se encontra inscrita a favor dos aqui executados/embargantes, tem o valor de permilagem de 55,6.

26. – A 26 de Fevereiro de 2013 foi inscrito o cancelamento parcial das hipotecas registadas a favor da aqui exequente relativamente às fracções A, C, D, E, F, H, L, M, N, Q e Z.

27. – Em reuniões ocorridas entre a Exequente, os Executados e promitentes-compradores de fracções autónomas do edifício referido em 23 e 24, supra, a Exequente manifestou a intenção de, no âmbito do processo de insolvência do construtor referido em 3 supra, serem cumpridos os contratos-promessa celebrados, sendo efectuadas as escrituras de compra e venda, mediante o pagamento do remanescente do preço em causa, previsto nos contratos-promessa, após o que ocorreria o distrate das hipotecas.

28. – Os executados/embargantes têm sentido um enorme desgaste, angústia e ansiedade decorrentes da instauração desde processo judicial, para além dos variadíssimos incómodos que naturalmente uma pessoa que não está habituada a lidar com processos judiciais vem sofrendo.

29. – A fracção indicada à penhora pela exequente é a casa de habitação efectiva da executada/embargante e do seu agregado familiar, local onde optou por viver, aí centrando toda a sua vida, planeando-a, e onde recebe os seus familiares e amigos.

Não provados.

1. – A exequente foi sucessivamente informada do descrito nos pontos 6 a 16 dos factos provados.

2. – A partir de meados do ano de 2010, foi a própria exequente que acabou por assumir directamente todas as ocorrências decorrentes do contrato-promessa celebrado, promovendo todas as diligências na obtenção dos respectivos licenciamentos para a posterior celebração das correspondentes escrituras.

3. – Os executados, na comunicação escrita referida no ponto 22 dos factos provados solicitaram que esta lhes indicasse qual o valor para expurgação das hipotecas, sugerindo deste logo o pagamento imediato do valor de € 250.322,40.

ENQUADRAMENTO JURÍDICO.

I) – Impugnação da matéria de facto.

A apelante pretende que sejam considerados não provados os factos julgados provados nos pontos 21, 22 e 27.

Por sua vez, os apelados, no seu requerimento de ampliação do objecto do recurso, pretendem que o ponto 26 seja alterado, no sentido de constar que o cancelamento parcial das hipotecas registadas a favor da exequente relativamente às fracções aí mencionadas ocorreu na sequência do distrate das mesmas.

É a seguinte a redacção dos referidos pontos impugnados:

Ponto 21- Ocorreram reuniões entre a Exequente e os embargantes no sentido de encontrar uma solução para a situação, tendo os Executados ficado com a expectativa de que o distrate da hipoteca que incide sobre a sua fracção autónoma, em causa nestes autos, poderia ser efectuado mediante o pagamento de um valor não superior à diferença entre o valor já pago e o preço acordado para a venda no contrato-promessa referido no ponto 6, supra.

Ponto 22- Os Executados/embargantes remeteram à Exequente a carta registada com aviso de recepção, com data de 9 de Agosto de 2012, cuja cópia se mostra aos autos com a petição de embargos como documento n.º 13 (cf. documento n.º 13, junto com a petição de embargos, cujo teor se dá por reproduzido), não tendo obtido resposta a tal carta.

Ponto 26- A 26 de Fevereiro de 2013 foi inscrito o cancelamento parcial das hipotecas registadas a favor da aqui exequente relativamente às fracções A, C, D, E, F, H, L, M, N, Q e Z.

Ponto 27- Em reuniões ocorridas entre a Exequente, os Executados e promitentes-compradores de fracções autónomas do edifício referido em 23 e 24, supra, a Exequente manifestou a intenção de, no âmbito do processo de insolvência do construtor referido em 3 supra, serem cumpridos os contratos-promessa celebrados, sendo efectuadas as escrituras de compra e venda, mediante o pagamento do remanescente do preço em causa, previsto nos contratos-promessa, após o que ocorreria o distrate das hipotecas.

Apreciando:

Quanto ao ponto 21, resultou das declarações de parte dos dois embargantes que, embora tivessem alterado a sua posição de jurídica devido à acção de execução específica e apesar de a exequente nunca lhes tivesse declarado expressamente que lhes seria distratada a hipoteca mediante o pagamento do remanescente do preço da fracção (que não chegou a ser pago e depositado na referida acção de execução específica), as cartas emitidas pela embargada referidas no ponto 17 dos factos, as reuniões mantidas com esta através dos seus advogados e as negociações mantidas pela embargada com outros adquirentes de fracções do edifício que tinham contratos de promessa por cumprir pela vendedora, criaram-lhes expectativas no sentido de que os acordos para o distrate das hipotecas nunca passariam pelo pagamento de mais do que havia sido ajustado nos contratos promessa, pelo que, apesar de já serem proprietários da fracção W e de terem situação diferente dos outros promitentes compradores, nunca cogitaram, tal como os restantes promitentes compradores, que tivessem de pagar quantia superior ao preço estipulado no contrato promessa.

Por seu lado, as testemunhas MN…, HP… e AJ…, promitentes compradores de fracções do edifício em causa que, após a construção, residiam no mesmo (apenas já lá não residindo actualmente a terceira testemunha referida, porque após as negociações optou por ceder a sua posição contratual à embargada), relataram como, juntamente com os embargantes, seus vizinhos, procederam a diversas diligências para finalizar as obras nos espaços comuns do prédio e para fazer ligações de água, luz e gás e fizeram muitas reuniões para discutir como seriam cumpridos os contratos promessa, circunstâncias que também terão contribuído para as mencionadas expectativas dos embargantes.

Deverá, assim, manter-se o ponto 21.

Quanto ao ponto 22, não foi junta aos autos qualquer resposta pela embargada à carta de 13 de Agosto de 2012, tendo a embargante confirmado, nas suas declarações, que não recebeu qualquer resposta, declarações que convenceram, mesmo porque a carta em causa não contém qualquer proposta concreta.

Deve manter-se, assim, o ponto 22.

Quanto ao ponto 26, as fracções aqui referidas tiveram as hipotecas canceladas porque foram adquiridas pela exequente, como resulta da certidão predial de fls 142 e sgts, tendo havido também cancelamentos parciais de hipotecas que foram distratadas, relativas a outras fracções cujas escrituras públicas foram celebradas mediante pagamento dos remanescentes dos preços, nos termos ajustados nos respectivos contratos promessa, conforme foi relatado pelas testemunhas MN…, HP…, AJ… e RM… (este funcionário da exequente que acompanhou a situação na altura) e resulta também da escritura pública de fls 770, relativa ao andar 5ºB, fracção U.

Deverá, portanto, alterar-se a redacção do ponto 26, em conformidade.

Quanto ao ponto 27, o seu conteúdo está reconhecido pela exequente embargada na posição assumida no requerimento de fls 217, tendo sido confirmado pelo depoimento das referidas testemunhas MN…, HP..., AJ… e RM… e demais prova mencionada no ponto 26.

Deverá, pois, manter-se este ponto 27.

Pelo exposto, procede parcialmente a impugnação da matéria de facto, alterando-se o ponto 26, que passará a ter a seguinte redacção:

Ponto 26- A 26 de Fevereiro de 2013 foi inscrito o cancelamento parcial das hipotecas realizadas a favor da exequente relativamente às fracções A, C, D, E, F, H, L, M, N, Q e Z , que foram adquiridas pela exequente, tendo havido também cancelamentos parciais de hipotecas que foram distratadas, relativas a fracções cujas escrituras públicas foram celebradas mediante pagamento dos remanescentes dos preços, nos termos ajustados nos respectivos contratos promessa.

No restante, improcede a impugnação da matéria de facto.

II) –Indivisibilidade da hipoteca.

A apelante embargada, exequente no processo principal, deu à execução contrato de abertura de crédito em que é mutuária uma sociedade entretanto declarada insolvente e, sendo os ora embargantes os proprietários de uma fracção autónoma sobre a qual incide hipoteca constituída para garantir o crédito assim titulado, intentou a execução contra estes, ao abrigo do artigo 54º nº2 do CPC, que permite que a execução siga directamente contra o terceiro proprietário de bem objecto de garantia real.

Sem prejuízo de a execução estar limitada ao valor da fracção objecto de garantia real, o pedido exequendo recaiu sobre a totalidade da dívida, no valor de 13 217 644,46 euros, o que os executados embargantes não aceitam.

A sentença recorrida, julgando parcialmente procedentes os embargos, considerou que, sendo indivisível a hipoteca que garante a totalidade da dívida, existe abuso de direito do credor nos termos d artigo 334º do CC, por terem sido criadas expectativas aos ora embargantes de que a hipoteca seria distratada mediante o pagamento do remanescente do preço da fracção, pelo que determinou o prosseguimento da execução apenas no valor desse remanescente do preço, de 350 322,40 euros e julgou-a extinta no restante.

Inconformada, apela a exequente, que pretende o prosseguimento da execução pela totalidade da dívida, alegando não haver abuso de direito e requerem os executados a ampliação do objecto do recurso ao abrigo do artigo 636º do CPC, pedindo que seja considerado que a credora renunciou à indivisibilidade da hipoteca.

Haverá então que apreciar primeiro a questão da indivisibilidade da hipoteca, já que a decisão sobre esta questão pode vir a prejudicar o conhecimento da questão do abuso de direito.

Provou-se que o pedido exequendo resulta de crédito concedido pela exequente e utilizado na construção de edifício, o qual foi garantido pela constituição de hipotecas, que se mantiveram depois de o edifício estar construído e de ser constituída a propriedade horizontal (pontos 1, 2, 23, 23 e 24).

Provou-se também que os executados embargantes são proprietários da fracção W do edifício dada à execução, sobre a qual se mantém a hipoteca, não tendo, porém, pago a totalidade do preço à vendedora, pois este não foi depositado no âmbito da acção de execução específica cuja sentença substituiu a declaração negocial da promitente vendedora no contrato promessa celebrado com os embargantes (pontos 5, 6, 7 a 13, 14 e 15, 19 e 20).

Estabelecendo o artigo 696º do CC que “salvo convenção em contrário, a hipoteca é indivisível, subsistindo por inteiro sobre cada uma das coisas oneradas e sobre cada uma das partes que a constituam, ainda que a coisa ou crédito seja dividido ou este se encontre parcialmente satisfeito”, a hipoteca incidente sobre a fracção dos embargantes seria indivisível, garantindo a totalidade do crédito da embargada, até ao limite do respectivo valor.

Contudo, como decorre do mesmo artigo 696º, a indivisibilidade da hipoteca pode ser afastada por convenção das partes e, nos termos do artigo 217º nº1 do CC, tal declaração pode ser expressa ou tácita, ou seja, pode deduzir-se de factos que, como toda a probabilidade a revelam.

Ora, no presente caso provou-se também que no universo dos restantes promitentes compradores das várias fracções do edifício, houve cancelamentos parciais de hipotecas que foram distratadas, mediante a outorga de escrituras públicas outorgadas com o pagamento dos remanescentes dos preços, nos termos ajustados nos respectivos contratos promessa (ponto 26 dos factos, com a redacção resultante da alteração introduzida pela decisão sobre a impugnação da matéria de facto).

Deste modo, terá de se concluir que, ao permitir a divisibilidade da hipoteca para outros promitentes compradores, a credora ora embargada renunciou tacitamente à indivisibilidade da hipoteca, não podendo reclamar a totalidade da dívida apenas a alguns do titulares do direito sobre parte do edifício onerado e posteriormente dividido e, relativamente a outros, reclamar valores parcelares, sendo certo que se assim não se entendesse, poderiam os titulares das fracções com hipotecas distratadas ser confrontadas com o pedido de direito de regresso por parte daqueles a quem fosse exigida a totalidade da dívida (conferir neste sentido acs STJ 12/2/2004, p. 03B2831, RC 22/1/2013, p. 2210/09 e RP 23/10/2018, p. 3746/16, todos em www.dgsi.pt).

Não obsta a tal conclusão o facto invocado pela exequente de, no caso em concreto, os ora embargantes já serem proprietários da fracção por via da acção de execução específica que intentaram.

Com efeito, sendo o critério aplicado no distrate das hipotecas a celebração das escrituras dos contratos definitivos e o pagamento dos remanescentes dos preços ajustados nos respectivos contratos promessa, a situação dos embargantes não difere dos restantes promitentes compradores, pois, apesar de já serem proprietários, ainda não pagaram a totalidade do preço da fracção, mantendo-se por pagar o remanescente de 350 322,40 euros.

No que respeita ao critério para se fixar a proporcionalidade do valor a reclamar de cada um dos titulares das fracções, o mais rigoroso é o das respectivas permilagens, mas, não tendo sido alegado no presente caso a relação da permilagem com a de cada fracção cuja hipoteca foi distratada, mostra-se adequado o critério do remanescente do preço da fracção aplicado, o qual corresponderá, juntamente com o valor já pago, às características de cada fracção e, consequentemente, às suas permilagens.

Conclui-se, portanto, que a hipoteca não é indivisível e que a exequente embargada apenas poderá reclamar dos executados embargados o valor que resta pagar do preço da fracção, de 350 322,40 euros.

III) –Abuso de direito.

Face ao supra decidido, fica prejudicada a questão de saber se a exequente embargada agiu com abuso de direito (artigo 608º nº2 do CPC).

DECISÃO.

Pelo exposto, se decide julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela embargada.

Lisboa,2019-06-27

Maria Teresa Pardal

Carlos Marinho

Anabela Calafate