0422/04 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo RELATÓRIO TMN – TELECOMUNICAÇÕES MÓVEIS, S.A, com sede em Lisboa, na Av. Álvaro Pais, nº 2, intentou, no Tribunal Administrativo do Circulo de Coimbra, recurso contencioso de anulação do acto administrativo do Vereador da Câmara Municipal de Oliveira do Bairro, que ordenou a demolição das «obras» por ela executadas na Travessa de S. Simão, freguesia de Mamarrosa. Por sentença de 2003.09.26, o Tribunal Administrativo de Círculo, negou provimento à impugnação contenciosa. Inconformada, a TMN recorre dessa decisão para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões: 1º - A ordem de demolição impugnada nos presentes autos foi proferida ao abrigo do disposto no art. 106º , nº 1 do Decreto-Lei nº 559/99 de 16/12, na redacção em vigor por ser entendimento do seu autor que a instalação de uma antena de telecomunicações constitui obra de construção civil, sujeita a licenciamento municipal, nos termos do art. 1º, nº 1, al. a) do mesmo diploma . 2º - Nos termos deste preceito estão sujeitas a licenciamento «as obras de construção civil, designadamente novos edifícios e reconstrução, ampliação, reparação ou demolição de edifícios, e ainda os trabalhos que, não possuindo natureza exclusivamente agrícola, impliquem alteração da topografia local». 3º - A instalação de uma estação de telecomunicações não pode ser considerada como uma obra de construção civil, como é entendimento constante dos nossos tribunais, pelo que a instalação deste equipamento não está sujeita a licenciamento municipal. 4º - Esta questão está, hoje, de resto, expressamente resolvida pelo Decreto-Lei nº 11/2003 de 18/01, que regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicação e respectivos acessórios. 5º - Este diploma estabelece as regras a que obedece a autorização municipal para a instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, esclarecendo que não é aplicável às estações de telecomunicações o regime do Decreto-Lei nº 555/99 na redacção em vigor. 6º - Nestes termos, a instalação de estações de telecomunicações não está sujeita, nem nunca esteve, nos termos expressos da lei, ao licenciamento municipal exigido pelo Decreto-Lei nº 555/99 , na redacção em vigor, mas apenas à autorização estabelecida no Decreto-Lei nº 11/2003 de 18 de Janeiro. 7º- No que respeita às estações já instaladas, como a dos autos, o prazo para requerer a sua autorização só terminou em 23 de Julho de 2003, nos termos do art. 15º do Decreto-Lei nº 11/2003 , tendo a recorrente procedido à entrega, no prazo, do respectivo pedido de autorização municipal – doc. nº 1 8º - O acto recorrido ordenou a demolição da estação de telecomunicações por ser entendimento do autor do mesmo que a instalação de uma estação de telecomunicações está sujeita a licenciamento municipal, nos termos do Decreto-Lei nº 555/99 , na redacção em vigor. 9º - Como não existe a necessidade de tal licenciamento, mas apenas de obtenção da autorização municipal, nos termos do Decreto-Lei nº 11/2003 , cujo prazo para o respectivo requerimento só terminou em 23 de Julho de 2003, o acto recorrido é contrário à Lei, o que tem como consequência a sua anulabilidade, nos termos do art. 125º do Código do Procedimento Administrativo . 10º - A sentença recorrida, ao ter decidido que a instalação de estações de radiocomunicações está sujeita ao regime jurídico do Decreto-Lei nº 555/99 , na redacção em vigor, violou os seus arts. 4º e 106º e também o disposto no art. 15º do Decreto-Lei 11/2003 . 11º - Com efeito, nos termos expressos deste preceito, as operadoras deviam apresentar até ao dia 23 de Julho de 2003, à Câmara Municipal em causa, o pedido de autorização municipal para as antenas de radiocomunicações já instaladas, o que a recorrente fez. 12º - O único entendimento correcto da citada legislação é no sentido de ser ilegal a ordem de demolição, porque proferida ao abrigo de legislação inaplicável – o Decreto-Lei nº 555/99 , na redacção em vigor – e por ter sido proferida ainda antes de a Câmara Municipal se ter pronunciado sobre o pedido de autorização tempestivamente apresentado pela recorrente, ao abrigo da legislação aplicável – o Decreto-Lei nº 11/2003 . A autoridade recorrida contra-alegou e, em defesa da sentença, alegou nos termos assim sintetizados em conclusões: Ao invés do que foi concluído pela recorrente, o acto de demolição foi praticado ao abrigo do disposto no art. 106º , nº 1 do Decreto-Lei nº 555/99 de 16/12, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 177/01 de 4 de Junho. Ainda em sentido diverso do alegado pela recorrente, a ordem de demolição funda-se não só na circunstância de a implantação da antena em apreço se encontrar desconforme com a estética da povoação, a sua inserção no ambiente urbano, a beleza das paisagens, designadamente em resultado da desconformidade com as cérceas dominantes, a volumetria das edificações, mas também na inexistência de licenciamento por parte dessa autarquia. A obra em causa, atenta a materialidade provada (“estrutura metálica com 6,5 metros de altura aparafusada numa laje de betão armado, construído para o efeito, com 40 m2, e por um contentor, apoiado numa outra laje de betão armado, construída para o efeito, com cerca de 6 m2”), é uma obra sujeita a acto prévio autorizador. O Supremo Tribunal Administrativo já decidiu que estas antenas devem ser objecto de licenciamento – Ac. STA de 13/5/97, proferido no âmbito do processo nº 41397, da 2ª subsecção, em que foi relator o Juiz Conselheiro Adelino Lopes. Substancialmente, a necessidade e licenciamento advém do facto da construção ter carácter de permanência e de a mesma dever ser considerada edificação – cfr. António Pereira da Costa, Regime Jurídico do Licenciamento de Obras Particulares, anotado, 1993, pp. 25 e 26, Fernanda Paula Oliveira, Direito do Urbanismo, CEFA, 2ª ed., 2000, pág. 147. Quanto ao estatuído no Decreto-Lei nº 11/2003 de 18/01, o mesmo não se aplica à espécie dos autos, na medida em que a legalidade dos actos administrativos se afere temporalmente pelas normas que estão em vigor aquando da sua prolação (tempus regit actum) – mesmo que o Decreto-Lei nº 11/2003 , de 18 de Janeiro se aplicasse à situação em apreço, hipótese que só por absurdo se considera, a decisão final sempre seria idêntica, na medida em que a ordem de demolição assenta no fundamento de que a antena é “… susceptível de afectar a estética das povoações, a sua inserção no ambiente urbano, a beleza das paisagens, designadamente em resultado da desconformidade com as cérceas dominantes, a volumetria das edificações…”, circunstância que torna, afinal, a situação em causa impassível de legalização. Aliás, este diploma legal citado pela recorrente só lhe retira razão na medida em que, expressa e literalmente, prevê a necessidade de existência de um acto de natureza autorizadora para a edificação em legalidade dessas antenas. Termos em que, deve ser mantida a douta sentença proferida e, em consequência, manter-se o acto recorrido na ordem jurídica. A Exma Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer, nos seguintes termos: Vem o presente recurso jurisdicional interposto de sentença do TAC de Coimbra constante de fls. 129 a 131, que julgou improcedente o recurso contencioso de anulação interposto do despacho de 10.10.202 do Sr Vereador da Câmara Municipal de Oliveira do Bairro que determinou o desmantelamento da antena de telecomunicações e a demolição da respectiva plataforma de apoio porquanto sujeitas a licenciamento municipal. Em causa no presente recurso está pois a questão de saber se, como se entendeu na sentença recorrida, a estrutura edificada apresenta as características de obra sujeita a licenciamento, seja nos termos do disposto no artigo 4º , nº 2, alínea c) do DL 555/99 (redacção do DL 177/01 de 04.06), no sentido de que a referida plataforma de apoio se trata de obra de construção civil na definição resultante do artigo 2º, nº 2, alínea b) do mesmo diploma, seja pelos motivos de ordem estética, ambiental e de ordenamento que também fundamentam o acto contenciosamente impugnado, condicionamentos que o DL 11/2003 de 18.01, entretanto publicado, igualmente sujeita a autorização municipal. Considerando a matéria de facto dada como assente na sentença, não vemos que qualquer dos componentes da estrutura em causa possa preencher o conceito e edificação definido no artigo 2º nº 2 alínea a) do DL nº 555/99 supra referido, na medida em que não revestem as características de incorporação no solo com carácter de permanência neste conceito exigidas. Nestes termos, afigurando-se-nos que a instalação da referia estrutura não estava sujeita a licenciamento municipal à luz do regime previsto no DL 555/99 , vigente à data dos factos, somos de parecer que o recurso merece provimento. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO OS FACTOS Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos: 1º - A recorrente instalou uma antena de telecomunicações e um contentor, destinado a alojar equipamento, na Travessa de São Simão, Mamarrosa, Oliveira do Bairro, sem ter previamente requerido à Câmara Municipal o seu licenciamento. 2º - Esta antena é constituída por uma estrutura metálica com 6,5 m de altura aparafusada numa laje de betão armado construída para o efeito, com 40 m2, e por um contentor, apoiado numa outra laje de betão armado, construída para o efeito, com 6 m2. 3º - Em 2002/10/10 a autoridade recorrida proferiu o seguinte despacho ordenando o desmantelamento da antena, demolição da plataforma e reposição do terreno nas condições anteriores, nos seguintes termos: “… De acordo com o nº 4 do art. 17º do DL 381-A/97 , de 30 de Dezembro … as licenças concedidas para o exercício da actividade de operador não dispensam os demais actos de licenciamento previstos na lei, designadamente os de competência dos órgãos autárquicos. Trata-se assim de uma obra não isenta de licença municipal. Nos termos da alínea c) do nº 2 do art. 4º do DL nº 555/99 , de 16 de Dezembro … as obras de construção, de ampliação ou de alteração em área não abrangida por operação de loteamento ou plano e pormenor, sem prejuízo no disposto na alínea b) do nº 1 do art. 6º, estão sujeitas a licença administrativa. Tendo em consideração que a construção assume grande relevo urbanístico, não se enquadra nas isenções ao licenciamento municipal, previstas no nº 2 do art. 6º do DL 555/99 , de 16 de Dezembro. Aliás, é exactamente por ser susceptível de afectar a estética das povoações, a sua adequada inserção no ambiente urbano ou a beleza das paisagens … que se pretende demolir a antena de telecomunicações… A noção de obra de construção civil implica que a estrutura tenha ligação com o solo … Embora a antena de telecomunicações seja amovível, o que realmente interessa é o carácter de estabilidade com que está ligada ao solo. A estrutura que compõe a antena encontra-se, estavelmente, ligada ao solo, logo esta obra está sujeita a licenciamento municipal… A construção da antena de telecomunicações não foi licenciada e de acordo com o nº 4 do art. 24º do DL 555/99 , de 16 de Dezembro esta construção não é passível de licenciamento…” 2. O DIREITO Alega a recorrente, em síntese, que “a sentença recorrida, ao ter decidido que a instalação de estações de radiocomunicações está sujeita ao regime jurídico do Decreto-Lei nº 555/99 , na redacção em vigor, violou os seus arts. 4º e 106º e também o disposto no art. 15º do DL 11/2003 ”. Na sua óptica a instalação de uma estação de telecomunicações não pode ser considerada obra de construção civil, nunca esteve submetida ao RJUE e carece apenas de autorização municipal a obter nos termos previstos no DL nº 11/2003 de 18 de Janeiro. Apreciemos, pois, tendo presente que a sentença negou provimento ao recurso contencioso do acto da autoridade recorrida que, ordenou o desmantelamento da antena, a demolição da plataforma e a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes do início das obras, dadas as circunstâncias de a instalação não ter sido precedida de licenciamento municipal e não ser passível de legalização, ao abrigo do disposto nos arts. 4º , nº 2, al. c), 24º , nº 4 e 106º do DL nº 555/99 de 16.12. 2.2.1. À data do acto – 10 de Outubro de 2002 – vigorava o DL nº 151-A/2000 , de 20.7, que (art. 1º) tinha por “objecto o regime aplicável ao licenciamento de redes e estações de radiocomunicações” e cujo art. 20º se transcreve , na parte que interessa à decisão deste recurso: Artigo 20º Instalação de estações de radiocomunicações. 1- A instalação de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, designadamente antenas, em prédios rústicos ou urbanos carece do consentimento dos respectivos proprietários, nos termos da lei. 2- O disposto no número anterior não dispensa quaisquer outros actos de licenciamento ou autorização previstos na lei, designadamente os da competência dos órgãos autárquicos (…) Em presença deste texto legal, ficava claro que a instalação de uma antena, se envolvesse obras de construção civil estava sujeita ao regime jurídico da urbanização e da edificação aprovado pelo DL nº 555/99 , de 16 de Dezembro. E a razão desta submissão era dada pelo legislador que, no preâmbulo daquele primeiro diploma disse, e passamos a citar: “(…) Relativamente à instalação de redes e estações, incluindo antenas, mantém-se o actual princípio de que o licenciamento radioeléctrico não dispensa quer as autorizações inerentes ao direito de propriedade, quer os actos de licenciamento, autorização ou outros previstos na lei, nomeadamente da competência dos órgãos autárquicos, os quais visam tutelar interesses diversos dos que estão cometidos à entidade gestora do espectro radioeléctrico”. Nenhuma dúvida, portanto, a este respeito (vide, neste sentido, o acórdão deste Supremo Tribunal de 2004.03.17- recº nº 80/04). 2.2.2. Posto isto, importa ponderar da valia do outro argumento da recorrente, que é o de que a instalação da antena não pode ser considerada como obra de construção. Ora, se os trabalhos em causa estavam, ao tempo, submetidos ao direito público geral da edificação, é pelo DL nº 555/99 de 16.12, que devemos começar a indagação do que seja, para efeitos de necessidade de licenciamento, uma obra de construção civil. O conceito está no art. 2º. Vejamos o texto: Artigo 2º Definições Para efeitos do presente diploma, entende-se por: Edificação: a actividade ou o resultado da construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação de um imóvel destinado a utilização humana, bem como de qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência; Obras de construção: as obras de criação de novas edificações. (…) Temos assim que, as obras são de construção se visarem a criação de uma nova edificação [al. b)] e que esta existe, para efeitos de licenciamento, sempre que o produzido, quando não se destinar ao uso humano, se incorpore no solo com carácter de permanência. Isto é: nos casos das edificações que se não destinem à utilização humana, o critério operativo da lei para fixar o âmbito da respectiva incidência objectiva, para distinguir as obras sujeitas a licenciamento, daquelas outras que dele estão isentas ou dispensadas (arts 4º e 6º) é o da incorporação no solo com carácter de permanência. No caso sujeito, a sentença recorrida considerou que a instalação da antena, pelas suas características de “fixidez, ancoragem ao solo e ligação entre elementos” consubstanciava uma nova edificação sujeita a licenciamento municipal. E julgou bem. O seu juízo está correcto, se tivermos em conta que, de acordo com a matéria de facto provada, a antena “é constituída por uma estrutura metálica com 6,5 m de altura, aparafusada numa laje de betão armado construída para o efeito, com 40 m2 e por um contentor, apoiado numa outra laje de betão armado, construída para o efeito com 6 m2.” Não há dúvida de que, por um lado se criou, de raiz, no solo, uma plataforma rígida de suporte, não desmontável, que, pela natureza da respectiva construção, em betão armado, isto é em massa compacta, pesada, com pedra e reforço de armação metálica, permite concluir que nem a mobilidade é a característica dominante da infra-estrutura, nem a itinerância é a sua vocação preferencial. Por outro lado, sendo a instalação, em si mesma, apta à permanência não está provado, nem, sequer, foi alegado, que a mesma se destine a prestar serviço numa especial situação de urgência ou em acontecimento limitado no tempo. Estão, portanto, reunidos os elementos da noção de obra de construção que tornava imperativo o licenciamento municipal. 2.2.3. Finalmente, haveremos de apreciar as implicações da publicação do DL nº 11/2003 , de 18 de Janeiro. E isto porque a recorrente alega que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por não ter anulado o acto com fundamento no disposto no art. 15º de tal diploma que manda aplicar o novo regime, nele instituído, “às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável”. Ora, antes de mais, duas notas. A primeira é que o acto contenciosamente recorrido é de 10 de Outubro de 2002, portanto, anterior à publicação e vigência do DL nº 11/2003 de 18 de Janeiro. A segunda, é que, como decorre do supra exposto em 2.2.1 e 2.2.2, o acto é válido de acordo com os pressupostos de facto e de direito existentes à data da sua prática, ou seja, à luz do princípio « tempus regit actum ». Posto isto, diremos que, ainda que se aceite a figura da invalidade sucessiva (vide Acórdão STA – Pleno - de 2003.05.08 e Rogério Soares, in “Interesse Público, Legalidade Mérito ”, p. 379 e segs), ou, numa outra perspectiva, que, por força do disposto no art. 15º do DL nº 11/2003 , seja pensável, na situação concreta, a eventual ocorrência da caducidade do acto (cfr, a propósito, Robin de Andrade, in “A Revogação dos Actos Administrativos” , p. 188 e ss.), nem por isso o recurso pode proceder. Não está alegado e muito menos demonstrado que o acto recorrido esteja em contradição com as prescrições substantivas da nova lei. De acordo com esta, “a instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios está sujeita a autorização municipal” (art. 4º) e a violação de quaisquer “normas legais ou regulamentares”, bem como as agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente, ao património cultural e à paisagem urbana ou rural [art. 15º, nº 6, als. b) e c)] são motivos de indeferimento. E, como se escreveu na fundamentação do acto impugnado foi “ exactamente por ser susceptível de afectar a estética das povoações, a sua adequada inserção no ambiente urbano e a beleza das paisagens, designadamente em resultado da desconformidade com as cérceas dominantes e a volumetria das edificações” que se considerou ilegalizável a instalação e se ordenou a respectiva demolição. Ora, a (in)exactidão material daqueles pressupostos e/ou a sua (in)aptidão para suportar, substantivamente, a decisão administrativa, à luz do novo quadro normativo, são matérias que as partes não trouxeram à discussão pelo que, da mera publicação e entrada em vigor do DL nº 11/2003 de 18 de Janeiro, sem mais, não é lícito ao tribunal, neste processo, retirar implicações invalidantes para o acto administrativo impugnado. DECISÃO Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente. Taxa de justiça: 450 € Procuradoria: 50% Lisboa, 14 de Dezembro de 2004. – Políbio Henriques (relator) – Rosendo José – Alberto Augusto Oliveira.